Hela artikeln

1.2.2.6 Villkoren för tillämpning av ekonomisk teori 66s. 66

2.2.3 EK ONO M I SK TEORI OCH ANALYS 69s. 66

3.2.3.1 Rättsekonomi 69s. 66

4.2.3.2 Allmänt om tillämpningen 75s. 66

5.2.4 RATIONELLT AGERANDE 83s. 66

6.2.4.1 Utgångspunkter 83s. 66

7.2.4.3 Val under osäkerhet 92s. 66

BEGREPPET AVTALSVITE 99

1.3.1 INLEDNING 99s. 66

2.3 .2 T I D I G A R E O C H N U VARA N D Es. 66

3.UPPFATTNINGAR 100s. 66

4.3.3 AVTALSVITETS KONSTITUERANDEs. 66

5.VILLKOR 107s. 66

6.3 .4 Ö V R I G A K O N S EK V E N S ER AV A V TAL S V I -s. 66

7.TETS DEFINITION 109s. 66

8.3. 4. Skada och vårdslöshet 109s. 66

9.3.4.2 Subjektivt rekvisit i relationen mellan avtalsvitets. 66

10.och dess huvudförpliktelse 114s. 66

11.3.5 EXEMPELKLAUSULER 120s. 66

VITESFORDRAN 125

1.4.1 INLEDNING 125s. 66

2.4.2 V IT E S FORDRANS V IL L KOR 125s. 66

3.4.3 INFRIANDE AV V IT E S FORDRAN 127 4.4 A N S V A R S F R I H E T S G R U N D E R 129 4.4.1 Omöjlighet 129 4.4.2 Force majeure och hardship 133 5 TILL AVTALSVITET LIKNANDE KLAUSULER 137 5.1 INLEDNING 137 5.2 KLAUSUL TYPER VILLKORADE AV AV -s. 66

4.TALS BROTT 139 5.2.1 Skadeståndsklausuler 139 5.2.2 Förverkandeklausuler 142 5.3 KL AU S U LT Y PER UTAN KRAV P A AV-s. 129

5.T AL S B R O TT 145 5.3.1 Prissättningsklausuler 145 5.3.2 Friköpsklausuler 148 6 REGLER FÖR SKADESTANDSBERÄKNING 153 6.1 INLEDNING 153s. 129

UT G AN G S PUNKTER 154

1.6.3 DET POSITIVA INTRESSET 161 6.3.1 Ansvarsförutsättningar 161 6.3.2 Individualiserade värderingar 162 6.3.3 Förhållandet till 67 § köplagen 167s. 129

DET NEGATIVA INTRESSET 171

1.6.4.1 Allmänt 171 6.4.2 Ersättningsskyldighetens rekvisit 175s. 129

2.6.4.2.1 ALLMÄNT 175s. 175

3.6.4.2.3 VÅRDSLÖSHET 181s. 175

4.6.4.2.4 GOD TRO 182s. 175

5.6.4.3 Begränsning till dets. 175

6.negativa intresset 186s. 175

7.6.5 FÖRHALLANDET MELLANs. 175

8.DE OLIKA INTRESSENA 189s. 175

OGILTIGA HUVUD-

1.FÖRPLIKTELSER 193s. 175

2.7.1 INLEDNING 193s. 175

3.7.2 0 GILTIGHET OCH AVTALS BROTTS P A -s. 175

4.FÖLJDER 194s. 175

5.7.3 0 GILTIGHET OCH AVTALS V IT E N 199s. 175

6.7.3.1 Allmänt 199s. 175

7.7.3.2 NJA 1974 s. 526 201s. 175

NJA 2012 s. 1095 203

1.7.3.4 Sammanfattande analys 206s. 175

2.7.4 TILLÄMPNING UTÖVER FASTIGHETS Ö-s. 175

3.VER LATE L SER 209s. 175

4.7.4.1 Allmänt 209s. 175

5.7.4.2 Avtalsvite och letters of intent 215s. 175

AVTALSVITET OCH DISPOSITIV UT-

1.FYLLAN DE RÄTT 221s. 175

2.8.1 INLEDNING 221 8.2 UT G AN G S P U N K TER 222 8.2.1 Alhnänt 222 8.2.2. Avtalsvite och avtalstyper 225 8.2.3 Avtalsvite och påföUder -exempel 228 8.3 BEFINTLIGA UPP FATTNINGAR 233 8.3.1 Avtalsvite och skadestånd 233 8.3.2 Avtalsvite och övriga påföljder 235 8.4 AVTALS V IT E T S RELATION TILL P A-s. 175

3.F Ö LJ DS SYSTEMET 238 8.4.1 Avtalsvite och skadestånd 238 8.4.2 Avtalsvite och prisavdrag 249 8.4.3 Avtalsvite och övriga påföljder 251 9 JÄMKNING AV AVTALSVITEN 253s. 222

4.INLED NI N G 253s. 222

5.ALLMÄNT OM JÄMKNING 254 9.2.1 Utgångspunkter 254 9.2.2 Jämkning och åsidosättande enligt typ (1) 256 9.2.3 Jämkning och åsidosättande enligt typ (2) 259 9.3 NUVARANDE OCH TIDIGARE LAG-s. 222

6.STIFTNING 260 9.4 J Ä M K N I N G A V AN S V A R S B E G R Ä N S -s. 222

7.NIN GAR 269 9.5 NJA 2 0 I 7 S. I I 3 0 C Hs. 222

8.AV TAL S V IT E N 277 EKONOM IS K A MODELLER 283 IO.I INLEDNING 283 I0.2 UT GANG S PUNKTER 283s. 222

9.Incitament s. 283

10.A vtalsexempel s. 283

11.10.3 PARTERNAS SYFTE MEDs. 283

12.AVTALS V IT E T 291s. 283

13.Fullgörandesyftet s. 283

14.Ersättningssyftet ofullständiga avtalet s. 283

15.Avvecklingssyftet s. 283

16.10.4 T I L LÄ M P N I N G E N AV D E E K O N O M I S K As. 283

17.MODELLERNA 295s. 283

18.10.5 MODELL I -EFFEKT I VA AVTALS -s. 283

19.BROTT 296s. 283

20.Det fullständiga avtalet s. 283

21.Det ofullständiga avtalet s. 283

22.10.6 M O D E L L 2 -A S Y MM E T R I S Ks. 283

23.I N F O R M A T I O N 305s. 283

24.Allmänt om moral hazard s. 283

25.Utgångspunkter s. 283

26.Det fullständiga och optimala avtalet s. 283

27.10. 7 M O D E L L 3 -TY P E R AVs. 283

28.HUVUDFÖRPLIKTELSER 313s. 283

29.Det fullständiga avtalet s. 283

30.Det ofullständiga avtalet I I KONTRAKTUELL DESIGN 319s. 283

31.Il.I INLEDNING 319s. 283

32.II.2 AVTALS V IT E T SOM EFFEKT I V AVTALS BROTTS P AF Ö LJ D 320 11.3 MORAL HAZARD 325 11.4 RISKFÖRDELNING 330 11.5 TYPER AV HUVUDFÖRPLIKTELSER 334 11.6 JÄMKNING ENLIGT 3 6 § 339 I 2 SAMMAN FATTNING 345 13 SUMMARY 351 KÄLLFÖRTECKNING 359s. 283

I INLEDNING

1.I.I UTGÅNGPSUNKTER S O M U N G B I T R Ä D A N D E jurist frågade jag vid upprättandet av ett samarbetsavtal vilket belopp en vitesklausul knuten till en konkurrensklausul skulle ha. Svaret var att rno ooo kr alltid är ett bra belopp, oavsett kontext. Då reflekterade jag inte över påståendet, men efter hand har jag undrat att nog måste det finnas utrymme för en djupare förståelse både för avtalsvitets relation till den dispositiva rätten som för dess ekonomiska effekter. Den gången användes vitet för att på förhand reglera den ekonomiska ersättningen vid ett utpekat avtalsbrott. En sådan reglering kan givetvis formuleras på en mängd olika sätt, men en typisk vitesklausul -innehållande en villkorad penningförpliktelse samt en hänvisning till en annan avtalsförpliktelse -ser ut enligt fö~ande. (I.I) Om A bryter mot punkt 7 i avtalet ska A betala rno ooo kr till B.s. 322

I

1.Vitesklausuler omfattas av avtalsfriheten och är genom principen om avtalsbundenhet i allmänhet bindande. Det gör att om A i (1.1) bryter mot punkt 7 (avtalsvitets huvudförpliktelse) ska hon betala vitesbeloppet på ooo kr till B.Denna till synes triviala slutsats är avtalsvitets enda rättsverkan. Men därutöver påverkar avtalsvitet tillämpningen av den dispositiva rättens avtalsbrottspåföljder, vilka i frånvaro av vitet hade varit tillämpliga. En studie av de rättsverkningar som uppkommer vid överträdelse av avtalsvitets huvudförpliktelse kan därför inte begränsas till avtalsvitets rättsverkan. Istället krävs en undersökning av det samspel av rättsverkningar som -både genom avtalsvitet och genom den dispositiva rättens avtalsbrottspåföljder -uppstår vid överträdelse av avtalsvitets huvudförpliktelse.s. 323

2.Befintliga framställningar om avtalsviten är i denna del till stor del otillräckliga, eftersom de antingen är för kortfattade för att inrymma en så pass fördjupad analys som krävs för en bättre förståelse av avtalsvitet, eller för gamla, vilket gör att ny rättspraxis av avgörande betydelse inte är inkluderad. Det visar sig nämligen vid en noggrann analys av avtalsvitet och dess relation till den tvingande och den dispositiva rätten, att många av de problem och oklarheter som vidlått tidigare framställningar kan lösas.s. 323

3.Att som i (r.r) använda en vitesklausul för att komplettera eller ersätta skadestånd enligt den dispositiva rätten är sedan länge väletablerat, såväl i Sverige som internationellt.Men trots vitets utbredda användning såväl över tiden som globalt har det för svenskt vidkommande intes. 323

4.3. Se till exempel Fehr, M. (1913), Om vitesbestämmelser i aftal enligt svensk rätt: en 16s. 323

I

1.gjorts någon omfattande undersökning av hur avtalsvitet påverkar parternas nytta och agerande. Däremot förekommer påståenden -till exempel att vitet minskar sannolikheten för avtalsbrott -utan att dessa effekter beläggs. Att samtliga avtalsviten, oavsett hur de är utformade, skulle innebära att sannolikheten för avtalsbrott minskar stämmer knappast. Istället borde vitets effekter vara en funktion av såväl vitesbeloppet som andra faktorer. Därmed riskerar också en oreflekterad användning av vitet -till exempel att ooo kr alltid är ett bra vitesbelopp eller att alla viten minskar risken för avtalsbrott -att fa andra effekter än de som avtalsparterna avsåg. 1.2 SYFTEN OCH PROBLEMOMRÅDEN Avhandlingen består av två delstudier av avtalsvitet: en rättsdogmatisk och en ekonomisk. Vardera studien har sitt eget syfte och sin egen metod. Syftet med den rättsdogmatiska studien är att presentera en samlad bild av de rättsverkningar som kan aktualiseras vid överträdelse av avtalsvitets huvudförpliktelse. Utöver dessa rättsverkningar påverkar avtalsvitet också parternas individuella, och därmed sammanlagda, nytta. Denna påverkan utgör det som avhandlingen kallar för avtalsvitets effekter. Dessa effekter utgör föremålet för den ekonomiska studien. Syftet med denna är att med utgångspunkt i ekonomisk teori klargöra hur parterna bör utforma avtalsvitet så att deras nytta maximeras. stycke 7 och Zimmermann, R. (1996), The law oj obligations: Roman Joundatiom oj the civilian tradition, s. 95 ff. för redogörelser för vitesklausuler i den romerska rätten. 4. Exempel på sådana formuleringar återfinns hos Fehr, Om vitesbestämmelser, s. 6 f., Nordling, E. V. (1913), Anteckningar efter prof. E. V. Nordlings föreläsningar i svemk civilrätt: allmänna delen, s. 276, Rodhe, K. (1956), Obligatiomrätt, s. 585, Olsen, L. (1986), Ersättningsklausuler: vite och andra avtalade ersättningar vid kontraktsbrott, s. 30, Almen, T., Eklund, R., och Nordström, T. (1997, urspr. pub!. 1968), Lagen om avtal, s. 139 och Adlercreutz, A., Gorton, L., och Lindell-Frantz, E. (2016), Avtalsrätt I, s. 340.s. 324

I

1.Den rättsdogmatiska studien inleds med en stipulativ definition av begreppet avtalsvite, med utgångspunkt i befintlig begreppsbildning i litteratur och praxis. Definitionen innehåller ett antal egenskaper som en förpliktelse måste ha för att räknas som ett avtalsvite och ersätter i avhandlingen de olika versioner av vite som förekommer.s. 325

2.Ett exempel på ett problem som återkommer i framställningar om viten är huruvida vitet är villkorat av att överträdelsen av dess huvudförpliktelse leder till en ren förmögenhetsskada.Att vitet inte är villkorat av skada råder förvisso i stort sett enighet kring. Det problematiska är istället hur vitet far denna egenskap. Tidigare framställningar om avtalsviten har redogjort för detta på olika sätt. Ett gemensamt tema är emellertid att de implicit antagit att ett eventuellt villkorande styrs av dispositiva normer. Exempel på sådana formuleringar är att något är »allmänt erkänt« eller att något »som regel« gäller.s. 325

3.Tillämpningen av detta innehåll är villkorad av att avtalet inte tolkningsvis ger något svar, vilket det med formuleringar som (1.1) sällan gör. Samtidigt är tillämpningen av den dispositiva rätten i denna del inte oproblematiskt, särskilt som de regler för ersättning, som i vitets frånvaro varit aktuella, innehåller just ett sådant krav på skada som litteraturen i stort sett är enig om inte finns för vitet.s. 325

4.Ett liknande problem uppstår för relationen mellan huvudförpliktelsen och vitesförpliktelsen. Kring denna har det sedan tidigt 1900-tal diskuterats om den innehåller något subjektivt rekvisit, och i så fall vilket. Även här är utgångspunkten att klausuler likt (1.1) inte kan tolkas, vilket gör att klausulens egenskaper följer av den dispositiva rätten. Ochs. 325

5.6. Almen, T. och Eklund, R. (1960), Om köp och byte av lös egendom: kommentar till lagen den juni s. respektive Olsen, Ersättningsklausuler, s. Se avsnitt 18 på samma sätt som med skada kompliceras relationen av att den dispositiva rätten innehåller ett subjektivt rekvisit för skadestånd. Om avtalsvitet innehåller ett annat rekvisit, måste detta i sin tur följa av en annan dispositiv regel med andra bifallsvillkor än om den regel som ger ersättning vid avtalsbrott hade tillämpats. Dessa två problem utgör exempel på frågor som tidigare framställningar har haft svårt att hantera. En viktig inledande del av avhandlingen blir därför att genom en definition avgränsa tillämpningen av den dispositiva rätten i dessa delar. Vid överträdelse av avtalsvitets huvudförpliktelse uppkommer en viteifordran. Denna penningfordran innebär att avtalsvitets belopp ska betalas och är avtalsvitets enda rättsverkan. Men uppkomsten av en vitesfordran är sällan den enda rättsverkan som skapas vid överträdelse av avtalsvitets huvudförpliktelse. Beroende på omständigheterna kan en eller flera avtalsbrottspåföljder i den dispositiva rätten också aktualiseras genom samma överträdelse. Till exempel kan överträdelse av samma avtalsförpliktelse aktualisera både avtalsvitet och den dispositiva rätten till skadestånd enligt det positiva intresset. Vid en sådan överträdelse väcks frågan om relationen mellan dessa olika påföljder. Vitesbeloppet kommer alltid att utgå, genom principen om avtalsbundenhet. En viktig fråga för avhandlingen att besvara är istället i vilken mån avtalsvitet begränsar rätten till ersättning enligt det positiva intresset. Om avtalsvitet inte påverkar kommer vitesbeloppet och skadestånd att utgå kumulativt. Med en skada på och ett vitesbelopp på skulle det innebära att den sammanlagda ersättningen vid avtalsbrott är Om avtalsvitet däremot i någon grad påverkar kom-s. 325

I

1.mer ersättningen att vara mellan och 299. Ett vanligt förekommande exempel på en sådan påverkan är att skadestånd över huvud taget inte ska utgå utöver vitet.s. 327

2.Denna relation mellan avtalsvitet och skadestånd omfattas av parternas avtalsfrihet. Avtalsfriheten innebär att parterna har kompetens att i avtalet reglera om och i så fall i vilken grad avtalsvitet begränsar tilllämpningen av ersättning enligt det positiva intresset. Men om parterna väljer att inte avtala något, alternativt att en tolkning (eller handelsbruk eller sedvänja) av deras överenskommelse inte ger något innehåll, uppkommer frågan om det existerar en dispositiv norm som reglerar avtalsvitets påverkan. En motsvarande fråga uppkommer i förhållande mellan avtalsvitet och övriga påföljder i den dispositiva rätten. En viktig del av avhandlingen blir att mot denna bakgrund klargöra hur uppkomsten av en vitesfordran påverkar tillämpningen av den dispositiva rättens avtalsbrottspåföljder.s. 327

3.Att avtalsvitet eventuellt påverkar tillämpningen av den dispositiva rätten (och inte tvärtom) gör att vitets relation till ansvarsbegränsningar blir tydlig. Tidigare har det bland annat påståtts att avtalsviten »kan utgöra en ansvarsbegränsning«, utan att det förklarades hur.Att avtalsviten utgör en ansvarsbegränsning bygger emellertid på en förenklad bild. Denna bild tar inte hänsyn dels till hur avtalsvitet far en ansvarsbegränsande funktion, dels att denna funktion hos avtalsvitet följer genom tilllämpning av samma slags norm som ger en ansvarsbegränsning dess begränsande funktion.s. 327

I

1.Nyss nämnda relationer mellan avtalsvitet och den dispositiva rättens avtalsbrottspåföljder är ett av tre huvudproblem för den rättsdogmatiska studien. Det andra huvudproblemet är vilka rättsverkningar som uppstår vid överträdelse av en ogiltig huvudförpliktelse. För detta slags överträdelser har det sedan slutet av 1800-talet förespråkats att de inte aktualiserar avtalsvitets penningförpliktelse.Detta är också i linje med den grundläggande principen att överträdelse av en ogiltig förpliktelse inte utgör ett avtalsbrott. Några avtalsbrottspåföljder -vare sig de är avtalade eller följer av den dispositiva rätten -aktualiseras därför inte. Däremot kan överträdelser av ogiltiga förpliktelser i vissa fall grunda en till det negativa intresset begränsad utomkontraktuell ersättningsskyldighet. Denna skyldighet är inte en avtalsbrottspåföljd, och distinktionen mellan giltighet och det positiva intresset å ena sidan samt ogiltighet och det negativa intresset å andra sidan kan därmed upprätthållas.En följd av denna uppdelning borde därför bli att avtalsvitet, som likt övriga avtalsbrottspåföljder kräver överträdelse av en giltig förpliktelse för att aktualiseras, inte påverkar ersättningsskyldigheten enligt det negativa intresset. I uttalanden i doktrin från mitten av 1900-talet och framåt om hur rättspraxis på området ska förstås påstås emellertid motsatsen, att avtalsvitet påverkar ersättningsskyldigheten vid överträdelse av en ogiltig förpliktelse. Denna påverkan skulle innebära ett väsentligt avsteg från nyss nämnda, inom förmögenhetsrätten centrala distinktion mellan giltighet och ogiltighet, och måste därför analyseras närmare. Det tredje huvudproblemet rör jämkning av avtalsviten. Avtalsviten kan, precis som andra avtalsvillkor, jämkas eller lämnas utan avseende enligt 36 § avtalslagen. Tidigare har det för svenskt vidkommande inte 9. Almen, T. (1897), Om auktion: såsom medel att åvägabringa aftal, s. 322 ff. 10. Arvidsson, N. (2014), Indirekt handlingsstyrande kontraktsklausuler -om ogiltighets. 328

I

1.gjorts någon skillnad mellan jämkning och åsidosättande, utan dessa har setts som två olika tillämpningar av samma bestämmelse. Men i och med rättspraxis från EU-domstolen, som säger att ett konsumentavtal under vissa förhållanden inte far jämkas utan måste sättas åt sidan, finns numer ett behov av att skilja mellan dessa tillämpningar av 36 § avtalslagen.s. 329

2.Med en ny syn på avtalsvitet och ansvarsbegränsningar följer att respektive klausultyps begränsning av tillämpningen av den dispositiva rätten följer av samma slags regel. Detta gör att även jämkning av båda klausultyper under vissa förhållanden följer av samma slags regel, vilket far till följd att rättsfall om jämkning av ansvars begränsningar är direkt applicerbara på jämkning av avtalsviten. Den ekonomiska studien utgår från problematiska uttalanden i den juridiska litteraturen, enligt vilka sannolikheten (eller i vissa fall risken) för avtalsbrott minskar om avtalet innehåller ett vite.Dessa påståenden synes bygga på avtalsvitet som en ekonomisk avtalsbrottspåföljd och att detta har en viss påverkan på parten. Att på detta sätt koppla samman avtalsvite med ekonomiska konsekvenser gör att avtalsvitet framstår som ett väl valt föremål för en ekonomisk analys.s. 329

3.Enligt ett standardantagande inom såväl neoklassisk nationalekonomi som inom spelteori handlar människor och företag (aktörer) i syfte att maximera sin förväntade nytta. Detta gäller alla slags val som aktören står inför. Bakom beslutet att ingå -eller att inte ingå -ett avtal ligger en jämförelse av deras förväntade nytta av ett fullgjort avtal meds. 329

I

1.deras nytta utan avtalet. Presumtiva avtalsparter far incitament att ingå avtalet om de tror att den förra överstiger den senare. Givet dessa förutsättningar kommer ett fullgjort avtal att öka båda avtalsparternas individuella nytta och därmed också den sammanlagda nyttan. Alla avvikelser från det fullgjorda avtalet medför en minskad nytta och avtalsbrott borde därför inte förekomma. Men avtals brott inträffar. Bilden av avtalet som ovillkorad nyttoökare är således utopisk. Uppenbarligen kan något inträffa som gör att fullgörelse inte innebär någon nyttoökning för parterna. Denna avvikelse kan bero på olika faktorer, bland annat följande. Den första är det omöjliga i att med säkerhet förutsäga framtiden. Nyttominskande händelser kan inträffa som ingen av parterna har räknat med. Den andra är att parterna förvisso har reglerat vissa händelser i avtalet, men missbedömt deras effekter på nyttan. Den tredje är att parterna inte har fullständig kunskap om innehållet i gällande rätt och till följd av detta utformar avtalsvillkor på ett sätt som inte främjar den förväntade nyttan. Den fjärde är att parterna inte har fullständig kunskap om hur vitesbeloppets storlek påverkar deras nytta av ett fullgjort avtal. Den femte är närvaron av asymmetrisk information, vilken kan göra att den ena parten agerar på ett sätt som minskar nyttan för sin motpart. Faktorer som dessa kan inverka på den faktiska nyttan av ett fullgjort avtal. Denna nytta ska i sin tur jämföras med den av parterna uppskattade förväntade nyttan vid avtalets ingående.Tillsammans eller var för sig kan realiserade osäkerhetsfaktorer skapa incitament att kompensera för den nyttominskning ett fullgjort avtal hade inneburit. Givet att avtalsbrott ger en högre förväntad nytta än fullgörelse kommer den rationella, kalkylerande och välinformerade parten också att bryta avtalet. Samtidigt som detta agerande beskrivs som rationellt ur ett neoklassiskt perspektiv är det oförenligt med den västerländska rättsordningens 13. Runesson, E. M. (1996), Rekonstruktion av ofullständiga avtal: särskilt om köplagens reglering av risken för ökade prestationskostnader, s. ff.s. 330

2.23s. 330

I

1.traditionella uppfattning att avgivna löften ska hållas. Om avgivna löften hålls kommer avtalet att fullgöras. Det motsatta är med denna syn något icke-önskvärt. Om fullgörelse ger en högre nytta vore det också irrationellt med avtalsbrott. Men denna syn på avtalet och dess funktion tar inte hänsyn till de osäkerhetsfaktorer som ofrånkomligen föreligger vid avtalsingåendet.s. 331

Att avtalsbrottet ger en högre sammanlagd nytta än ett fullgjort avtal

1.går sedan 1970-talet under namnet efficient breach eller effektivt avtalsbrott.Termen används olika beroende på framställning, och det är inte alltid tydligt vilket effektivitetskriterium som används. I vissa fall används termen deskriptivt, som ett samlingsnamn för de situationer där avtalsbrott ger en högre nytta. I andra fall används den normativt för att förespråka att avtalsparter bör bryta avtalet när avtalsbrott ger en högre nytta.s. 331

2.Med en skiftad syn, från vikten av att löften ska hållas till att istället sträva efter nyttomaximering, är det möjligt att argumentera för att det effektiva kontraktsbrottet bör ske på samma sätt som fullgörelse, så länge den sammanlagda nyttan maximeras. Detta gäller även om avtalsbrottet innebär att en av parterna får en lägre nytta än vid fullgörelse.s. 331

3.Det framstår ur ett kommersiellt perspektiv som okontroversiellt att parterna bör agera så att deras individuella nytta maximeras. Dettas. 331

4.15. Goetz, C. J. och Scott, R. E. (1977), Liquidated Damages, Penalties and the just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Mode/ anda Theory oj Efficient Breach. Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency. Rutgers Law Review, s. 284s. 331

I

1.skulle också gälla oavsett om handlingen innebär avtalsbrott eller fullgörelse. Men avtalsbrott är sällan Pareto-effektiva.Vissa är istället Ka/- dor-Hicks-effektiva, att den sammanlagda nyttan ökar men en av parterna får en minskad nytta. Andra är Ka/dor-Hicks-ineffektiva: den part som bryter avtalet får en högre nytta men nyttoökningen kompenserar inte motpartens nyttominskning.s. 332

För att minska incitamenten till avtals brott innehåller den dispositiva

1.rätten olika former av avtalsbrottspåföljder. Dessa utgör en brokig mängd, men har gemensamt att deras tillämpning dels är villkorad av avtalsbrott, dels att de -jämfört med om de inte hade använts -typiskt sett minskar den avtalsbrytande partens nytta. Ett exempel på en sådan avtalsbrottspåföljd är skadestånd enligt det positiva intresset. Denna ersättning syftar till att försätta motparten i samma ekonomiska situation som om riktig fullgörelse hade skett. Motsvarande ersättningsform återfinns även i andra länder.Skadeståndsskyldigheten är något som den avtalsbrytande parten -tillsammans med andra faktorer, som till exempel sannolikheten att motparten dels upptäcker avtalsbrottet, dels kräver skadestånd -måste inkludera i 18. Arvidsson, Indirekt handlingsstyrande kontraktsklausuler, s. 23.s. 332

teratur, till exempel Karlgren, H. (1950), Om handpenningsavtal i samband med köp av fast

1.berg, C. (2019), Allmän avtalsrätt, s. 243. 20. Fuller, L. L. och Perdue, W. R.,Jr. (1936), The Reliance Interest in Contract Damand Economic Efficiency, s. 284 och Shavell, S. (1984), The Design oj Contracts and Remediess. 332

I

1.sin beräkning av nyttan av avtalsbrottet jämfört med nyttan av fullgörelse.s. 333

2.Idealt sett driver ersättning enligt det positiva intresset parterna till ett Pareto-effektivt agerande i valet mellan fullgörelse och avtalsbrott. Det alternativ som väljs, det som ger den högsta individuella nyttan, är också det som ger den högsta sammanlagda nyttan och detta utan att minska motpartens nytta.Motparten blir genom skadeståndet kompenserad som om fullgörelse skett och är därför i teorin indifferent mellan skadestånd och fullgörelse. Den part som bryter avtalet tvingas inkludera skadeståndet i beräkningen av nyttan av att bryta avtalet. Med beaktande av denna minuspost väljer parten det som ger högst nytta: avtalsbrott eller fullgörelse.s. 333

3.Även om ersättning enligt det positiva intresset ger parterna incitament till handlingar som maximerar den sammanlagda nyttan har det också nackdelar. Det tar till exempel inte hänsyn till parternas inställ-s. 333

ning till risk. [^23]En annan nackdel är de transaktionskostnader som gene-

1.reras i högre grad vid avtalsbrott än vid fullgörelse. Ersättning enligt det positiva intresset skapar visserligen inga transaktionskostnader ex ante, men däremot ex post.Detta beror på att den skadelidande i en process (där skadeståndet ska beräknas enligt det positiva intresset) har bevisbördan för bland annat skadans storlek.Även om domstolen enligt 35 the Endowment Effict and the Coase Theorem. Journal of Political Economy, s. 1325 ff.s. 333

2.23. Polinsky, A. M.(2011), An introduction to law and economics, s. 65. son, 0. E. (1 98 5) , The economic institutions oj capita/ism: .firms, markets, relational contracting, process VII. Bevisrätt B: bevisbörda och beviskrav, s. 93.s. 333

I

1.kap. 5 § rättegångsbalken kan uppskatta skadan till ett skäligt belopp, innebär denna prövning ytterligare en osäkerhetsfaktor för parterna. Oavsett om tvisten ligger i allmän domstol eller i en ski~enämnd kommer en process att ta tid. Risken finns att domstolen trots fullt bifall till talan inte tillerkänner den vinnande parten ersättning för samtliga rättegångskostnader, alternativt att dessa inte kan betalas av den förlorande parten. Vidare finns risken att domstolen felvärderar det positiva intresset. Denna risk är dessutom högre ju mer svårvärderat det positiva intresset är. Det är mot bakgrund av dessa svårigheter samt de oundvikliga nackdelarna hos det positiva intresset som parterna kan använda avtalsvitet som ett sätt att på förhand reglera den ekonomiska ersättningen vid avtalsbrott. Använt på rätt sätt kan också avtalsvitet göra att parternas sammanlagda nytta ökar. I.3 FORSKNINGS LÄGET Rättsvetenskaplig forskning Den rättsvetenskapliga forskningen av omedelbar betydelse för avhandlingen kan delas upp i två kategorier. Den ena har avtalsvitet som huvudfokus alternativt innehåller en mer omfattande framställning av det. Den andra behandlar större delar av avtals-eller obligationsrätten och som en del därav ett kortare avsnitt om viten. N:o IO., s. 81 ff., Hemberg, A. (1929), Till.frågan om avtalsvitets konstruktion. Defensor 415 ff., Palmgren, G. (1937), Kan borgenär fordra skadestånd utöver beloppet av utfäst J. (1962), Obligationsrätt. Allmänna läror, s. 199 ff., Taxell, L. E. (1972), Avtal ochs. 334

