Rättsfall
NJA 2017 s. 113
RättskälldiskussionÖppna i bibliografi
Citera
NJA 2017 s. 113
BibTeX
@misc{nja-2017-s-113,
author = {{Högsta domstolen}},
title = {{NJA 2017 s. 113}},
year = {2017},
howpublished = {Rättsfall}
}Dom
Hämtar dom…
Omtalad i rättsvetenskapen
42 hänvisningar i 18 artiklar · 42 stycken/fotnoter
Förutsägbart om förutsebarhet1 hänvisning
Jämkning av kommersiella avtal mellan jämbördiga parter2 hänvisningar
- Vad gäller situationen idag ger Jori Munukka i sin kommentar till AvtL:s 36 § i Lexino, avsnitt 1, följande ”rundmålning”: ”Bestämmelsen har kommit att ta plats som en central norm med ett brett verkningsfält, se exempelvis NJA 2009 s. 408, NJA 2011 s. 67, NJA 2017 s. 113 och HD:s dom 2020-07-09, T1413-19. Den har på senare tid också tillämpats i beloppsmässigt stora skiljeförfaranden.” Besök den 15 juni 2023.
- Vad gäller rättsfall om tillämpning av 36 § mellan jämbördiga kommersiella parter ska jag här ta upp några sådana för att söka svar på frågan om det finns underlag för att påstå att rättsläget genom rättspraxis förändrats i förhållande till vad som gällde vid regelns införande 1976. De flesta fall har handlat om friskrivningsklausuler. Det började med skiljedomen i ProfilGruppen-fallet, som nämndes ovan. I HD:s praxis fastlades principen om att friskrivningsklausuler i första hand ska bedömas med stöd av 36 § AvtL i NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” (som är ett konsumentfall). Högsta domstolen, som också hänvisade till internationella principsamlingar, dvs. soft law, bland annat med hänvisning till ”good faith and fair dealing” (p. 26) uttalade där (p. 24): Efter tillkomsten av 36 § avtalslagen har efter hand den uppfattningen vunnit insteg, att frågan huruvida det finns skäl för att åsidosätta en ansvarsbegränsning på grund av en skadegörares klandervärda agerande, inbegripet hans eventuellt grova vårdslöshet eller uppsåtliga handlande, lämpligen bör hanteras inom ramen för 36 §. Det senaste rättsfallet (när detta skrivs 2023) där 36 § aktualiserats för jämkning av ett kommersiellt avtal mellan jämställda parter är NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”. Fallet handlade om frågan huruvida en ansvarsfriskrivning i ett kommersiellt uppdragsavtal om skatterådgivning kunde jämkas. Det konstaterades i målet att rådgivaren varit vårdslös, men inte grovt vårdslös (friskrivningsklausulen gällde uttryckligen inte vid grov vårdslöshet). HD gav följande anvisning om hur 36 § idag ska tillämpas: Tillämpningen av 36 § avtalslagen ska alltid göras nyanserat, på sakliga grunder och med viss återhållsamhet. Vid tillämpningen bör det beaktas att bestämmelsen huvudsakligen är avsedd för konsumentförhållanden. Inom den kommersiella avtalsrätten bör principen om avtalsfrihet ges särskild tyngd. Mot denna bakgrund bör det därför allmänt sett krävas väsentligt mer för att ett avtalsvillkor ska anses som oskäligt i ett kommersiellt förhållande, i vart fall mellan jämnstarka parter. Det heter här att det ska krävas ”väsentligt mer” för att ett avtalsvillkor ska anses som oskäligt i kommersiella förhållanden mellan jämnstarka parter och möjligen kan detta ses som en viss uppmjukning i förhållande till det krav på ”restriktivitet” som förarbetena uppmanar till. Någon ytterligare förklaring till hur detta uttryck förhåller sig till det gamla kravet på ”restriktivitet” får man emellertid inte. Samtidigt hänvisar HD till den gamla generalklausulutredningen (men också till NJA 2017 s. 113), när domstolen i nästa andetag (p. 34) säger att [b]edömningen av en ansvarsbegränsnings oskälighet enligt 36 § avtalslagen tar i grunden sikte på frågan om begränsningen med hänsyn till samtliga omständigheter utgör en orimlig riskavvägning mellan parterna. Domstolen gör sedan (p. 36) ett generellt konstaterande om innehållet i 36 § (vad gäller jämkning av just ansvarsfriskrivningsklausuler): Men avgörande vid en prövning enligt 36 § avtalslagen är om ansvarsbegränsningen slår på ett oskäligt sätt i den uppkomna situationen. HD:s majoritet övervägde omsorgsfullt om omständigheterna i fallet talade för eller emot en jämkning av friskrivningsklausulen och kom slutligen fram till att jämkning inte var befogad, framför allt mot bakgrund av att den oaktsamhet som kunde läggas rådgivaren till last var ”förhållandevis begränsad”.
