komst inom insolvensrätten

En första glimt

1.”Det vanligaste – och viktigaste – sättet på vilket förpliktelser uppkommers. 1

2.är utan tvekan genom avtal, och då naturligen det ömsesidigt förpliktandes. 1

3.avtalet. Här ska nu ges en översiktlig framställning av grundreglerna oms. 1

4.avtals ingående.”, Mellqvist & Persson I, Fordran & skuld, Förpliktelserss. 1

5.uppkomst, Avtal s 20 (Noter uteslutna ur citatet).s. 1

6.”En ytterligare grund för en fordrings uppkomst är skadegörande handling.s. 1

7.Här kan man urskilja två typfall. För det första de fall där någon utanförs. 1

8.kontraktsförhållanden orsakar skada för vilken han eller hon är ersättnings-s. 1

9.skyldig. Han eller hon ådrar sig då en förpliktelse att gentemot den skade-s. 1

10.lidande ersätta skadan.”, Mellqvist & Persson, I, Fordran & skuld, Förplik-s. 1

11.telsers uppkomst, Skadegörande handling s 43.s. 1

12.”Fordringar kan uppkomma på många olika sätt. Ofta uppkommer ens. 1

13.fordran på grund av ett avtal. […] En fordran kan också grundas på skade-s. 1

14.görande handling.”, Ingvarsson, T, Fordringsrätt, Fordringars uppkomst ochs. 1

15.upphörande s 16.s. 1

16.”Den vanligaste fordringsgrunden är utan tvivel avtal, särskilt kredit- ochs. 1

17.låneavtal. […] Även utan avtal kan fordringar ibland uppstå på grund avs. 1

18.tjänster som utförs för någon. Framför allt skall uppmärksammas den all-s. 1

19.männa grunden negotiorum gestio […]. En viktig grund för fordringars upp-s. 1

20.komst […] är skadegörelse. Härmed avses då i första hand förorsakande avs. 1

21.skada utan samband med kontraktsåtaganden […].”, Tiberg, Fordringsrätt,s. 1

22.Fordringars uppkomst s 15. Bilden av fordrans (eller förpliktelsens) uppkomst i den fordringsrättsliga litteraturen visar oss att fordrans uppkomst handlar om hur en fordran uppkommer i bemärkelsen hur ett rättssubjekt blir förpliktat till en fordran. I huvudsak ger reglerna om hur avtal sluts och hur utomobligatoriskas. 1

23.23 skadestånd uppstår svaret på om en fordran har uppkommit, eftersom en fordran uppkommer genom avtalet eller den skadegörande handlingen.s. 1

24.I avhandlingen ska fordrans uppkomst studeras, men inte i bemärkelsen hur ett rättssubjekt blir förpliktat till en fordran (åtminstone inte strängt taget). I stället är studieobjektet fordrans uppkomst inom insolvensrätten. Lokutionen (eller termen, om du så vill) fordrans uppkomst används nämligen i flera insolvensrättsliga bestämmelser, där det i tilllämpningen av desamma behöver kunna bedömas om en fordran har uppkommit före eller efter en viss tidpunkt. Paradexemplet kan sägas vara att en fordran måste ha uppkommit innan konkursbeslutet meddelades, för att den över huvud taget ska kunna göras gällande i konkursen. 24s. 2

25.Redan här kan det framhållas att av 5 kap 1 § konkurslagen följer det uttryckligen att en fordran får göras gällande i konkurs även om den är beroende av villkor eller inte är förfallen till betalning. Att fordran har uppkommit (villkorad eller inte) innan konkursbeslutet meddelades är emellertid inte tillräckligt för att fordran ska vara utdelningsberättigad i konkursen, men det är alltså nödvändigt för att fordran ska kunna göras gällande i konkurs.s. 3

26.Huruvida en fordran har uppkommit före eller efter en viss tidpunkt ingår även i bedömningen av frågorna om en fordran ska omfattas av ett offentligt ackord i en företagsrekonstruktion, om kvittning i konkurs ska medges, om en fordran ska omfattas av en skuldsanering och om en betalning av en skuld eller en ställd säkerhet ska kunna återvinnas (vilka är frågor som regleras i insolvensrättsliga bestämmelser). Frågan om fordrans uppkomsttidpunkt aktualiseras sålunda i en mängd insolvensrättsliga bestämmelser, där det i tillämpningen av desamma behöver kunna bedömas om en fordran har uppkommit före eller efter en viss tidpunkt. Dessa tidpunkter benämns kritiska tidpunkter. För att iterera: Studieobjektet är fordrans uppkomst inom insolvensrätten. Närmare bestämt studeras i denna avhandling fordrans uppkomst såvitt avser de kritiska tidpunkter som de insolvensrättsliga bestämmelserna aktualiserar.s. 3