I

1.I den första kategorin återfinns fyra framställningar med avtalsvitet som huvudämne: Martin Fehrs provföreläsning från 1913: Om vitesbestämmelser i aftal enligt svensk rätt: en prefföreläsning, Lena Olsens avhandling från 1986: Ersättningsklausuler: vite och andra avtalade ersättningar vid kontraktsbrott, Lars Gorton och Per Samuelssons festskriftsartikel fråns. 335

2.Kontraktuella viten samt Lotta Maunsbachs Avtalsviten -civilrättslig giltighet trots processuell ogiltighet? från Därutöver förekommer kontraktuella viten som ett avsnitt i Per Olof Ekelöfs Straffet, skadeståndet och vitet: en studie över de rättsliga sanktionernas verkningssätt från 1942. Avslutningsvis behandlas avtalsvite vid dröjsmål av Per Samuelsson i monografi.n Entreprenadavtal: särskilt om ändrade förhållanden fråns. 335

3.Fehr behandlar vitets innehåll och rättsverkningar enligt gällande rätt (det vill säga före avtalslagen). Utgångspunkten är vitets innebörd, vilken enligt honom fas genom att det tolkas mot bakgrund av parternas avsikt. Om någon sådan avsikt inte framgår måste allmänna regler istälrättsskydd, s. 441 ff.,lversen, T. (2009), Nogle betntffkninger om dagbeder i Festskrift til Der funktioner i det avtalsrättsliga systemet -några anmärkningarf rån ett finskt perspektiv i Nordiska contracts, s. 168 ff. medan Serlachius, J. (1 902), Lärobok i obligationsrättens allmänna del enligt finsk rätt, s. 17 ff., Ussing, H. (1946), Danskobligationsret. Almindeligdel, s. 185 ff., Ussing, J. (1974), Privatrett. J, Almindelig obligasjonsrett, s. 320 ff., Augdahl, P. (1978), Den norske obligasjonsretts almindelige del, s. 292 ff., Kriiger, K. (1989), Norsk kontraktsrett, s. 785 ff., Lookofsky,J. (2015), Lcerebog i obligationsret Ydelsen, befejelser, s. 428 f. samt Theilgaard, let tillämpas, varför Fehr gör en genomgång av dessa, främst med avseende på vitets förhållande till skadeståndet. Han definierar också klausultypen, går igenom dess förhållande till ogiltiga huvudförpliktelser, giltigheten hos själva avtalsvitet samt frågor om jämkning. Ekelöfs skrift fokuserar förvisso på vitet som en offentligrättslig påföljd (främst dess karaktär som tvångsmedel, och hur det offentligrättsliga vitet förhåller sig till böter) men han avslutar framställningen med en förhållandevis omfattande genomgång av det kontraktuella vitet. Han tar bland annat upp skillnaden mellan olika former av viten -straffviten respektive skadeståndsviten -beroende på belopp, hur avtalsvitet påverkar bevisbördans placering samt vilka effekter på parternas agerande som vitesbeloppet har. Den tredje framställningen i denna grupp är Olsens avhandling. Hon presenterar den hittills mest omfattande framställningen av klausultypen, med hennes terminologi ersättningsklausuler. Med dessa menar Olsen »avtalsbestämmelser enligt vilka ett belopp, som antingen framgår direkt av klausulen eller kan beräknas på grundval av den, skall utgå vid kontraktsbrott« samt att det med vitesklausul avses »i princip detsamma som med begreppet ersättningsklausul«. Senare breddas ersättningsklausuler till att också omfatta förverkande-, avdrags-och rabattklausuler. Olsens avsikt är att klargöra i vad mån ersättningsklausulens syften påverkat dess tillämpning.Hon ägnar även utrymme åt hur vitet regleras i andra rättssystem än de nordiska, och behandlar där bland annat den i common /aw-länderna förekommande skillnaden mellan liquidated 27. Fehr, Om vitesbestämmelser, s. 4 f. 28. Ekelöf, P. 0. (1942), Straffet, skadeståndet och vitet: en studie över de rättsliga sanktionernas verkningssätt, s. 199 ff. 29. Olsen, Ersättningsklausuler, s. 22 ff.s. 335

I

1.damage clause och penalty clause.Hon tar även upp frågor om ersättningsklausulens ogiltighet, dess relation till ersättning enligt den dispositiva rätten samt jämkning.s. 337

2.Gorton och Samuelsson tar utöver grundläggande frågor om avtalsvitet, bland annat inom vilka kontraktstyper det förekommer, upp frågan om effektiva kontraktsbrott, som dessförinnan inte förekommit inom svensk juridisk litteratur. Författarna tar också upp förhållandet mellan vite och friköpsklausuler. Inkluderandet av det effektiva kontraktsbrottet gör att artikeln också delvis behandlar ekonomisk teori. Artikeln analyserar också användningen av vitet som en option till att underlåta fullgörelse och hur avtalet kan användas som ett redskap för att uppnå en välfårdsförbättring.s. 337

3.Några av dessa frågor återkommer Samuelsson till i monografin Entreprenadavtal: särskilt om ändrade förhållanden. Kapitlet om viten tar sin utgångspunkt i användningen av vite i AB 04, men Samuelsson tar också upp allmänna frågor om avtalsvitet, bland annat kravet på skada och om vite kan utgå oberoende av vårdslöshet från entreprenörens sida.Han tar också upp vitets funktion, där funktionen ska förstås som något bredare än enbart dess rättsverkningar. Han analyserar där det som i korthet togs upp i Kontraktuella viten, det vill säga vite som substitut till fullgörelse i rätt tid. I denna inkluderas också ekonomiska resonemang. Därefter följer en diskussion med utgångspunkt i vitet i AB 04. Avsnittet avslutas med en diskussion huruvida avtalsviten under vissa förutsättningar far en ansvarsbegränsande funktion samt om dens. 337

4.34. Samuelsson, P. Entreprenadavtal: särskilt om ändrade förhållanden, s. Entreprenadavtal, s.s. 337

I

1.tidigare uppfattningen att det inte går att friskriva sig från grov vårdslöshet alltjämt håller. Avslutningsvis återfinns i Maunsbachs artikel från 2018 en processuell vinkel, som inte förekommer i någon av de tidigare framställningarna. Artikeln behandlar situationen där parterna har avtalat om regleringen av processrättsliga frågor, till exempel tvistlösningsform, talerättsbegränsningar eller åberopandeförbud, där dessa ska vara bindande inte bara för parterna utan också för den domstol de är åberopade inför, och vad som händer om dessa är processrättsligt ogiltiga men är kopplade till ett civilrättsligt giltigt avtalsvite. Bortsett från dessa mer omfattande framställningar nämns avtalsvitet i flertalet standardverk i den svenska avtals-och obligationsrätten. Som klausultyp nämns den redan av Nehrman, då som wite och prena conventionalis.Under andra halvan av 1800-talet förekommer korta uttalanden i olika civilrättsliga framställningar. Klausultypen kallas där i likhet med Nehrman för antingen wite eller pactum de prena conventionalis.I dessa verk beskrivs i korthet vad ett avtal om vite är och i vilka avtalstyper det förekommer. I vissa fall innehåller framställningarna också en kort redogörelse för vitets förhållande till skadestånd enligt den dispositiva rätten. 37. Maunsbach, L. (2018), Avta/sviten -civilrättslig giltighet trots processrättslig ogiltighet? 38. Nehrman, D. (1729), Inledning til then swenska iurisprudentiam civilem, af naturens lagh och Sweriges rikes äldre och nyare stadgar uthdraget1 och vpsatt af David Nehrman. Med hans kongl. may:tz nådigsta privilegio, s. 241 och 282. 39. Till exempel Schrevelius, F. (1 8 57), Lärobok i Sveriges allmänna nu gällande civilrätt. D. Förmögenhetsrätten, s. 685 och Olivecrona, K. (1862), Förmögenhets rätt efter professor K. O/ivecronas föreläsningar, s. 686 f.s. 338

2.Under 1900-talet återkommer avtalsvitet i Almens kommentarer till köplagen och avtalslagen.Även Rodhe behandlar vitet i sin Obligationsrätt från 1956.Rodhe behandlar utöver de tidigare nämnda relationerna -ogiltighet och den utfyllande rätten -förhållandet mellan vitet och förverkandeklausuler. Under andra halvan av 1900-talet och in på 2000-talet har de kortare framställningarna om vite varit begränsade till en beskrivning av vad vitet är samt i vissa fall också en redogörelse för förhållandet mellan vitet och ersättning enligt det positiva intresset. r.3.2 Ekonomisk forskning Bortsett från Gorton och Samuelssons artikel och Samuelssons monografi saknas svenska framställningar om vitets ekonomiska effekter. Rättsekonomiska framställningar av svensk rätt finns förvisso, men dessa tar inte upp viten.Däremot kan dessa, tillsammans med avhandlingar med ett rättsekonomiskt synsätt, ändå ge perspektiv på ämnet rättsekonomi samt fungera som exempel på hur ekonomi och juridik interagerar. s. 339

3.40. Almen och Eklund, Kommentar till köplagen (1960), s. 319 och Almen m. fl.., Lagen om avtal, s. 139.s. 339

4.41. Rodhe, Obligatiomrätt, s. 584 ff.s. 339

5.42. Se till exempel Ramberg, J. och Herre, J. (2016), Allmän köprätt, s. 232, Adlercreutz m. fl.., Avtalsrätt I, s. 340 samt Ramberg och Ramberg, Allmän avtalsrätt, s.s. 339

6.43. En sådan är Dahlman, C., Glader, M., och Reidhav, D. (2005), Rättsekonomi: en introduktion. I övriga Norden förekommer emellertid sådana, se till exempel Lando, H. (2014), En rets11konomisk analyse af k11bers ret til at hceve ved mangel. Tidsskrift for Rettsvitenskap, s. 397 ff.s. 339

7.44. Se till exempel Samuelsson, P. (1991), Information och ansvar: om börsbolagem amvar för bristfällig informatiomgivning på aktiemarknaden, Runesson, Rekomtruktion av ofullständiga avtal, Domeij, B. (1998), Läkemedelspatent: patent på läkemedel i Europa ur ett rättsvetemkapligt och rättsekonomiskt perspektiv och Söderström, R. (2017), Sound banking. 32s. 339

I

1.Ekonomisk teori och metod har -till skillnad från juridiken -universella anspråk. Det gör att i förhållande till ekonomisk forskning undviks många av de »översättningsproblem« som kan uppkomma vid användning av juridiskt material från andra nordiska länder. Istället kan ekonomisk teori tillämpas på svensk rätt förhållandevis friktionsfritt. Bristen på svensk forskning och den stora mängden internationell forskning gör emellertid att avhandlingen far en annan relation till befintlig ekonomisk forskningjämfört med dess relation till befintlig rättsvetenskaplig forskning. Istället för att fungera som utgångspunkt för en vidare framställning används den ekonomiska forskningen genom att dess modeller, med vissa mindre justeringar, appliceras på svensk förmögenhetsrätt och därmed kompletterar den rättsvetenskapliga kunskapen om avtalsviten. Några anspråk på att utveckla de ekonomiska modellerna görs däremot inte i avhandlingen. Vid en sådan användning och mot bakgrund av ekonomisk teoris universella anspråk gäller det att säkerställa att termer som används i de ekonomiska framställningarna har samma innebörd som de har inom svensk rätt. Detta far särskild relevans i detta fall, eftersom den ekonomiska teori som används är -med ett fåtal undantag -hämtad från internationella framställningar. Detta kan exemplifieras med den dispositiva rättens ersättning enligt det positiva intresset. I fråga om beräkningen av skadestånd vid avtalsbrott finns ett omfattande ekonomiskt material. När detta används i avhandlingen måste emellertid säkerställas att det i internationella ekonomiska sammanhang vedertagna expectation interest är identiskt med det positiva intresset, så som det används inom svensk förmögenhetsrätt. I ett äldre engelskt rättsfall förklaras enligt vilken princip skadeståndet ska beräknas. Enligt denna gäller att »where a party sustains loss by reason of a breach of contract, he is, so far as money can do it to be placed in the same situation, with respect to damages, as if the contracts. 340

2.33s. 340

I

1.had been performed«.En liknande formulering -»to put the plaintiff in as good a position as he would have been in had the defendant kept his contract« -förekommer i senare amerikanska framställningar.Vidare kan tas som exempel hur detta formuleras i en kontraktsteoretisk framställning, att »the defaulting party pays an amount that puts the other party in the position he would have been in had the contract been performed«. s. 341

2.Dessa formuleringar måste i sin tur jämföras med hur det positiva intresset definieras i svenska framställningar. Vid en sådan jämförelse är det emellertid tydligt att definitionerna är identiska. Det positiva intresset »betyder att motparten ska försättas i samma ekonomiska läge som om han kunnat göra rättshandlingen gällande mot huvudmannen« respektive att det innebär att »försätta den part som utsatts för avtalsbrottet i samma ekonomiska läge som han skulle ha varit om riktig fullgörelse hade skett«. s. 341

3.Den forskning som används är inte inriktad mot vitet, utan behandlar främst olika beräkningsgrunder för skadestånd vid avtalsbrott.De slutsatser som nås genom användning av ekonomisk teori och modeller kan emellertid appliceras på vitet och dess belopp, och det är på detta sätt som forskningen kommer till användning i avhandlingen.s. 341

4.Utöver den omfattande »rena« ekonomiska forskningen finns det också en stor mängd internationell rättsekonomisk forskning, det vills. 341

5.45. Robinson v. Harman (1848) 1 Ex. Rep. 850.s. 341

6.46. Williston, S. och Thompson, G. J. (1937), A treatise on the law oj contracts. Vol.s. 341

7.47. Shavell, Damage Measures for Breach oj Contract, s. 471. Se även Posner, R. A. (2014), Economic analysis of law, s. 130 f. och Cooter, R. och Ulen, T. (2016), Law and Economics, s. 309 för nutida formuleringar.s. 341

8.48. Adlercreutz m. fl., Avtalsrätt I, s. f. och Ramberg och Ramberg, Allmän avtalsrätt, s. 243.s. 341

9.49. Ett undantag är Goetz och Scott, Liquidated Damages, s. 554 ff. 34 säga studier av rättsreglernas ekonomiska effekter. Men de rättsregler som utgör forskningsföremålet för dessa undersökningar är i allmänhet nationella, vilket gör att deras slutsatser har för avhandlingens del ett begränsat användningsområde. Om undersökningen riktas mot luckor i den nationella rättsordningen är problemet istället att luckorna i allmänhet är nationellt betingade. Däremot kan resultaten, om man är medveten om förutsättningarna, likväl användas även för svenskt vidkommande. De problem med ineffektiva regler som finns i en annan rättsordning skulle ju mycket väl kunna existera också här. Och på samma sätt kan andra, mer effektiva regler som förespråkas i en annan rättsordning fa motsvarande nyttoökande effekter i en svensk kontext. (2004), Foundations of economic analysis of law, Cooter och Ulen, Law and Economics och Posner, Economic analysis oflaw. Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules. The Yale Laws. 341

och Mu ris, T. J. (1978), Liquidated Damages v. Penalties: Sense or Nonsense. Wisconsin Law

1.Review, s. 351 ff., , Rea, S. A. (1984), Efficiency Implications of Penalties and Liquidated Behavioral Decision Theory in Legal Analysis: The Case of Liquidated Damages. Cornell Laws. 342

2.35s. 342

I

1.1.4 MATERIALs. 343

2.Juridiskt material I den del av arbetet där rättsverkningarna av överträdelse av avtalsvitets huvudförpliktelse analyseras använder jag mig i första hand av de auktoritativa källorna, det vill säga lag, förarbeten och prejudikat. Rättskällornas behandling av vitet är emellertid begränsad. Lagbestämmelser saknas, sedan den tidigare 36 § avtalslagen upphävdes. Dock görs i Generalklausulutredningen från 1976 vissa uttalanden som har bäring också på viten. Utredningen behandlar mestadels allmänna frågor om jämkning, men eftersom dess förslag innebar att den dåvarande 36 § om avtalsviten togs bort, kom utredningen även in på frågor om viten.s. 343

3.Studien av avtalsvitets rättsverkningar och effekter görs i största möjliga mån oberoende av avtals typ. Det ska således i princip inte vara någon skillnad i rättsverkningar om avtalsvitet förekommer i en viss avtalstyp jämfört med om det förekommer i en annan avtalstyp eller ingen avtalstyp alls. Samtidigt går det inte att bortse från att köplagen är den centrala lagstiftningen för många av de frågor som avhandlingen tar upp. Relationen mellan köplagen och olika avtalstyper måste därför klargöras. Denna kompliceras av att målsättningen med den nya köplagen -till skillnad från den gamla -inte var att utgöra en kodifikation av den allmänna kontraktsrätten. s. 343

4.54. Arvidsson, N. (2010), Aktieägaravtal: särskilt om besluts-och överlåtelsebindningar, s.s. 343

5.ff. 36s. 343

I

1.Emellertid har köplagens betydelse ökat sedan dess ikraftträdande. Till exempel uttalade Högsta domstolen nyligen att när ledning ska sökas i allmänna obligationsrättsliga principer och vad som gäller för närliggande avtalstyper har köplagen sitt särskilda intresse, även om det i förhållande till (i det fallet) entreprenadavtal »måste beaktas att det rör sig om två olika avtalstyper och att det vid tolkningen av vissa villkor kan finnas anledning att särskilt beakta entreprenadavtalets speciella drag«. För avhandlingen är relationen mellan avtalsvitet och den dispositiva rättens ersättning för ren förmögenhetsskada centralt. Den dispositiva rättens regel innebär ersättning enligt det positiva intresset. Det positiva intresset utgör också den ersättningsform som används i de ekonomiska modeller som tillämpas i avhandlingen, och är också en vanligt förekommande ersättningsform internationellt. Samtidigt uppvisar det positiva intresset och dess motsvarande regler i köplagen, främst 67 §, betydande skillnader. Denna skillnad ska emellertid inte överdrivas, utan det finns numera en vedertagen uppfattning att köplagens regler om skadestånd till stora delar är desamma som de i den allmänna avtalsrätten. s. 344

kritik, se till exempel Herre, J. (1996), Ersättningar i köprätten: särskilt om

1.skadestånds beräkning, s. 682 ff., Kleineman, J. (1 996), Indirekt skada och frågan om behovet av kostnader, utlägg -vad är detta för slags gråsparvar? Juridisk tidskrift vid Stockholms universitet, s. 1227 ff. och Sandvik, B. (2014), Finns det en allmän avtalsrättslig princip om kommentar, s. 592.s. 344

2.37s. 344

I

1.Vad gäller praxis har jag valt att inte inkludera några notisfall från Högsta domstolen så som Olsen gör i sin avhandling.Mängden praxis som behandlar avtalsviten blir därför, sett till antalet fall, begränsad. Överträdelser av avtalsvitets huvudförpliktelser aktualiserar emellertid också frågor av mer allmän karaktär, och i dessa frågor finns det praxis från Högsta domstolen. Denna praxis används antingen direkt, givet att en analys av rättsfallet visar att den regel som fö~er av prejudikatet kan tillämpas också på avtalsviten, eller indirekt, genom att använda de bakomliggande principer som kan härledas från rättsfallen. s. 345

2.Den doktrin som behandlar vitet används i avhandlingen på ett likartat sätt: genom hänvisning till andras framställningar bildas utgångspunkten för mina egna argument. Denna användning förutsätter att doktrinuttalandena rör frågor där rättskällorna inte ger något svar eller vars svar är otydliga. Men så är också fallet i många av de frågor som vitet aktualiserar, varför doktrinen med dess möjlighet till abstraktion och systematisering, oavsett om den inte räknas som en auktoritativ rättskälla, fyller en funktion.s. 345

3.Vid mer allmänna frågor som avtalsvitet aktualiserar kommer jag att använda nordisk litteratur. Exempel på sådan användning är förhållandet mellan tolkning och utfyllning samt diskussioner om det negativa intresset. Båda dessa diskussioner har främst förts inom dansk respektive Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, s. 272 ff. och Ramberg, C. m. fl. (2018), Rättskällor: en introduktion i kritiskt tänkande, s. 36, enligt vilka bilden alltjämt är delad. rättskälla i förmögenhetsrätten, s. 161 ff. och Zetterquist, 0. (2019), Begreppet prejudikat i 38s. 345

I

1.norsk rätt, men där båda kan appliceras även på svenska förhållanden (vilket också har gjorts efterhand). I fråga om användning av nordiskt material i förmögenhetsrättsliga framställningar brukar ett vanligt anfört skäl vara den gemensamma avtals-och köplagstiftningen.Även inom andra rättsområden förekommer argument som bygger på likheter mellan lagstiftningen. Till exempel ansåg Hagstrnm att »retten i de 0vrige nordiske land kan og b0r tillegges betydning som rettskilde i norsk rätt«.Problemet med en sådan användning av avtalsvitet är emellertid att vitet är en produkt av avtalsfriheten snarare än av en gemensam nordisk lagstiftning. Den svenska »retten« att användas som rättskälla i norsk rätt, behöver därför inte nödvändigtvis ha några gemensamma drag med den norska. Det gör att den gemensamma bakgrunden inte har den betydelse som den av Brrekhus, S. (1947), En analyse ag vurdering av den såkalte negative kontraktinteresse i 62. Wilhelmsson, T. (1985), Den nordiska rättsgemenskapen och rättskälleläran. Tid63. Se till exempel Herre, J. (2018), Användningen av utländsk rätt i Högsta domstolen J. (2018), Obligationsrätt i Norden -nuläge och utmaningar. Tidsskrift for Rettsvitenskap, s.s. 346

2.39s. 346

I

1.har i andra frågor, till exempel sådana som uttryckligen är reglerade i respektive lands avtals-eller köplag.s. 347

2.Samtidigt går det inte att undvika att innehållet i de framställningar om avtalsviten som förekommer i övriga nordiska länder starkt påminner om de svenska. Medveten om de grunder som respektive framställning bygger på kommer jag därför att i den mån de är relevanta, också använda nordiska framställningar.s. 347

3.De delar av den svenska förmögenhetsrätten som aktualiseras i avhandlingen är i begränsad mån påverkad av gemenskapsrättsliga regler. Emellertid förekommer viss lagstiftning i form av förordningar, i vilka det förekommer tvingande schablonersättningar vid avtalsbrott. Dessa förekommer till exempel i transporträttsliga sammanhang, såväl gemenskapsrättsligt som implementerade i nationell lagstiftning. Dessa bestämmelser uppvisar uppenbara likheter med avtalsvitet. Ersättning föreskrivs med på förhand bestämda belopp, vilka utgår vid olika former av avtalsbrott. Avtalsbrotten kan här vara av olika slag, där till exempel förseningar i allmänna transporter är ett sådant avtalsbrott.s. 347

I

1.Dessa avtalsbrottspåfö~der blir en del av avtalet genom att de är tvingande till konsumentens eller motsvarandes förmån. Tillämpningen av dessa regler gör att enskilda kan få ersättning enligt grunder som påminner om avtalsvitet, utan att de behöver inkludera detta i det enskilda avtalet. Rättspraxis från EU-domstolen kommer i begränsad mån att användas. När så sker görs det i förhållande till åsidosättande av sådana oskäliga avtalsvillkor som faller under tillämpningsområdet för rådets direktiv 93h3/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal. Eftersom konsumentrelationer i regel faller under avhandlingens avgränsningar, kommer dessa frågor inte ges något större utrymme. Ekonomiskt material Det material som används för framställningen av ekonomisk teori och analys är med ett fåtal undantag amerikanskt. Materialet består av både monografier och artiklar, och kan -mot bakgrund av dess användning -delas in i två grupper. Den första utgörs av dels böcker som tar upp grundläggande mikroekonomisk teori, dels de som har en rättsekonomisk ansats. Dessa används företrädesvis i kapitel och då både i fråga om deskriptiv och normativ tillämpning av ekonomisk teori och analys. Den andra gruppen består främst av framställningar av olika beräkningsgrunder för det kontraktuella skadeståndet vid avtalsbrott och består både av artiklar och av böcker. Dessa kommer att användas i den deskriptiva redogörelsen för de modeller som tillämpas i avhandlingen. Den begränsade mängden använt material jämfört med utbudet väcker rimligen frågor om hur urvalet har skett. Detta gäller särskilt eftersom det är ett forskningsområde som ligger vid sidan om avhandlingsämnet. Dess perifera ställning jämfört med huvudämnet gör att möjligheten att gå igenom detta slags material är begränsad. I fråga om de enskilda artiklar som används frekvent är urvalet gjort mot bakgrunds. 348

I

1.av artiklarnas innehåll. Artiklarna innehåller modeller som kan användas för att uppnå syftet med avhandlingens ekonomiska delstudie av avtalsvitet. Artiklarna är dessutom publicerade i högt rankade tidskrifter inom sitt område och citeras i ett stort antal framställningar. s. 349

2.De artiklar som har en mer exemplifierade eller för frågan nyanserande funktion har valts utifrån vilka tidskrifter de förekommer i och vem eller vilka som är författare. Mot bakgrund av den stora mängd tidskrifter och artiklar inom den ekonomiska forskningen har jag medvetet valt artiklar från tidskrifter som har en hög impact factor enligt Journal Citation Reports och vars artiklar har många citations. 1.5 AVGRÄNSNINGAR Avhandlingens huvudämne är avtalsvitet i kommersiella sammanhang.s. 349

Därigenom utesluts till stor del viten i konsumentrelationer, och deras

1.förhållande till tvingande regler i olika delar konsumentlagstiftningen. Fokus på avtalsvitet gör att offentligrättsliga viten, bland annat sådana som förekommer i lag (1985 :206) om viten, inte kommer att undersökas och att den litteratur som finns kring det offentliga vitet inte kommer att användas. En motsvarande avgränsning förekommer dessutom i litteraturen om det offentliga vitet. Till exempel skriver Lavin att med vite menas allmänt sett »ett penningbelopp, som i ett individuellt beslut av domstol eller annan myndighet i förväg bestämmes som påföljd för eventuell olydnad mot beslutet«. Denna definition utesluter bland annat avtalsvite, vilket »därför i det följande lämnas åsido«.Jag kommer intes. 349

2.vells Damage Measures for Breach efs. 349

3.Can Quantum-Mechanical Description ef Physical Rea/ity Be Considered Complete?s. 349

4.68. Lavin, R. (1975), Vitesföreläggandets adressat, s. 6.s. 349

I

1.heller att ta upp de kontrollavgifter som lagen (1977:67} om tilläggsavgift i kollektiv persontrafik eller lagen (1976:206} om felparkeringsavgift, trots att dessa har vissa likheter med avtalsvitet. Inte heller viteskombinerade förbud i dispositiva tvistemål kommer att ägnas något utrymme, även om dessa till vissa delar -särskilt med beaktande av deras påstådda incitamentseffekter -påminner om det slags avtalsviten som står i centrum för avhandlingen.Inte heller de påbud som med stöd av rättegångsbalken kan dömas ut kommer att behandlas. Av samma anledning kommer inte heller redogöras för de vanligt förekommande viten som ska dömas ut av Marknadsdomstolen när den meddelar förbud mot viss marknadsföring. Avtalsvitet och dess användning gör att det kommer i kontakt med en rad centrala förmögenhetsrättsliga teman, till exempel ogiltighet, avtalsbrott och både inom-och utomkontraktuell vårdslöshet. Att i en avhandling om avtalsviten utförligt redogöra även för dessa är orealistiskt. Samtidigt utgör dessa teman en ofrånkomlig del av de rättsverkningar som uppkommer vid överträdelse av avtalsvitets huvudförpliktelse. Med det uttryckliga syftet att presentera en samlad bild av dessa rättsverkningar har jag varit tvungen att göra vissa förenklade antaganden, för att därefter visa hur avtalsvitet påverkar eller påverkas av dessa. Avhandlingen tar till exempel återkommande upp skillnaden mellan tolkning och utfyllning. Detta gör att gränsen mellan tolkning och utfyllning aktualiseras. Men jag kommer inte som en del därav att särskilt studera tolkningen av avtalsviten. Detta innebär att jag inte kommer 70. Se till exempel Westberg, P. (2004), Det provisoriska rättsskyddet i tvistemål: en funktiomstudie över kvarstad och andra civilprocessuella säkerhetsåtgärder. Bok s.s. 350

2.43s. 350

I

1.göra någon undersökning av hur tolkningen specifikt av avtalsviten genomförs, till exempel genom att specialstudera om särskilda tolkningsdata som existerar vid tolkningen av avtalsviten eller om det finns en särskilt hierarki av tolkningsregler just för avtalsviten. Däremot kan frågan uppkomma om avtalsvitet kan tolkas i enlighet med befintliga tolkningsregler. Andra frågor som på motsvarande sätt inte ägnas något omfattande utrymme är frågor kring ogiltighet och vad som konstituerar avtalsbrott. 1.6 D I S P O S I T I O N Avhandlingen är indelad i tretton kapitel med denna inledning som kapitel Därefter följer kapitel som redogör för den rättsdogmatiska metoden, samt hur denna förhåller sig till den tillämpning av ekonomisk teori och analys (den ekonomiska metoden) som görs i avhandlingen. I kapitel kommer jag också gå igenom grundläggande drag hos den neoklassiska ekonomin och dess föreställning om rationellt beteende. I kapitel 3 redogör går för vilka egenskaper en förpliktelse ska ha för att räknas som ett avtalsvite. Jag kommer där också att gå igenom vad min definition rar för effekter, särskilt i förhållande till vissa problem som tidigare framställningar av avtalsviten diskuterat. Avtalsvitet återkommer i kapitel 4, där villkoren för att dess betalningsförpliktelse ska aktualiseras -och därmed uppkomsten av en vitesfordran -gås igenom. Kapitlet innehåller också en redogörelse för situationer när avtalsvitets huvudförpliktelse överträds, men där det inte uppkommer någon vitesfordran. I kapitel 5 tas upp sådana klausultyper som påminner om avtalsvitet och i tidigare framställningar oftast förekommer tillsammans med det, men av olika anledningar inte räknas som avtalsviten i avhandlingen.s. 351

2.I kapitel 6 redogör jag för beräkningen av det positiva respektive det negativa intresset. Även tillämpningsområdet för dessa gås igenom, där det särskilt kommer att argumenteras för en utökad användning av det 44s. 351