Skadeståndsansvar för juridisk rådgivning3 hänvisningar
- Vad gäller införlivande av standardvillkor, se t.ex. NJA 2011 s. 600, p. 8–10, NJA 1978 s. 432 och NJA 1979 s. 401. Fallen handlar om konsumentavtal och klargör bl.a. att även konsumenter kan bli bundna av standardvillkor som de inte läst igenom. Kraven för att standardvillkor ska vara införlivade i ett kommersiellt avtal kan förmodas vara lägre (och är i vart fall inte högre) än i konsumentavtal. Vad specifikt beträffar avtalade ansvarsbegränsningar framhöll Högsta domstolen i "Den övertagna överlåtelsebesiktningen" NJA 2017 s. 113, p. 23 att den rättsliga kontrollen av sådana klausuler bör ske öppet i stället för dolt, exempelvis i form av en förhöjd avtalströskel eller en inskränkande tolkning.
- Se även ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” NJA 2017 s. 113, p. 28–29.
- Tydligt är att en central komponent i bedömningen av om en ansvarsbegränsning utgör en orimlig riskavvägning (och därför framstår som oskälig) är hur oaktsam skadevållaren har varit. I linje med detta uttalade Högsta domstolen i ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” NJA 2017 s. 113, p. 41, att arten och graden av den oaktsamhet som utlöst ansvaret har betydelse för jämkningsfrågan samt att ju mer den avtalsbrytande uppdragstagaren (i 2017 års fall handlade det om en besiktningsman) är att klandra, desto större är skälen för jämkning. Som skäl för att tillmäta arten och graden av oaktsamhet särskild vikt framhöll domstolen i 2017 års fall (p. 41) att det mått av omsorg med vilket uppdragstagaren utför sitt uppdrag kan påverka risken för skada.
Införlivande av skiljeklausuler4 hänvisningar
- NJA 2017 s. 113, p. 19 och 23. Möjligen åsyftades även den uppfattning som framfördes i NJA 2011 s. 600, Tandbryggan, p. 9, om att det skulle krävas en hänvisning från framsidan till villkoren på avtalsdokumentets baksida och från avtalsdokumentet till villkorsbilagan.
- suler, om de anses ha varit överraskande eller särskilt betungande. Det senare är av särskilt intresse eftersom det i Den övertagna överlåtelsebesiktningen NJA 2017 s. 113 uttalats att en sådan prövning utgör en dold villkorskontroll, som i stället bör utövas öppet genom 36 § avtalslagen.
- Den införlivandeprövning som HD hade stakat ut i dessa tre fall antogs bestå trots tillkomsten av 36 § avtalslagen. HD refererade tydligt till denna prövning i NJA 2011 s. 600, Tandbryggan: ”Strängare krav än annars ställs upp i fråga om oväntade, överraskande och särskilt tyngande klausuler i standardvillkor”. I Den övertagna överlåtelsebesiktningen NJA 2017 s. 113 hade HD emellertid bytt inställning. HD fann där att grov oaktsamhet inte längre skulle utgöra en enskild grund för åsidosättande av ansvarsbegränsningar, utan att denna prövning skulle ske med tillämpning av 36 § avtalslagen. Obiter dictum angavs att 36 § avtalslagen var att föredra också beträffande sådana dolda kontrollverktyg som en restriktiv avtalstolkning (i sammanhanget särskilt inriktat på ansvarsbegränsningar) och en ”förhöjd avtalströskel”, uppenbart syftande på i vart fall det andra steget i införlivandeprövningen, dvs. bortgallringen av enskilda villkor. HD visade i det nu aktuella fallet, Husqvarnas skiljeavtal, att införlivandets bortgallringssteg alltjämt gör sig gällande.
- Jfr även NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen) beträffande besiktnings- mans ansvar gentemot köpare för felaktigheter i en överlåtelsebesiktning som utförts på upp- drag av säljaren. Konsekvensen av ett snävt ansvar gentemot köparen blir att köparen måste låta utföra en egen besiktning, vilket av lagstiftaren inte har ansetts ekonomiskt rationellt, se Munukka, Jori (2017). 36 § avtalslagen som universalverktyg mot friskrivningar och ansvars- begränsningar, JT 2017–18, s. 410.