Aktualitet och komplexitet

1.Frågan om fordrans uppkomst har fått förnyad aktualitet på senare år. Det finns en rad nya (vissa nästan rykande heta) avgöranden från Högsta domstolen och från Högsta förvaltningsdomstolen, i vilka domstolarna har uttryckt sig på ett annorlunda sätt i jämförelse med tidigare avgöranden i frågan. I det första rättsfallet i denna serie, NJA 2009 s 291, tog Högsta domstolen ett helhetsgrepp om frågan huruvida en fordran har uppkommit i de fall då den inte är fullgången vid den kritiska tidpunkten. Med att fordran är fullgången avses att samtliga omständigheter som grundar fordran har inträffat.s. 3

2.25s. 3

3.Beträffande frågan uttalade Högsta domstolen inledningsvis att det av rättspraxis framgick att det inte fanns någon för alla fall gällande princip för att avgöra om en fordran har uppkommit. Därefter konstaterades:s. 4

4.”Av stor betydelse för frågan om en fordrans uppkomsttidpunkt – närs. 4

5.omständigheterna är sådana att fordringen vid den kritiska tidpunkten kans. 4

6.sägas ha varit svävande – är syftet med den bestämmelse vars tillämpning ärs. 4

7.i fråga [hänvisningar uteslutna]. Huruvida fordringen skall anses ha funnitss. 4

8.vid den kritiska tidpunkten trots att den inte var fullgången är alltså i högs. 4

9.grad beroende av ändamålet med den aktuella regeln.” Det citerade uttalandet (med mindre variationer) har upprepats vid ett antal tillfällen i såväl Högsta domstolen som i Högsta förvaltningsdomstolen. Det helhetsgrepp om frågan om fordrans uppkomst som Högsta domstolen tog i NJA 2009 s 291 tycks ha hårdnat.s. 4

10.Låt oss undersöka det citerade uttalandet lite närmare. Av uttalandet följer att det är när fordran är svävande vid den kritiska tidpunkten som syftet och ändamålet med den bestämmelse som tillämpningen gäller ska ha stor betydelse i bedömningen av om en fordran har uppkommit. En fordran är svävande om något (eller några) men inte samtliga rättsfakta som ger upphov till den fullgångna fordran föreligger.s. 4

11.Ett exempel får illustrera detta: Låt säga att du har köpt denna avhandling via Iustus.se. När boken dimper ned i postlådan visar det sig emellertid att du också har fått ett exemplar från författaren. Du väljer därför att avyttra det inköpta exemplaret på bokbörsen.com. Du får svar på din annons och ett avtal ingås med köparen. Därefter skickar du boken och fakturan till din medkontrahent, och enligt avtalet ska betalning ske efter leverans. Din penningfordran uppkommer här i ett skeende som är utsträckt över viss tid. De första omständigheterna inträffar i samband med avtalsslutet, men din fordran blir inte fullgången förrän leverans sker. Den är alltså svävande fram till den punkten. Inträffar en kritisk tidpunkt under tiden som din fordran är svävande ska alltså syftet och ändamålet 26 med den bestämmelse som tillämpningen gäller ha stor betydelse enligt Högsta domstolen; syftet och ändamålet med bestämmelsen kan sägas vara den lins genom vilken vi ska se på frågan om fordrans uppkomst.s. 4

12.Innebörden av Högsta domstolens allmänna uttalande kan förtydligas ytterligare. Här bör först uppmärksammas att samma typ av fordran har givits olika uppkomsttidpunkter i domstolens praxis beroende på vilken bestämmelse som har tillämpats. Högsta domstolen har bland annat funnit att avtalsgrundade fordringar har uppkommit genom avtalet, när en innehållanderätt upphört och om avbeställning inte längre är möjlig. En kort tentativ studie av hur bedömningen av om en fordran har uppkommit enligt det allmänna uttalandet kan visa hur detta är möjligt. Återigen kan bokförsäljningsexemplet användas. I enlighet med det allmänna uttalandet behövs bestämmelser i vilka lokutionen fordrans uppkomst ingår, för att en sådan studie ska kunna ske. 5 kap 1 § konkurslagen och 3 kap 3 och 8 §§ lagen om företagsrekonstruktion får tjäna som de bestämmelserna i denna tentativa studie.s. 5