I

1.negativa intresset. Kapitlet är inte en heltäckande bild av dessa ersättningsformer, utan är begränsat till sådana frågor som är relevanta i relation till avtalsvitet. Det efterföljande kapitel 7 tar upp konsekvenserna av förekomsten av ett avtalsvite kopplat till en ogiltig huvudförpliktelse. Kapitel 8 redogör för förhållandet till den dispositiva rättens avtalsbrottspåföljder, främst i förhållande till skadestånd enligt det positiva intresset. Även förhållandet till andra avtalsbrottspåföljder kommer att analyseras. Den rättsdogmatiska delen avslutas med kapitel 9, om jämkning av avtalsviten samt en redogörelse av reglerna för jämkning av avtalsviten och ansvarsbegränsningar. I de nästföljande två kapitlen appliceras ekonomisk teori i en viteskontext. Kapitel inleds med en deskriptiv framställning av de ekonomiska effekterna av olika skadeståndsberäkningar samt hur parterna agerar givet ett visst avtalsinnehåll. Här ligger fokus på att förklara vilka konsekvenser avtalsvitet far för parternas agerande, riskfördelning och transaktionskostnader samt hur användningen av vitet gör att dessa skiljer sig åt jämfört med vad som hade gällt enligt den dispositiva rätten. I kapitel föreskriver jag hur vitet bör användas för att parternas sammanlagda nytta ska maximeras. Avhandlingen avslutas med en svensk respektive engelsk sammanfattning i kapitel ochs. 352

2.45s. 352

TEORI OCH METOD

1.2.1 INLEDNING serar vissa svårigheter. Svårigheterna ligger dels i de olika syftenas karaktär där respektive syfte bygger på en egen metod, dels i hur metoderna ska integreras. Det rättsvetenskapliga syftet är - mot bakgrund av att detta är en avhandling i juridik -emellertid överordnat det ekonomiska. Därför sätter den rättsdogmatiska metoden, så som den beskrivs nedan, gränserna för hur ekonomisk teori och analys tillämpas. Dogmatik och dogmatisk har i vissa sammanhang en negativ klang, illustrerande en okritisk inställning till vissa utvalda auktoriteter och deras kompetens att fastslå dogmer. Dogmer är med denna betydelse trossatser eller sanningar som utan vidare prövning ska anses såsom giltiga eller normerande och dogmatike(r)ns uppgift är att systematisera dessa. Den ursprungliga betydelsen av en dogmatiker är emellertid en annan. Diogenes delade på 200-talet upp filosofer i två kategorier: dogma71. Jfr !versen, T. (2000), Erstatningsberegning i kontraktsforhold: et bidrag til undersegelsen afd e i dansk ret gaddende principper for erstatni11gsberegning i kontraktsforhold med srerlig henblick på ikke-opfyldelse afa ftaler om keb, leje og entreprise, s. 23, att det saknas anlednings. 2

I

1.tiker och skeptiker. Dogmatikern gör, till skillnad från en skeptiker, anspråk på att säga något om det som är.Dogmatikern ställer upp lärosatser, skeptikern river ner dem och detta är alltjämt den egentliga innebörden i dogmatik. s. 3

2.Avhandlingens rättsdogmatiska metod bygger på en rättspositivistisk syn på rättsordningen, där rättsnormer utgör ett särskilt slags sociala fakta. Rättsnormerna härleds från en viss uppsättning rättskällor. Utan att föregripa vad som utgör en rättskälla ska redan nu konstateras att ekonomisk teori inte gör det. Samtidigt kommer rättsliga frågor, förvisso i en begränsad del av avhandlingen, att besvaras med stöd av just ekonomisk teori. Rättsordningens förhållande till detta slags faktorer av betydelse för utgången i målet (enligt vad som förespråkas) måste därför klargöras. Detta innebär att redogörelsen för den rättsdogmatiska metoden i dessa delar också innebär en redogörelse för ett slags metametod, en metod för hur rättsdogmatisk metod och användningen av ekonomisk teori förhåller sig till varandra.s. 3

3.Tillämpningen av ekonomisk teori görs i tre steg relativt avhandlingstemat. De två första stegen -den deskriptiva tillämpningen -beskriver givet vissa förutsättningar (1) vitets effekter och varför det har dessa effekter samt (2) vad som händer om en eller flera av de givna förutsättningarna förändras. Därefter kan (3) normativa utsagor göras. Dessa görs mot bakgrund av att vitet bör användas för att maximera summan av avtalsparternas nytta. Den utformning av vitesklausulen som maximerar denna summa är således det som kommer att förespråkas.s. 3

4.72. Diogenes, L. (2016 (urspr. pub!. ca 200 e. Kr.)), Berömda filosofers liv och läror, s. 16. Grekiskans ö6yµa (dogma, pi. dogmata) betyder mening, beslut, påbud eller lärosats.s. 3

5.73. Samuelsson,). (2019), Rättsvetenskapens vetenskaplighet i Vänbok till Lena Olsen, s. 230, not nr 65.s. 3

6.74. Se till exempel Dahlman, C. (2019), Begreppet rättskälla i Juridiska grundbegrepp: en vänbok till David Reidhav s. 57 ff.s. 3

I

1.2.2 R Ä T T S D O GM A T I S K M E T O D 2.2.1 Rättskällor Avhandlingens rättspositivistiska syn innebär att ett materials status som rättskälla är beroende av dess ursprung, och inte dess innehåll. Rättspositivismen förekommer i olika varianter, men har gemensamt i vart fall två inslag: the Weak Social Fact Thesis och the Separability Thesis. Det första innebär att huruvida rätten existerar är en fråga om sociala fakta.Vilka dessa sociala fakta är har varierat över tid. I de tidiga varianterna var den sociala faktan den styrande (the will oj the sovereign in a state).Under 1900-talet är den dominerande bilden istället att den sociala faktan är en abstrakt regel. Det andra innebär att rätt och moral är skilda saker. Vad som konstituerar skillnaden beror på framställning, men bland annat framgår att kopplingen mellan rätt och moral i vissa fall inte är nödvändig och i andra fall omöjlig. 75. Se till exempel Sevelin, E. (2017), Facts in the law: the law/fact distinction in the legal positivistic concept oj law, s. 61 och Spaak, T. (2018), R.ättspositivism och juridisk metod i Authority of Law -Essays on Law and Mora/ity, s. 37. 77. Bentham,J. (1970, urspr. pub!. 1782), Ojlaws in general, s. 18 och Austin,]. (1995, urspr. pub!. 1832), Theprovinceofjurisprudencedetermined, s. 165. H. L. A. (1961), Theconceptoflaw, s. 97 ff. och Kelsen, H. (2008), Den rena rätts/äran, s. 233 ff. 79. Se till exempel Himma, K. E. (2002), Inclusive Legal Positivism i Oxford 80. Austin, The province ofjurisprudence determined, s. 184 och Sevelin, Facts in the law, s. 87.s. 4

2.49s. 4

I

1.En stor del av avhandlingen består av en redogörelse och analys av rättsverkningar som aktualiseras vid överträdelse av avtalsvitets huvudförpliktelse. Att det uppstår en rättsverkan förutsätter tillämpningen av en rättsnorm. En rättsnorm är en norm med ursprung i en rättskälla. Genom ursprunget i en rättskälla har dessa normer rättslig auktoritet.s. 5

2.Klassificeringen av ett material som rättskälla avgörs av en konstitutiv norm, vars rättsverkan är att något erhåller en viss rättslig status. Detta innebär att materialet far statusen »rättskälla«. Detta slags norm kallas erkänningsregel. Att lagar har status som rättskälla bygger således på att det finns en erkänningsregel (av flera) vars rättsverkan är just att lagar innehar statusen rättskälla. Av samma resonemang följer att i avhandlingen räknas prejudikat och förarbeten också som rättskällor medan doktrinuttalanden inte gör det.s. 5

3.Erkänningsreglerna varierar mellan rättsordningarna. För svenskt vidkommande saknas lagfåsta erkänningsregler. Istället föUer de av sociala konventioner (sedvanor) inom ett visst aktörskollektiv. Genom kopplingen till ett visst aktörskollektiv -i detta fall jurister i allmänhet - framgår också erkänningsreglernas sedvanerättsliga karaktär. Det är i sin tur dessa sedvanor som utgör de sociala fakta som konstituerar en erkänningsregel. Det relevanta aktörskollektivet följer sedvanorna eftersom andra aktörer gör det. s. 5

4.8r. Dahlman, Begreppet rättskälla, s. 57.s. 5

5.82. Dahlman, C. (2010), Riitt och rättfärdigande: en tematisk introduktion i allmän rättslära, s. 40. Se också Strömholm, S. (1996), Riitt, rättskällor och rättstillämpning: en lärobok i allmän rättslära, s. 318.s. 5

Jfr emellertid Kleineman, J. (1995), Till frågan om rättsvetenskapen som omedelbart

1.verkande rättskälla. Juridisk Tidskrift vid Stockholms universitet, s. 621, Kleineman, J. (2018), Riittsdogmatisk metod i Juridisk metodlära, s. 21 och Ramberg, C. m. fi. (2018), Riittskällor: en introduktion i kritiskt tänkande, s. 13 för andra, vidare definitioner av rättskälla.s. 5

Arvidsson, N. (2010), Aktieägaravtal: särskilt om besluts-och överlåtelsebindningar, s.

44, Arvidsson, N. (2019), Begreppet sedvana i Juridiska grundbegrepp. Vänbok till David

I

1.Att en rättskälla är auktoritativ innebär att den är i princip bindande. Detta innebär emellertid inte att den aldrig far avvikas från. Istället far detta ske, men inte utan att rättstillämparen anger skäl för avvikelsen. Den rättstillämpare som exempelvis avviker från uttalanden i förarbetena behöver ange skäl på ett sätt som den rättstillämpare som avviker från uttalanden i doktrin eller en tingsrättsdom inte behöver. Vad som räknas respektive inte räknas som en rättskälla kan exemplifieras med diskussionerna i doktrinen kring internationella modellagar för civilrätten, vilka har sammanställts sedan mitten av 1990-talet.En för avtalsvitet relevant sådan är Draft Common Frame of Reference (DCFR), vilket också nämns i NJA 2010 s. 629, »Temarör och den borttappade huvudnyckeln«. Utöver DCFR förekommer också UNIDROIT Principles oflnternational Commercial Contracts (från 1994 och reviderad 2004 och 2010) samt Principles of European Contract Law (publicerad i delar mellan 1995 och 2003), med för avtalsvitets del liknande innehåll. rätts/äran, s. 247 f. 85. Adestam,J. (2014), Den dokumentvillkorade garantin, s. 23 ff. Svensson, 0. (2015), Att avvika från lagen. Om möjligheten att inskränka en lagregels tillämpningsområde på F. (1972), Bundna och öppna argument i rättsvetenskapen i Festskrift till Per OlofEkelöf, s. obligationsrätt i det nya Europa i Svensk Juristtidning 100 år, s. 89 ff.s. 6

2.51s. 6

I

1.Jämfört med de två senare har DCFR rönt störst uppmärksamhet inom svensk litteratur och praxis, där frågan om dess status -rättskälla eller inte -har diskuterats relativt ingående. Till exempel skriver Ramberg och Ramberg att »UNIDROIT Principles, PECL och DCFR utgör numera rättskällor i svensk rätt i och med att HD kontinuerligt hänvisar till dem«. Arvidsson skriver å sin sida om NJA s. »Malmbergsbagarn och återförsäljaravtalet«, att i domen »hänvisar HD bland annat till DCFR. Men detta innebär inte att DCFR innehar rättskällestatus för frågor omkring avtalsutfyllning«.s. 7

2.Andra anser att materialets funktion ligger på ett annat plan än som rättskälla. Exempel på hur DCFR i detta fall kan användas är att »uppmärksamt se på de lösningar på avtalsrättsliga problem som dokumenten erbjuder« och att detta särskilt gäller »i fråga om problem som saknar auktoritativa svar i nordisk avtalsrätt«.s. 7

3.I fråga om Högsta domstolens referens till DCFR i »Temarör och den borttappade huvudnyckeln« kan nämnas Samuelssons påpekande Zimmermann, R. (2018), Art 9:509: Agreed Payment for Non-pe,formance i Commentaries Håstad, T. (2015), DCFR Rules in the Swedish Supreme Court i The Nordic Contracts Act. Användningen av utländsk rätt i Högsta domstolen på det förmögenhetsrättsliga området i Festrade garantin, s. 23.s. 7

4.92. Bernitz, U. (2018), Standardavtalsrätt, s. 51. kring hur DCFR förekommer i domskälen, att det finns en tydlig (och också öppen} personlig koppling mellan referent och DCFR. Han konstaterar också att användningen av DCFR görs genom att det fogas en parentetisk, jämförande hänvisning till ett ställe i DCFR som tycks bekräfta det mönster, den regel som Högsta domstolen etablerar. Hänvisningen som görs i »Temarör och den borttappade huvudnyckeln« i fråga om vite är i det hänseendet inget undantag, och det är tveksamt vad hänvisningen faktiskt tillför.I de fall DCFR, UNIDROIT eller PECL används i avhandlingen kommer det göras på samma sätt som Högsta domstolen: att visa att ett innehåll motsvarande innehållet i den svenska förmögenhetsrätten finns även i olika modellagar, men utan att dessa utgör någon rättskälla.s. 7

5.Rättsnormer Som framgått ovan är en rättsnorm en norm med ursprung i en rättskälla. Rättsnormerna bildar i sin tur rättsordningen.En typ av rättsnormer är de materiella rättsnormerna. Dessa kan delas in utefter en rad olika indelningsgrunder, där regulativa respektive konstitutiva normer ärs. 8

6.53s. 8

I

1.en sådan indelning.En motsvarande uppdelning förekommer också internationellt: von Wright kallar dem prescriptions eller regulations respektive determinate rules, Bulygin använder norms oj conduct respektive conceptual rules. s. 9

2.Konstitutiva normer definierar begrepp, vilka utgör rekvisit i regulativa normer eller i andra konstitutiva normer. Rättsverkan av en konstitutiv norm att något erhåller en rättslig status, till exempel att ett visst material erhåller den rättsliga statusen rättskälla. Rättsverkan av de regulativa normerna är istället handlingsföreskrifter. s. 9

3.De regulativa normerna binder samman faktiska händelser med lösningar av ett rättsligt problem. Svaret ges genom angivande av en handlings deontiska status -tillåten, förbjuden, påbjuden etc. -givet vissa omständigheter.Regulativa normer föreskriver vidare rättsliga positioner. En rättslig position ingår i rättsförhållanden mellan olika rättssubjekt och har handlingar eller underlåtelser som föremål.Parterna i en rättslig position kallas för objekt respektive subjekt.s. 9

4.98. Regulative norms respektive constitutive norms används bland annat av Searle, J. R. (1969), Speech acts: an essay in the philosophy oj language, s. 33 f. och för svenskt vidkommande av, Peczenik, A. (1987), R.ättsnormer, s. 15, Arvidsson, N. och Samuelsson, P. (2007), Om avtals uppkomst i Vänbok till Axel Adlercreutz, s. 20, Arvidsson, Aktieägaravtal, s. 49 ff., Dahlman, Rätt och rättfärdigande, s. 39 f., Adestam, Den dokumentvillkorade garantin, s. 18 och Nerep, E., Samuelsson, P., och Adestam,J. (2019), Aktiebolags/agen: en kommentar. Kapitel 1-6, s. 22.s. 9

5.99. von Wright, G. H. (1963), Norm and action: a logical inquiry, s. 6 och Bulygin, E. (1992), 0n Norms of Competence. Law and Philosophy, s. 210 f. Se även Ross, A. (1968), Directives and norms, s. 54.s. 9

6.100. Dahlman, Rätt och rättfärdigande, s. 39 ff.s. 9

7.101. Alchourr6n, C. E. och Bulygin, E. (1971), Normative systems, s. 10.s. 9

8.102. Adestam, Den dokumentvillkorade garantin, s. 36 samt Lindahl, L. (1977), Position and change: a study in law and logic, s. 25 ff. och Simmonds, N. E. (2018), Central issues in jurisprudence: justice, law and rights, s. 295 ff. 54s. 9

I

1.En penningförpliktelse är ett exempel på en rättslig position. För en förpliktelse gäller att dess subjekt har en förpliktelse mot dess objekt. Förpliktelsen kan också skrivas om till en rättighet. I sådana fall har rättighetens subjekt en rättighet mot dess objekt. Förpliktelsens föremål utgörs av den prestation som gäldenären har att utföra för att satisfiera obligationen, vilket i detta fall innebär att gäldenären är skyldig att »tillhandahålla borgenären pengar i en viss mängd«.Förpliktelsen utgör vidare en positiv fordran, att gäldenären är förpliktad att göra något. Den svenska förmögenhetsrätten tillerkänner parterna en omfattande avtalsfrihet. Denna frihet ger dem stora möjligheter att bestämma hur de vill reglera sina mellanhavanden. För att en sådan reglering ska ske måste parterna ingå ett giltigt avtal. Att ett avtal ingås sätter en mängd olika normer i spel. Dessa kallas gemensamt för avtalsförhållandet. Avtalsförhållandet utgör en samlad benämning på de konstitutiva och regulativa normer som tillsammans skapar rättigheter och förpliktelser för avtalsparterna. Påståendet »det följder av avtalet« ska därmed förstås som att rättsverkan följer av en konstitutiv eller regulativ norm som tillhör avtalsförhållandet. En förpliktelse som härrör från en regulativ norm i avtalsförhållandet kallas i fortsättningen för en avtalsförpliktelse. A vtalsförhållandets normer måste i sin tur knytas till verkligheten för att normernas rättsverkningar ska aktualiseras. Verkligheten är uppbyggd av faktiska händelser. Dessa händelser har i allmänhet ingen relation till det specifika avtalsförhållandet. Men för vissa faktiska händelser är det tvärtom, att de hör samman med ett visst avtalsförhållande. Denna länk skapas genom att den faktiska händelsen delas upp i mindre 103. Lindskog, S. (2018), Betalning: om kongruent infriande av penningskulder och andra betalningsrättsliga frågor, s. 64 f. 104. Adestam, J. och Arvidsson, N. (2014), Kommentar till lag (1936:81) om skuldebrev,s. 10

2.55s. 10

I

1.element, där vart och ett av dessa motsvaras av ett rekvisit i en norm i avtalsförhållandet. En sådan del av den faktiska händelsen utgör ett rättsfaktum, det vill säga en faktisk händelse som kan leda till att en viss rättsföljd inträder, s. 11

2.En faktisk händelse kvalificeras inte som ett rättsfaktum förrän det finns ett till händelsen motsvarande rekvisit i en norm tillhörande avtalsförhållandet. Rekvisitet eller rekvisiten i en sådan norm kallas i dessa fall gemensamt för en avtalad händelse. När rättsfaktan i en faktisk händelse motsvaras av rekvisiten i en avtalad händelse uppkommer normens rättsverkan.s. 11

3.Avtals-och utfyllnadsnormer Avtalsförhållandets konstitutiva och regulativa normer kan också delas upp i andra kategorier. Två sådana är avtalsnormer och utfyllnadsnormer. Avtalsnormer är normer som följer av tolkning.Tolkning innebär att man fastställer en rättshandlings betydelse i varje särskilt fall, och är en inte enbart juridisk verksamhet. vtalsnormerna är emellertid inte rättsnormer, utan deras bindande verkan föUer istället av principen om och beviskrav i tvistemål, s. 95 och Nordh, R. (2019), Processens ram i tvistemål: om yrkande och grunder, ändring av talan m.m, s. 44. avtalsbundenhet.Denna säger att om parterna har avtalat om något gäller detta, under förutsättning att överenskommelsen inte strider mot tvingande rättsnormer. Utfyllnadsnormer är sådana normer i avtalsförhållandet vilka inte är avtalsnormer. Utfyllnadsnormerna följer av dispositiv rätt, tvingande rätt, handelsbruk eller sedvanor.Utfyllnadsnormerna tillämpas i första hand genom utfyllning, »ett förfarande av rent rättslig natur«, enligt vilket »ofullständiga viljeförklaringar kompletteras enligt allmänna normer«. Detta görs genom att tillämpa »för den föreliggande rättshandlingstypen gällande utfyllande rättsregler eller tillämpliga handelsbruk eller sedvanor«.Men utfyllnadsnormer kan också tillämpas indirekt, genom att avtalet tolkas i ljuset av innehållet eller ändamålet i den dispositiva rätten.Den norm som en sådan tolkning skapar är emellertid ingen utfyllnadsnorm, utan en avtalsnorm. typavtal, s. 12, Arvidsson, Aktieägaravtal, s. 189, Adestam, Den dokumentvillkorade garantin, 110. Sundberg, Avtalstyper och typavtal, s. 13, Arvidsson, Aktieägaravtal, s. 209 och Adestam, Den dokumentvillkorade garantin, s. 66. Se även Arvidsson, Begreppet sedvana, s. tolkning, s. 193 f. 112. Vahlen, Avtal och tolkning, s. 194. 113. Se till exempel Lehrberg, B. (2016), Avtalstolkning: tolkning av avtal och andra rättshandlingar påförmögenhetsrättens område, s. 195 f. samt NJA 2014 s. 960, »Det Andras. 11

4.57s. 12

I

1.Avtalsnormer och utfyllnadsnormer har -förutom att samtliga tillhör avtalsförhållandet -ingen nödvändig koppling till konstitutiva respektive regulativa normer. En avtalsnorm kan således vara antingen konstitutiv eller regulativ på samma sätt som en utfyllnadsnorm tillhör någon av dessa båda kategorier. Vidare är avtalsnormer och utfyllnadsnormer en dikotomi, det vill säga de är sinsemellan oförenliga och tillsammans uttömmande. Detta gör att om en rättsverkan inträffar -»det följder av avtalet« -måste denna rättsverkan följa antingen av avtalsnormerna eller av utfyllnadsnormerna.s. 13

2.Gränsen mellan tolkning och utfyllning är sällan lättdragen. Högsta domstolen har framhållit att frågan inte är okomplicerad och att gränsen mellan tolkning och utfyllning delvis är diffus.Det väsentliga för avhandlingens del är emellertid inte att utgöra ett bidrag till diskussionen om distinktionen mellan tolkning och utfyllning.Istället ska den, i den mån det är relevant, analysera påståenden liknande »det följer av avtalet«. Ett sådant påstående anger förekomsten av en eller flera rättsverkningar. Dessa rättsverkningar kan följa antingen av avtalsnormer eller av utfyllnadsnormer. Om syftet är att redogöra för innehållet i gällande rätt måste därför fastställas att rättsverkan i det enskilda målet följde genom tillämpning av en utfyllnadsnorm.s. 13

3.Avtalsnormerna och utfyllnadsnormerna har en hierarkisk relation, där avtalsnormerna är primära och utfyllnadsnormerna (både dispositiva och tvingande) är sekundära. Om avtalsnormer finns ska de därför som huvudregel tillämpas. Detta följer av att ett avtals rättsverkningar Tolkning och utfyllning: undersökningar kring ett förmögenhetsrättsteoretiskt tema, in passim. 58s. 13

I

1.i första hand följer av tolkning, och i andra hand av utfyllning.Däremot gäller avtalsnormerna inte framför tvingande utfyllnadsnormer, utan om de senare är tillämpliga gäller dessa oavsett förekomsten av avtalsnormer. Om tvingande utfyllnadsnormer saknas men det finns avtalsnormer är rättstillämparen skyldig att tillämpa avtalsnormerna, under förutsättning att de är åberopade av rätt part.Att avtalsnormerna i dessa fall är bindande och ska tillämpas framför dispositiva utfyllnadsnormer följer av den tidigare nämnda principen om avtalsbundenhet. Den rättstillämpare som använder dispositiva utfyllnadsnormer har därför medgett att avtalsnormerna saknar innehåll med avseende på frågan. En viktig skillnad mellan avtalsnormer och utfyllnadsnormer är deras förekomst i tiden före, under och efter avtalsförhållandet. Detta utgör också grunden för avhandlingens uppdelning mellan den dispositiva rätten och utfyllnadsnormerna. Eftersom avtalsnormerna är knutna till förekomsten av det specifika avtalsförhållandet existerar dessa vare sig innan eller efter avtalsförhållandet.Utfyllnadsnormerna finns däremot som huvudregel sedan tidigare i form av dispositiva rättsnormer. I tolkning, s. 193. u8. Westberg, P. överraskande rättsbildning på grundval av ha11delsbruk eller allmänt tillämpade standardvillkor-några reflexioner i a11/ed11ing av NJA 1998 s. 448 och 1999 s. verksamhet eller kräver deri också bevisbedömningar? Svensk Juristtidning, s. 799 f. och Lehrberg, Avtalstolkning, s. 119. Adestam, Den dokumentvillkorade garantin, s. 66. Jfr emellertid Arvidsson, N. Avtals efterverkan vid utträden ur varaktigas. 14

2.59 och med att avtalet ingås kan dessa tillämpas, men först efter att rättstillämparen funnit att det saknas avtalsnormer som omfattar den faktiska händelsen. Väl där sker omvandlingen från en dispositiv rättsnorm till en utfyllnadsnorm. Klassificeringen som utfyllnadsnormer gäller således i likhet med avtalsnormerna bara i det enskilda avtalsförhållandet.s. 14

3.Tillämpningen av dispositiva rättsnormer på detta sätt sker genom bunden utfyllning, vilket förutsätter att den dispositiva rättsnormen sedan tidigare existerar.Den part som vill att en viss dispositiv rättsnorm ska tillämpas måste -om parten har åberopsbördan -åberopa de rättsfakta som gör normen tillämplig. Själva normen i sig behöver inte åberopas eller ens nämnas, eftersom dess förekomst är något som domstolen enligt jura novit curia förväntas känna till.Således gäller att rättstillämparen vid bunden utfyllning tillämpar gällande rättsnormer.s. 15

4.Om det inte finns någon sådan måste domstolen skapa en dispositiv rättsnorm genom.fri utfyllning. Denna verksamhet sker genom att rättstillämparen i det enskilda fallet skapar en ny regel, vilken sedan används på samma sätt som ovan. Ett exempel på detta är det tidigare nämnda »Malmbergsbagarn och återförsäljaravtalet«, där Högsta domstolen konstaterade att svensk räu saknar lagstiftning om återförsäljning. Frå-s. 15

5.Adestam och Arvidsson, Kommentar till lag (1936:81) om skuldebrev, avsnitt skriver att•[ u ]tfyllning blir aktuellt först om en omtvistad fråga inte besvaras av rättshandlingens genom tolkning fastställda innehåll eller om innehållet strider mot en tvingande rättsnorm•.s. 15

6.Arvidsson, Aktieägaravtal, s. f. En motsvarande uppdelning görs av Schmidt, Bundna och öppna argument i rättsvetenskapen, s. 570 f. där bundna argument är förankrade i rättskälleläran medan de öppna argumenten saknar denna förankring.s. 15

7.Ekelöf, P. 0., Edelstam, H., och Heuman, L. Rättegång. H. 4, s. ff. och Nordh, Processens ram i tvistemål: om yrkande och grunder, ändring av talan m.m, s. 50 ff.s. 15

8.Se till exempel •Sydkraft Il«, s. och Arvidsson, N. och Samuelsson, P.s. 15

9.Entreprenadavtal mellan näringsidkare och konsument, s. 56 f.s. 15

I

1.gan om uppsägningstid därför får »konstrueras med stöd av lagbestämmelser rörande jämförbara avtalsförhållanden och praxis«.Denna verksamhet följer av den så kallade diskretionära beslutskompetensen.Beslutskompetensen är förenlig med gällande rätt, eftersom den grundas på »ett ianspråktagande av det rättspolitiska mandat som knyter an till den diskretionära beslutskompetensen«. Den fria utfyllningen förekommer vid alla former av rättstillämpning, i såväl underrätt som överrätt. Skillnaden mellan dessa är att om en prejudikatinstans har använt fri utfyllning i en rättsfråga är den regel som där skapades i princip bindande genom dess auktoritet som rättskälla. Sker den fria utfyllningen i en tingsrätt är den regel tingsrätten skapar och sedan använder bindande i det enskilda fallet, men inte i övrigt. Vid prejudikatinstansers fria utfyllning gäller därför att en och samma rättsfråga löses med fri utfyllning endast en gång. De tvingande normerna tillämpas på ett annorlunda sätt. Det måste fortfarande finnas en faktisk händelse som dessa ska tillämpas på, och händelsen måste åberopas som rättsfakta (under förutsättning att det är ett dispositivt tvistemål). Men de tvingande normerna blir en del av avtalsförhållandet oavsett om det finns avtalsnormer som hade kunnat tilllämpas på händelsen. 126. Arvidsson, Aktieägaravtal, s. 38 tf. och Adestam, Den dokumentvillkorade garantin, (1961), The concept oflaw, s. 272 f., Raz, Authority oflaw, s. 182 och Rimma, K. E. (1999), fackmässighet -synpunkter med anledning av Gotlands-domen. Ny Juridik, s. 16.s. 16

2.61s. 16

I

1.Tillämpningen av tvingande normer gör att avtalsinnehållet korrigeras på två olika sätt. Positiva tvingande normer påbjuder ett visst avtalsinnehåll samtidigt som det avtalsinnehåll som strider mot den positiva tvingande normen elimineras. På så sätt har positiva tvingande normer två funktioner: en eliminerande och en utfyllande. Vid tillämpning av negativa tvingande normerna sker korrigeringen enbart genom att normen eliminerar ett avtalsinnehåll, men utan att fylla ut det. Däremot kan andra normer, till exempel från den dispositiva rätten, fylla ut avtalet såvitt det eliminerade innehållet.s. 17

2.Definitioner Det sätt som avtalsvitet definieras i kapitel 3 fyller en viktig funktion i avhandlingen. Detta beror på att definitionen i vissa delar utesluter tilllämpningen av den dispositiva rätten. Som exempel kan tas huruvida vitesförpliktelsen är villkorad av att överträdelsen av avtalsvitets huvudförpliktelse orsakar motparten skada. Svaret på frågan, om det söks i den dispositiva rätten, kan följa på två olika sätt. Det ena är att för att en förpliktelse ska räknas som ett avtalsvite far den inte vara villkorad av att överträdelsen av avtalsvitets huvudförpliktelse orsakar skada. Det andra är att någon skada inte krävs för att avtalsvitets penningförpliktelse ska aktualiseras.s. 17

3.För att kunna avgöra hur detta hanterats i litteraturen måste man först se hur avtalsvitet (eller motsvarande klausultyp) definieras. Definitionen ska sedan jämföras med sådana egenskaper, till exempel i fråga om skada, vilka inte framgår av definitionen.s. 17

4.Arvidsson, Aktieägaravtal, s. ff.s. 17

I

1.Olsen definierar ersättningsklausuler som »avtalsbestämmelser, enligt vilka ett belopp, som antingen framgår direkt av klausulen eller kan beräknas på grundval av den, skall utgå vid kontraktsbrott«.Denna definition bör innebära att klausulen i ( 1) räknas som en ersättningsklausul. Här sägs således ingenting om förhållandet till krav på skada. När hon sedan kommer till ett eventuellt krav på skada, skriver hon bland annat att ersättningsklausuler, till skillnad från skadestånd, »innehåller som regel inget krav på att skada skall ha uppstått« och att frågan uppkommer »om kravet på skada enligt allmänna regler utfyller klausulen vid domstolsbedömningen«. Uttalandena måste läsas som att det inte framgår tolkningsvis huruvida klausulen innehåller ett krav på skada. Således måste innehållet i den dispositiva rätten undersökas för att se i vilken mån denna innehåller ett sådant krav, vilket ska fylla ut klausulen. Efter en genomgång kommer Olsen till slutsatsen att »mycket lite tyder på att krav på faktisk skada utgör en självständig ansvarsförutsättning«. Att frågan över huvud taget ställs av Olsen bygger på att hennes definition inte svarar på om avtalsvitet är villkorat av skada. För egen del har jag valt att genom min definition av avtalsvitet inte behöva ställa frågan. Huruvida skada finns som villkor är således inte en rättsverkan av en dispositiv rättsnorm. Istället är det en följd av hur jag definierar avtalsvitet. Som framgår av kapitel 3 nedan har jag valt att definiera avtalsvitet på ett visst sätt. Av denna definition följer bland annat att avtalsvitet enbart är villkorat av överträdelse av avtalsvitets huvudförpliktelse. Om en förpliktelse är villkorad av något annat räknas den inte som ett 131. Olsen, L. (1986), Ersättningsklausuler: vite och andra avtalade ersättningar vid kontraktsbrott, s. avtalsvite, och detta följer av avtalsvitets definition. I och med definitionen finns ett avtalsinnehåll för frågan om skada. En förpliktelse som är villkorad av skada uppfyller inte kriterierna för att räknas som ett avtalsvite. Någon tillämpning av den dispositiva rätten aktualiseras därför inte i dessa fall, eftersom tillämpningen förutsätter en sådan lucka som genom avtalsvitets definition inte existerar.s. 18

2.Systematisering Avhandlingens ena syfte är att presentera en samlad bild av de rättsverkningar som kan aktualiseras vid överträdelse av avtalsvitets huvudförpliktelse. En viktig del av denna verksamhet är att lösa situationer där rättskällorna innehåller sinsemellan oförenliga påståenden.Detta är också i linje med ett i litteraturen förekommande ändamål med den rättsdogmatiska metoden: att framställa rättsordningen som ett koherent system av huvudregler och undantag. s. 19

3.Systematiserandet framhålls också, om inte annat av rättsvetenskapen själv, som ett viktigt allmänvetenskapligt villkor .Wilhelmsson anser till exempel att systematiseringen är ett nödvändigt villkor för att kunna klassificera rättsvetenskapen som just vetenskap.Hellner menar att den rättsvetenskapliga uppgiften kan betecknas som att generellt och abstrakt behandla samma typ av problem som domstolarna hars. 19

Peczenik, A. (1995),Juridikens teori och metod: en introduktion till allmän rätts/ära, s.