- Jfr NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen).
- Se NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen) och NJA 2022 s. 354 (Skatteråd- givarens ansvarsbegränsning).
Hur dum får man vara?1 hänvisning
Hur identifieras rättsregler i HD:s prejudikat?1 hänvisning
Lundaskolan och rättskällorna4 hänvisningar
- Munukka, recension av Avtalsviten, s. 231, fotnot nr 4. Rättsfallen är De stulna diamanterna NJA 1998 s. 390, Malmbergsbagarn och återförsäljaravtalet NJA 2009 s. 672, Den överlåtna fordringsstocken NJA 2010 s. 467, Den preskriberade återbetalningsskyldigheten NJA 2012 s. 452, Det Andra Bolaget NJA 2014 s. 960, De enstegstätade fasaderna I NJA 2015 s. 110, Emissionsgarantin NJA 2016 s. 107, Den övertagna överlåtelsebesiktningen NJA 2017 s. 113 och De ingjutna rören NJA 2018 s. 653.
- Den övertagna överlåtelsebesiktningen NJA 2017 s. 113, p. 27.
- Den övertagna överlåtelsebesiktningen NJA 2017 s. 113, p. 9. NJA 2017 s. 113, p. 9.
Skatterådgivarens ansvarsbegränsning1 hänvisning
- Det påstås ibland att betydelsen av 36 § avtalslagen har ökat i svensk förmögenhetsrätt. För detta talar exempelvis att HD i NJA 2017 s. 113 valde att pröva en ansvarsbegränsning i ett konsumentförhållande utifrån 36 § avtalslagen snarare än en rättsprincip om att part inte kan friskriva sig från grov vårdslöshet.
- 379 NJA 1990 s. 24 NJA 1992 s. 130 NJA 1993 s. 764 NJA 1994 s. 194 NJA 1994 s. 712 III NJA 1996 s. 52 NJA 1996 s. 410 NJA 1997 s. 44 NJA 1997 s. 197 NJA 1999 s. 629 NJA 2002 s. 378 NJA 2002 s. 630 ”Restaurang Pelé” NJA 2007 s. 909 ”Jehanders grus” NJA 2009 s. 388 NJA 2009 s. 672 NJA 2012 s. 597 NJA 2012 s. 725 NJA 2013 s. 271 ”Skadorna på Läckebys arbeten” NJA 2013 s. 842 ”Kezban” NJA 2013 s. 1174 NJA 2014 s. 960 ”Det Andra Bolaget” NJA 2015 s. 3 NJA 2015 s. 862 ”Den uteblivna slutbesiktningen” NJA 2016 s. 237 ”Bostadsrättslokalen” NJA 2016 s. 1011 ”Gripenhus” NJA 2017 s. 9 ”Multitotal” NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” NJA 2017 s. 203 ”Kravmjölken” NJA 2017 s. 1195 ”Skogssällskapet” NJA 2018 s. 171 ”Leksaksaffären i Vimmerby” NJA 2018 s. 617 ”Smyckesköpet” NJA 2018 s. 653 ”De ingjutna rören” NJA 2018 s. 834 ”Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen” NJA 2019 s. 23 ”Det betalande sambon” NJA 2019 s. 807 ”Badrummet” NJA 2020 s. 951 ”Badrummet i radhuset” NJA 2021 s. 943 ”Omsättningsmålet” NJA 2022 s. 3 ”Svartöns pris” 380 HD:s dom 2022-05-11 i mål nr T 3131-21 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”
Skadestånd vid avtalsbrott4 hänvisningar
- Rättsfallen NJA 1987 s. 710, NJA 1995 s. 274, NJA 1996 s. 564, NJA 1999 s. 197 och NJA 2017 s. 113 rörde alla avtalsbrott som innebar att en tjänst utförts i strid mot krav på fackmässighet. I flera rättsfall har HD konstaterat att det inte föreligger avtalsbrott och då aktualiseras naturligtvis inget skadeståndsansvar, t.ex. NJA 1978 s. 618 angående förvaring, NJA 1979 s. 85 angående en researrangör och NJA 1983 s. 617 angående en travtränare. Johnny Herre ger i Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 549, kap. 4.7.1.1. exempel på många rättsfall där det inte förelegat avtalsbrott och skadestånd därför inte utdömts.
