1.(eller oskälig) beträffande ett visst skadeståndsanspråk. Nämnden avslutade med att säga att en nivå på o -5 gånger uppburet arvode framstårs. 232
2.646 som rimlig vid ett sådant uppdragsförhållande som det i målet.Sammantaget gjorde detta att beloppsbegränsningen jämkades till 8 ooo ooo kr.647 9.5 NJA 2017 S. 113 OCH AVTALSVITEN Vid bedömningen av ett avtalsvites skälighet är relationen mellan skadan och den ersättning som följer av avtalsvitet central. Av särskild betydelse för skälighetsbedömningen av en ansvarsbegränsning är numera -i vart fall i fråga om överlåtelsebesiktningar -den omfördelning av risken som begränsningen innebär. Nedan ska först undersökas om detta jämkningsskäl för ansvarsbegränsningar även utgör ett jämkningsskäl för avtalsviten. Jag börjar med jämkning av typ (2), eftersom detta slags jämkning av avtalsviten innebär jämkning av samma slags norm som jämkas vid jämkning av ansvars begränsningar. Därefter görs en motsvarande undersökning för jämkning enligt typ (1) av avtalsviten. Vid jämkning eller åsidosättande av en ansvars begränsning korrigeras begränsningen av den dispositiva rätten till ersättning. Vid åsidosättande öppnas möjlighet för skadestånd enligt det positiva intresset och vid jämkning utgår det belopp som rättstillämparen finner skäligt. Det senare skedde i KMPG-fallet, där den avtalsnorm som föreskrev att ersättningen enligt den dispositiva rätten var begränsad till ca ooo kr, 646. Kleineman, Professionsutövares ansvarsbegränsningar, s. 546 påpekar att •den tumregel som skiljenämnden valde för jämkning, d.v.s. 10 -25 gånger uppburet arvode är ju taget ur luften och varför arvodet skall påverka ersättningens belopp framgår inte lika lite som det belopp nämnden verkar ha tagit ur tomma luften«. 647. •ProfilGruppen mot KPMG• in.fine. Hänvisning sker också till SOU 1974:83, s. 180 f., PECL 8:109 och DCFR III. -3:105(2) med tillägget att frågan om jämkning måste avgöras efter en helhetsbedömning.s. 232
3.277 jämkades. Istället blev dess begränsande rättsverkan sådan att ersättning enligt den dispositiva rätten istället begränsades till 8 ooo ooo kr, och eftersom denna skada hade bevisats av ProfilGruppen tvingades KPMG betala detta belopp.s. 232
4.Detta slagsjämkning av en ansvarsbegränsning och jämkning av typ (2) av ett avtalsvite innebär jämkning av samma slags norm som gör att avtalsvitet är exklusivt. Framgår denna regel genom tolkning av avtalsvitet handlar båda fallen om jämkning av en avtalsnorm. Detta slags jämkning av avtalsviten är därmed identisk med jämkning av ansvarsbegränsningar, och faller således inom det direkta tillämpningsområdet för NJA [^2017]s. Därmed kan de skäl för jämkning som framgår av NJA [^2017]s. appliceras direkt på jämkning av typ av avtalsviten.s. 233
5.Återstår att se i vilken mån NJA [^2017]s. kan tillämpas på jämkning av typ (1) av avtalsviten. Om så är fallet innebär det att vitesbeloppet kan jämkas med hänsyn till om den omfördelning av risken som vitet medför är oskälig eller orimlig. Högsta domstolen påpekade att en ansvarsbegränsning i ett avtal om överlåtelsebesiktning innebär en riskförskjutning i förhållande till vad som annars skulle ha följt av tillämpliga rättsregler.En motsvarande riskförskjutning behöver inte inträffa med ett avtalsvite, men givet att vitesbeloppet i ett exklusivt avtalsvite understiger skadan uppkommer en motsvarande förskjutning även här.s. 233