1.137. Wilhelmsson, T. (1985), Den nordiska rättsgemenskapen och rättskälleläran.s. 19

I

1.att behandla konkret.Andra uttryck för den systematiska verksamheten återfinns hos Samuelsson, som skriver att vi kommer »att finna systematiken i doktrinen och att det som där systematiseras är praxis i tolkningsfrågor« samt att domstolarna ständigt har det konkreta fall (av tolkning) som är uppe till bedömning för ögonen medan rättsvetenskapens perspektiv är abstrakt. Att systematisera rättsligt material måste emellertid skiljas från att genom rättsliga ställningstaganden i abstrakta situationer lösa typer av rättsliga problem. I litteraturen ställs det annars ibland upp två skilda juridiska verksamheter: en konkret och en abstrakt. Till exempel sägs att domarens verksamhet går ut på att identifiera rättsnormer och tilllämpa dessa i det enskilda fallet (konkreta frågor), medan rättsvetenskapsmannen ska hitta rättsnormer att tillämpa i en typ av fall (abstrakta frågor). Trots skillnaden är målet med respektive verksamhet detsamma: att finna lösningar på juridiska problem.Lösningarna fas genom en undersökning av innehållet i rättskällorna i syfte att ange vilken eller vilka rättsverkningar som föreligger givet vissa rättsfakta. Det är i den bemärkelsen därför ingen skillnad mellan att rättstillämparen i det enskilda fallet konstaterar att vitesbeloppet ska betalas givet åberopade och bevisade (eller i förekommande fall presumerade) rättsfakta och att det i denna avhandling konstateras att vitesbeloppet ska betalas givet en typ av rättsfakta. Fokus rar därför inte hamna på ett konstruerat motsatsförhållande mellan abstrakt och konkret. Alla typer av lösningar på juridiska pro138. Hellner, J. (1969), Syften och uppgifter för rättsvetenskapligforskning. Festskrift til 140. Adestam, Den dokumentvillkorade garantin, s. 16.s. 20

I

1.blem är abstrakta, även om graden av abstraktion skiljer sig mellan domarens och rättsvetenskapsmannens. Att kalla enskilda ställningstaganden konkreta är därmed missvisande, särskilt om en konkret verksamhet skulle sakna krav på systematisering. Ett sådant krav förekommer tvärtom i många rättsliga verksamheter utanför den rättsvetenskapliga. De högsta dömande instanserna måste till exempel som en del av arbetet att skapa rätt ta systematiska hänsyn för att undvika motsättningar inom det normativa systemet. En annan sak är att inslaget av systematisering är större inom rättsvetenskapen än vad den är hos underrätter, men inte nödvändigtvis så vid en jämförelse med Högsta domstolens prejudikatbildande verksamhet. 2.2.6 Villkoren för tillämpning av ekonomisk teori Beskrivningen av hur ekonomisk teori tillämpas sker till största delen utifrån avtalsparternas perspektiv. Något kommer också att sägas om rättstillämparens användning. Respektive tillämpning kräver sitt eget förhållningssätt. För avtalsparterna är relationen mellan juridik och ekonomi relativt okomplicerad. Juridiken sätter förvisso gränserna genom att tillerkänna avtalsparterna en omfattande, men inte obegränsad avtalsfrihet, men några konkurrenssituationer uppstår i övrigt inte. Istället kan parterna fritt använda ekonomiska rön för att därigenom skapa incitament att agera på ett visst sätt.s. 21

2.För rättstillämparen, som ska avgöra en tvist, är situationen annorlunda. Rättskällorna tillhandahåller svar på vilka rättsliga positioner som föreligger givet vissa rättsfakta. Men de ger inga svar på vilka konsekvenser ett visst vitesbelopp har för sannolikheten för avtals brott eller vilken påverkan en viss riskfördelning har för parternas sammanlagda nytta. Sådana frågor kräver tillämpning av ekonomisk teori för att kunna besvaras.s. 21

3.För att förklara tillämpningen av ekonomisk teori från ett rättstilllämparperspektiv har jag valt att utgå från Arvidssons uppdelning av 66s. 21

I

1.frågor mellan det epistemiska och det rättspolitiska rummet.En fråga om innehållet i gällande rätt befinner sig i det epistemiska rummet om det är möjligt att ha kunskap om hur gällande rätt besvarar den. En sådan fråga är en epistemisk fråga. Övriga frågor rörande innehållet i gällande rätt befinner sig i det rättspolitiska rummet och är rättspolitiska frågor. Rättspolitiska frågor kan i sin tur delas upp i två sorter. Den ena består av frågor huruvida man bör förändra innehållet i gällande rätt medan den andra består av frågor hur man bör lösa situationer som inte har något svar. Dessa kallas också för starka respektive svaga rättspolitiska frågor. Svaga rättspolitiska frågor är, trots att de befinner sig i det rättspolitiska rummet, rättsfrågor. Det gör att rättstillämparen i någon mån är bunden av rättsnormer när hon besvarar dem. Rättstillämparen far till exempel inte döma i strid mot gällande rätt. Det kan också hävdas -i vart fall i förmögenhetsrättsliga sammanhang -att rättstillämparen bör låta sig vägledas av de kommersiella grundvärden som förekommer inom rättsområdet. Oavsett graden av frånvaro av rättsnormer kan rättstillämparen lösa frågor som faller under det rätts politiska rummet på två sätt: antingen låter hon bli att döma eller dömer hon med stöd av utomrättsliga skäl. Att inte döma i ett mål skulle strida mot förbudet mot deni de justice, att en rättstillämpare inte far avstå från att döma eftersom det inte går att exempel av Runesson, E. M. (1996), Rekonstruktion av ofullständiga avtal: särskilt om köp/agens reglering av risken för ökade prestationskostnader, s. 37, Lehrberg, B. (2006), Avtalsrättens grundelement, s. 59 och Flodgren, B. (2016), Civilrätten i ett framtidsperspektivs. 22

I

1.hitta någon tillämplig rättsnorm. Återstående alternativ är att avgöra målet på utomrättsliga grunder, vilket här innebär att rättsverkningarna fastställs genom andra överväganden än sådana som kan återföras på uttolkningar av rättskällorna.s. 23

2.Detta sätt att avgöra tvisten är i sig förenligt med gällande rätt enligt tidigare nämnda erkänningsregeln och den tillhörande diskretionära beslutskompetensen.Denna kompetens innebär i sig inte något svar på hur frågan bör lösas, utan säger bara att möjligheter finns att använda material som inte utgör någon rättskälla. Ett normativt ställningstagande far istället bli vilka utomrättsliga skäl som rättstillämparen genom sin diskretionära beslutskompetens bör tillämpa. Här kan ett antal olika bör-lösningar föreslås. Jag har valt att fylla luckan med den regel som maximerar summan av parternas nytta (om en sådan finns).s. 23

3.Att förespråka användningen av regler som maximerar summan av parternas nytta är i en kommersiell miijö knappast kontroversiellt. Ur ett rättskälleperspektiv görs ingen skillnad mellan denna applicering eller applicering av annat utomrättsligt material. Samtidigt är det uppenbart att det inom förmögenhetsrätten är betydligt mer accepterat att tillämpa nyttomaximerande utomrättsliga regler än om den enskilda tvisten hade avgjorts av landskapslagarna eller kanonisk rätt. Detta beror på en mängd faktorer, men en bidragande orsak är att den dispositiva rätten innehåller just sådana hänsynstaganden. På så sätt passar tillämpningen av detta utomrättsliga material väl ihop med innehållet i den dispositiva rätten.s. 23

4.Detta slags användning av ekonomisk teori inom ramen för den rättsdogmatiska studien ska emellertid inte överdrivas. En rättspositivistisk syn erkänner förvisso förekomster av luckor i rättsordningen.s. 23

5.145. Adestam, Den dokumentvillkorade garantin, s. 15 samt Dahlman, Rätt och 68 Men dessa behöver för den sakens skulle inte vara ett visst (högt) antal, eftersom en talrik förekomst av luckor snarare kan antyda en bristfällig undersökning av rättskällorna.För avhandlingens del finns strikt talat endast en sådan tydlig lucka, den i relationen mellan avtalsvitet och skadestånd enligt den dispositiva rätten. Det är också enbart i denna lucka som ekonomisk teori kommer att användas för att ge svar på svaga rättspolitiska frågor. 2.3 EKONOM I SK TEORI OCH ANALYS Rättsekonomi Rättsekonomi är en disciplin där man utifrån ekonomisk teori analyserar effekterna av skrivna eller oskrivna normer såsom rättsnormer eller avtalsnormer. Följande exempel är belysande. Econornics generally provides a behavioral theory to predict how people respond to laws. Econornic analysis of law seeks to identify the effects of legal rules on the behaviour of relevant actors and to deterrnine whether these effects are socially desirable. 147. Lindskog, S. (2010), Recension: Fredric Korling, Rådgivningsansvar -särskilt avseende .finansiell rådgivning och investeringsrådgivning (ak. avh.), Jure Förlag, 743 s.s. 23

I

1.Rets0konomien bruger retsvidenskabens regler og resultater til ats. 25

2.beregne nytte og efficiens i 0konomiske analyser, hvor det normales. 25

3.analyseniveau, markedet, erstattes af regler som analyseniveau. Uppkomsten av rättsekonomin brukar anges till tidigt 1960-tal och två artiklar, av Coase respektive Calabresi.I början av 1970-talet publicerades den mycket inflytelserika artikeln av Calabresi och Melamed Property Rules, Liability Rules and Inalienability, i vilken författarna studerar olika rättsområden utifrån ett ekonomiskt perspektiv. Detta var en metod för analys av rättsregler, vilken inte tidigare hade använts för dessa rättsområden. Ekonomisk analys hade dessförinnan varit förbehållen konkurrenslagstiftningen, särskilt effekten av trusts i amerikansk rätt.s. 25

4.Rättsekonomin har varit och är fortfarande ett område dominerat av amerikanska framställningar (med utgångspunkt i amerikanska förhållanden). Såvitt gäller svenska mer omfattande framställningar finns ett antal, vilka har rättsekonomi som huvudämne. Dessa gör emellertid,s. 25

5.150. Nielsen, R. och Tvarn0, C. D. (2017), Retskilderog retsteorier, s. 430.s. 25

6.151. Coase, R. H. (1960), The Problem of Social Cost. Journal ofLaw and Economics, s. 1 ff. och Calabresi, G. (1961), Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts. The Yale Law Journal, s. 499 ff. Artiklarnas betydelse framhålls alltjämt, se till exempel Cooter och Ulen, Law and Economics, s. fotnot nr »The modern field is said to have begun with the publication of two landmark articles.•s. 25

7.152. Calabresi, G. och Melamed, A. D. (1972), Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View oj the Gathedra/. Harvard Law Review, s. 1089 ff. Artikeln är per den u juni 2019 citerad av 5 789 andra artiklar.s. 25

8.153. Cooter och Ulen, Law and Economics, s. 1 och Posner, R. A. (1975), Economic Approach to Law. Texas Law Review, s. 757 f.s. 25

I

1.på grund av deras inriktning och målgrupp, inte några fördjupande analyser eller metodologiska ställningstaganden i förhållandet mellan rättsvetenskap och ekonomi. Mer relevant för en jämförelse med avhandlingens syn på användningen av ekonomisk teori är rättsvetenskapliga framställningar där författarna applicerar en ekonomisk analys på utvalda rättsområden. I denna kategori återfinns ett antal avhandlingar: Samuelssons Information och ansvar: om börsbolagens ansvar för bristfällig informationsgivning på aktiemarknaden från 1991, Runessons Rekonstruktion av ofullständiga avtal: särskilt om köp/agens reglering av risken för ökade prestationskostnader från 1996, Domeijs Läkemedelspatent: patent på läkemedel i Europa ur ett rättsvetenskapligt och rättsekonomiskt perspektiv från 1998, Söderströms Sound banking från 2017 samt Sjöbergs Reglering av banker från 2018. Samuelssons avhandling, som behandlar börsbolagens ansvar för bristfällig informationsgivning på aktiemarknadens sekundärmarknadssegment, genomförs delvis med användning av ekonomiska forskningsrön.Ekonomisk teori används bland annat för ett tillämpat skadebegrepp, där argument som ekonomisk teori kan erbjuda har »utnyttjats fritt där analysen av uppkomna juridiska problem berikats«, samtidigt som användningen måste förenas med ett stort mått av försiktighet. Anledningen till den försiktiga hållningen är att uppfattningar som just i nationalekonomi för jurister, Skogh, G. och Lane, J.-E. (2000), Äganderätten i Sverige: en 155. Samuelsson, P. (1991), Information och ansvar: om börsbolagens ansvar för bristfällig informationsgivningpå aktiemarknaden, s. 17.s. 26

2.71s. 26

I

1.nu har allmän uppslutning riskerar att konservera ett föråldrat paradigm i takt med att nya forskningsrön blir kända.s. 27

2.Runesson tar som utgångspunkt att det under ett avtals löptid kommer att inträffa nyttominskande omständigheter. Syftet med hans avhandling är att med bakgrund i gällande svensk rätt bidra till tidigare gjorda försök att hantera konsekvenserna av dessa omständigheter och det med hänsyn tagen till »samhällsnyttans princip«. Detta sker genom en av honom kallad metod -rekonstruktionsmodellen -att utifrån de nyttominskande omständigheterna formulera kriterier som ska styra domarens rättskänsla. Dessa framförs som den egna uppfattningen: »Resonemangen i dessa delar sker till stor del de sententia ferenda, med vilket uttryck här avses min uppfattning om vilka rättsliga avgöranden som bör träffas när gällande rätt är oklar.«s. 27

3.Rekonstruktionsmodellen är hos Runesson en »förhandlingsbaserad tankemodell, där avtalsparterna enbart tänks vara intresserade av att maximera transaktionens sammanlagda värde ex ante och tänks vara helt ointresserade av frågan hur detta värdetillskott skall fördelas dem emellan«.Rekonstruktionsmodellen används sedan som en utfyllande rättsnorm, där dess riskallokering ska jämföras med den som följer av lagregler och principer som utvecklats i praxis utanför det lagreglerade området.s. 27

4.Integrationen av ekonomisk teori görs genom att se på vilket sätt effektivitet -vilket är det Runesson eftersträvar -kan uppnås, där ekonomisk teori också kan visa att det sätt vilket vi (genom lagstiftning eller genom andra rättskällor) försöker nå detta mål kan ersättas med ett bättre sätt, till exempel genom att målet nås med förbrukande av mindre resurser. Med rekonstruktionsmodellen skapas regler som innebär atts. 27

5.157. Runesson, Rekonstruktion av ofullständiga avtal, s. 32 f.s. 27

I

1.det utfyllda avtalet inte kan ersättas med ett annat avtalsinnehåll som innebär att åtminstone en part fick det bättre medan samtidigt ingen annan avtalspart fick det sämre. Runesson menar att detta kan ske genom att överge Pareto-kriteriet och ersätta det »med ett anspråk på att istället uppnå en nettoförbättring«. Med stöd av effektivitet och värdemaximering konstrueras sedan generella regler för riskallokering. Dessa bildar i sin tur underlag för en viss regel -den utfyllande regel som följer av rekonstruktionsmodellen -som föreslås tillämpas i fall där det saknas lagreglering. Appliceringen fortsätter sedan, där den särskilt används i förhållandet mellan köplagens regler och den riskallokering som följer av rekonstruktionsmodellen. Här är syftet uttryckligen att visa avvikelser mellan rekonstruktionsmodellen och köplagens respektive riskallokeringar. Detta gäller särskilt i förhållande till köplagens regler om kontrollansvar. Domeijs uppfattning är att rättsekonomi inte är något nytt ämne »utan snarare två gamla -ekonomi och juridik -som förmås samverka på ett särskilt nära och fruktbart sätt«.Detta sker genom användning av rättsekonomin, vilken beskrivs som en »rättsvetenskaplig inriktning där särskild vikt läggs vid en systematisk och på tvärvetenskaplig grund baserad teleologisk tolkning«. En ekonomisk tolkning av rättsläget »kan användas dels för att öka förståelsen för rättsreglerna, dvs. förklara var160. Domeij, B. (1998}, Läkemedelspatent: patent på läkemedel i Europa ur ett rättsvetenskapligt och rättsekonomiskt perspektiv, s. 19 f. Jfr emellertid Nielsen och Tvarn0,s. 28

2.73s. 28

I

1.för de ser ut som de gör. Dels [sic!] för att undersöka om det finns ineffektiviteter med hänsyn till regelverkets övergripande målsättning«. Domeijs normativa utgångspunkt är målsättningen med patenträtten, att främja värdet av den samlade produktionen och det är mot denna bakgrund olika former av ineffektiva lösningar ska identifieras.s. 29

2.Söderström beskriver law and economics enligt följande.s. 29

3.Law and economics, also called economic analysis oflaw, is the parts. 29

4.of economics that analyses the interaction between law and econom-s. 29

5.ics. Law and economics is used to predict effects of legal standardss. 29

6.and to normatively make recommendations to lawmakers and legals. 29

7.practitioners. Hennes egen användning avviker emellertid något från ovanstående och mer vedertagna. Hon ska istället använda argument från ekonomisk teori för att avkoda det rättsliga materialet. Styrningen av banksektorn vilar till stor del på ekonomiska skäl, och hennes analys och användning av rättsekonomi siktar på »economic considerations as reasons for regulation«. Där ekonomisk teori tillhandahåller argument för en specifik reglering kommer dessa argument att analyseras med utgångspunkt i det rättsliga materialet. Genom att på detta sätt abstrahera och applicera ekonomiska argument kan det rättsliga materialet struktureras och förstås på nya sätt.s. 29

8.Även Sjöbergs avhandling fokuserar på regleringen av banker. Framställningen är en undersökning som kombinerar rättsvetenskap med ekonomi. V alet att använda ekonomisk metod framstår enligt Sjöberg i stort sett som självklart, och att det förefaller uteslutet att med ett normativt perspektiv analysera hur banker bör regleras utan att användas. 29

9.161. Domeij, Läkemedelspatent, s. 19 f. 74 ekonomiska resonemang.En generell nackdel som brukar framföras mot användning av ekonomiska metoder -att deras grundantaganden är orealistiska -har enligt Sjöberg dålig bäring på avhandlingens område. Ett rättsekonomiskt perspektiv kan enligt Sjöberg tillföra mer än andra perspektiv. Att avhandlingen inte är en traditionell rättsvetenskaplig undersökning innebär bland annat att betydande delar av den rättsvetenskapliga metoden -i detta fall de delar som syftar till att bestämma gällande rätt -inte kommer till användning. Avhandlingen är istället underställd andra rättsvetenskapliga krav, som kravet på rationalitet, vilket gör att resonemangen ska vara hållbara och motsägelsefria. Den metod som används förutsätter att det undersökta området är oreglerat. Metoden är fristående från rättskällor och den gällande rätten och genom metoden konstrueras en modell vars främsta syfte är att fä fram förslag till regleringar. Detta skapar vägledning för den som har behov att ta ställning i olika policyfrågor, där de mer konkreta har karaktär av förslag till regleringar. Dessa förslag bygger på bedömningar av samhällsekonomiskt lämpliga ståndpunkter vad gäller regleringens utformning. Allmänt om tillämpningen Av den rättsekonomiska litteraturen -både svensk och internationellframgår två olika användningar av ekonomisk teori: en deskriptiv och en normativ.När ekonomisk teori används deskriptivt förklarar och förutsäger den vilka effekter rättsreglerna har och kommer att ha, givet 165. Sjöberg, G. (2018), Reglering av banker, s. 33. 166. A. a. s. 36 ff. Sjöberg hänvisar ockå till Söderström, Sound banking, s. 18. 167. Detta framgår till exempel av Coleman, J. L. (1980), Efficiency, Uti/ity, and Wealth Maximization. Hofstra Law Review, s. 548 f., Dworkin, R. M. (1980), Is Wealths. 29

10.75s. 30

I

1.vissa förutsättningar. När den används normativt beskriver den vad rättens effekter borde vara, och detta utifrån en specifik uppfattning om rättens ändamål.s. 31

2.Samma uppdelning mellan deskriptivt och normativt görs i avhandlingen. Det huvudsakliga föremålet för undersökningen är emellertid inte rättsnormerna, även om deras effekter -som en del av den utfyllande rätten -också kommer att analyseras. Istället kommer fokus för tillämpning av ekonomisk teori vara de avtalsnormer som parterna genom av avtalsfriheten har kompetens att skapa och som genom principen om avtalsbundenhet blir bindande.s. 31

3.Dessa utgångspunkter innebär att ekonomisk teori kommer att tilllämpas för att förklara och förutsäga vilka effekter olika vitesregleringar får. Det vill säga, med ett avtalsvite med ett visst vitesbelopp, kan eko-s. 31

nomisk teori visa hur parten kommer att agera, till exempel i valet mel-

1.lan fullgörelse och avtalsbrott. I den deskriptiva delen görs inte någon värdering av de olika utfallen eller ageranden från parternas sida. Istället konstateras att ett alternativ ger en viss nytta och därmed ett visst agerande medan ett annat alternativ ger en annan nytta och agerande. Som jämförelsematerial finns dels avtalsviten med olika innehåll i fråga om bland annat vitesbelopp och huvudförpliktelser, dels den dispositiva rätten.s. 31

2.Det andra, normativa steget används därefter för att utvärdera de olika alternativen med utgångspunkt i att parternas sammanlagda nytta a Value? The Journal ofLegal Studies, s. 191 och Polinsky, A. M.(2011), An introductions. 31

to law and economics, s. xix. Se också Bastidas Venegas, V. (2018), Rättsekonomi i Juridisk

1.metodlära, s. 180. Samma uppdelning förekommer även i andra sammanhang, se till exempel Kelsen, Den rena rätts/äran, s. 17, att den rena rättsläran »försöker besvara frågan vad rätten är och hur den ter sig, men inte frågan hur den bör vara och hur den bör göras•.s. 31

2.168. Shavell, S. (2004), Foundations oj economic analysis oflaw, s. 2.s. 31

I

1.bör maximeras. Med parternas sammanlagda nytta som kriterium innebär det att om ett alternativ vä~s framför ett annat är det valda Ka/dorHic/es-effektivt i förhållande till det som inte väljs. Ändamålet med den deskriptiva tillämpningen av ekonomisk teori är att förklara avtalsvitets påverkan på parternas nytta, och därmed också på deras agerande. Denna påverkan kallas i avhandlingen för avtalsvitets effekter. Tillämpningen av ekonomisk teori görs genom att ekonomiska modeller används för att beskriva hur parterna agerar givet vissa förutsättningar, varför de agerar på detta sätt samt vad som sker om förutsättningarna ändras. Redogörelsen för effekterna är hela tiden knuten till parternas nytta av att använda vitet på ett visst sätt. Framställningen görs också till stor del mot bakgrund av de dispositiva rättsnormer som annars hade reglerat parternas mellanhavanden och vilken nytta parterna hade ratt av dessa. Detta bygger på att dispositiv rätt har vissa effekter, till exempel i fråga om parternas agerande och därmed också på sannolikheten för avtalsbrott. Avtalsvitet förändrar som utgångspunkt dessa. Det positiva intresset gör att rationella parter idealt sett -i valet mellan fullgörelse och avtalsbrott inklusive skadestånd -agerar så att den sammanlagda nyttan maximeras.Med ett vitesbelopp som avviker från det positiva intresset kan parterna komma att agera annorlunda. En viktig del av avhandlingen blir därför att redogöra för på vilket sätt detta sker och vilken nytta -högre eller lägre -parterna istället kan ta. 170. Se till exempel Torsvik, G. (20o6), Människonatur och samhällsstruktur: en kritisk introduktion till ekonomisk teori, s. 14 ff.s. 32

2.77s. 32

I

1.Genom att modellerna också tillhandahåller förklaringar om varför parterna agerar på ett visst sätt, ökar förståelsen för vitets effekter. Möjligheten att förklara varför vitet har vissa effekter innebär också ett lämpligt ställe att visa skillnaden mellan ekonomisk teori och dess förklaringar av vitets effekter och de förklaringar som framkommer av juridisk litteratur. Detta kan exemplifieras med det vanligt förekommande påståendet att ett avtalsvite minskar sannolikheten för avtalsbrott.Ett sådant påstående är förvisso möjligt att göra utan tillämpning av ekonomisk teori (eller någon annan teori över huvud taget), och givet vissa faktiska händelser stämmer det också. Avsaknaden av teori blir emellertid uppenbar när frågan om varför vitet har dessa effekter ska besvaras eller varför påståendet inte stämmer givet andra omständigheter.s. 33

2.För vitet görs även undersökningen om varför i förhållande till den dispositiva rätten. Utan utgångspunkt från den dispositiva rätten går det inte att förklara varför parterna agerar på ett visst sätt med ett på visst sätt utformat vite i avtalet jämfört med hur de agerar utan detsamma. Med utgångspunkt i det kontraktuella skadeståndet kan det emellertid förklaras varför ett lågt exklusivt vite leder till fler avtalsbrott. Detta är måhända en trivial förklaring, eftersom den något förenklat bygger på relationen mellan efterfrågan och pris. Med vitesbeloppet som en prislapp för avtalsbrott kommer -allt annat lika -ett lågt pris göra att efterfrågan på avtalsbrott ökar. På samma sätt kan en höjning av vitesbeloppet och därmed av priset för avtalsbrott förklara att efterfrågan minskar.s. 33

3.172. Fehr, M. (1 913), Om vitesbestämmelser i aftal enligt svensk rätt: en profföreläsning, s. 6 f., Nordling, E. V. (1913), Anteckningar efter prof. E. V. Nordlingsföreläsningar i svensk civilrätt: allmänna delen, s. 276, Rodhe, Obligationsrätt, s. 585, Olsen, Ersättningsklausuler, s. 30, Almen, T., Eklund, R., och Nordström, T. (1997, urspr. publ. 1968}, Lagen om avtal, s. 139 och Adlercreutz m. Il.., Avtalsrätt I, s. 340.s. 33

I

1.Men det finns också andra, mer subtila effekter av vitesbeloppet vilka kan förklaras av de ekonomiska modeller som används. Modellerna kan till exempel förklara varför ersättning enligt det positiva intresset gör att parterna agerar på ett Kaldor-Hicks-effektivt (eller i vissa fall Pareto-effektivt) sätt i valet mellan fullgörelse och avtalsbrott. De kan förklara varför inte bara vitesbeloppet utan riskfördelningen ihop med parternas respektive inställning till risk påverkar sannolikheten för avtalsbrott. Och de kan också förklara varför olika former av tillitsutgifter har betydelse för sannolikheten för avtalsbrott. Den sista deskriptiva användningen av ekonomisk teori utgår från frågan »vad händer om ... ?« Vitets effekter, så som de beskrivs och förklaras, bygger på vissa faktiska händelser. Dessa är i många fall också variabler. Till exempel har det sagts ovan att vitet har en viss effekt på parternas agerande i valet mellan fullgörelse och avtalsbrott. Vad som händer om vitesbeloppet varieras -ökas eller minskas -är, i likhet med vad som sagts ovan, möjligen en självklarhet. Men modellerna kan också användas till mer sofistikerade variationer. Ett exempel på detta är vad som händer (i fråga om parternas val mellan avtalsbrott och fullgörelse) om parternas förhållande till risk förändras eller hur parterna påverkas av att avtalsvitet knuts till olika former av huvudförpliktelser. Målet är här att kunna formulera nomotetiska kausalförklaringar, det vill säga att innan händelse A inträffar -med lika stor säkerhet som vi efter händelsen A inträffat kunde förklara A -kunna förutsäga att A kommer att inträffa.Detta sätt att förutsäga vitets effekter villkorat av vissa förändringar gör att parterna kan fa ytterligare kunskap om vilka de ekonomiska effekterna av vitet är eller kan bli. En delvis annan tillämpning av ekonomisk teori såvitt gäller vitets effekter, är effekterna av jämkning. Jämkningen far i detta sammanhang två effekter: dels jämkas vitet i det enskilda fallet, dels far jämkningens. 34