13.Enligt 5 kap 1 § konkurslagen får endast de fordringar som har uppkommit innan konkursbeslutet meddelades göras gällande i en konkurs. Mot bakgrund av Högsta domstolens uttalande blir frågan vilket rättsfaktum (eller vilka rättsfakta) som måste föreligga för att syftet och ändamålet med just den nämnda bestämmelsen ska få stor betydelse. Det ger svaret på när din penningfordran har uppkommit, såvitt avser 5 kap 1 §. För att besvara den nämnda frågan måste vi alltså känna till vilka syften och ändamål som är relevanta för regeln i 5 kap 1 § konkurslagen.s. 5

14.I NJA 2009 s 291, som gällde kvittning i konkurs, använde Högsta domstolen de insolvensrättsliga principerna likabehandlingsprincipen och frysningsprincipen i sin bedömning, varvid det framhölls att förhållandena vid konkursutbrottet bör vara avgörande för borgenärernas inbördes rätt. Som kommer att framgå nedan är principerna lämpliga att använda även i frågan om fordrans uppkomst beträffande 5 kap 1 § konkurslagen. För att förhållandena vid konkursutbrottet ska vara avgörande för borgenärernas inbördes rätt bör endast de som är just borgenärer vid den tidpunkten kunna göra gällande sina fordringar i konkursen. Vi tar med oss det argumentet till exemplet.s. 5

15.Frågan var alltså när din penningfordran, vars grund var bokförsäljningen, hade uppkommit såvitt avser bedömningen av om denna fordran får göras gällande i din medkontrahents konkurs. Avgörande bör vara oms. 5

16.27 du är borgenär vid konkursutbrottet. För att du ska vara borgenär måste du förstås ha en fordran mot din medkontrahent. Medkontrahenten måste alltså ha förpliktat sig vid den kritiska tidpunkten. Det sker genom avtalet. Din penningfordran bör följaktligen ha uppkommit genom avtalet, om utgångspunkt tas i Högsta domstolens uttalande. Kedjan fordran – borgenär – förpliktelse kan framstå som tautologisk. Att förpliktelsen sätts i centrum innebär likväl att ett visst perspektiv tas på fordringsförhållandet. Hur detta sker kommer att utvecklas nedan.s. 5

17.Nästa konkretion av Högsta domstolens allmänna uttalande utgörs av en tillämpning av 3 kap 3 och 8 §§ lagen om företagsrekonstruktion. I bestämmelserna regleras vilka fordringar som ska omfattas av ett offentligt ackord i en företagsrekonstruktion. Det är endast de fordringar som har uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktionen som omfattas av ackordet. Bokexemplet får anpassas något. Anta att din medkontrahent i nära tidsmässigt samband med köpet har ansökt om företagsrekonstruktion, och att ett ackord fastställs inom ramen för förfarandet. Frågan kan då ställas om din penningfordran har uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktion (och därför omfattas av ackordet samt ska sättas ned i enlighet med detsamma) eller om den har uppkommit efter samma tidpunkt (och att du därför har rätt till full betalning).s. 6

18.I bedömningen av den nämnda frågan i denna tentativa studie ska återigen syftet och ändamålet med de aktuella bestämmelserna ha stor betydelse. Och liksom i den tidigare bedömningen är likabehandlingsprincipen återigen aktuell. Högsta domstolen har nämligen använt principen för att avgöra frågan om huruvida en fordran har uppkommit före eller efter den kritiska tidpunkten för ett offentligt ackord. I NJA 2014 s 537 konstaterade domstolen att likabehandlingsprincipen innebär att var och en (av borgenärerna) ska drabbas av gäldenärsföretagets betalningsoförmåga i förhållande till sin fordringsrisk. I uppkomsttidpunktsfrågan får det till följd att fordringar som är beroende av gäldenärsföretagets betalningsförmåga vid den kritiska tidpunkten omfattas av ackordet enligt domstolen.s. 6

19.För att avgöra om din penningfordran omfattas av köparens offentliga ackord får frågan alltså ställas om du var beroende av köparens betalningsförmåga vid den kritiska tidpunkten (det vill säga ansökan om företagsrekonstruktion). Här bör det beaktas att fram till den tidpunkt då du lämnar ut varan kan du ha en rätt att innehålla densamma och inställa din fullgörelse i enlighet med 61 § köplagen. Denna innehållanderätt är beroende av att din medkontrahents handlingssätt eller ekonomiska för28 hållanden visar att det finns starka skäl att anta att köparen inte kommer att fullgöra sin prestation. Du blir alltså beroende av köparens betalningsförmåga först när du levererar boken. Din penningfordran bör alltså ha uppkommit först vid leveransen av boken, såvitt avser dessa regler.s. 6