- I många fall har HD uttalat att det föreligger en rätt till skadestånd eftersom den avtalsbrytande parten varit vårdslös eller försumlig, t.ex. NJA 1987 s. 710, NJA 1995 s. 274, NJA 1996 s. 564, NJA 1999 s. 197, NJA 2012 s. 725 och NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen). I alla dessa avgöranden ansåg HD att avtalsbrottet var vårdslöst. Därför ställdes inte frågan om vad som gäller för ej vårdslösa avtalsbrott på sin spets. HD:s uttalanden att vårdslöshet är en förutsättning för skadestånd vid avtalsbrott är alltså obiter dictum och ger inte stöd för vad som gäller beträffande ej vårdslösa avtalsbrott.
- Jori Munukka anser att kontrollansvaret inte gör sig gällande utanför lagregleringen, i vart fall inte beträffande immateriella tjänster, med hänvisning till NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen).
- Frågor om jämkning av friskrivningsklausul i ett avtal avseende besiktning vid överlåtelse av fast egendom kom upp också i ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” NJA 2017 s. 113. Där gjorde HD några intressanta uttalanden om hur man ska angripa frågan om en avtalspart med verkan kan friskriva sig från ansvar för skada som har vållats uppsåtligen eller av grov vårdslöshet. I rättsfallet hade säljarna utfört en s.k. överlåtelsebesiktning inför en kommande försäljning av en bostadsfastighet. För övertagandet av rättigheter och skyldigheter enligt besiktningsutlåtandet betalade köparna 3 900 kr. I det priset ingick en genomgång av besiktningsutlåtandet med besiktningsmannen. Bland kontraktshandlingarna fanns en uppdragsbekräftelse och till denna fogades allmänna villkor. Av dessa framgick att besiktningsmannens skadeståndsskyldighet var begränsad till ett belopp motsvarande skillnaden mellan fastighetens värde vid överlåtelsetillfället med respektive utan fel i besiktningsutlåtandet och inte i något fall översteg 15 prisbasbelopp enligt lagen om allmän försäkring vid den tidpunkt då avtal om överlåtelsebesiktning träffades. Det var i målet ostridigt att takbeloppet enligt bestämmelsen svarade mot 636 000 kr.
- Med de ställningstaganden som HD gjorde i ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” NJA 2017 s. 113 aktualiserades inte frågan om hur jämkningen ska ske. Här finns många intressanta frågeställningar som det säkert finns anledning att återkomma till, särskilt mot bakgrund av den rättspraxis som EU-domstolen utvecklat i anslutning till avtalsvillkorsdirektivet.
- Även korrigerande tolkning kan iakttas i vissa rättsfall. I det tidigare behandlade (se avsnitt 1.8.3.1) avgörandet ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” NJA 2017 s. 113 om en besiktningsmans ansvar, framgick av ordalydelsen att besiktningsmannen ansvarade för uppdragsgivarens skada och att det var rätten till ersättning för denna skada som den andra personen skulle ”överta”. HD menade att det sammanhang i vilket övertagandet skett innebar att besiktningsmannen åtagit sig ansvar för övertagarens skada.
- Se även NJA 2017 s. 113 (2.7 nedan), om avtalad ansvarsbegränsning.