2.79s. 34

I

1.framtida effekter på andra fall. Jämkningen kommer således att påverka parternas nytta i det enskilda fallet, men kommer inte att påverka hur parterna agerar till exempel i valet mellan fullgörelse och avtalsbrott.s. 35

2.I och med att avtalsbrottet redan har skett när frågan om jämkning eventuellt tas upp ligger istället påverkan på ett annat plan. Detta är de framtida effekterna för andra avtal än det specifika avtal som jämkats. På så sätt har jämkningen -särskilt om den genomförs av en prejudikatinstans -en normerande verkan, eftersom den påverkar framtida avtalsparter och gör att dessa måste förhålla sig till rättstillämparens jämkningsmöjligheter. Den tredje och sista användningen av ekonomisk teori är den normativa tillämpningen. Tillämpningen sker som en uppföljning av den deskriptiva framställningen. Tyngdpunkten ligger på hur parterna bör använda avtalsvitet samt hur rättstillämparen dels bör besvara svaga rättspolitiska frågor rörande avtalsviten, dels jämka vitet i syfte att maximera parternas nytta. I jämförelsen mellan två olika alternativ, där nyttan för respektive alternativ är fastställd genom tillämpning av de ekonomiska modellerna, är det alternativ som ger den högsta sammanlagda nyttan också det som kommer att förespråkas. Detta -strävan efter största möjliga nytta -blir därigenom också svaret på varför ett visst avtalsinnehåll förespråkas framför ett annat. Det vill säga, frågan »varför« far sitt svar »därför« givet ett visst effektivitetskriterium. Sambandet beskrivs av Shavell enligt följande.s. 35

3.It should therefore be noticed that normative analysis is conditional ins. 35

4.nature, in that the legal rule that is best may depend on the socials. 35

5.welfare criterion under consideration.s. 35

6.174. Posner, R. A. (2014), Economic analysis oflaw, s. 32.s. 35

7.175. Shavell, Foundations oj economic analysis oflaw, s. 2.s. 35

I

1.Att sträva efter största möjliga nytta antyder ett till parterna begränsat utilitaristiskt perspektiv. Utilitarismen återfinns i ett antal varianter, men med vissa gemensamma drag. Den beskrivs som en samling moraliska och politiska filosofier för vilka »general utility or social welfare is ultimately the sole ethical value or good to be maximized«.Utilitarismen tar därmed inte hänsyn till fördelningen mellan parterna. Skulle rättstillämparen i det enskilda fallet tillämpa en regel som minskar en av parternas nytta men ökar den sammanlagda nyttan är detta en regel som en utilitarist skulle förespråka, utan hänsyn till att förändringen inte är Pareto-effektiv. I diskussionen mellan olika normativa ändamål för den ekonomiska analysen förekommer frekvent begrepp som utilitarism, Pareto-kriterier, wealth maximization och welfare economics. Här ska inte gås igenom i detalj hur dessa mål förhåller sig till varandra, utan jag ska bara kort redogöra för deras relation och på vilket sätt detta är relevant för avhandlingen. En grundläggande distinktion är den mellan välståndsmaximering och välfårdsekonomi. [T]he standard normative criterion studied in welfare economics isa social welfare function: a function of the utilities of individuals in the population. Total wealth is not a function of the utilities of individuals, so is not, on its face, a social welfare function. Under sent 970-och in på 980-talet pågick en diskussion om huruvida välstånd (wealth) kunde utgöra grunden för normativa uttalanden. 177. Shavell, Foundations oj economic analysis of law, s. 668.s. 36

Se Posner, R. A. (1979), Utilitarianism, Economics, and Legal Theory. The Journal

1.81 Frågan blir då varför det är viktigt att hålla isär dessa två företeelser, det vill säga varför är en social välfårdsfunktion »bättre« än välståndsmaximering? Under welfare economics görs utvärderingen av olika alternativ i två steg. Först (1) klarläggs nyttan hos varje enskild individ för de olika alternativen och därefter (2) sammanställs dessa nyttor enligt en viss funktion.s. 36

2.En individs nytta kan bestå av en mängd olika faktorer och det finns i teorin ingen gräns för vad som där kan ingå så länge utgångspunkten är individen och hennes uppfattning.Nyttan av respektive faktor kopplas ihop till ett tal, där ett enkelt samband föreligger: ju högre nytta, desto högre värde. Samma sak gäller för en förväntad nytta. s. 37

3.En viktig del av welfare economics är hur de olika individernas nytta sammanställs enligt (2) ovan. Hur detta sker beror på vilket perspektiv man väljer, det vill säga vilken social välfårdsfunktion som används. Användningen av welfare economics säger i sig ingenting om på vilket sätt detta ska ske, utan den säger bara att det ska ske på något sätt. Wealth Maximization as a Normative Principle. The Journal ofLegal Studies, s. 227 ff. samts. 37

Posner, R. A. (1980), The Ethical and Political Basis oj the Efficiency Norm in Common Law

1.Shavell, Foundations ef economic analysis oj law, s. 595 f. samt Kaplow, L. ochs. 37

I

1.Shavell tar ett exempel på användningen av olika sociala välfårdsfunktioner. Ett samhälle består av två individer, A och B, som båda har en nytta på roo. Om en viss social välfärdsfunktion J; säger att den sociala välfärden är summan av de båda individernas nytta blir denna roo + roo = I detta fall spelar det med andra ord ingen roll hur nyttan är fördelad mellan A och B. Summan kommer alltid att bli Men den sociala välfärden kan beräknas på andra sätt. Om en social välfårdsfunktion f, istället säger att den sammanlagda nyttan är summan av kvadratroten av de båda individernas nytta blir resultatet annorlunda. Summan blir i det fallet (roo? + (root = ro+ ro= Detta tillstånd kallas nedan för x,. Här spelar fördelningen av nyttan roll för summan av individernas nytta. Om ett annat tillstånd innebär att A har och B 150 skulle summan av nyttan enligt!, uppgå till ca 19,5 och om A hade haft all nytta (tillstånd x3) skulle summan bli ca Givet de sociala välfärdsfunktionernaJ ; respektive f, kommer summan av nyttan i tillstånd x, att vara högre än i tillstånd vars nytta i sin tur är högre än nyttan i x 2.4 R A T I O N E L L T AG E R AN D Es. 38

2.Utgångspunkter Syftet med genomgången nedan är att visa hur en utvald del av neoklassisk ekonomisk teori-beslutsteori-beskriver individers beteende med utgångspunkt i att aktörerna är rationella. Att en aktör är rationell kan innebära olika saker. Här, där aktörers handlingar är i fokus, är en handling rationell om den -bland alla andra handlingar som aktören kunde ha valt -bäst leder aktören till målet, oavsett vilket mål aktörens. 38

3.83 har. Detta kallas ibland för instrumentell rationalitet, eftersom handlingar bedöms utefter hur väl de fungerar som instrument och det i sin tur beroende på hur nära aktörens mål de leder henne.s. 38

4.Den nyttomaximerande aktören är en produkt av den neoklassiska nationalekonomin, så som den formades under andra halvan av talet. Den neoklassiska kan i sin tur kontrasteras med dess föregångare: den klassiska. Den klassiska delen av nationalekonomin, representerad bland annat av Smith, Ricardo och Malthus, hade fokus på den samlade produktionen.Smith betonade arbetsfördelning -division oflabour - som en viktig faktor i hur mervärde skapas. Fokus låg här på arbete, jord och kapital samt hur dessa samverkade. Förvisso fanns en inneboende rationalitet, men den gjordes sällan explicit och dess betydelse begränsades till att aktörerna oavsett typ föredrog mer framför mindre. s. 39

5.Den neoklassiska nationalekonomin bygger istället på vissa grundläggande antaganden, där två av dessa är att aktörerna har rationella preferensrelationer. Enligt dessa åsätter aktörerna olika värden på respektive utfall samt strävar efter att maximera sin nytta.s. 39

6.Två exempel från litteraturen av rationellt agerande är följande.s. 39

7.184. Torsvik, Människonatur och samhällsstruktur, s. 62.s. 39

8.185. Smith, A. (2007, urspr. pub!. 1776), An Inquiry Into the Nature and Causes oj the Wealth oj Nations, s. 293. 3, Staten, s. 86 f.s. 39

9.187. Arrow, K. J. (1986), Rationality oj Self and Others in an Economic System. The behavior, s. 5 ochJevons, W. S. (2013, urspr. pub!. 19n), The Theoryof Political Economy,s. 39

I

1.In the standard view, rational choice is defined to mean the process of determining what options are available and then choosing the most preferred one according to some consistent criterion. En instrumentellt rationell aktör handlar efter ett fast formulär: han kartlägger valalternativen, bildar sig uppfattningar, räknar ut konsekvenserna av olika val och väljer det alternativ som leder till de bästa konsekvenserna med hänsyn till hans intressen. Rational choice används i avhandlingen för att beskriva och förklara hur rationella parter agerar och kommer att agera. Denna utgångspunkt bygger på att aktörerna kan framställa minst två alternativ enligt citatet ovan. Ett exempel är valet att ingå ett visst avtal. Detta är ett val med ett alternativ, men genom att se alternativet att inte ingå ett avtal som det andra alternativet går det att konstruera en situation med mer en ett alternativ. Det rationella agerandet och huruvida det är ett korrekt återgivande av hur aktörer faktiskt agerar är sedan lång tid omdiskuterat. Kritiken har kommit från olika riktningar, och ska här bara återges i delar. Syftet med genomgången är inte att förkasta de neoklassiska antagandena, utan att istället ge en mer nyanserad bild av dem. En sådan inriktning är den så kallade beteendeekonomin (behavioural economics). Denna är i sin tur relaterad till begreppen bounded rationality och New Institutional Economics, utan att någon vedertagen taxonomi finns. Dess huvuddrag förklaras lättast genom att kontrastera den mot den neoklassiska ekonomins antaganden: »Behavioural economics is concerned with the empirical validity of these neoclassical assumptions 189. Levin,J. och Milgrom, P. (2004), Introduction to Choice Theory, s. r. 190. Torsvik, Människonatur och samhällsstruktur, s. 67.s. 40

2.85s. 40

I

1.about human behaviour and, where they prove invalid, with discovering the empirical laws that describe behaviour correctly and as accurately as possible.«s. 41

2.Den beteendeekonomiska kritiken mot neoklassisk teori kan i sin tur delas upp i ett antal olika områden, vilka alla har gemensamt att de på olika sätt har bidragit med empiri som i specifika delar vederlägger de antaganden som neoklassisk ekonomi bygger på. Ett exempel på sådant är bounded rationality .Denna kan ses som en tidig föregångare till det som sedan utvecklades till vad som idag kallas beteendeekonomi, och »takes into account the cognitive !imitations of the decision-maker -!imitations of both knowledge and computational capacity«. s. 41

3.Begreppets upphovsman, Herbert A. Simon, använde uttrycket för att beteckna avvikelser från rationellt agerande. Grunden till avvikelsen låg enligt Simon i människans oförmåga att i verkliga situationer agera rationellt. Istället för den hyperrationella economic man är den av bounded rationality begränsade organization man »endowed with less powerful analytical and data-processing apparatus«. Detta innebär emellertid inte att den senare agerar irrationellt, utan bara att hon upplever »limits in formulating and solving complex problems and in processing (receiving, storing, retrieving, transmitting) information«.s. 41

4.194. Williamson, 0. E. {1981), The Economics oj Organization: The Transaction Cost (1967), Models oj man: social and rational: mathematical essays on rational human behavior in a social setting. Se även Simon, H. A. (1955), A Behavioral Mode/ oj Rational Choice. The 86s. 41

I

1.En annan inriktning inom beteendeekonomin är prospektteorin (.prospect theory) skapad av Kahneman och Tversky under slutet av 70talet. Precis som andra delar av beteendeekonomin visar prospektteorin hur individer i olika sammanhang agerar irrationellt. I fokus ligger individers agerande under osäkerhet, där Kahneman och Tversky genom empiriska studier visar att det faktiska agerandet avviker från hur neoklassisk teori förutsade att indivier skulle agera. Hur en aktör väljer kan enligt mikroekonomisk teori och beslutsteori analyseras på två olika sätt, vilka också är beroende av varandra. Det ena fokuserar på aktörens preferenser. Dessa preferenser underkastas vissa krav på rationalitet, och sedan analyseras konsekvenserna av preferenserna i förhållande till aktörens agerande. Preferenserna är inget som en utomstående kan se, utan betraktaren kan bara iaktta konsekvenserna av dem i form av hur aktören väljer. En aktör måste för att vara rationell agera på ett visst sätt i valet mellan olika alternativ. Detta innebär att hennes preferensrelationer måste vara fullständiga och transitiva.En fullständig preferensrelation innebär att aktören för alla möjliga par av alternativ har en uppfattning om Microeconomic theory, s. 6, Varian, H. R. Intermediate microeconomics: a moderns. 42

I

1.rangordningen mellan dem. Kravet på fullständighet utesluter emellertid inte att aktören är indifferent mellan vissa val. Att en aktör är indifferent är alltså inte samma sak som att aktören inte vet vad hon tycker. Att preferensrelationen måste vara transitiv förhindrar att aktören ska »gå i cirklar« på så sätt att hon föredrar x framför y och y framför z men z framför x. En sådan preferensrelation uppfyller alltså inte kravet på transitivitet. En aktör med en sådan preferensrelation skulle därför vara omöjlig att använda i ekonomiska modeller .s. 43

2.Preferensrelationer beskrivs ofta i form av nyttofunktioner.En sådan funktion (vanligen benämnd u efter engelskans uti/ity) åsätter ett numeriskt värde på varje alternativ på så sätt att funktionen far ett högre värde för det som föredras. s. 43

3.Det andra sättet har aktörens val som utgångspunkt och utifrån dessa dras olika slutsatser. Här finns istället andra krav på rationalitet, vilka ersätter kravet på rationella preferenser. Detta angreppssätt studerar aktörernas val, vilka är synliga för omvärlden, där den efterföljande framställningen bygger på dessa och inte på sådant -preferenser -som inte syns. Till exempel kan en domstol se hur en avtalspart har agerat när hon stått i valet mellan fullgörelse och icke-fullgörelse. Denna triviala iakttagelse -att med facit i hand veta hur parten valde -kan inte göras om man enbart utgår från preferenser.s. 43

4.197. Levin och Milgrom, Introduction to Choice Theory, s. 4.s. 43

5.198. Torsvik, Människonatur och samhällsstruktur, s. 71.s. 43

6.199. Mas-Colell m. fl., Microeconomic theory, s. 8 och Varian, Intermediate microeconomduction to Choice Theory, s. 9 och Lindahl, Spelteori, s. 6.s. 43

88

I

1.I avsnitt ovan har jag gjort en skillnad mellan faktiska och avtalade händelser. Med denna syn kan parternas val av avtalade händelser beskrivas som att dessa händelser, genom utformningen av avtalsklausuler, »köps in« i avtalet. Om man antar att det går en klausul per avtalad händelse, skulle ett enkelt avtal till exempel omfatta två klausuler, leveranstidpunkt och pris, utöver avtalsingressen och sådana standardklausuler som i regel alltid ingår. Mer omfattande avtal innebär fler klausuler. För dessa köp har parterna till sitt förfogande en viss budget där varje klausul kostar att köpa in, främst i form av ombudskostnader, det vill säga en variant av transaktionskostnader, men också att de lägger ner tid som annars hade kunnat läggas på andra nyttoökande aktiviteter. Budgeten fungerar som en första begränsning. Utifrån denna väljer parterna den eller de klausuler som de tror bäst tillgodoser deras preferenser. Budgeten gör också på ett konkret sätt att avtal i allmänhet är ofullständiga, eftersom den sätter gränser för antalet avtalade händelser parten har råd att inkludera. Den andra begränsningen är av juridisk sort och utgörs av tvingande rättsnormer. Deras inverkan sker till skillnad från budgeten indirekt. Avtal ingås i syfte att öka parternas nytta. Detta sker till exempel genom att styra att rättsverkningarna ska följa av avtalsnormerna, vilka i regel är mer anpassade efter det specifika avtalet och därför antas ge en högre nytta än om rättsverkningarna följt av den dispositiva rätten (eller om den dispositiva rätten saknar de normer som ger den rättsverkan parterna är ute efter). Men detta förutsätter att avtalet får rättsverkan utefter dess genom tolkning fastställda innehåll och att det bara är genom den avsedda rättsVarian, Intermediate microeconomics, s.s. 44

I

1.verkan som nyttoökningen inträffar. Om innehållet i en klausul däremot strider mot innehållet i en tvingande rättsnorm, kommer klausulen inte fa verkan enligt sitt innehåll (under förutsättning att den åberopsskyldiga parten åberopar rättsfakta som gör att den tvingande normen är tillämplig). Detta innebär också att något köps in för en viss kostnad men utan att det kommer kunna användas. Nyttan av det blir i det fallet noll och på så sätt är den faktiska nyttan av ett sådant i villkor negativ.s. 45

2.De alternativ en aktör A kan välja mellan kallas nedan gemensamt för mängden X. Elementen i X utgörs av sinsemellan oförenliga alternativ, det vill säga om aktören väljer ett visst alternativ utesluts samtidigt möjligheten att välja något eller några andra alternativ. För de fall elementen i X består av enskilda klausuler, a, b och c, innebär detta att aktören kan välja endast ett av dessa tre alternativ. Om elementen i X däremot består av kombinationer av a, b och c, till exempel ab, be, abc, ad och bd är det istället kombinationerna som är oförenliga. Aktören måste då istället välja endast en kombination.s. 45

3.Mot bakgrund av de olika alternativen skapas en beslutsstruktur. Formellt består den av två delar, där den första delen utgörs av en samling B av alla alternativ i mängden X i form av möjliga kombinationer. Den andra delen är en beslutsregel, vilken ger ett eller fler valda element ur B och detta mot bakgrund av aktörens preferenser.s. 45

4.För att mer konkret beskriva hur en beslutsstruktur fungerar antas X bestå av sådana klausuler som en part kan »köpa in« i avtalet. Klausulerna är fyra stycken: w, x, y ochz. De kan kombineras på ett antal olika sätt. De fyra möjliga kombinationerna i detta exempel är följande. (2.1) B, = {x,y},B= {w,x,y},B= {w,y,z},B= {y,z}s. 45

5.Mas-Colell m. fl., Microeconomic theory, s.s. 45

I

1.Som exempel på hur en beslutsregel fungerar kan tas att X består av dessa fyra klausuler, men att de alternativ som aktören faktiskt kan välja mellan, med hänsyn till tvingande rättsnormer och budget, är B= { x, y} och B= { w, x, y} . En viss beslutsregel (som i litteraturen brukar kallas C) kan till exempel säga att ställd inför B. kommer aktören att välja x, medan ställd inför B2 kommer hon att välja x och w. Beslutsregeln anger för varje kombination av möjliga klausuler vilka klausuler aktören kommer att välja, medan dess normativa del visar att samma val är det som också bör väljas, givet att aktören är en rationell nyttomaximerare. Ta som exempel att w är en hävningsklausul, x en klausul som säger när leverans ska ske, y en klausul som beräknar priset och z en sekretessklausul. Begränsningen av aktörernas alternativ kan utgöras av budgeten, vilken gör att aktören inte har resurser att arbeta fram och konkretisera samtliga fyra klausuler i ett och samma avtal. Men det kan också handla om att vissa klausuler -till exempel alltför långtgående sekretessklausuler -strider mot innehållet i tvingande gällande rätt, och därför (i vart fall indirekt} inte är möjliga att välja. Med användning av ovanstående beslutsregel C kan de olika klausulerna väljas enligt följande. Om aktörens alternativ är B. kommer hon att välja x i valet mellan x och y, det vill säga i valet mellan en klausul som säger när leverans ska ske och en klausul som beräknar priset kommer hon att välja den förra medan rättsverkningarna av den senare faktiska händelsen följer av den dispositiva rätten. Om istället hon har en annan budget och kan välja mellan fler klausuler, till exempel B2 och w, x och y, kommer hon att välja både w och x. Även för detta slags analys återfinns vissa krav, som om de uppfylls konstituerar ett rationellt agerande. För att kunna använda beslutsstrukturer på detta sätt krävs att man kan förvänta sig att beslutsfattarens. 46

2.C( { x, y}) = { C( { w, x, y}) = {w ,s. 46

I

1.väljer med vissa krav på konsistens. Med klausulerna i Br, det vill säga x och y som möjliga alternativ och med beslutsregeln C antar vi att aktören väljer x. Om aktören ska vara rationell gäller att om alternativet istället varit B,, det vill säga w, x, och y får inte förekomsten av w göra att aktören med samma beslutsregel nu istället väljer x och y.Detta sammanfattas enligt följande i litteraturen: »If x is revealed at least as good as y, then y cannot be revealed preferred to x.« 2.4.3 Val under osäkerhet Ovan har A valt mellan olika klausuler och det mot bakgrund av att hon med säkerhet vet nyttan av dessa. I verkligheten sker emellertid de flesta val under olika former av osäkerhet, vilket gör att teorin måste justeras för att omfatta också dessa situationer. s. 47

Jag återkommer här till det tidigare problemet som A står inför: att

1.med en begränsad budget välja vilka faktiska händelser hon ska göra till avtalade händelser. Den osäkerhet som nu inkluderas kommer från de osäkerhetsfaktorer som nämndes inledningsvis i kapitel De två första beror på tidsfaktorn. Vissa avtal löper under en viss tid. Parterna kan inte vid avtalets ingående förutsäga alla händelser som kan komma att inträffa under avtalsförhållandet. De kan inte heller på förhand kalkylera nyttan av de händelser som faktiskt inträffar och som omfattas avs. 47

2.Mas-Colell m. fl., Microeconomic theory, s. f.s. 47

3.Eng: the weak axiom ef revealed preference, ursprungligen formulerat av Samuelson, P. A. (1938), A Note on the Pure Theory ojC onsumer's Behaviour. Economica, s.s. 47

4.Mas-Colell m. fl., Microeconomic theory, s. avtalsförhållandet. De kan till exempel beräknat en viss nytta av en avtalad händelse, men där det visar sig att den faktiska nyttan när händelsen inträffade var betydligt lägre (eller högre) än beräknat. Den tredje osäkerheten utgörs av okunskapen om innehållet i gällande rätt. Eftersom rättsläget i många fall framstår som osäkert -bland annat på grund av tidsbrist, ovilja eller oförmåga att med säkerhet utreda rättsnormernas innehåll (om de ens existerar)-eller oklart måste aktören fatta beslut under osäkerhet. A inkluderar till exempel klausulen k i avtalet i tron att den har vissa rättsverkningar. Möjligheten att A har missuppfattat innehållet eller att innehållet är osäkert är omöjlig att undvika. Vidare förekommer ytterligare osäkerheter hur rättstillämparen i det enskilda fallet uppfattar innehållet i den gällande rätten och den där till hörande diskretionära beslutskompetensen. Osäkerheten kan därför leda till att nyttan av k inte blev den A hade räknat med. Mot bakgrund av osäkerhetsfaktorerna kan A:s valsituation beskrivas på i huvudsak två olika sätt. Det första bygger på osäkra faktorer, men där osäkerheten (risken) ges av objektivt verifierbara eller utifrån givna sannolikheter.Dessa situationer kallas i litteraturen för ett lotteri där den förväntade nyttan är en så kallad von Neumann-Morgensternnytta (nedan förkortad vNM-nytta). Bernoulli, D. (1954, urspr. pub!. 1738), Exposition oja New Theory on the Measurement of Sortis i Commentarii Academiae Scientiarum Imperialis Petropolitana). Tidskriften ochs. 47

5.93s. 48

I

1.Framställningar av hur vNM-nytta fungerar föUer liknande upplägg, här förlagt till en avtalskontext. Det första är förekomsten av en viss mängd konsekvenser. Dessa är kopplade till nyttan av avtalsförhållandet i dess helhet. Detta antas kunna ge fyra olika nyttor:s. 49

respektive 90, nedan kallade "" u,, uoch uDessa nyttor utgör tillsam-

1.mans mängden Z. Vidare finns det två avtal, h, och h,, med olika inne-s. 49

håll. Det objektiva eller verifierbara inslaget i detta fall är att A vet om

1.vilken sannolikhetsfördelning mellan de olika nyttorna som respektive avtal har. En sådan kan till exempel vara att avtal h, ger sannolikheten phr, vilken innebär p, för u, är 0,4; p,(u,) = 0,3; p(u= 0,2 samt piu= 0,1.Avtal hhar istället en sannolikhetsfördelningph2 om 0,3; 0,3; 0,2 samt Den förväntade nyttan för respektive avtal blir därmed: (2.2) Avtal h,: 8 15 14 9 = 46. (2.3) Avtal h,: 6 21 14 18 = 59. A väljer här mellan två olika sannolikhetsfördelningar, vilka representeras av respektive avtal. Tillsammans utgör avtalen sannolikhetsfördelningarna över Z. s. 49

2.Detta är emellertid inte en speciellt realistiskt situation av ett avtalsingående. Valet ovan är för A trivialt. Hon kommer välja avtal h, eftersom det ger en högre förväntad nytta än avtal h,. Eftersom vi kan se detta val kan vi också säga att hennes preferensrelation är h, >-h,, samt att denna ger att det som föredras ger den högsta förväntade nyttan. Samma val hade den rationella aktören B, C och så vidare också gjort. Notes on the theory of choice, s. 32. tributions on Z«., Kreps, Notes on the theory oj choice, s. 32. 94 Detta skulle i sin tur innebära att alla avtal -i vart fall i en viss given situation -hade sett likadana ut, eftersom varje rationell aktör hade utifrån de givna sannolikhetsfördelningarna agerat på samma sätt som närs. 49

A valde h, framför h1.[^119]

1.Mot bakgrund av detta behövs en modell där A saknar en sådan objektiv sannolikhetsfördelning över Z. Detta löses genom att säga att A istället har en subjektiv sannolikhetsfördelning (där B, C och så vidare har sina egna subjektiva sannolikhetsfördelningar). Alla dessa aktörer kommer på så sätt att som utgångspunkt ha olika uppfattningar om den förväntade nyttan med avtal h1 respektive h,. Detta kommer också att speglas i hur de väljer, där vissa aktörer föredrar det ena avtalet framför det andra medan andra aktörer har en motsatt preferensrelation. Grunden för synen på hur dessa val görs lades under tidigt 1900tal.Här ska kort redogöras för en teori om subjektiv sannolikhet, så som den lanserades 1954 av L. Savage i The foundations statistics.Teorin utgår från aktörens perspektiv och hennes uppfattning om sannolikheten för olika händelser. Den teori som Savage utvecklade bygger på två förutsättningar. (2.4) En mängd konsekvenser, gemensamt kallade Z.s. 50

(2.5) ef ef

1.En mängd naturtillstånd (eng: states nature eller states thes. 50

2.world) kallade S. 218. Sa vage, The foundations ojs tatistics, s. 8. Även Fishburn, Utility theory for decision making, s. 191 ff. och Levin och Milgrom, Introduction to Choice Theory, s. 26 ff.s. 50

3.95s. 50

I

1.Ett element i mängden Skallas förs, där S förklaras enligt följande.s. 51

2.Bach s E S is a compilation of all characteristics/factors abouts. 51

3.which [A] is uncertain and which are relevant to the consequencess. 51

4.that will ensue from his choice. The set S is to be an exhaustive lists. 51

5.of mutually exclusive states -some one s is/will be the state.s. 51

Problemet för A är att hon inte längre på förhand kan se vilka konse-

1.kvenser de olika valen hon står inför kommer att innebära.Utan att gå in alltför mycket på detaljer söker Savage ett sätt att förklara A:s preferensrelation genom dels en sannolikhetsfördelning, dels en nyttofunktion. För att konkretisera detta kan A :s agerande i fallet med sub-s. 51

jektiv nytta förklaras genom användning av numeriska värden. A sägs

1.här välja mellan två alternativ, h, och h,, men utan att veta respektive avtals sannolikhetsfördelning av nyttan.s. 51

2.Avtalen skiljer sig åt på så sätt att avtal h, är ett enkelt, förhållandevis kort och mallbaserat avtal och därför billigt att ta fram. Avtal h,är istället ett mer omfattande avtal, innehållande fler klausuler men kostars. 51

I

1.också mer att formulera. Den högre kostnaden beror dels på omfattningen av avtalet, dels av att klausulerna antas vara mer avancerade och inte lika mallbaserade som i Avtalet som A väljer ska användas i en viss transaktion med ett antal osäkra faktorer. A:s nytta med avtalet är beroende av dessa faktorer. Som tidigare beskrivs de olika utfallen av avtalet genom dess konsekvenser i form av nytta, vilka i detta fall antas vara fyra stycken: 80, 70, och Dessa kallas för zrespektive zTillsammans utgör de mängden Z. Faktorer som påverkar nyttan är dels kostnaden att skriva avtalet, vilken är högre för h, än för hr, dels faktorer som A inte med säkerhet kan formulera. Nyttan med avtalet är antingen hög eller låg, där respektive z, (det vill säga 80 eller 70) innebär hög nytta och z respektive zeller innebär låg nytta. För att Sa vage' s teori ska fungera krävs att följande tre villkor är uppfyllda. (2.6) Både nyttan given av en nyttofunktion och förväntningarna i form av en sannolikhetsfördelning är subjektiva i bemärkelsen att de bygger på A:s egen uppfattning. (2.7) Nyttan och förväntningarna är oberoende av varandra. Nyttan av en viss konsekvens är alltså inte beroende av i vilket naturtillstånd konsekvensen inträffar. Vidare är inte konsekvensen i ett visst naturtillstånd beroende av sannolikheten för detta tillstånd. (2.8) Sannolikheten att ett visst tillstånd ska inträffa är oberoende av vilket avtal A väljer och nyttan av en specifik konsekvens är oberoende av vilket avtal A väljer. För att dessa tre villkor ska vara uppfyllda krävs tre olika naturtillstånd enligt följande. 223. Kreps, Notes on the theory ojc hoice, s. 34 f.s. 52