20.Utifrån den tentativa studien av det allmänna uttalandet från Högsta domstolen kan konstateras att din penningfordran kan uppkomma genom såväl avtalsslutet som leveransen av boken. En och samma fordran, i bemärkelsen att den har en och samma grund, kan alltså ha flera tänkbara uppkomsttidpunkter. Som nämndes strax ovan visar även Högsta domstolens praxis detta. Tidpunkten för fordrans uppkomst kan följaktligen bero på vilken bestämmelse som ska tillämpas, om den av Högsta domstolen uttalade metoden används. Att syftet och ändamålet med bestämmelsen ska ha stor betydelse innebär att hänsyn tas till den regelkontext i vilken frågan om fordrans uppkomst befinner sig, såtillvida att om frågan ska bedömas i en insolvensrättslig regelkontext kommer insolvensrättsliga hänsyn att tas. Frågan om fordrans uppkomst inom insolvensrätten blir då i hög grad en insolvensrättslig fråga.s. 7

21.Rättskälleläget är dock mer intrikat – andra argument än syftet och ändamålet med den bestämmelse som ska tillämpas har använts för att avgöra frågor om fordrans uppkomst. Det kommer till exempel indirekt till uttryck i förarbetena till 1921 års konkurslag, där det påtalas att frågan om huruvida en fordran har uppkommit inte är en konkurslags sak att avgöra. Frågan om fordrans uppkomsttidpunkt är alltså enligt detta uttalande inte alls en insolvensrättslig fråga. Tidigare nämndes också att Högsta domstolen lade ut en ny linje genom de refererade allmänna uttalandena; det finns en mängd ytterligare argument och rättsliga normer som i många fall inte utgår från att syftet och ändamålet med den aktuella regeln ska avgöra om en fordran har uppkommit. Principen om den väsentliga grunden har redan nämnts. Den har också hänvisats till och använts i frågan om fordrans uppkomst i rättspraxis, förarbeten och doktrinen. Det har sagts att när den väsentliga grunden för fordrans. 7

22.29 föreligger har fordran uppkommit. Den väsentliga grunden har då i regel bestått av avtalet eller den skadegörande handlingen.s. 7

23.Avseende avtalsgrundade fordringar finns det även en äldre lära om tidpunkten för fordrans uppkomst, villkorsläran. Den återgavs i många civilrättsliga standardverk från mitten av 1800-talet till mitten av 1900talet, och får beskrivas som det då gällande sättet att hantera frågor om sådana fordringars uppkomsttidpunkt på. Läran utgår från ett antal begrepp, såsom det ovannämnda villkorsbegreppet, och leder till att en fordran har uppkommit när gäldenären har förpliktat sig. Ett visst perspektiv tas därigenom på fordringsförhållandet, vilket öppnar dörren för en avtalsrättslig bedömning av om gäldenären har förpliktat sig. Läran ger uttryck för att frågan om fordrans uppkomst är en obligationsrättslig frågeställning.s. 8

24.Emellanåt har även ett systematiskt perspektiv anlagts på frågan om fordrans uppkomst. Frågan såvitt avser 5 kap 1 § konkurslagen kan tas som exempel. I regeln föreskrivs, som sagt, att endast de fordringar som har uppkommit innan konkursbeslutet meddelades kan göras gällande i en konkurs. 5 kap 1 § konkurslagen kan läsas mot 3 kap 1 § samma lag. I den senare bestämmelsen stadgas det att konkursgäldenären inte får åta sig sådana förbindelser som kan göras gällande i konkursen efter det att konkursbeslutet meddelades. Beaktas bör också att det endast är fordringar mot just konkursgäldenären som kan göras gällande i gäldenärens konkurs. Utifrån konkurslagens systematik finns därför stöd för att (konkurs)gäldenären åtminstone måste ha åtagit sig en förbindelse före den kritiska tidpunkten, för att en konkursfordran ska ha uppkommit.s. 8

25.Sammanfattningsvis finns flera tänkbara uppkomsttidpunkter för en och samma typ av fordran redan vid beaktande av den metodregel som Högsta domstolen uttalade i NJA 2009 s 291. Det finns även flera andra sätt att avgöra om en fordran har uppkommit. Rättskälleläget kan av dessa skäl beskrivas som komplext, och bland annat har underrätter kommit till olika slutsatser i samma typ av fråga om när en viss fordran ska ha uppkommit. Det framstår alltså som att frågan om fordrans uppkomst 30 är aktuell att undersöka; frågan om fordrans uppkomst fordrar en undersökning.s. 8