- NJA 2017 s. 9 har en intetsägande referatrubrik, som bara talar om beräkning av ersättning för utebliven vinst, men är ett mycket innehållsrikt rättsfall; det har omnämnts flera gånger i det föregående. Avgörandet gällde skadeståndets bestämmande i en immaterialrättslig tvist, där bolaget P fick till stånd ett interimistiskt förbud för bolaget C att använda visst varumärke för kosttillskott. Förbudet kom efter fyra år att upphävas, sedan P:s förbudstalan ogillats. Tvisten rörde C:s skadeståndstalan mot P för utebliven vinst till följd av förbudet. Frågan var till en början vad en sådan talan kunde grunda sig på. HD tillämpade här analogt bestämmelsen i 3 kap. 22 § UB om strikt skadeståndsansvar mot svaranden bl.a. för ren förmögenhetsskada när en exekutionstitel upphävs och påbörjad verkställighet inställs — alltså inte varumärkeslagens regel om skadestånd vid varumärkesintrång (8 kap. 4 §) med dess hänvisning till en skälighetsbedömning. I stället skulle allmänna skadeståndsrättsliga principer gälla för skadeståndets storlek, bl.a. om den skadelidandes skyldighet att begränsa sin skada. Denna princip, som är lagfäst för vissa avtalstyper (t.ex. 70 § 1 st. köplagen) men gäller även utom kontraktsförhållanden, ägnas en utförlig analys i domen. Principen sägs skilja sig från den närliggande regeln om jämkning på grund av skadelidandes medvållande (6 kap. 1 § SkL) bl.a. genom att nedsättning av skadeståndet inte sker med beaktande av skulden på ömse sidor utan genom en beräkning av hur stor skada som kunnat undvikas om den skadelidande vidtagit skäliga åtgärder för begränsning av skadan. Sålunda skulle, efter vad HD framhåller, det inte spela någon roll om uppsåt eller bara ringa oaktsamhet förelegat på skadevållarens sida. Det skulle alltså saknas utrymme för den skälighetsbedömning med hänsyn till skuldgraden och omständigheterna i övrigt som ska ske enligt SkL:s regel. Efter en längre diskussion om den skadelidandes begränsningsmöjligheter, om beviskravet rörande skadeståndets storlek — bl.a. om tillämpning av bestämmelsen i 35 kap. 5 § RB — samt om tillämpning av kravet på adekvat kausalitet och normskyddsläran i det aktuella fallet kom HD, genom invecklade kalkyler som inte här ska återges, fram till en viss nedsättning av det yrkade skadeståndet. — Domen rekommenderas för närmare studium. Det är förstås värdefullt att begränsningsregelns innehåll på detta sätt kommit att klargöras. Samtidigt är det något bekymmersamt när HD framhåller att t.o.m. vid uppsåtlig skadegörelse en alltför passiv skadelidande skulle få sin ersättning jämkad. 2.7 Avtal om ansvarsbegränsning En omdiskuterad tvistefråga prövades i NJA 2017 s. 113, som gällde en ansvarsbegränsning till 15 prisbasbelopp i ett avtal om överlåtelsebesiktning i en bostadsfastighet där besiktningsmannen hade försummat att i besiktningsutlåtandet notera vissa fel i fastigheten; underlåtenheten hade orsakat köparen skada om ca 1 800 000 kr. Frågan i målet var om denna ansvarsbegränsning, som gällde i förhållande till en konsument, var hållbar. HD tog härvid avstånd från en ibland framförd uppfattning i litteraturen, att en part inte med rättslig verkan kan friskriva sig från ansvar för skada som vållats uppsåtligen eller av grov vårdslöshet. I stället skulle klausuler av detta slag prövas enligt 36 § avtalslagen, vilket innebar en helhetsbedömning där hänsyn skulle tas till olika omständigheter i det enskilda fallet — förutom arten och graden av överträdelsen bl.a. effekten av villkoret, om det innebar en rimlig omfördelning av risken för skada, och vilka skyddsbehov som gjorde sig gällande. Resultatet av den utförliga diskussion som HD förde efter dessa linjer blev att det inte fanns tillräckliga skäl att jämka klausulen. — En tillämpning av 36 § är naturligtvis mera ägnad att leda till tillfredsställande resultat i det enskilda fallet än om enbart skuldgraden skulle bli avgörande, men hänvisningen till en helhetsbedömning gör det nog, här som annars, svårare att förutse rättsläget: vad kan en friskrivnings- eller begränsningsklausul i ett avtal egentligen få för verkningar?
- Sammanfattningsvis gäller alltså enligt unionsrätten att oskäliga standardvillkor i konsumentavtal ska lämnas utan avseende, dvs. betraktas som ogiltiga. De får inte jämkas. Avtalet förblir normalt gällande utan det oskäliga villkoret. Det får dock ersättas med vad som gäller enligt dispositiv rätt. Det är också möjligt att ogiltigförklara hela avtalet. Ett viktigt skäl till att EU-domstolen stannat för denna tolkning av direktivet är sannolikt att de flesta rättsordningar i Europa torde stå främmande för den allsidiga prövning som utmärker den nordiska jämkningsmodellen. 4.2 Det svenska rättsläget I Sverige och övriga Norden har vi utgått från att oskäliga standardvillkor i konsumentavtal kan jämkas enligt 36 § avtalslagen så att de blir skäliga; det är ju så som vår generalklausul i första hand är uppbyggd och hittills har tillämpats. I rättspraxis finns anledning att särskilt stanna inför HD:s färska avgörande NJA 2017 s. 113 angående ett konsumentavtal om överlåtelsebesiktning.