2.97s. 52

I

1.(2.9) s, =högnytta oavsett vilket avtal som A väljer. (2.10) =högnytta enbart under förutsättning att A väljer h2. (2.u) s= låg nytta oavsett vilket avtal A väljer.s. 53

2.3 Detta gör att den förväntade nyttan med respektive avtal och mot bakgrund av vilket s som inträffar är följande. (2.12) Avtal h, h, (s,) = 80; h, (s,) = 30; h, (s3) = 30. (2.13) Avtal h2 h2(s,) = 70; h2(s2) = 50; h,(s= 20. Av dessa följer att villkoren (2.6) -(2.8) är uppfyllda. Detta gäller särskilt det sistnämnda, eftersom den höga respektive låga nyttan kan inträffa oavsett vilket avtal A väljer. A kommer sedan att välja, utefter den subjektiva sannolikhetsfördelningen över elementen i S, det avtal som ger den högsta förväntade nyttan.s. 53

3

BEGREPPET AVTALSVITE

1.3.1 INLEDNING V med termen avtalsvite är i flera hänseA D S O M M E N A S enden oklart. Viss enighet förekommer förvisso, främst att avtalsviten är villkorade av avtalsbrott. Men till följd av brist på klargörande uttalanden i rättskällorna finns en osäkerhet kring vad som i övrigt krävs för att klassificera en viss förpliktelse som ett avtalsvite. Detta och nästkommande kapitel är ett försök att skingra den rådande osäkerheten. I detta kapitel definieras begreppet avtalsvitet och i nästa kapitel definieras begreppet vitesfordran. Definitionen av avtalsvitet görs genom att ange vilka egenskaper en avtalsförpliktelse ska ha för att räknas som ett avtalsvite. I kapitel 4 kommer jag -med utgångspunkt i avtalsvitets definition -att redogöra för under vilka villkor avtalsvitets penningförpliktelse aktualiseras. Kapitel 3 inleds med en genomgång av hur vite och motsvarande termer används i praxis och litteratur. Mot bakgrund av dessa beskrivningar skapar jag en syntes av det etablerade, men skiftande, språkbruket. Syntesen konkretiseras genom en modellklausul med samma formulering som i exempel (I.I) i kapitel I. Syftet med en sådan modellklausul är att den tillsammans med definitionen av avtalsvite renodlar begreppet i jämförelse med det motsägelsefulla och varierade språkbruk som för närvarande föreligger. Definitionen och det sätt den används på kommer också kunna tillhandahålla svar på frågor som tidigare befunnits svåra att besvara.s. 54

I

1.3.2 TIDIGARE OCH NUVARANDEs. 55

2.UPPFATTNINGAR Ett problem med framställningar av viten är att många av dem synes ta för givet vad ett vite är, vilket gör att det sällan av framställningen framgår författarens uppfattning. Detta visar i och för sig på spår av en konsekvent användning sedan lång tid, utan direkt lagstöd, låt vara att den ur vissa aspekter är otillräcklig. Innan avtalslagen trädde i kraft och viten därmed kodifierades användes onekligen avtalsvitet. Nehrman skriver till exempel att om skadan i en köprättslig tvist inte så noga kan mätas kan detta undvikas genom att parterna »förelägges ett wist wite«, och det utan att förklara vad han menar med vite. Att han inte gör det bör emellertid tolkas som att det redan på den tiden fanns en vedertagen uppfattning om vitet och dess användning.s. 55

3.Samtidigt framgår av förslaget till Handels Balk från 1815 en osäkerhet kring dess giltighet. Förarbetena skrev att med anledning av att »Lagskiparen, wid Lagens stillatigande i afseende på detta ämne, warit twekande, om sådana förord skulle anses lagligen bindande eller ej, har Commiteen ansett detsamma böra i detta Lagförslag upptagas«. Man ansåg vidare att ett förbud emot viten ...s. 55

4.. . . ej kunde sammanstå med den frihet, contraherande personer böras. 55

5.äga, att bestämma sådana wilkor wid lofliga aftal, hwarigenom dens. 55

6.ene kan försäkra sig om uppfyllandet af den andres förbindelse( ... );s. 55

7.så har Committen funnit witens stadgande emellan enskilde böra til-s. 55

8.låtas. Under perioden som den tidigare 36 § avtalslagen var i kraft fanns i och för sig en legaldefinition, men avseende tiden före avtalslagens tillkomst och efter ändringen 1976 saknas en sådan. Inte heller Högsta domstolens. 55

9.Nehrman, Inledning ti/ then swenska iurisprudentiam civi/em, s. har uttalat sig om hur begreppet mer precist ska förstås. Närmast kommer uttalandet i s. »Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen«, där domstolen förklarade att »[m]ed vite avses i kontraktsrättsliga sammanhang en i förväg avtalad ersättning för skada«. I NJA [^2010] s. 629, »Temarör och den borttappade huvudnyckeln«, hade Högstas. 55

domstolen dessförinnan redogjort för olika ändamål med avtalsvite utan

1.att heller här mer precist ange vad ett avtalsvite är. Anledningen till att tydliga definitioner saknas kan bara spekuleras i, men en trolig orsak är att det finns en ungefårlig men samtidigt på många sätt otillräcklig bild i både praxis och doktrin. Tillsammans med den praktiskajuridiska verksamhetens uppfattning av avtalsvitet fungerar detta i regel, och det är först vid en fördjupad analys som svårigheter uppstår. Till exempel framgår inte av det etablerade språkbruket om vitet per definition är ovillkorat av skada hos den som gör vitet gällande. Det framgår inte om det är ovillkorat av vårdslöshet hos parten som begår avtalsbrott. Och det framgår inte heller vilken relation som avtalsvitets båda förpliktelser -huvudförpliktelsen och vitesförpliktelsen -har i förhållande till varandra. Den vedertagna bilden i främst litteratur, men även praxis, ger atts. 56

ett avtalsvite består av en (1) penningförpliktelse (2) villkorad av avtals-

1.brott. Tillsammans kan (1) och (2) formuleras till följande modellklausul, i ett avtal mellan A och B (där det antas att punkten 7 innehåller en avtalsförpliktelse av något slag). (3. Om A bryter mot punkt 7 i avtalet ska A betala ooo kr till B.s. 56

I

1.I det genomgångna materialet används termen avtalsvite (eller de förekommande motsvarigheterna vitesklausul, vitesbestämmelse, vitesavtal etc.) delvis på ett annat sätt än i avhandlingen. Termen har i avhandlingen en begränsad innebörd, medan den i litteraturen används för att beskriva både det som här kallas avtalsvite och vitesfordran.s. 57

2.Som konkreta exempel från litteraturen kan tas följande. (3.2) Vitet är ett i förväg bestämt normerat skadestånd. (3. 3) Eftersom det kan vara svårt att beräkna skadeståndet vid förse-s. 57

3.nad fullgörelse kan parterna i förväg komma överens om ens. 57

4.schablon. Sådana bestämmelser kallas avtalsviten (eng. liquida-s. 57

5.ted damages). Dessa är exempel på formuleringar som innehåller både villkor (1) och (2). (3.2) använder »normerat skadestånd«, vilket -oavsett vilken betydelse detta uttryck ges i fråga om krav på skada -är en avtalad avtalsbrottspåföljd och således villkorad av avtalsbrott. Skyldigheten att betala skadestånd är en penningförpliktelse, vilket gör att även villkor (1) är uppfyllt. Motsvarande gäller för (3.3). Här framgår villkor (2) genom att man talar om försenad fullgörelse, det vill säga ett avtalsbrott. Villkor (1) framgår av att det är en schabloniserad ersättning (skadestånd), det vill säga även här en penningförpliktelse.s. 57

6.I litteraturen förekommer både villkor (1) och (2) sedan länge. Såvitt gäller villkor (2) framgår detta redan av tidigare nämnda Nehrman 1729s. 57

7.228. Adlercreutz m. fl., Avtalsrätt I, s. 340.s. 57

8.229. Ramberg och Ramberg, Allmän avtalsrätt, s. 279. och upprepas sedan under r 800-talet.Villkoret återfinns också i framställningar såväl från 1900-talet som in på 2000-talet. Ett motsvarande villkor återfinns också i framställningar övriga nordiska länder. Förpliktelsen i modellklausulen är en penningförpliktelse. Förpliktelsetypen kunde tidigare, i vart fall under perioden som den gamla 36 § avtalslagen gällde, innebära både en penningförpliktelse som en naturaförpliktelse, »vite i penningar eller annat«. Med införandet av den nuvarande 36 § togs både definitionen av vite samt de speciella jämkningsreglerna för avtalsviten bort. Enligt Generalklausulutredningen skulle inte heller någon del av den gamla bestämmelsen överföras till den nya utan jämkningen av avtalsviten skulle i fortsättningen ske enligt 36 §. Sett till tiden före respektive efter den gamla 36 § förekommer både uppfattningen att avtalsvitet enbart kan vara en penningförpliktelse 230. Nehrman, Inledning til then swenska iurisprudentiam civilem, s. 282, 1815 års förslag till Handels Balk, s. 69, 1826 års Förslag till Allmän Civillag, s. 148, Schrevelius, Förmögenhetsrätten, s. 685 och Olivecrona, Förmögenhets rätt efter professor K. Olivecronas föreläsningar, s. 686 f. 231. Fehr, Om vitesbestämmelser, s. 1 och 10 f., Almen och Eklund, Kommentar till köp/agen (1960), s. 319, Rodhe, Obligationsrätt, s. 584, Lavin, Vitesföreläggandets adressat, s. 6, Olsen, Ersättningsklausuler, s. 22, Almen m. fl., Lagen om avtal, s. 139, Arvidsson, Indirekt handlingsstyrande kontraktsklausuler, s. 36, Ramberg och Herre, Allmän köprätt, s. 321, Adlercreutz m. fl., Avtalsrätt I, s. 340, Ramberg, C. (2017), Swedish Case Note on the Penalty Clause Decisions by the UK Supreme Court. European Review of Private Law, s. 245 och Maunsbach, Avta/sviten, s. 201. 232. Serlachius, Lärobok i obligationsrätten, s. 17, Hemberg, Till frågan om avtalsvitets konstruktion, s. 415, Ussing och Vinding Kruse, Obligationsretten, s. 163, Taxell, Avtal och rättsskydd, s. 441, Arnholm, Privatrett, s. 320 f., Augdahl, Norsk obligasjonsrett, s. 292, Theilgaard m. fl., Kebeloven: med kommentarer, s. 493, Bryde Andersen och Lookofsky, Lcerebog i obligationsret Ydelsen, befejelser, s. 428 och Klami-Wetterstein, Avtalsvite och dess funktioner i det avtalsrättsliga systemet -några anmärkningarf rån ett finskt perspektiv, s. 147 , fotnot nr 233. För definitionen av penningsförpliktelse, se Lindskog, Betalning, s. 65.s. 57

I

1.som att den kan vara av annan typ. Vissa menar att penningförpliktelsen förvisso är vanligast, men att fullgörande av avtalsvitet också kan ske på annat sätt. De som förespråkar den snävare varianten är främst nutida framställningar. s. 59

2.Som framgår av villkor (I) ovan har jag valt den snävare varianten. Anledningen är den tillämpning av ekonomisk teori och analys som kommer att göras i avhandlingen. Tillämpningen kräver att vitesbeloppet kan användas i en nyttofunktion, en användning som hade varit besvärlig om det handlat om exempelvis naturaförpliktelser. Även jämförelsen med ersättning enligt det positiva intresset, vilket är en viktig del av förklaringen av vitets effekter, förutsätter att vitesbeloppet kan jämföras med den ersättning som annars skulle utgå. Att jämföra nyttominskningen av att betala skadestånd med nyttominskningen att fullgöra olika former av naturaförpliktelser skulle innebära alltför stora osäkerhetsfaktorer för att vara användbar.s. 59

3.Från 1900-talet och framåt har det i vissa framställningar förekommit en uppdelning mellan olika klausultyper, beroende på hur klausulens belopp förhåller sig till den på förhand uppskattade skadan. Till exempel gjorde Generalklausulutredningen en sådan distinktion. Detta framgår redan av rubriken »Viten, standardiserade skadestånd m.m.«Utredningen talar sedan om »avgränsningen av vite från vissa andra formers. 59

4.235. Schrevelius, Förmögenhetsrätten, s. 685 f., Fehr, Om vitesbestämmelser, s. 3 och f., Rodhe, Obligationsrätt, s. 584, not nr och Almen m. fl., Lagen om avtal, s. 139 där Schrevelius och Fehrs framställningar är äldre än avtalslagen. Se även Hakulinen, Obligationsrätt. Allmänna läror, s. 199 för en liknande uppfattning i finsk rätt.s. 59

5.236. Ett undantag är Olivecrona, Förmögenhets rätt efter professor K. 0/ivecronas föreläsningar, s. 687 från 1862. Annars använder Olsen, Ersättningsklausuler, s. 22, Arvidsson, Indirekt handlingsstyrande kontraktsklausuler, s. 36, Adlercreutz m. fl., Avtalsrätt I, s. 340 och Ramberg och Ramberg, Allmän avtalsrätt, s. 279 den snävare varianten.s. 59

I

1.av i förväg bestämd ersättningsskyldighet« med hänvisning till förarbetena till avtalslagen. Dessa förarbeten talar dock inte om andra former av i förväg bestämd ersättningsskyldighet, utan om något som liknar en friköpsklausul, med tillägg att denna klausultyp inte utgör ett vite. Därefter konstaterade utredningen att det saknades skäl »att dra någon skarp gräns mellan å ena sidan vite, som antas ha till uppgift att utgöra en påföljd med penal karaktär, och å andra sidan villkor som har till syfte att ge en part en normaliserad ersättning för ett särskilt slag av förlust«.Att det saknas skäl att göra skillnad i vissa hänseenden hindrar emellertid inte att domstolen vid jämkning »kan behöva beakta om beloppet närmast utgör ett vite, som kan antas ha till väsentlig uppgift att förekomma det handlingssätt som medfört att vitet utgår, eller en normaliserad ersättning för förlust«. Detta återkommer utredningen till, när den talar om »typiska viten« respektive »den i förväg bestämda ersättningen« samt att den senare »inte har karaktär av vite i egentlig mening utan i stället utgör en normaliserad ersättning för förlust«. Samma distinktion gjordes av departementschefen i den efterföljande propositionen, som talar om »vitesklausuler och andra slag av villkor som står vitesklausulerna nära«. De förra omnämns också i propositionen som »vitesklausuler i strikt mening« medan de senare utgör villkor »som föreskriver att en avtalspart som inte fullgör sina åtaganden skall erlägga ett på förhand bestämt belopp som skadestånd«. Inspirationen till uppdelning mellan vite och villkor i syfte att ge en normaliserad ersättning hämtades från förarbetena till avtalslagen. I dessa omnämns vite, att »en person utfäster sig att till en annan gäldas. 60

I

1.visst vite för den händelse han skulle underlåta att fullgöra en honom åliggande förpliktelse« och att det ojämförligt vanligaste är att vitet bestäms till ett visst belopp i pengar. Den huvudsakliga förklaringen till att viten används i så stor utsträckning »torde vara den, att man vill på förhand fixera storleken av det skadestånd, som skall utgå i händelse av kontraktsbrott, och därigenom undgå en långvarig och osäker process angående omfattningen av liden skada«. Men, påpekade man, vitesutfästelser har även en annan uppgift, att när höga viten stipuleras för fall av kontraktsbrott, tjäna som ett kraftigt påtryckningsmedel för en parts vederbörliga kontraktuella uppfyllelse samt att en och samma vitesbestämmelse ofta tillgodoser båda syften. s. 61

2.Högsta domstolen har i ett nyligen meddelat avgörande gjort vissa uttalanden om avtalsviten, normerade skadestånd samt straffskadestånd. Bland annat konstaterade domstolen att med vite i kontraktsrättsliga sammanhang avses »en i förväg avtalad ersättning för skada« samt att »det utgör ett på förhand normerat skadestånd«. Man tog också senare i domskälen böter och straffskadestånd som typexempel på »sådant som inte har eller behöver ha en koppling till en verklig skada«. Det framgår emellertid inte hur vitet förhåller sig till de båda typexemplen. Domstolen talar vidare om vite som ett på förhand normerat skadestånd samtidigt som den säger att vitet kan göra att ersättningen överstiger en faktiskt liden skada. s. 61

3.Sammantaget ser jag ingen anledning att med avhandlingens definition av vite göra någon skillnad mellan olika klausultyper mot bakgrund av det kontraktuella beloppets relation till en förtida uppskattning avs. 61

I

1.skadan eller ett särskilt angivet syfte med klausulen. En sådan distinktion hade istället lett till stora tillämpningsproblem, och ett närmande till någon form av begreppsjurisprudens (i dess negativa bemärkelse). Att inte göra skillnad är också i linje med det som med ett fåtal undantag framgår av litteraturen, och också i linje med förarbetena till avtalslagen. 3.3 AVTALSVITETS KONSTITUERANDE VILLKOR Syftet med min definition av avtalsvitet är att klargöra vilka egenskaper en specifik avtalsförpliktelse ska ha för att räknas som ett avtalsvite. Om det av förpliktelsens egenskaper framgår att kraven är uppfyllda får avtalsförpliktelsen en viss status angiven på temat räknas som y i kontexten c«, där x är en avtalsförpliktelse, y är ett avtalsvite och c är avhandlingen. Dessa villkor kallas i avhandlingen gemensamt för avtalsvitets konstituerande villkor. Som utgångspunkt för definitionen har jag modellklausulen i (3.1) och de båda villkoren (1) och (2) som följer av denna. Men som påpekats inledningsvis är de båda villkoren otillräckliga för att ge en fullständig och för avhandlingen användbar bild av avtalsvitet. För att skapa en mer användbar definition krävs mer precisa villkor. Samtidigt får kopplingen till modellklausulen inte försvinna, eftersom denna utgör länken till avtalsvitets praktiska användning. Föremålet för definitionen är en specifik avtalsförpliktelse, f Om f genom vederbörlig tolkning eller utfyllning uppfyller villkoren nedan 246. Ett undantag är von Post, C.-R. (1999), Studier kring 36 § avta/slagen med inriktning på rent kommersiella förhållanden, s. 198 f. 247. Searle, J. R. (1969), Speech acts: an essay in the philosophy oflanguage, s. 34 f., som räknas den som ett avtalsvite.För attf ska räknas som ett avtalsvite krävs att följande kumulativa villkor är uppfyllda. (3 .4) fär enbart en penningförpliktelse, (3.5) subjektet eller subjekten ifframgår, och (3 .6) f aktualiseras om och endast om subjektet eller subjekten i fs. 62

2.överträder h. Villkor (3 .4) -(3 .6) är tillsammans tillräckliga och vart och ett nödvändigt villkor för att en förpliktelse ska räknas som ett avtalsvite. Av attf enligt villkor (3 .4) ska vara en penningförpliktelse följer vidare ett antal egenskaper. En förpliktelse är en rättslig position. Av detta följer attf innehåller ett subjekt, ett objekt samt ett föremål i form av en handling eller underlåtenhet. Handlingen utgörs här av en betalning. Genom betalningen frigör sig gäldenären från förpliktelsen genom att tillhandahålla borgenären pengar i en viss mängd.Att handlingens deontiska status är påbjuden följer av själva förpliktelsebegreppet.s. 63

3.Jag har medvetet valt att inte göra de konstituerande villkoren beroende av att de enbart ska framgå av tolkning av avtalet. Detta är gjort mot bakgrund av tvingande bestämmelser som förekommer i viss lagstiftning, både nationell och gemenskapsrättslig.Som exempel kan tas den tvingande rätt till ersättning som återfinns i ellagens kapitel oms. 63

*

1.250. Adestam, Den dokumentvillkorade garantin, s. 38.s. 63

2.252. Se Sisula-Tulokas, L. (2013), Schablonkompensation till jlygpassagerare -och till oss rättens schablonkompensation tilljlygpassagerare, s. 206 ff. och Sisula-Tulokas, En »ny« påföljds. 63

I

1.avbrottsersättning. Ersättningsformen kräver förekomsten av ett avtal, i detta fall ett avtal för leverans av el. Leveransen av el utgör en avtalsförpliktelse, med föremål, subjekt (elleverantören) och objekt (elanvändaren). Ett avbrott i denna leverans innebär överträdelse av förpliktelsen. Lagen anger vid sådana avbrott på förhand givna beloppsersättningar, från leverantör till beställare. Ersättningen är en funktion av avbrottets längd. Att denna ersättningsskyldighet den föUer av tvingande utfyllande rätt saknar betydelse för om den räknas som ett avtalsvite. Vidare är det elleverantören som är subjektet i penningförpliktelsen och det är också leverantören som ska överträda huvudförpliktelsen för att den villkorade penningförpliktelsen ska uppkomma. Med dessa tre villkor uppfyllda följer att också dessa tvingande på förhand angivna ersättningar ska räknas som avtalsviten. 3 .4 Ö V R I G A K O N S E K VE N S E R AV AVTALSVITETS DEFINITION 3 .4. r Skada och vårdslöshet Av avtalsvitets konstituerande villkor framgår att klassificeringen som avtalsvite inte är villkorad av att överträdelsen av huvudförpliktelsen ska ha orsakat någon skada eller att överträdelsen ska haft sin grund i vårdslöshet. Detta innebär att om en förpliktelse är villkorad av skada eller vårdslöshet för att aktualiseras kan den inte räknas som ett avtalsvite.s. 64

I

1.Detta är i sig i linje med förekommande åsikter i litteraturen. Samtidigt framgår det inte av någon modellklausul eller liknande hur vitesklausulen i litteraturen rar detta innehåll. Slutsatsen måste därför bli att innehållet följer av tillämpningen av en dispositiv utfyllande rättsnorm, vilken fyller ut klausulen. Klausulen rar därmed ett innehåll på den oreglerade punkten, och den utfyllande normen anger att vitesklausulens penningförpliktelse inte är villkorad av att överträdelsen har orsakat skada. Motsvarande norm med motsvarande rättsverkan kan appliceras i förhållande till vårdslöshet. Att normen är dispositiv innebär också att den kan sättas ur spel genom att vitesklausulen ges ett innehåll på den aktuella punkten.s. 65

2.För svenskt vidkommande skrev redan Almen att »[v]itesutfåstelsen medför ju alltid köparen förmånen att slippa förebringa bevisning rörande skadans existens och belopp« samt att »säljaren icke genom förebringande av bevisning därom, att köparen i själva verket ej lidit någon skada eller att skadans belopp är lägre än vitet, kan vinna befrielse från dettas utgivande, är allmänt erkänt«.Rodhe menar att vitet inte ska »falla för bevisning om att skadan understiger vitesbeloppet« samt att inte heller »kan det, såsom ibland gjorts gällande, vara en generell förDCFR, 111.-3:712. Se också Zimmermann, Art 9:509: Agreed Payment for Nonperformance, s. 1539 ff. kussioner återgivna i juridiska Föreningens förhandlingar år 1916. (1918), Tidskrift utgiven utsättning för utdömande av vite att åtminstone någon skada uppstått«. Olsen anser att ersättningsklausuler, till skillnad från skadestånd, »innehåller som regel inget krav på att skada skall ha uppstått« och att fråga då uppstår »om kravet på skada enligt allmänna regler utfyller klausulen vid domstolsbedömningen«. Efter en genomgång kommer Olsen till slutsatsen att »mycket lite tyder på att krav på faktisk skada utgör en självständig ansvarsförutsättning«. Inte heller vad gäller vårdslöshet finns det något krav enligt litteraturen, även om detta inte är lika väldokumenterat som för skada. Serlachius skriver att det är tillräckligt för ansvar att ett avtalsbrott har uppkommit.Fehr skriver att vitet ska utges »oberoende av subjektiv skuld hos den förpliktade«. Almen menar att om vitet är knutet till en huvudförbindelse, »vars icke-uppfyllelse endast under förutsättning av skuld (culpa) hos den förpliktade ådrager denne ersättningsskyldighet ligger det onekligen ganska nära till hands att uppfatta densamma såsom ett eftergivande av berörda fordran«.Olsen hänvisar till Almen och konstaterar också att utifrån det undersökta rättsfallsmaterialet (i detta fall notisfall) finns inget fall där man direkt tar ställning till om gäldenären varit vårdslös och utdömt ansvar i enlighet därmed. 256. Rodhe, Obligationsrätt, s. 595. 258. Serlachius, Lärobok i obligationsrätten, s. 21 Se även Hemberg, Till frågan om avtalsvitets konstruktion, s. 417. 259. Fehr, Om vitesbestämmelser, s. 21. (1884), Om kjeb og salg:forel~sninger, holdt ved Kristiania universitet, s. 125 för en liknande 261. Olsen, Ersättningsklausuler, s. 180.s. 65

3.Av respektive författares version av vitesklausuler framgår ingenting om kravet på skada eller vårdslöshet, vare sig att detta krävs eller inte krävs. Att vitet inte är villkorat av något av dessa måste därför följa av den dispositiva rätten. Ser man till uttalandena ovan förekommer också formuleringar som talar i den riktningen. Almen skriver till exempel att vitesutfästelsen »medför ju alltid«, Rodhe använder »en generell förutsättning« och Olsen använder »som regel« samt hänvisar till allmänna regler för att fylla ut klausulen. Dessa formuleringar bör tolkas som att de återger huvudregler i den dispositiva rätten. Den del av vitesklausulen som inte reglerar ett krav på skada eller vårdslöshet fylls ut och på så sätt far klausulen det innehåll som framgår av framställningarna.s. 67

4.Som framgått tidigare av kapitlet har jag valt ett annat förhållningssätt i förhållande till skada och vårdslöshet. Genom villkor (3 .6) avgränsas avtalsvitet till att bara vara villkorat av överträdelse av huvudförpliktelsen. Om en förpliktelse innehåller andra villkor för att aktualiseras räknas den således inte som ett avtalsvite. Definitionen gör att den dispositiva rätten aldrig kommer tillämpas, eftersom ett avtalsinnehåll redan framgår av definitionen.s. 67

5.Det är också på detta sätt som uttalandena i litteraturen ovan måste förstås. De definitioner eller exempel som respektive författare gör anger inget innehåll såvitt gäller krav på skada eller krav på vårdslöshet. Eftersom avtalsnormerna inte har något innehåll är rättstillämparen fri (och i vissa fall också skyldig) att tillämpa den dispositiva rätten, för att därigenom ge klausulen ett innehåll. Denna möjlighet stängs med avhandlingens definition.s. 67

6.Avslutningsvis ska nämnas Högsta domstolens formuleringar i NJA 2018 s. 834, »V itesundantaget i ansvarsförsäkringen«. Avgörandet är delvis svårtolkat, särskilt huruvida domstolen uttalar sig om vad som gäller enligt dispositiv rätt eller om den uttalar sig om vad som gäller enligt det enskilda avtalet i avgörandet.s. 67

7.Med anledning av att termerna inte definieras i villkoren, fick det enligt Högsta domstolen antas att de avsetts ha det innehåll som följer av ordens gängse betydelse och innehållet i gällande rätt. Därmed avses med vite i kontraktsrättsliga sammanhang »en i förväg avtalad ersättning för skada« samt att »det utgör ett på förhand normerat skadestånd«. Av detta följer av fallet enligt domstolen att någon ersättning inte ska utgå i form av en i förväg bestämd ersättning för skada. Domstolen tog böter och straffskadestånd som typexempel på »sådant som inte har eller behöver ha en koppling till en verklig skada«. Det framgår emellertid inte hur vitet förhåller sig till de båda typexemplen. Domstolen talar vidare om vite som ett på förhand normerat skadestånd samtidigt som den säger att vitet kan göra att ersättningen överstiger en faktiskt liden skada. Med dessa uttalanden synes Högsta domstolen dels ställa upp ett krav på skada -en i förväg avtalad ersättning för skada -dels göra skillnad mellan straffskadestånd och vite. Båda uttalanden strider mot den allmänna uppfattningen i litteraturen, och detta oavsett att domstolen själv påstår att man redogör för detta. Varifrån domstolen fatt att vitet är en i förväg ersättning för skada framgår inte heller. Hade domstolen ersatt skada med avtalsbrott, hade detta varit i linje med den allmänna uppfattningen. Uttalandena ses därför i detta sammanhang, på grund av den avvikelse från det vedertagna det skulle innebära, som en anomali. På motsvarande sätt saknar distinktionen som görs mellan straffskadestånd och vite belägg, och hänvisning till någon källa görs inte heller här. Istället framstår de som en återanvändning av aldrig aktuell uppdelning mellan olika former av på förhand avtalad ekonomisk ersättning för avtalsbrott. Av de skäl som framgår av avsnitt 3.2 ovan gör avhandlingens definition ingen sådan uppdelning.s. 67

I

Subjektivt rekvisit i relationen mellan avtalsvitet och

dess huvudförpliktelse

1.En fråga som återkommande har diskuterats i litteraturen är avtalsvitets subjektiva rekvisit (om ett sådant finns) i förhållande till dess huvudförpliktelse. Med subjektivt rekvisit menas här detsamma som inom straff-s. 69

rätten, att det finns ett syfte bakom en gärning, till exempel uppsåt eller

1.oaktsamhet. Ett krav på vårdslöshet finns som huvudregel för den dispositiva rättens skadeståndsskyldighet enligt det positiva intresset, det vill säga den ersättningsform som i avsaknad av vitet hade aktualiserats. I regel har den skadelidande bevisbördan för att motparten har varit vårdslös, vilket gör att om vårdslöshet inte kan styrkas uppkommer inte heller någon skadeståndsskyldighet. s. 69

2.Frågan är om ett likadant krav kan ställas på relationen mellan vitesförpliktelsen och huvudförpliktelsen. Detta innebär, enligt förespråkarna för kravet, att eftersom skadestånd enligt den dispositiva rätten kräver att avtalsbrottet grundas på vårdslöshet föreligger som huvudregel samma krav för ett vite.s. 69

3.Närvaro eller frånvaro av ett sådant krav aktualiseras främst i förhållande till distinktionen mellan omsorgsförpliktelser och resultatförpliktelser. Uppdelningen mellan dessa beror på hur förpliktelsens föremål är formulerat och har betydelse för i vilken mån vårdslöshet krävs för avtals brott respektive om den krävs för skadestånd. Vid omsorgsförpliktelser sker ingen fristående culpabedömning i frågan om skadestånd, utan denna görs redan vid bedömningen av ett eventuellt avtalsbrott. Vårdslösheten är vid en omsorgsförpliktelse ett nödvändigt villkor för allmän kontraktsrätt i transporträttslig miljö, s. 78 tf., Munukka, J. (2007), Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 140 och Adestam, Den dokumentvillkorade garantin, s. 42 tf. Från praxis kans. 69