Studiens inriktning: Forskningsfrågor

1.För att ta ut en kompassriktning för undersökningen behöver undersökningens frågeställningar anges. Men som redan har framkommit genom de exempel som har givits kan de rättsliga frågorna om fordrans uppkomst formuleras på lite olika sätt. Frågorna har också formulerats på lite olika sätt i både rättspraxis och doktrinen. Emellanåt har fokus lagts på den temporala aspekten av frågan. Frågan när fordran uppkommit har ställts, såväl abstrakt på regelplanet som i den konkreta tillämpningen. När-frågan kan varieras såtillvida att frågan vid vilken tidpunkt fordran uppkommer kan ställas. Andra gånger har frågan formulerats som både en när- och en vem-fråga. Den senare frågan har då avsett vem som är förpliktad till fordran. Någon gång har när-frågan kombinerats med spörsmålet om fordran har uppkommit. I dessa fall har det först avgjorts om ett visst rättsfaktum eller vissa rättsfakta givit upphov till att en fordran har uppkommit (alltså exempelvis avtalet, leveransen eller någon annan omständighet). Svaret har därefter tillämpats på ett visst händelseförlopp, för att därigenom ge svar på om fordran har uppkommit före eller efters. 9

2.31 den kritiska tidpunkten. Hur frågan formuleras i den redan nämnda syftes- och ändamålsförankrade metoden som Högsta domstolen har använt sig av i flera rättsfall på senare år bör också uppmärksammas. Enligt den metoden har ofta frågan om när eller om en fordran har uppkommit omformulerats till en fråga om huruvida rättsföljden i den relevanta regeln ska inträda. Utgångspunkt har dock tagits i någon av de redan nämnda frågorna.s. 9

3.Studieobjektet i avhandlingen är fordrans uppkomst såvitt avser de kritiska tidpunkter som de insolvensrättsliga bestämmelserna aktualiserar. Principiellt sett innebär det att de strax ovan nämnda frågorna ryms inom ramen för studien. Skillnaderna i hur rättsfrågan formuleras kan dock säga oss något annat, nämligen vilket perspektiv som frågan har betraktats ur. Bland annat belyser det från vilket perspektiv rättsförhållandet, eller mer precist fordringsförhållandet, mellan parterna betraktas och från vilket perspektiv de regler som ger upphov till fordringsförhållandet betraktas.s. 10

4.Om-frågan innebär att rättsreglerna ses utifrån ett logiskt perspektiv. Perspektivet kan synliggöras genom att rättsreglerna bryts ned till rättsfakta och rättsföljd. Det exempel i vilket du skulle sälja ett överexemplar av denna avhandling kan illustrera detta. Något förenklat kan uppkomsten av din penningfordran (det vill säga rättsföljden) konstitueras av (det komplexa) rättsfaktumet avtalet och rättsfaktumet leveransen av boken till säljaren. Rättsfakta och rättsföljd kan kläs i en villkorssats, bestående av en försats (rättsfakta) och en eftersats (rättsföljd), på följande vis: ”Om avtal och leverans föreligger, så har en penningfordran uppkommit.” Frågan blir då om din fordran har uppkommit, det vill säga om de rättsfakta som ger upphov till rättsföljden föreligger. Rättsfakta kan då avse såväl abstrakta rättsfakta som konkreta sådana, det vill säga rättsfakta på regelplanet, respektive rättsfakta i det konkreta fallet.s. 10

5.När-frågan är på många sätt självklar i en domstol, eftersom då en domstol bedömer en viss fordrans uppkomsttidpunkt anläggs med nödvändighet ett tillbakablickande perspektiv, i och med att det händelse32 förlopp som har givit upphov till tvisten redan har inträffat. Domstolen ställs inför frågan om när fordran uppkom i förhållande till ett visst händelseförlopp, såsom huruvida fordran uppkom före eller efter den kritiska tidpunkten. För att besvara denna fråga behöver domstolen också avgöra vilket rättsfaktum (eller vilka rättsfakta) som gav upphov till fordran. Frågan kan då formuleras som en om-fråga, enligt ovan, men också som en när-fråga, det vill säga när uppkom fordran? Vid avtalsslutet eller vid leveransen?s. 10

6.Tidsperspektivet är också på sätt och vis inneboende i frågan om fordrans uppkomst, eftersom vissa rättsfakta förutsätter att andra redan har inträffat. Ett avtal ingås nästan alltid innan leverans sker, en ansvarsgrundande handling inträffar nästan uteslutande innan skadan uppkommer, och så vidare. När-frågan kan alltså sägas konnotera till såväl det faktiska händelseförloppet som den (ibland) nödvändiga tidsordningen mellan vissa rättsfakta.s. 11

7.Vem-frågan aktualiseras i en viss uppkomstfråga, nämligen i frågan om huruvida en konkurs- eller en massafordran har uppkommit. Kon-s. 11