- Likväl måste enligt min mening denna rättsutveckling beklagas såsom väl rigorös eftersom jämkning är en mer flexibel rättsföljd än ogiltighet. Det kan i många lägen framstå som onyanserat att bara kunna välja mellan att godta ett standardvillkor som skäligt eller åsidosätta det helt såsom oskäligt. När det som t.ex. i det ovannämnda fallet NJA 2017 s. 113 gäller standardvillkor i konsumentavtal om ansvarsbegränsning torde det sagda medföra, om villkoret bedöms vara oskäligt, att villkoret ska ersättas av fullt skadeståndsansvar enligt dispositiv rätt. Det skulle inte stå öppet att jämka ansvarsbegränsningen så att näringsidkaren blir ansvarig med ett högre, men dock begränsat belopp. Detta skulle i vissa lägen kunna tänkas leda till att domstolarna stannar för en mer restriktiv bedömning av den grundläggande frågan om ett villkor är oskäligt.
- Avslutningsvis aktualiserar rättsutvecklingen förhållandet mellan dold och öppen kontroll av friskrivningsklausuler och andra restriktiva standardvillkor i konsumentavtal. HD förde i NJA 2017 s. 113 ett resonemang om förhållandet mellan dold och öppen kontroll av friskrivningsklausuler och uttalade en tydlig preferens för öppen kontroll på grundval av generalklausulen i 36 § avtalslagen. När svensk rätt går över till att följa unionsrättens syn på jämkning ter det sig emellertid välbetänkt för konsumentavtalens del att behålla möjligheterna enligt etablerad rättspraxis att i vissa lägen undvika en oskälighetsprövning genom att i stället tillämpa dold kontroll av betungande villkor i form av förhöjd avtalströskel, restriktiv tolkning och utnyttjande av oklarhetsregeln.
Avtalsviten - effekter och rättsverkningar3 hänvisningar
- Samuelsson, Entreprenadavtal, s. 259 ff. Denna del är numera delvis obsolet ge- nom rättsfallet NJA 2017 s. 113, •Den övertagna överlåtelsebesiktningen•. i Nordiska förmögenhetsrättsdagarna, s. 201 ff. 1 31
- NJA 2017 s. 113, »Den övertagna överlåtelsebesiktningen«, p. 36. for Rettsvitenskap, s. 3 ff., som undersöker huruvida 36 § medför Kaldor-Hicks-effektiva lösningar. 320
- 646 som rimlig vid ett sådant uppdragsförhållande som det i målet.Sammantaget gjorde detta att beloppsbegränsningen jämkades till 8 ooo ooo kr.647 9.5 NJA 2017 S. 113 OCH AVTALSVITEN Vid bedömningen av ett avtalsvites skälighet är relationen mellan skadan och den ersättning som följer av avtalsvitet central. Av särskild betydelse för skälighetsbedömningen av en ansvarsbegränsning är numera -i vart fall i fråga om överlåtelsebesiktningar -den omfördelning av risken som begränsningen innebär. Nedan ska först undersökas om detta jämkningsskäl för ansvarsbegränsningar även utgör ett jämkningsskäl för avtalsviten. Jag börjar med jämkning av typ (2), eftersom detta slags jämkning av avtalsviten innebär jämkning av samma slags norm som jämkas vid jämkning av ansvars begränsningar. Därefter görs en motsvarande undersökning för jämkning enligt typ (1) av avtalsviten. Vid jämkning eller åsidosättande av en ansvars begränsning korrigeras begränsningen av den dispositiva rätten till ersättning. Vid åsidosättande öppnas möjlighet för skadestånd enligt det positiva intresset och vid jämkning utgår det belopp som rättstillämparen finner skäligt. Det senare skedde i KMPG-fallet, där den avtalsnorm som föreskrev att ersättningen enligt den dispositiva rätten var begränsad till ca ooo kr, 646. Kleineman, Professionsutövares ansvarsbegränsningar, s. 546 påpekar att •den tumregel som skiljenämnden valde för jämkning, d.v.s. 10 -25 gånger uppburet arvode är ju taget ur luften och varför arvodet skall påverka ersättningens belopp framgår inte lika lite som det belopp nämnden verkar ha tagit ur tomma luften«. 647. •ProfilGruppen mot KPMG• in.fine. Hänvisning sker också till SOU 1974:83, s. 180 f., PECL 8:109 och DCFR III. -3:105(2) med tillägget att frågan om jämkning måste avgöras efter en helhetsbedömning.