I

1.både avtalsbrott och skadeståndsskyldighet. För resultatförpliktelser är vårdslöshet däremot inte ett nödvändigt villkor för avtalsbrott. Däremot är det ett nödvändigt villkor för skadeståndsskyldighet. Med ett krav på subjektivt rekvisit skulle det innebära att om h är en resultatförpliktelse, som överträds utan vårdslöshet, skulle vitesbeloppet inte utgå. Tolkning av klausulen ger sällan något. Här kan tänkas ett antal varianter av subjektivt rekvisit, till exempel culpaansvar, presumtionsansvar, kontrollansvar eller strikt ansvar. Med culpaansvar menas i allmänhet att det föreligger ett krav på vårdslöshet för att ansvar ska aktualiseras. Skadelidande har bevisbördan för de omständigheter som konstituerar vårdslöshet. Med presumtionsansvar menas att skadevållaren blir skadeståndsskyldig om han inte visar att han är fri från vållande till skadan. Kontrollansvaret -främst så som det framgår av köplagen -är mer omfattande än presumtionsansvaret. Här uppkommer skadeståndsskyldighet om den skadevållande inte kan visa att händelsen berodde på ett hinder utanför hennes kontroll som inte skäligen kunde förutses, undvikas eller övervinnas. Enligt det strikta ansvaret uppstår rätten till ersättning genom skadan, utan att det frågas om gäldenären eller någon för vilken hon svarar har varit vållande. Vidare saknas de möjligheter att exculpera sig eller att visa att händelsen låg utanför ens kontroll som finns för presumtionsansvaret och kontrollansvaret. Relationen har diskuterats i både svensk och nordisk doktrin, dock utan att nå någon enighet. I den svenska litteraturen är uppfattningen att ansvaret är strikt. I övriga nordiska länder anser man tvärtom, med förhållanden, 269. Sandvik, Finns det en allmän avtalsrättslig princip om kontrollansvar? Allmänna principer om kontraktsansvar? Festskrift till Lars Gorton, s. Serlachius, Lärobok i obligationsrätten, s.s. 70

I

1.vissa undantag, det vill säga att det finns ett culpa-ansvar. Till exempel skriver Serlachius att även om vitet är straffartat »förutsätter inträdet af skyldighet för gäldenären att gälda vitet icke, att den i hufvudförbindelsen bestämda prestationens uteblifvande eller icke-behöriga fullgörande kan tillgodoräknas gäldenären såsom subjektiv skuld« utan att det är tillräckligt att detta (det vill säga avtalsbrottet) av honom vållats. Almen ifrågasätter att om »någon vid vite förbundit sig att å utsatt tid fullgöra en leverans (. .. ) äger den betydelsen, att vitet skulle vara förverkat oberoende af anledningen till dröjsmålet«. Om en vitesbestämmelse är knuten till en huvudförpliktelse, vars överträdelse kräver vårdslöshet, ligger det enligt Almen »onekligen ganska nära till hands att uppfatta densamma såsom ett eftergivande av berörda fordran«. s. 71

2.Fehr menar att vitet ska utges »oberoende af subjektiv skuld hos den förpliktade«.Winroth skriver att om någon vid vite har åtagit sig att fullgöra något vid en på ett eller sätt bestämd tid, »vitesbestämmelsen kan mot honom göras gällande, så snart tiden försuttits och han ej till sin ursäkt må kunna styrka, att det inträffade har sin orsak i medkontrahentens förhållande eller sådan omständighet, som i vitesavtalet uttryckligen angivits skola skydda mot dess tillämpande«.s. 71

3.Rodhe anser att det är möjligt att vid dröjsmål en »vitesbestämmelse innebär en skärpning så att vitesansvaret alltid är rent strikt, även om skadeståndsansvaret i motsvarande situation skulle förutsätta vållande«s. 71

4.272. Almen och Eklund, Kommentar till köplagen (1960), s. 314. Uttalandena är oförändrade i förhållande till 19o6 års upplaga.s. 71

5.273. Fehr, Om vitesbestämmelser, s. 21. Fehr hänvisar till 1906 års upplaga av Almens köplagskommentar. Denna är emellertid i dessa delar identisk med 1960 års upplaga.s. 71

6.274. Winroth, A. 0. och Lamm, K. (1917), Köp av lös egendom: efterlämnat manuskript, II6s. 71

I

1.men att författaren inte känner något avgörande där ståndpunkten godtagits eller förkastats. Hakulinen skriver att det inte kan »ifrågakomma att det skulle åligga borgenären att leda i bevis gäldenärens vållande« samt att »man framför allt i fråga om köpeavtal (speciesköp) kunna utgå ifrån att gäldenären genom vitesutfåstelse avsett att avstå från åberopandet av alla andra hinder än de som bero av övermäktig tilldragelse eller av borgenären«. Taxell ansåg att det föreligger ett strikt ansvar mellan vitet och huvudförpliktelsen. Detta grundas på en avtalsklausul och om denna inte anger speciella förutsättningar, under vilka dess förpliktelse uppstår, bör man enligt Taxell inte konstruera sådana med ledning av de regler som gäller när en avtalsklausul inte finns. Om en gäldenär vill göra undantag från det strikta ansvaret går det att avtala om detta, men om så inte har skett »är skyldigheten att betala avtalsvite oberoende av gäldenärens vållande och av hans medhjälpares fel och försummelser. I den meningen bestämmer avtalsvitet inte endast ersättningens belopp, den har även relevans för frågan om ersättningsskyldighetens förutsättningar«. Olsen menar att såvitt gäller köp och arbetsbeting är möjligheterna till ansvarsfrihet vid dröjsmål så gott som obefintliga, och att leverantörens bristande vårdslöshet i huvudsak har tillmätts betydelse i några situationer rörande arbetsbeting.Vad gäller andra förpliktelsetyper är hennes uppfattning att allmänna ansvarsförutsättningar för skadestånd, såsom krav på culpa vid vissa förpliktelser, inte fyller ut avtalet. Förespråkarna av ett culpa-ansvar menar å sin sida att om ett krav på vårdslöshet finns för skadestånd enligt den dispositiva rätten finns ett 275. Rodhe, Obligationsrätt, s. 594. 276. Hakulinen, Obligationsrätt. Allmänna läror, s. 201. 277. Taxell, Avtal och rättsskydd, s. 443. Juridiken i ajfärslivet, s. 123 och Hakulinen, Obligationsrätt. Allmänna läror 279. Olsen, Ersättningsklausuler, s. 2II.s. 72

I

1.motsvarande krav också i förhållande mellan avtalsvitet och dess huvudförpliktelse. Till exempel skriver Lassen att när vitet går ut på att säkra en positiv förpliktelse, »maa Formodningen i Almindelighed va:re for, at Pligten til at erla:gge Konventionalboden er betinget af, at den paaga:ldende Ikke-Opfyldelse er en saadan, som efter almindelige Regler, dersom der forvoldes Skade, paadrager Skyldneren Ansvar« men att vitet också kan tolkas till att utgöra en garanti mot icke-uppfyllelse.s. 73

2.Denna uppfattning upprepas i senare framställningar. Ussing anser att det i allmänhet far antas att borgenären »kun kan kra:ve boden, hvis misligholdelsen var egnet til at pådrage skyldneren erstatningsansvar«. Arnholm menar att det finns en presumtion för att vitesklausulen är »slik å forstå at boten bare skal betales hvis det foreligger et mislighold som efter sin art kunne gi kreditor rett til erstatning, prisavslag eller hevning efter de vanlige regler« men att »det skal ikke meget til for å snu presumsjonen«. Theilgaard m. fl. skriver att en vitesklausul »i almindelighed ikke a:ndrer ansvarsgrundlaget. Boden forfalder derfors. 73

kun, hvis der dels foreligger misligholdelse, dels foreligger et ansvars-

1.grundlag efter kbl. §§ 23 eller 24«. De tillägger att om säljaren i samband med en vitesklausul »påtager sig en garanti for rigtig opfyldelse, som i sig selv giver ansvarsgrundlag for misligholdelsen, men en sådan garanti kan na:ppe stiltiende indla:gges i alle p0nalstipulationer«.s. 73

2.Gomards uppfattning är att ett »aftale om konventionalbod forstås i almindelighed således, at kreditor kun kan kra:ve boden betalt i tilfa:lde af en misligholdelse, der er ansvarspådragende for debitor«.Bryde-s. 73

3.280. Lassen, J. och Ussing, H. (1931), Leerebog i obligationsrettens specielle del, s. f. Dansk obligationsret. Almindelig del, s. 187 för en liknande uppfattning.s. 73

4.283. Theilgaard m. fl., Kebeloven: med kommentarer, s. 493. 118 Andersen och Lookofsky anser att när det gäller straffande viten, »synes der at v:ere d:ekning i domspraksis for et almindeligt krav om culpa som betingelse for at lade vilkårets retsvirkning komme til anvendelse. Om det gäller »de vilkår, der alene tilsigter at afsk:ere en vanskelig tabsopgerelse, må formodningen v:ere for, at konventionalboden forfalder, blot den relevante misligholdelse foreligger, men uden hensyntagen til, om der foreligger subjektiv skyld fra debitors side«. De författare, främst danska och norska, som förespråkar ett culpaansvar i relationen mellan avtalsvitet och dess och huvudförpliktelse återger en dispositiv huvudregel. Detta framgår av påpekandena att parterna har möjlighet att i vitesklausulen införa ett strikt ansvar, liknande en garanti. Taxells uttalande far istället förstås som att det finns en (i sig dispositiv) regel vars rättsverkan är att utfyllande dispositiva regler avtalas bort, trots att en sådan verkan inte framgår av avtalsklausulens lydelse. Taxells uppfattning är emellertid inte självklar. Den dispositiva rättens uppgift är tvärtom att fylla ut avtalsvillkor om de inte har något innehåll på en viss punkt. Det framgår inte heller varför en oreglerad fråga i ett avtalsvite just i detta fall inte ska fyllas ut, eftersom utfyllning onekligen sker i andra fall. Istället är det ett vanligt sätt att tolka eller att fylla ut ett avtal, att göra det med stöd av innehållet i den dispositiva rätten. En möjlig lösning skulle vara att frånvaron av reglering innebär en icke-reglering av en viss fråga, och att denna aktiva åtgärd gör att avtalet inte har en lucka på denna punkt och att den dispositiva rätten därmed inte blir tillämplig. För avhandlingens del har jag också i denna del valt att genom min definition av avtalsvitet lösa detta problem. Avtalsvitet är enbart villkorat av att dess subjekt överträder huvudförpliktelsen. Av detta följer att 285. Bryde Andersen och Lookofsky, Lcerebog i obligationsret Ydelsen, bejejelser, s. en förpliktelse som är villkorad av skada eller vårdslöshet inte räknas som ett avtalsvite. I linje med detta bör en motsvarande verkan av definitionen följa såvitt gäller frånvaron av ett subjektivt rekvisit i relationen mellan avtalsvitet och dess huvudförpliktelse. Eftersom detta är villkorat enbart av överträdelse av huvudförpliktelsen skulle ett krav på vårdslöshet i förhållande till vitesförpliktelsen innebära -precis som exemplifieras av Theilgaard -att vitesförpliktelsen är villkorat av något mer än överträdelse av huvudförpliktelsen. Eftersom ett culpa-ansvar, av dess förespråkare, följer av den dispositiva rätten, är det också möjligt att parterna genom avtalet och avhandlingen genom definitionen sätter tillämpningen av denna dispositiva rättsregel ur spel. I linje med det är min uppfattning att förhållandet mellan avtalsvitet och dess huvudförpliktelse är strikt. 3.5 EXEMPELKLAUSULER I detta avslutande avsnitt ska visas på vilket sätt olika egenskaper har eller inte har betydelse för huruvida en viss förpliktelse ska räknas som ett avtalsvite. Om inte annat anges i exemplen är A och B parter i det avtal där klausulen förekommer. Första exemplet är följande klausul från AB 04, 5 kap. 3 §. (3.7) För varje påbörjad vecka varmed entreprenören överskriders. 73

5.kontraktstiden eller den ändrade tid för fårdigställandet soms. 75

6.skall gälla enligt kapitel 4 § eller 3, skall han betala vite enligts. 75

7.kontraktshandlingarna. Vite kan även avtalas för överskri-s. 75

I

1.dande av den tid som bestämts för utförande av viss del av entreprenaden. Om vite avtalats är beställaren därutöver inte berättigad till skadestånd för förseningen. Förpliktelsen i första meningen uppfyller kraven för att räknas som ett avtalsvite. Den är en penningförpliktelse, och är villkorad av överträdelse av en huvudförpliktelse, att färdigställa något inom en viss tid (kontraktstiden eller en ändrad tid för färdigställande). Överträder subjektet (entreprenören) denna huvudförpliktelse ska det betala (det vill säga den förpliktelse som följer av klausulen är en penningförpliktelse) det belopp som framgår av avtalet. Därutöver innehåller klausulen två ytterligare meningar. Den första anger att vite kan avtalas även för andra delar av entreprenaden. Den andra meningen reglerar förhållandet mellan avtalsnormer och skadestånd enligt den dispositiva rätten. Detta förhållande har emellertid inget att göra med hur avtalsvitet är villkorat. Därför påverkar dessa meningar inte heller huruvida förpliktelsen räknas som ett avtalsvite. Nästa exempel är följande klausul. (3 .8) Om A bryter mot punkten 7 ska A betala ooo kr till C. Förpliktelsen skiljer sig från modellklausulens genom att förpliktelsens objekt inte är part i avtalet. Men den uppfyller ändå samtliga av avtalsvitets konstituerande villkor, och den räknas därför som ett avtalsvite. De konstituerande villkoren innehåller inte någon begränsning i denna del. Således saknar det betydelse om objektet är eller inte är part i avtalet. Däremot uppfyller följande inte villkoren för att räknas som ett avtalsvite.s. 76

I

1.(3.9) Om A bryter mot punkt 7 i avtalet ska C betala 100 ooo kr tills. 77

2.B. Förpliktelsen i (3.9) innehåller en egenskap som är oförenlig med (3.6), det vill säga att subjektet i (3.9) inte är samma part som överträder avtalsvitets huvudförpliktelse.s. 77

3.På samma sätt är inte heller följande ett avtalsvite. (3.10) Om A bryter mot punkt 7 i avtalet ska A fa 100 ooo kr av B. Eftersom J är en penningförpliktelse följer att förpliktelsens subjekt i och med överträdelsen har en skyldighet mot förpliktelsens objekt att företa en värdeöverföring, i detta fall 100 ooo kr. I (3.10) är förpliktelsens subjekt inte den som är skyldig att företa värdeöverföringen, och den uppfyller därmed inte villkor (3 .4) och (3 .6) lästa tillsammans.s. 77

4.Däremot innehåller följande klausul ett avtalsvite. (3.II) Om A bryter mot punkt 7 i avtalet ska A och B betala 100 ooos. 77

5.kr till C. I detta fall är det subjekten i penningförpliktelsen]s om ska betala vitesbeloppet. Villkor (3.5) och (3.6) anger ingen gräns för antalet subjekt, så länge dessa framgår av avtalet och någon eller något av dem överträder huvudförpliktelsen, vilket gör att (3.II) räknas som ett avtalsvite.s. 77

6.Nästa exempel är följande klausul. (3.12) OmA bryter mot den kontraktuella lojalitetsplikten ska A utges. 77

7.ooo kr till B. De konstituerande villkoren ställer inte upp något krav på att ett avtalsvites huvudförpliktelse måste följa av avtalsnormerna. Den kontraktuella lojalitetsplikten, som är en avtalsförpliktelse som kan följa både av avtalsnormer eller utfyllnadsnormer, utgör därmed en sådan förpliktelse som kan utgöra en huvudförpliktelse till ett avtalsvite. Det hade i detta avseende därför inte gjort någon skillnad om den kontraktuella lojalitetsplikten hade bytts mot § köplagen« eller »avtalet«. Avslutningsvis ska tas några exempel på hur avtalsvitet förhåller sig till förpliktelser som är villkorade av skada eller vårdslöshet (eller båda dessa i förening). Anta att avtalet innehåller följande klausul. (3.13) Om A bryter mot punkt 7 och överträdelsen orsakar B skada ska A betala ooo kr till B. (3. 13) räknas inte som ett avtalsvite, eftersom dess penningförpliktelse är villkorad av något annat än att subjektet eller subjekten överträder dess huvudförpliktelse. Däremot är den likafullt giltig, och om dess villkor är uppfyllda uppkommer -oavsett att den inte räknas som ett avtalsvite -en penningförpliktelse att utge ooo kr. Däremot behöver förpliktelsens krav på skada inte följa av klausulens lydelse. Anta att avtalet istället innehåller denna klausul. (3. 14) Om A bryter mot punkt 7 ska A betala ooo kr till B. (3 .14) är identisk med modellklausulen för avtalsvitet. Enligt lydelsen är dess penningförpliktelse inte villkorad av skada. Men lydelsen är bara ett tolkningsdatum av flera. Skulle en tolkning, till exempel genom att hänsyn tas till den gemensamma partsavsikten, leda till att ett krav på skada tolkas in i (3. 14) räknas den inte som ett avtalsvite. På sammas. 78

8.123 sätt, men mer långsökt, skulle (3.13), om den genom tolkning inte innehåller något krav på skada, räknas som ett avtalsvite. Någon tillämpning av innehållet i den dispositiva rätten, vilken säger att ett avtalsvite inte innehåller något sådant krav, görs inte heller eftersom förpliktelsen far ett innehåll genom tolkning och således utesluter tillämpningen av dispositiv rätt.s. 78

4

VITESFORDRANS UPPKOMST

1.4. I I N L E D N I N G I A FÖRE G ENDE KAPITEL gick jag igenom vilka egenskaper en förpliktelse ska ha för att räknas som ett avtalsvite. I detta kapitel ska jag gå igenom vad som krävs för att avtalsvitet ska bli ovillkorat, att det aktualiseras. Med aktualiseras menas att samtliga villkor i en villkorad förpliktelse är uppfyllda. Att avtalsvitet aktualiseras kallas i avhandlingen för att det uppkommer en vitesfordran. En uppkommen vitesfordran är per definition giltig och verksam enligt sitt innehåll. Emellertid uppstår ibland situationen att huvudförpliktelsen överträds, men där det trots det inte uppkommer någon vitesfordran. En sådan grupp händelser är ansvarsfrihetsgrunder, varför jag kommer gå igenom olika former av sådana förknippade med avtalsviten. 4.2 V I TE S F O R D R AN S V I L L K O R Hur ett avtalsvite aktualiseras är en annan fråga än vilka egenskaper en förpliktelse ska ha för att räknas som ett avtalsvite. När ett avtalsvite 291. Adestam, J. (2014), Den dokumentvillkorade garantin, s. 38 .s. 80

I

1.aktualiseras innebär rättsverkan en handlingsföreskrift, att vitesgäldenären är skyldig att betala vitesbeloppet. Denna skyldighet infrias genom att gäldenären tillhandahåller borgenären pengar i den mängd som framgår av avtalsvitet.s. 81

2.Jag utgår här från ett avtal innehållande i vart fall en förpliktelse f som räknas som ett avtalsvite samt en huvudförpliktelse h. A vtalsvitet formuleras enligt tidigare modellklausul, det vill säga »Om A bryter mot punkt 7 i avtalet ska betala ooo kr till B«.s. 81

3.Med dessa förutsättningar uppkommer en vitesfordran om och endast om följande villkor är uppfyllda. (4.1) Subjektet iföverträder h och (4.2) avtalsvitet får verkan enligt dess lydelse eller jämkas till etts. 81

4.belopp större än noll. Något uttryckligt krav på huvudförpliktelsens giltighet förekommer som synes inte. Detta återfinns istället implicit i (4.1), i och med att en ogiltig förpliktelse inte går att överträda. Här ska inte i detalj gås in på under vilka förutsättningar ett avtalsbrott uppkommer. Istället använder jag Taxells definition, »att en för avtalet gällande handlingsnorm har åsidosatts«. Detta exemplifierar han med att »[a]vtalsbrottet kan bestå däri att part underlåtit att handla trots normens direktiv eller att han handlat på ett annat sätt än normen påbjuder«. s. 81

5.Vanligast vid överträdelse av avtalsvitet huvudförpliktelsen lär vara att vitesbeloppet är identiskt med vitesfordrans belopp. Men vitesbeloppet kan jämkas enligt 36 § avtalslagen.Vid jämkning kommer vitesfordran att avvika från vitesbeloppet. Avvikelsen påverkar emeller-s. 81

6.293. Se Lindskog, S. (2018), Betalning: om kongruent infriande av penningskulder och andra betalningsrättsliga frågor, s. 65 för denna uppfattning om betalningsskyldighetens innebörd och upphörande.s. 81

7.294. Taxell, L. E. (1972), Avtal och rättsskydd, s. 8.s. 81

8.295. Se kapitel 9 nedan. tid som huvudregel inte om en vitesfordran uppkommer. Det spelar så-s. 81

ledes ingen roll om ett vitesbelopp på rno ooo kr jämkas till [^50]ooo eller

1.till ooo kr, det har fortfarande uppkommit en vitesfordran. Om vitesbeloppet däremot jämkas till noll uppkommer ingen vitesfordran (och ingen annan fordran heller). Om vitesbeloppet lämnas utan avseende (också med stöd av 36 §) återstår delar av avtalsvitet, men inte dess belopp. Beloppets storlek får istället fastställas enligt den dispositiva rätten. Om så sker och beloppet är större än noll uppkommer en fordran men denna är ingen vitesfordran. 4.3 INFRIANDE AV V IT E S FORDRAN En fråga som har behandlats sparsamt i både praxis och litteratur är konsekvenserna av att vitesfordran inte infrias. Infriande sker genom att vitesbeloppet eller det belopp som följer av en jämkning betalas. Genom betalningen har vitesgäldenären frigjort sig från den penningförpliktelse som uppkomsten av vitesfordran skapade. Medan tidpunkten för fullgörande av h i regel framgår redan av avtalsnormerna gäller det motsatta för avtalsvitet, där det i allmänhet inte anges någon fullgörandetidpunkt. Om A överträder avtalsvitet och rättsverkningarna av överträdelsen inte framgår av avtalsnormerna kan B yrka påföljder från den dispositiva rätten, till exempel krav på fullgörelse och ränta samt skadestånd. B har med andra ord rätt att kräva att A fullgör inte bara huvudförpliktelsen utan också avtalsvitet. Av 5 § skuldebrevslagen framgår att om någon förfallotid inte är avtalad är gäldenären skyldig att infria skuldebrevet när borgenären så kräver. Enligt samma paragraf har gäldenären också rätt att betala så snart han vill. Om detta tillämpas på avtalsvitet följer att skyldigheten att betala vitesbeloppet uppstår när borgenären kräver betalning.s. 82

I

1.Överträdelse av avtalsvitet -det vill säga att vitesbeloppet inte betalas vid en tidpunkt som framgår av avtalet eller när B kräver det - utgör ett avtalsbrott. Avtalsbrottet aktualiserar som huvudregel olika avtalsbrottspåföljder. Dessa kan vara både avtalade och sådana som följer av den dispositiva rätten. Om avtalsnormerna inte reglerar konsekvenserna av överträdelsen kommer rättsverkningarna att följa av den dispositiva rätten. Överträdelsen aktualiserar därför inte samma avtalsbrottspåföljd som överträdelsen av h gjorde, utan det uppstår vid överträdelse av avtalsvitet som huvudregel en rätt till fullgörelse samt ränta respektive en skadeståndsskyldighet enligt det positiva intresset.s. 83

2.Skyldigheten att betala ränta vid överträdelse av en penningförpliktelse är enligt litteraturen en resultatförpliktelse. Detta skulle innebära att skadeståndsskyldighet vid överträdelse förutsätter vårdslöshet. I fråga om penningförpliktelser gäller emellertid ett undantag, att skadeståndsskyldigheten och skyldigheten att utge ränta är strikt. Vidare gäller att skyldigheten att betala ränta inte utesluter tillämpning av andra avtalsbrottspåföljder, till exempel skadestånd. Skulle gäldenärens avtalsbrott leda till en högre skada än vad som täcks av räntan är gäldenären därför skyldig att ersätta den del av skadan som överstiger räntan. Motsvarande strikta ansvar bör i avsaknad av auktoritativa uttalanden gälla även för avtalsviten. Betalar inte gäldenären vitesbeloppet vid anfordran har borgenären därför, förutom att gäldenären ska betala vitesbeloppet, rätt till både ränta och skadestånd. om skuldebrev jämte dithörande författningar, s. 54 och Walin, G. och Herre, J.(2011), Lagen om skuldebrev m.m.: en kommentar, s. 128s. 83

A N SVAR S F R I H E T S G R U N D E R

1.4.4. r Omöjlighet Enligt föregående kapitel är relationen mellan avtalsvitet och dess huvudförpliktelse strikt. En angränsande fråga är om det strikta ansvaret påverkar att en part inte är skyldig att fullgöra en omöjlig förpliktelse. Det vill säga, kan det strikta ansvaret innebära att om den omöjliga förpliktelsen inte fullgörs måste parten betala vite?Läran om omöjlighet har sitt ursprung i den romerska rätten. I sin nutida form innebär den att en objektiv omöjlighet att fullgöra avtalet medför att avtalet är en nullitet, och således befriar den annars förpliktade både från skyldighet att fullgöra och skyldighet att betala skadestånd vid bristande fullgörelse. Hellner anser att omöjlighetsläran så som den traditionellt formulerats numera inte torde spela någon roll i svensk rätt, men att detta samtidigt inte innebär att omöjlighet aldrig kan medföra befrielse från ansvar. Ramberg och Ramberg påpekar att det är självklart att ingen kan förpliktas att in natura uppfylla något som inte går att uppfylla. Detta omfattar emellertid bara kravet på fullgörelse. Den som utfäster omöjliga förpliktelser kan däremot bli skadeståndsskyldig om motparten kontraktsrätt. H. Allmänna ämnen, s. 61 och Ramberg, J. och Ramberg, C. (2019), Allmän avtalsrätt, s. 237.s. 84

I

1.med fog kunde räkna med den utlovade prestationen. De menar också att det skapar förvirring att i modern avtalsrätt redovisa omöjlighetsläran som en självständig allmän avtalsrättslig princip, eftersom den inte behövs för att »förklara det självklara förhållandet att något som är omöjligt att uppfylla inte behöver uppfyllas« samtidigt som den inte kan förklara varför man i vissa fall befrias från skyldigheten att utföra en förpliktelse utan att behöva betala ersättning. s. 85

2.Detta kan emellertid förklaras genom distinktionen mellan omöjlighet och objektiv omöjlighet. Distinktionen är kopplad till vad motparten med fog kunnat räkna med. Om motparten med fog kunnat räkna med att den utlovade prestationen var möjlig att utföra och således är i god tro föreligger omöjlighet. Om motparten inte med fog kunnat räkna med att prestationen var möjlig att utföra och således är i ond tro föreligger objektiv omöjlighet. Borgenären kan inte i något av dessa fall ställa krav på fullgörelse, men vid omöjlighet kan skadeståndsskyldighet uppkomma vid överträdelse. Motsatt gäller vid objektiv omöjlighet, där ingen skadeståndsskyldighet kan uppkomma.s. 85

3.Vitets påverkan på en eventuell skyldighet att fullgöra vid olika former av omöjlighet har diskuterats under lång tid i litteraturen. Serlachius skriver till exempel att »[b]eror uteblifvandet på öfvermäktig tilldragelse eller borgenärens eget tillgörande, förfaller vitet icke«. Här kan också nämnas uttalanden som gjordes mot bakgrund av § i den gamla köplagen, vilken sade att säljaren under vissa förutsättningars. 85

4.302. Serlachius, J. (1902), Lärobok i obligationsrättens allmänna del enligt finsk rätt, s. 2r.s. 85

5.s I inte var skyldig att betala skadestånd vid dröjsmål.Almen menar angående bestämmelsen att det torde kunna påstås, »att säljaren är ersättningsskyldig så snart dröjsmålet icke har sin grund i objektiv omöjlighet«. Mot bakgrund av det synes det honom »obilligt och i ingalunda överensstämmelse med allmänna regler för viljeförklaringars tolkning« om förekomsten av ett avtalsvite skulle göra säljaren ansvarig även i sådana undantagsfall som de i§ uppräknade. Fehr anser att det kunde tänkas att vitesavtalet avsåg att skapa en ovillkorlig förpliktelse att utge vitet, men att en sådan avsikt in dubio inte torde kunna tillerkännas kontrahenterna, utan att det -med hänvisning till Almen -ligger nära till hands att anta att vitet inte ska utges vid objektiv omöjlighet.Olsen förordar, efter en utförlig diskussion om bland annat olika förpliktelsetyper, »ansvarsfrihet åtminstone vid omöjlighet och force majeure«. Den uppdelning som görs bland annat av Ramberg och Ramberg mellan skyldighet att vid avtalsbrott fullgöra respektive bli skadeståndsskyldig samt hur dessa förhåller sig till god respektive ond tro framgårs. 86

I

1.också av NJA 1989 s. 614, »Den objektivt omöjliga efterlevandepensionen«. Parterna hade ingått ett avtal om underhåll med anledning av deras kommande skilsmässa, enligt vilket hustrun skulle fa hälften av mannens efterlevandepension. När det framgick att avtalet i den delen aldrig hade kunnat förverkligas fullt ut, eftersom det stred mot de för försäkringen gällande villkoren, stämde hustrun mannen och yrkade att han skulle teckna och med årliga premiebetalningar betala en oåterkallelig pensionsförsäkring som tillförsäkrade hustrun en årlig efterlevandepension om ett visst belopp.s. 87

2.Hustruns talan ogillades. Enligt allmänna kontraktsrättsliga grundsatser följer att den förpliktade normalt är skyldig att utge skadestånd beräknat efter det positiva kontraktsintresset när det redan vid avtalets ingående förelåg hinder mot fullföljande av avtalet, förutsatt att den förpliktade visat försumlighet genom att inte pröva sina möjligheter att fullfölja avtalet. Därefter sade domstolen emellertid följande.s. 87