8.33 kursboet och konkursgäldenären utgör två olika rättssubjekt. Det ter sig därför naturligt att ställa frågan vem borgenären har en fordran mot eller vem som är förpliktad till fordran. Det belyser därigenom en annan aspekt av fordringsförhållandet. I dessa fall kan frågan också formuleras som en om-fråga: Om fordran till exempel uppkommer genom avtalet eller leveransen. Det är dock subjektet som rättshandlar och därigenom konstituerar de rättsfakta som leder till att fordran uppkommer. Närfrågan får också en annan betydelse i denna kontext. Konkursboet finns nämligen inte (som förpliktelsebärare) före konkursen, varför när-frågan också konnoterar till om fordran uppkom före eller efter konkursutbrottet i dessa fall.s. 11

9.Frågans formulering verkar alltså bero på vilket perspektiv som den betraktas ur. Som tidigare nämndes ryms principiellt sett samtliga de ovanstående frågorna inom ramen för studien. En frågeformulering som omfattar de nämnda frågorna, och som därför får tjäna som övergripande forskningsfråga är: Vad krävs för att en fordran ska ha uppkommit såvitt avser de kritiska tidpunkter som de insolvensrättsliga bestämmelserna aktualiserar?s. 12

10.Även denna fråga innebär dock att ett visst perspektiv tas på fordringsförhållandet mellan parterna, eftersom borgenärens fordran tas som utgångspunkt. Det är då lätt hänt att bedömningen av huruvida en fordran har uppkommit leder till frågan om huruvida borgenären har rätt till fordran. Det kan i sin tur medföra att den andra sidan av fordringsförhållandet – det vill säga gäldenärens förpliktelse och om gäldenären har förpliktat sig – förbises i bedömningen. Det perspektivvalet som forskningsfrågan innebär talar för att frågan borde modifieras och i stället lyda: Vad krävs för att ett rättsförhållande ska ha uppkommit mellan parterna såvitt avser de kritiska tidpunkter som de insolvensrättsliga bestämmelserna aktualiserar. En sådan formulering har dock andra nackdelar. Den främsta är att fordrans uppkomst är den lokution som oftast används i de insolvensrättsliga bestämmelserna och i samtalet om dessa frågor. Att tala om rättsförhållande i samband med ett ömsesidigt förpliktande sådant blir också mindre precist, då frågan inte är om båda (huvud)förpliktelserna har uppkommit utan bara om endera av dem har uppkommit. Jag har av dessa skäl valt att stanna vid forskningsfrågan: Vad krävs för att en fordran ska ha uppkommit såvitt avser de kritiska tidpunkter som de in34 solvensrättsliga bestämmelserna aktualiserar? Att det innebär att ett visst perspektiv tas på rättsförhållandet lyfts dock fram och beaktas i studien nedan. För övrigt kan här också framhållas att det nedan växlas mellan de redan nämnda frågeformuleringarna efter vad som synes lämpligt i respektive kontext, och att den övergripande forskningsfrågan på så vis inte alltid används.s. 12

11.Forskningsfrågan tar emellertid främst sikte på hur rättsläget är beskaffat. Kanske finns det fler aspekter av studieobjektet som är intressanta att undersöka och värdefulla att läsa om. Det finns i vart fall skäl att stanna upp och reflektera över denna fråga.s. 13

12.Emellanåt uppkommer det nämligen problem i samtalet om fordrans uppkomst. Deltagarna talar helt förbi varandra. Det verkar som att deltagarna i samtalet stundvis har så vitt skilda utgångspunkter att det uppstår kommunikationssammanbrott. Det är något som bör uppmärksammas här, i behandlingen av studiens inriktning. I och med det ska jag förstås inte föregå undersökningen av forskningsfrågan, utan endast visa på hur problemet kommer till uttryck genom att ge ett exempel på ett sådant kommunikationssammanbrott. Det kan nämligen säga något om vilken inriktning studien bör ha.s. 13

13.I kölvattnet efter NJA 2009 s 291 följde ett samtal om fordrans uppkomst. Rättsfallet behandlades på ett seminarium på Stockholm Centre for Commercial Law. Mårten Schultz inledning, som ska uppmärksammas här, kom att sparas till eftervärlden, såsom artikel i JT. I artikeln kritiserar Schultz Högsta domstolens avgörande. Kritiken riktar sig inte mot domstolens slutsatser i den kvittningsfråga som prövades. Kritiken riktar sig i stället mot den metod som Högsta domstolen använde sig av. Schultz kritik bemöttes sedan av Stefan Lindskog i hans monografi Betalning. (Lindskog var för övrigt referent i det relevanta rättsfallet.) Utgångspunkt tas i Schultz artikel nedan.s. 13