6.För att se i vilken mån [^2017]års fall kan tillämpas för detta slags jämkningar gäller att utifrån prejudikatet undersöka i vilken mån dess fastslagna rättsregel kan appliceras utanför rättsfallets egentliga område. Detta kan till exempel ske genom att argumentera för att [^2017]års fall uttrycker en allmän princip rörande skälighetsbedömningar enligt 36 § eller att det i jämkningshänseende inte ska göras någon skillnad mellan jämkning av typ (1) eller (2) så länge de ekonomiska effekterna är desamma. Som exempel på hur risken omfördelas kan tas följande. En av avtalsparterna drabbas av en skada på med anledning av motpartens avtalsbrott. I avtalet finns en ansvarsbegränsning med ett tak på Detta gör att det ansvar som den skadevållande haft enligt dispositiv rätt begränsas till Den risk som den skadevållande tidigare burit förskjuts således med 80 % till den skadelidande. Med ett exklusivt avtalsvite på och en skada på uppkommer samma slags riskförskjutning. Med samma skyddsbehov som i exemplet finns det inget i [^2017]års fall som gör att jämkning på grund av riskförskjutning inte skulle vara tillämplig. Redan här finns således anledning att förespråka jämkning av avtalsviten på denna grund. Prejudikatet och dess hänvisning till omfördelningen av risken gör ingen skillnad mellan de olika typerna av jämkning, utan synes enbart villkorad av de ekonomiska effekterna. Om dessa är desamma bör därför också skälen för jämkning vara desamma. Inte heller partsställningen framstår som av betydelse som grund för jämkning. En väsentlig skillnad mellan ansvarsbegränsningar och avtalsviten är att de senare kan jämkas både uppåt och neråt. Om vitet som i exemplet ovan överstiger skadan kommer en eventuell jämkning att ske nedåt istället för uppåt. Detta är också den »traditionella« jämkningen av vitesbeloppet. Ingenting i rättsfallet ger emellertid att riskförskjutningens betydelse skulle vara begränsad i endera riktningen, även om domstolen av naturliga skäl enbart talar om en ökning av ansvaret. Detta stärker bilden att jämkning enligt typ (1) av avtalsviten kan göras i båda riktningar. Domstolen betonar vidare betydelsen av senare inträffade omständigheter och vikten av en helhetsbedömning, vilka båda förekommers. 233
7.§.650 som allmännajämkningsgrunder enligt lagmotiven till 36 Även om det som sägs om de ekonomiska effekterna enligt domstolen far särskild betydelse i konsumentförhållanden påpekas att en naturlig utgångspunkt är att ta fasta på effekten av villkoret och att ju mer överraskande och ingripande denna är för konsumenten, desto mer talar för enjämkning.6sts. 235
8.Bortsett från att domstolen talar om konsumentförhållanden förss. 235
9.652 samma slags resonemang som i Generalklausulutredningen. Ju mer skadan och vitesbeloppet skiljer sig, desto större skäl för jämkning. Detta gäller även utan hänsyn till en eventuell konsumentrelation. Domstolen påpekar också att arten och graden av överträdelse bör beaktas. Brott mot en huvudförpliktelse kan i det sammanhanget tala för jämkning jämfört med ett brott mot en biförpliktelse eller en förplik-s. 235
10.653 telse som annars kan anses vara av perifer natur.s. 235
11.Skälen i denna del för och emot jämkning är desamma som tas upp av Generalklausulutredningen som skäl för jämkning av avtalsviten. Utredningen nämner å ena sida överträdelsens karaktär och den ekonomiska förlusten och å andra sidan vitesbeloppet samt att hänsyn också »bör tas till det intresse som den berättigade i övrigt kan ha haft i hand-s. 235
12.654 lingens företagande eller underlåtande«.s. 235
13.Domstolen tar också upp -i fallet med en besiktningsman -att när han begränsar sitt ansvar innebär det typiskt sett att hans uppdragsgivare efter vad som följer av begränsningen far stå risken för skada som kan orsakas av att besiktningsmannen är oaktsam, en risk som besiktningsmannen annars skulle ha stått för själv.s. 235