14.Schultz artikel är inriktad på vad som krävs för att en (utomobligatorisk) skadeståndsfordran ska ha uppkommit, främst vad gäller den allmänna preskriptionsregelns (regeln, som återfinns i 2 § preskriptionslagen, innebär att en fordran preskriberas tio år efter dess uppkomst). Likafullt uttrycker han att slutsatsen har generell bäring och utgångspunkt tas i skadeståndsrätten:s. 13

15.”Ur ett skadeståndsrättsligt perspektiv framstår det i allmänhet som naturligts. 13

16.att tillkomsten relateras till den tidpunkt när ett anspråk kan göras gällandes. 13

17.mot en skadevållare (eller den som ansvarar för en skadevållare).”s. 13

18.35 I Schultz artikel får också de skadeståndsrättsliga begreppen och bedömningarna tjäna som verktyg i bestämmandet av fordrans uppkomsttidpunkt:s. 13

19.”För att någon skall ha en skadeståndsfordran så krävs det mer än en skade-s. 14

20.vållande handling. För att upprepa: Det krävs att handlingen faktiskt leders. 14

21.till en skada och det krävs att det föreligger ett adekvat orsakssamband mel-s. 14

22.lan handlingen och skadan.” Skadeståndsrätten, snarare än den bestämmelse som ska tillämpas i det enskilda fallet, sätts på så vis i främsta rummet av Schultz, även om han också beaktar den preskriptionsrättsliga kontexten.s. 14

23.Schultz kommenterar också särskilt det allmänna uttalandet i NJA 2009 s 291, om att villkorade fordringar kan uppkomma även om de inte är fullgångna, på följande vis:s. 14

24.”Kan det då sägas att en skadeståndsfordran uppkommer i och med att dens. 14

25.skadevållande handlingen inträffat, men att den är villkorad av att det där-s. 14

26.efter inträffar en skada till följd av handlingen? För mig låter det krystat.s. 14

27.Att en skada inträffar är i och för sig ett rekvisit för att skadeståndsskyl-s. 14

28.dighet skall uppstå men att beskriva rättsfaktumet skada som ett villkor förs. 14

29.att den skadeståndsskyldighet som skadehändelsen medför skall utlösas gers. 14

30.intrycket av att skaderekvisitet (och orsaksrekvisitet) på något vis skulle varas. 14

31.subsidiärt till ansvarsgrunden för bedömningen av om skadeståndsskyldig-s. 14

32.het uppstått. Någon sådan hierarki mellan de grundläggande skadeståndsre-s. 14

33.kvisiten kan man emellertid inte ställa upp.”s. 14

34.”Man kan bara födas en gång och en fordran är antingen uppkommen ellers. 14

35.inte. Tertium non datur.” En relativ bestämning av skadeståndsfordrans uppkomst är inte gångbar. En skadeståndsfordran kan nämligen inte uppkomma innan det finns en skada enligt Schultz. Hans slutsats, som han menar ska ses som en rimlig utgångspunkt i allmänhet, blir: ”En skadeståndsfordran skall anses tillkommen när den fixerats genom att samtliga de skadeståndsrättsliga grundrekvisiten uppfyllts.”s. 14

36.Då till Lindskog. Han har kritiserat Schultz för hans analys i allmänhet, och hans slutsats i synnerhet:s. 14

37.”Det må beträffande S[chultz] tilläggas att när han efter att ha argumenterats. 14

38.för att preskriptionstiden bör räknas från den tidpunkt då en fullgången 36s. 14

39.skadeståndsfordring föreligger plötsligt tar språnget att påstå att detta börs. 15

40.gälla också i alla andra avseenden, så har man svårt att tro att han menars. 15

41.vad han skriver. Anser han sig verkligen ha en sådan överblick över helas. 15

42.förmögenhetsrätten? Och hur kan han argumentera för en så generell prin-s. 15

43.cip i det ena hänseendet (i alla situationer där uppkomsttidpunkten hars. 15

44.betydelse skall en skadeståndsfordring anses ha uppkommit först när dens. 15

45.är fullgången) och en så begränsad räckvidd i det andra (principen skulles. 15

46.bara gälla skadeståndsfordringar, oklart vad som skulle gälla i andra fall)? Ärs. 15

47.verkligen skadeståndsfordringen så speciell att en analys med anspråk på gods. 15

48.rättsvetenskaplig metodik låter sig begränsas till denna?” Tonen i Lindskogs inlägg säger något om vad som står på spel. Lindskog har svårt att tro på att Schultz menar det han skriver, när Schultz anser att hans slutsats har generell bäring. Från Lindskogs position framstår Schultz analys som helt uppåt väggarna. Kontexten är i stället mycket viktig för Lindskog. Det kommer tydligt till uttryck i följande recension av Korling:s. 15

49.”Det följande bör ses mot bakgrund av min allmänna syn på rättsligas. 15

50.begrepp. Jag är fostrad i en äldre rättslig skola än vad Korling är. Och jags. 15

51.anser fortfarande att den s.k. nordiska rättsrealismen rymmer relevantas. 15

52.element för god rättsmetodologi, såväl när det gäller tillämpningen soms. 15

53.beträffande forskningen. Fokus på samhällsnyttan är ett sådant (vilket intes. 15

54.utesluter rättsstatliga credon knutna till individen). Ett mått av skepsis mots. 15

55.att normer härleds ur begrepp är ett annat. Det är, menar jag, ovedersägligts. 15

56.att ord med rättslig betydelse liksom alla ord färgas av sin omgivning. Ordets. 15

57.fordring är till sitt närmare innehåll inte att bestämma på samma sätt i allas. 15

58.sammanhang där det förekommer.” Kontexten kanske till och med är avgörande för Lindskog:s. 15

59.”Om en förpliktelses uppkomst förutsätter förhandenvaron av flera rätts-s. 15

60.fakta, så har i praxis uppkomsttidpunkten i olika typfall (d v s enligt olikas. 15

61.regler) bestämts på skilda sätt.” Lindskog avgör frågan om fordrans uppkomsttidpunkt med hjälp av de hänsyn som aktualiseras i den specifika regelkontexten. Det får exempelvis till följd att innebörden av begreppet fordrans uppkomst såvitt avser kvittning i konkurs bestäms med de (insolvensrättsliga) hänsyn som aktualiseras i den kontexten, medan innebörden av begreppet fordrans uppkomst såvitt avser frågor om styrelseledamöters personliga betal-s. 15

62.37 ningsansvar vid kapitalbrist bestäms med de (associationsrättsliga) hänsyn som aktualiseras i den kontexten. En sådan bestämning av begreppet innebär också att frågan om huruvida en fordran har uppkommit omformuleras till en fråga om huruvida rättsföljden i den relevanta regeln ska inträda.s. 15

63.Schultz analys går i stället ut på att huvudregeln för utomobligatoriska skadeståndsfordringars uppkomsttidpunkt bestäms med grund i skadeståndsrätten. Kontexten avseende den bestämmelse som ska tillämpas i det enskilda fallet blir inte lika viktig. Utgångspunkterna skiljer sig åt i grunden, vilket också uttryckligen konstateras av Schultz:s. 16

64.”Ett utkast till denna artikel presenterades vid ett seminarium på Stockholms. 16

65.Centre for Commercial Law, oktober 2010. Jag vill tacka seminariets delta-s. 16

66.gare för feedback. Jag vill också särskilt tacka Stefan Lindskog som lämnats. 16

67.synpunkter på ett utkast. Vi har dock skilda uppfattningar om det grundläg-s. 16

68.gande anslaget för hur dessa frågor skall approacheras och jag vill därför särskilts. 16

69.framhålla att det bara är jag som skall klandras för oklarheter och åsikter.s. 16

70.[Min kursivering.]” Lindskogs och Schultz olika utgångspunkter leder till att de har svårt att över huvud taget förstå hur den andre kan resonera på det sätt han gör; de talar olika språk. De vittskilda utgångspunkterna präglade inte bara detta samtal, utan även stora delar av de rättskällor som är relevanta att beakta i bedömningen av om en fordran har uppkommit. Det har refererandet av denna diskussion tjänat som exempel på. De vittskilda utgångspunkterna som finns i frågan kommer att påverka undersökningens inriktning. 38s. 16

71.Med det sagt är det dags att återvända till beskrivningen av undersökningens inriktning. Studieobjektet i avhandlingen är fordrans uppkomst såvitt avser de kritiska tidpunkter som de insolvensrättsliga bestämmelserna aktualiserar. En forskningsfråga har redan fastslagits, nämligen vad krävs för att en fordran ska ha uppkommit såvitt avser de kritiska tidpunkter som de insolvensrättsliga bestämmelserna aktualiserar. För att förstå den frågan kan undersökningen inte enbart inriktas på att direkt besvara den frågan. De olika utgångspunkterna (argumentationslinjerna och argumenten) måste också undersökas. I annat fall kommer jag att bidra till kommunikationssammanbrottet. Den första forskningsfrågan kan därför kompletteras med ytterligare en, nämligen: Vilka (huvudsakliga) argument och argumentationslinjer har använts i frågan om fordrans uppkomst såvitt avser de kritiska tidpunkter som de insolvensrättsliga bestämmelserna aktualiserar och hur har dessa argument och argumentationslinjer använts? Skäl för att argumenten och argumentationslinjerna ska studeras på just detta sätt utvecklas i nästa kapitel, som nu ska ta vid.s. 17

72.39s. 17