3.Att det förhåller sig på det sättet torde bero på att en löftesmottagare,s. 87

4.som i god tro utgått från att ett avtal skall fullföljas, bör kompenserass. 87

5.för den händelse det senare visar sig att avtalet inte kunde genomfö-s. 87

6.ras. Detta skäl kan inte åberopas om löftesmottagaren redan vid av-s. 87

7.talsslutet var i ond tro i den meningen att han hade bort förstå atts. 87

8.avtalet aldrig kunde genomföras. Uttalandet kan relateras både till Ramberg och Rambergs återgivna uttalande som till avtalsviten. Föreligger en objektiv omöjlighet, det vill säga motparten är i ond tro, finns ingen skyldighet till fullgörelse in natura eller skyldighet att utge skadestånd. Men föreligger istället god tro hos löftesmottagaren, att avtalet ska kunna fullgöras, blir löftesgivaren skadeståndsskyldig enligt det positiva intresset vid bristande uppfyllelse. Uppkomsten av denna skadeståndsskyldighet är inte villkorad av förekomsten av ett vite knutet till den omöjliga förpliktelsen, och vitet bör därför utgå enligt samma grunder som om huvudförpliktelsen inte varit omöjlig. Om det istället föreligger ond tro hos löftesmottagaren i fråga om möjligheterna till fullgörelse -vilket rimligen gäller för köp av levande kentaurer eller kykloper för att ta samma exempel som Ramberg och Ramberg-föreligger vare sig skyldighet att fullgöra in natura eller skyldighet att betala skadestånd enligt det positiva intresset vid bristande uppfyllelse. I sådana fall föreligger inte heller någon skyldighet att betala avtalsvite, och det oavsett överträdelse av en huvudförpliktelse att leverera en kyklop eller kentaur. Detta är också i linje med Almens uppfattning, att avtalsvitet inte kan skapa en skadeståndsskyldighet som på grund av objektiv omöjlighet (enligt den då gällande köplagen) inte finns. Således gäller att eftersom det vid en objektiv omöjlig förpliktelse inte föreligger någon skadeståndsskyldighet vid bristande uppfyllelse föreligger inte heller någon skyldighet att utge avtalsvitet. 4.4.2 Force majeure och hardship Force majeure är i likhet med objektiv omöjlighet en allmän ansvarsfrihetsgrund. Denna kan emellertid härledas från olika källor, och någon skillnad görs inte alltid i fråga om ursprung. Ansvarsfriheten kan till exempel framgå av avtalsnormerna, vilka i sådana fall räknar upp ett antal faktiska händelser. Om en eller flera sådana händelser inträffar upphörs. 87

9.133s. 88

I

1.(tillfälligt) skyldigheten att fullgöra.En vanlig sådan formulering är att en avtalspart inte är ansvarig för skada som beror på krigshändelse, strejk, blockad, lockout, bojkott eller eldsvåda. Dessa exempel brukar också kompletteras med formuleringen »annan liknande omständighet utanför parternas kontroll«.s. 89

2.Eventuella tillämpningsproblem uppstår främst vid kvalificeringen av en händelse för att avgöra om den är sådan att skyldigheten att fullgöra upphör. På samma sätt som vid omöjlighet påverkar inte avtalsvitet den eliminerade skyldigheten att fullgöra.s. 89

3.En tillhörande fråga är i vilken mån en part-utan att det framgår av avtalsnormerna -befrias från skyldigheten att fullgöra vid faktiska händelser som konstituerarJ orce majeure. Detta kräver med andra ord någon form av (tvingande) utfyllande norm. Enligt en allmän avtalsrättslig princip existerar en sådan tvingande norm, men i linje med vad som sagts ovan finns inget som tyder på att avtalsvitet skulle ha någon påverkan på tillämpningen av den.s. 89

4.Hardship är en klausultyp som innebär att avtalsparterna under vissa förutsättningar inte behöver fullgöra, samtidigt som den skiljer sig delvis från vad som gäller vidforce majeure.Vidforce majeure försvinner bland annat Runesson, E. M. (1996), Rekonstruktion av ofullständiga avtal: särskilt om köp/agens reglering av risken för ökade prestationskostnader, s. 23 5 ff. och Sand vik, B. (2004), Säljarens kontrollansvar: skadeståndsansvarets grund och omfattning enligt köp/agen och CISG, (1917), Köp av lös egendom: efterlämnat manuskript, s. 120 för en äldre framställning. 134s. 89

I

1.alternativt skjuts en avtalspart skyldighet att fullgöra upp. Vid hardship, som i regel är händelser av mindre allvarlig natur, har parterna istället enligt klausulen en skyldighet att omförhandla avtalet. Hardship definieras enligt följande i UNIDROIT, artikel There is hardship where the occurrence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract either because the cost of a party' s performance has increased or because the value of the performance a party receives has diminished, ands. 90

(a) the events occur or become known to the disadvantaged party

1.aft er the conclusion of the contract; (b) the events could not reasonably have been taken into account by the disadvantaged party at the time of the conclusion of the contract; (c) the events are beyond the control of the disadvantaged party; and (d) the risk of the events was not assumed by the disadvantaged party. Rättsverkan av denna regel är att den missgynnade parten har rätt att kräva omförhandling av avtalet. Såvitt gäller avtalsvitet har det inte heller här någon påverkan på en eventuell skyldighet att omförhandla ett avtal. Detta är också i linje med tidigare påpekanden om avtalsvitets begränsande påverkan.s. 90

2.135s. 90

5

TILL AVTALSVITET

LIKNANDE KLAUSULTYPER

1.5.1 INLEDNING D medför ofrånkomligen att andra klausultyper inte räknas som avtalsviten, trots vissa likheter. I detta kapitel ska några av dessa klausultyper kort beskrivas, och likheter och skillnader i förhållande till avtalsvitet belysas. Klausultyperna är skadeståndsklausuler, förverkandeklausuler, friköpsklausuler och prissättningsklausuler. Varje klausul typ konstitueras av vissa villkor, vilka utgör medlemskapskriterier förrespektive klausultyp. Penningförpliktelsen i skadeståndsklausulen respektive prissättningsklausulen är villkorade av vissa handlingar. Handlingen i en skadeståndsklausul är otillåten, medan den i en prissättningsklausul är tillM. (1913), vitesbestämmelser i aftal enligt svensk rätt: en projföreläsning, s. 22 f., Almen, T. och Eklund, R. (196o), köp och byte av lös egendom: kommentar till lagen den juni Arvidsson, N. (20u), Högsta domstolen och den aktiebolagsrättsliga separationsprincipen.s. 92

Entreprenadavtal: särskilt om ändrade förhållanden, s. 228 och Arvidsson, N. (2016}, Avtals

1.efterverkan vid utträden ur varaktiga fierpartsavtal. Juridisk Tidskrift vid Stockholmss. 92

[^5]I

1.låten. Förverkandeklausulen kännetecknas av att en enligt avtalet otilllåten handling eliminerar en existerande penningförpliktelse medan friköpsklausulen innebär en kompetens att genom en betalning förändra gällande rättsliga positioner.s. 93

2.Klausultyperna är indelade i två grupper utefter indelningsgrunden »överträdelse av huvudförpliktelsen«. Skadeståndsklausuler och förverkandeklausuler bildar den ena undergruppen och prissättningsklausuler och friköpsklausuler den andra.Som exempel på hur indelningsgrunden mellan skadeståndsklausuler och prissättningsklausuler fungerar kan tas följande klausul i ett avtal mellan A och B. (5.1) Om A utför handlingen x ska A betala 100 ooo kr till B. Det avgörande för indelningen är vilken deontisk status x har: tillåten eller otillåten. (5.1) kan i sin tur delas upp enligt följande.s. 93

(5 .2) A får inte begå handlingen x. Om A begår handlingen x ska A

1.betala 100 ooo kr till B.s. 93

Se till exempel Arvidsson, N. (2010), Aktieägaravtal: särskilt om besluts-och

1.överlåtelsebindningar, s. 50 och Adestam, J. (2014), Den dokumentvillkorade garantin, s. 46 f. conception as applied in judicial reasoing. The Y ale Law Journal, s. 44. kommentarer med anledning av en avhandling. Svensk Juristtidning, s. 284, not nr 83. Han 138 (5. 3) A rar begå handlingen x. Om A begår handlingen x ska A betalas. 93

2.ooo kr till B. De ekonomiska konsekvenserna, isolerade till följderna av respektive klausul, av att A begår handlingen x är som synes identiska.Skillnaden ligger istället i huruvida handlingen x är tillåten eller inte. Om x är förbjuden är betalningsskyldigheten på ooo kr som utförandet av x skapar en rättsverkan av en avtalad avtalsbrottspåföljd. Dess tillämplighet är med andra ord villkorad av avtalsbrott, vilket som huvudregel aktualiserar andra, på avtalsförhållandet tillämpliga avtalsbrottspåföljder från den dispositiva rätten. Någon motsvarighet saknas om x är en tillåten handling. 5.2 KLAUSUL TYPER V IL L KORADE AV AVTALSBROTT 5 Skadeståndsklausuler Någon vedertagen uppfattning av vad som utgör en skadeståndsklausul eller skadeståndsförpliktelse finns inte.Ett av ra uttalanden som behandlar klausultypen är följande, då i fråga om en bestämmelse i ett partneravtal. Klart är att bestämmelsen utgör en skadeståndsregel endast om den vederbörligen tolkad innebär att skada utgör ett nödvändigt villkor för att ersättningsskyldigheten ska aktualiseras. Förutsätter inte bestämmelsen skada som ett rättsgrundande faktum är det alltså inte ens. 94

3.139s. 94

[^5]I

1.skadeståndsutfåstelse. I stället kan det då handla om ett avtalsvite ellers. 95

2.en friköps klausul. Här framgår en tänkbar indelningsgrund, att skadeståndsförpliktelsen är villkorad av en ren förmögenhetsskada, och det är också så jag väljer att definiera den. Detta innebär att en skadeståndsförpliktelses två första konstitutiva villkor är samma som för avtalsvitet. Skillnaden är istället att dess penningförpliktelse dels är villkorad av att överträdelse av huvudförpliktelsen har skett, dels att överträdelsen har orsakat skada. Skada utgör således ett nödvändigt villkor för att f ska aktualiseras. Detta innebär att villkor (3 .6) i kapitel 3 ska ersättas med föyande. (5 .4) f aktualiseras endast om subjektet eller subjekten i f överträders. 95

3.h och överträdelsen medför en ren förmögenhetsskada för ob-s. 95

4.jektet. Precis som med avtalsvitet behöver inte detta villkor framgå av klausulens lydelse. En skadeståndsklausul skulle således kunna se ut enligt följande. (5.5) Om A bryter mot punkten 7 ska A betala ooo kr till B. Här framgår inte kravet på skada explicit, men om det genom tolkning föyer att förpliktelsen är villkorad även av skada, uppfyller den kraven för att räknas som en skadeståndsförpliktelse.s. 95

5.Vad gäller villkoren för att en motsvarighet till vitesfordran ska uppkomma måste dessa justeras med hänsyn till det ytterligare villkoret i en skadeståndsförpliktelse. Det räcker därför inte med att en överträdelse har skett, utan den måste också ha orsakat en skada. Således gäller följande för att skadeståndsförpliktelsen ska aktualiseras i ett avtal mellan A och B, där h är skadeståndsförpliktelsens huvudförpliktelse.s. 95

6.Arvidsson, Avtals efterverkan, s.s. 95

I

1.(5 .6) A överträder h, (5.7) överträdelsen orsakar Ben skada, samt (5.8) skadeståndsklausulens betalningsförpliktelse far verkan enligt dess lydelse eller jämkas till ett belopp större än noll. Något krav på huvudförpliktelsens giltighet förekommer i likhet med vitesfordran inte. Detta återfinns istället implicit i (5.6), i och med att en ogiltig förpliktelse inte går att överträda. Huruvida avtalsparten överträder eller uppfyller huvudförpliktelsen far precis som med vitesfordran avgöras enligt vedertagna tillvägagångssätt. Såvitt gäller avtalsvitet följer av dess definition att det inte är villkorat av skada eller vårdslöshet. En förpliktelse som till exempel kräver vårdslöshet för att aktualiseras räknas därför inte som ett avtalsvite. Skadeståndsförpliktelsen saknar ett motsvarande krav. Detta gör att huruvida en viss förpliktelse är villkorad av vårdslöshet eller inte saknar betydelse för om den ska räknas som en skadeståndsförpliktelse. Om den bevisade skadan är ooo kr är frågan om ersättningen ska utgå med detta belopp eller med klausulens belopp om ooo kr. Motsvarande fråga uppkommer om den bevisade skadan är ooo kr med samma skadeståndsbelopp. I detta fall gäller avtalsfrihet, vilket gör att parterna själva kan komma överens om hur den ekonomiska skadan förhåller sig till det avtalade beloppet. Men om så inte görs, och eftersom inget innehåll i den delen följer av definitionen, öppnas för tillämpning av innehållet i den dispositiva rätten. Med den läsning av uttalanden i litteratur och praxis som gjordes i avsnitt 3. 5 ovan, följer att författarna återgav rättsverkan av en dispositiv regel men att denna sätts ur spel genom definitionen av avtalsvitet. Tillämpningen av regeln gjorde att avtalsvitet aktualiseras oavsett om en skada förelåg eller inte. Med utgångspunkt i likheterna mellan ett avtalsvite och en skadeståndsförpliktelse bör samma sak gälla här. Genom definitionen av den senare (och den förra) finns inget krav på att skadan har något samband med det avtalade beloppet. Detta innebär att om den bevisade skadan är större än noll (och bevisskyldigheten såvitt gäller avtalsbrott är uppfylld) kommer skadeståndsbeloppet på ooo kr att betalas ut. Om skadan däremot överstiger det avtalade beloppet bör den skadelidande, om skadan kan bevisas, fa ersättning med hela skadan med avräkning av det som betalats genom skadeståndsklausulen. 5 Förverkandeklausuler Förverkandeklausulen beskrivs av Rodhe enligt följande.s. 96

2.Nära besläktad med en [vitesbestämmelse] är en föreskrift att gälde-s. 97

3.nären vid underlåten uppfyllelse går miste om en prestation, som hans. 97

4.eljest skulle haft rätt att fordra av borgenären, eller att han går mistes. 97

5.om en honom eljest tillkommande förmån att slippa prestera tills. 97

6.denne. I sådana fall talar man i allmänhet icke om en vitesbestäm-s. 97

7.melse utan om en förverkandebestämmelse. Skillnaden mellan klausultyperna beskrivs av Rodhe som en formuleringsfråga, »i det att varje förverkandebestämmelse kan omskrivas till en vitesbestämmelse i gängse mening, därigenom att gäldenären åtager sig en prestationsskyldighet exakt motsvarande den förmån varifrån han avstår«. Detta gör enligt Rodhe att det i allmänhet saknas anledning att göra skillnad mellan vites-och förverkandebestämmelser. En liknande uppfattning av förverkandeklausulen framförs av Olsen, som beskriver den som en klausul innebärande att utfåstande part går förlustig en redan utgiven prestation (till exempel handpenning) eller en redan intjänad, men ännu inte av borgenären utgiven prestation och att sättet för betalning är en möjlighet att underlätta gränsdragningen mellan olika klausultyper. Hon tillägger att förverkandeklausulen ofta är kombinerad med överlämnandet av en handpenning. Ett typiskt scenario med en förverkandeklausul ser ut enligt följande, där jag antar att rättsverkningarna i stort följer av avtalsnormerna. A har en skyldighet att fullgöra en viss (natura)förpliktelse, B ska betala ett visst pris vid en viss tidpunkt. Innan denna tidpunkt och före A har fullgjort sina förpliktelser betalar Bett visst belopp till A (oftast kallat förskottsbetalning eller handpenning). Slutlig betalningen sker vid fullgörelse, när B betalar resterande belopp. Om B däremot inte fullgör sina förpliktelser -det vill säga i allmänhet att erlägga resterande betalning i rätt tid och på rätt sätt -kommer det i förskott erlagda beloppet att tillfalla A. Detta kallas också att handpenningen förverkas. Av förverkandeklausulen framgår således att B ska betala ett visst belopp i förskott, samt att A har en av fullgörelse villkorad skyldighet att avräkna förskottsbeloppet från den slutliga betalningen (och en för B motsvarande rättighet att fa avräknat förskottsbeloppet). Av NJA 1974 s. 526, »Handpenningsavtalet och det negativa intresset«, följer att ett förverkande kan tolkas in i avtalet, om en sådan konsekvens inte framgår av avtalets lydelse. Handpenningsavtalet i fallet innehöll inte »någon föreskrift om att den lämnade handpenningen skulle vara förverkad för den händelse köpet ej genomfördes« men att och rättsskydd, s. 465 f. 326. Olsen, L. (1986), Ersättningsklausuler: vite och andra avtalade ersättningar vid kontraktsbrott, s. 25.s. 97

8.143 det ~angivna syftet med avtalet skulle emellertid knappast uppnås, om ej handpenningen i sådant fall skulle förverkas«. s. 98

9.I ett äldre fall, NJA 1941 s. 705, »Det frånträdda silverrävsköpet«, hade parterna avtalat om handpenning, som skulle förverkas vid bristande fullgörelse från köparen. Köparen, ett bolag, menade att bestämmelsen skulle ses som en friköpsklausul, det vill säga att den i förväg erlagda handpenningen också var ett belopp köparen kunde betala för att undvika att fullgöra avtalet. Enligt köparen gällde att »vid avtalets träffande överenskoms att bolaget skulle, om det så önskade, äga rätt att frånträda avtalet mot det att [säljaren] finge behålla handpenningen«. I och med att beloppet var erlagt ansåg köparen därför att han inte hade någon skyldighet att fullgöra avtalet.s. 99

10.Av hovrättens dom, vilken fastställdes av Högsta domstolen, framgick att åt »kontraktsbestämmelsen om handpenningens förverkande kan icke givas den innebörden att bolaget skulle äga rätt att underlåta fullgöra sina skyldigheter enligt kontraktet mot avstående från handpenningen«. Huruvida denna rättsverkan föUde av tolkning eller av tillämpning av dispositiv rätt framgår inte uttryckligen, men det framstår som mest troligt att domstolen tolkade avtalet. Det framgår inte heller om denna rättsverkan följer av en allmän tolkningsregel och i så fall vilken. Några mer generella slutsatser går därför inte att dra av avgörandet.s. 99

11.Skyldigheten respektive rätten till avräkning är som tidigare sagts villkorad av fullgörelse från den part som har rätt till avräkning, i detta fall B. Detta gör att A, om B fullgör, har en skyldighet att avräkna förskottsbeloppet från den slutliga betalningen och att B har en rättighet att få avräknat förskottsbeloppet från den slutliga betalningen. 144s. 99

I

1.Med utebliven fullgörelse elimineras denna rättsliga position. Detta hade också kunnat formuleras som en rättsverkan villkorad av icke-fullgörelse av huvudförpliktelsen. Effekten blir emellertid densamma, att den rättsliga positionen som följde av förskottsbetalningen och förverkandeklausulen elimineras. Jämförelsen med avtalsvitet ger därför att det är två i grunden skilda förpliktelsetyper. Av talsvitet är en penningförpliktelse villkorad av överträdelse av en avtalsförpliktelse. Vid överträdelse uppkommer en vitesfordran. Vid motsvarande överträdelse med en förverkandeklausul försvinner en fordran. På så sätt uppfyller inte förverkandeklausulen avtalsvitets krav på att innehålla en av avtalsbrott villkorad penningförpliktelse, och skillnaden mellan dessa klausultyper blir därför mer än en formuleringsfråga. 5.3 KLAUSULTYPER UTAN KRAV PA AVTALSBROTT 5. 3. r Prissättningsklausuler Prissättningsklausuler är en klausultyp som i likhet med skadeståndsklausuler sällan uppmärksammas. Arvidsson nämner i en kommentar till NJA [^2015]s. den som en klausultyp som skiljer sig från skadestånds-och vitesklausuler. Skillnaden mellan dessa är om överträdelse av en avtalsförpliktelse är ett nödvändigt villkor för att aktualisera klausulens penningförpliktelse. Uppfattas§ däremot som en friköpsklausul innehåller Partneravtalet inget förbud i det aktuella hänseendet. Ersättningsbestämmelsen fungerar i så fall som en prissättningsklausul. Parterna är då frias. 100

2.att ta anställning hos och överföra klienter till en konkurrent, mens. 101

3.är i gengäld skyldiga att betala det i§ föreskrivna »priset«. Det avgörande är med andra ord den deontiska statusen hos den handling som klausulens förpliktelse är villkorad av. Som tidigare nämnts finns två alternativ: om x ät tillåten kan det vara en prissättningsklausul medan om x är otillåten kan det vara ett avtalsvite eller skadeståndsklausul.s. 101

4.Huruvida handlingen är tillåten fö~er i första hand genom tolkning och i andra hand genom utfyllning. I tidigare nämnda NJA [^2015]s. utgjordes handlingen av antingen att ta anställning hos och överföra klienter till en konkurrent eller starta en egen verksamhet. För att kunna klassificera klausulen gäller därför att se huruvida handlingen enligt avtalet är otillåten eller inte.Det vill säga, kan klausulen genom tolkning ges ett innehåll att det är ett avtalsbrott att (underförstått att anställningen är avslutad) ta anställning hos annan som bedriver revisionseller konsultverksamhet eller starta egen verksamhet i Sverige?s. 101

5.Högsta domstolen sade inget om detta. Parterna själva verkade tycka att det var en skadeståndsbestämmelse, vilken således förutsätter att x är otillåten. Även av formuleringen av klausulen, med användning av skadestånd, var det troligen så att parterna uppfattade klausulen som att de handlingar den beskriver är otillåtna.s. 101

6.En i svensk avtalspraxis ovanlig klausultyp och variant av prissättningsklausuler är en klausul som under vissa villkor av avtalsenligt handlande minskar priset, så kallade rabattklausuler eller bonusklausuler. Internationellt går de under incentiveld isincentice clauses (vanligen förkortade 1/D) och förekommer bland annat i entreprenadkontrakt rörande större infrastrukturprojekt. Denna klausultyp innehåller två alternativa fullgörelsetidpunkter, och och till dessa två alternativa kontraktssummor, och Tidpunkten är den »egentliga« fullgörelsetidpunkten och inträffar efter Vidare gäller enligt klausulen att > I en entreprenad skulle det innebära att om entreprenaden är färdigställd vid är kontraktssumman medan om entreprenören är färdig vid det vill säga före den »egentliga« fullgörelsetidpunkten, ska beställaren betala den högre kontraktssumman På så sätt utgör detta slags klausul också en prissättning av ett visst handlande, men där (i detta fall) kontraktssumman ökar. En sådan klausul kan i sin tur också kombineras med ett avtalsvite vid till exempel dröjsmål. Därigenom uppstår tre olika kontraktssummor, i och med att vitets aktualiserande gör att p, -vitesbeloppet = pska betalas och det om leverans sker vid tidpunkten t(som är senare än t,). Den prestationsskyldige kan därför genom att fullgöra vid t, eller tvä~a vilket av pr, p, eller phon ska fa betalt. Svensson, 0. (2017), Köp/agen: en kommentar, s. 6n f. Incentive/Disincentive Provisions in Highway Contracts. Journal of Construction EngineerIncentive/Disincentive Guidelines for Highway Construction Contracts. Journal of ConstrucImpact oj IID Contracts Used for Expediting Michigan's Road Construction. Journal ofs. 101

7.147s. 102

[^5]I

1.5.3.2 Friköpsklausuler Friköpsklausuler (i vissa äldre framställningar kallad mulcta poenitentialis) nämns i likhet med förverkandeklausulen ofta i samband med framställningar om avtalsviten.Detta trots att dessa sinsemellan uppvisar betydande skillnader, vilket det också finns en bred enighet kring i litteraturen. Friköpsklausulen innehåller ett moment som också förekommer hos förverkandeklausulen, en avtalad betalning i tiden före fullgörelse. Men till skillnad från förverkandeklausulen är betalningen inte obligatorisk. Istället ger betalningen en avtalspart möjlighet att köpa sig fri från de förpliktelser som annars hade följt av avtalet.s. 103

2.Ett typiskt händelseförlopp med typiska rättsverkningar är för en friköpsklausul följande.A och B ingår ett avtal vid en viss tidpunkt. Avtalet innehåller en huvudförpliktelse, vilken ska fullgöras vid en viss tidpunkt och på ett visst sätt. I och med att avtalet ingås börjar också en tidsperiod löpa, under vilken den naturaprestationsskyldige A enligt avtalsnormerna har en möjlighet att genom att betala en i avtalet angiven summa till B slippa fullgöra sin hela eller delar av sin förpliktelse. Är det ett avtal som löper över en längre tid kan det också handla om friköp från skyldigheten att fullgöra för resterande avtalstid.s. 103

I

1.Friköpsklausulen ger härigenom A en ensidig kompetens att förändra de rättsliga positioner som annars hade gällt. Aktualiserande av huvudförpliktelsen är här villkorad av icke-betalning av friköpsbeloppet. Om friköpsbeloppet inte erläggs på sätt som framgår av avtalet kommer avtalet att fungera på samma sätt som om den tidsbegränsade möjligheten inte hade förekommit. I linje med det gäller också att om betalning av friköpsbeloppet sker elimineras huvudförpliktelsen eller återstående delar av den. Någon egentlig relation mellan friköpsklausulen och avtalsvitet finns inte. Utan stöd i avtalet saknas möjligheter att »omvandla« en friköpsklausul till ett avtalsvite, så att friköpsbeloppet också skulle fungera som vitesbelopp. Om A inte utnyttjar möjligheten att köpa sig fri, och därefter överträder huvudförpliktelsen kommer friköpsbeloppet inte att ha någon betydelse för ett eventuellt skadestånd för avtalsbrott. Även om det tidigare nämnda rättsfallet, »Det frånträdda silverrävsköpet« sannolikt handlade om avtalstolkning, framstår det också idag som osannolikt att den dispositiva rätten skulle innehålla en sådan regel som köparen gjorde gällande. Om avtalet innehåller både en friköpsklausul och ett avtalsvite gäller samma sak, att om friköpsklausulen inte aktualiseras påverkar detta inte uppkomsten av en vitesfordran. Ett rättsfall som brukar nämnas i samband med friköpsklausuler är NJA 1911 s. 467, »Läraren och friköpsklausulen«. Fallet rörde en lärare med en viss avtalad undervisningsskyldighet. Något prejudikatvärde i fråga om friköpsklausulens rättsverkningar har det däremot inte, eftersom klausulens rättsföljd eller funktion inte aktualiseras i den fråga domstolarna skulle besvara. Istället fyller fallet mestadels en exemplifierande funktion.s. 104

2.149s. 104

[^5]I

1.I avtalet fanns två klausuler av intresse. Den första var en konkurrensklausul som gällde för två års tid efter avtalets upphörande, och som inskränkte lärarens möjligheter att under denna tid ta vissa anställningar, bland annat inom samma stad. Den andra löd enligt följande.s. 105

2.Från denna inskränkning kan läraren befria sig genom föregåendes. 105

3.(vorherige) betalning af mark per år och skola och marks. 105

4.per år, om han endast vill arbeta såsom privatlärare utan biträden. Arbetstagaren bröt mot konkurrensklausulen och blev stämd av arbetsgivaren. Något avtalsvite eller annan avtalad avtalsbrottspåfö~d kopplad till överträdelse av konkurrensförbudet saknades, varför skadeståndsberäkningen fick avgöras av dispositiv rätt. Enligt dispositiv rätt skulle arbetstagaren ersätta arbetsgivaren den och det var vidare arbetsgivaren som hade bevisbördan för skadans storlek. Någon skada hade arbetsgivaren emellertid inte visat och mot bakgrund av det ogillades talan.s. 105

5.Denna klausultyp har också fått viss medial uppmärksamhet i samband med fotbollsspelares övergångar mellan olika klubbar. Bland professionella fotbollsspelare är det vanligt att nyckelspelares kontrakt löper under lång tid. Under denna tid är spelarens förpliktelse något förenklat att spela fotboll för sin klubb. Andra klubbar är under kontraktstiden inte förbjudna att försöka köpa spelaren, men den nuvarande klubben har ingen skyldighet att sälja. Dessa nyckelspelare brukar ha en friköpsklausul eller buyout clause i sina kontrakt. Denna fungerar på liknande sätt som beskrivits ovan. Genom att betala ett visst i avtalet förekommande belopp, friköps spelaren från sina avtalsförpliktelser gentemot sin klubb, och är därmed fri att lämna.s. 105

6.Friköpsbeloppen är i regel betydligt än spelarens marknadsvärde. Som exempel kan tas Cristiano Ronaldo, vars kontrakt med Real Madrid påstods innehålla en friköpsklausul på mi~ard euro. Vid övergången till Juventus sommaren [^2018]användes denna emellertid inte, utanJuventus betalade ca II2 miljoner euro (vilket far antas vara marknadsvärdet). Av medierapporteringen kring Antoine Griezmanns övergång från Atletico de Madrid till Barcelona framgick att hans friköpsklausul hade olika nivåer, där friköpsbeloppet minskades med tiden. Vid övergången aktualiserades Griezmanns friköpsklausul. Denna innehöll för övergångar före den juli 2019 ett friköpsbelopp på 200 miljoner euro. För övergångar efter den 1juli var friköpsbeloppet 120 miljoner euro. Atletico de Madrid har inlett en process mot Barcelona, eftersom man menar att övergången skedde innan den juli och att Barcelona därför ska betala det högre beloppet. Griezmanns nya friköpsklausul i avtalet med Barcelona uppgår enligt uppgift till 800 miljoner euro.s. 105

7.151s. 106

6

REGLER FÖR

SKADESTÅNDSBERÄKNING

INLEDNING

1.D om två olika ersättningsformer för skada: skadestånd enligt det positiva respektive skadestånd enligt det negativa intresset. Båda dessa återfinns i den utfyllande rätten, men uppvisar sinsemellan betydande olikheter. Ersättning enligt det positiva intresset är villkorad av överträdelse av ett giltigt avtal, medan ersättning enligt det negativa intresset är villkorad av frånvaron av en sådan överträdelse. Konturerna hos de båda ersättningsformerna har vuxit fram i litteratur (men också delvis i rättspraxis) under en längre tid. I regel har fokus varit på en uppdelning mellan olika slags kostnader, och huruvida dessa tillhör det positiva eller det negativa intresset (eller båda två). För avhandlingens del löser en sådan uppdelning emellertid inte det problem jag vill undersöka i nästkommande kapitel: vilken ersättningsregel som tillämpats i det enskilda fallet. Jag har därför valt ett delvis annat framställningssätt. Om en skadelidande fatt ersättning för förmögenhetsskada följer ersättningen av ett visst slags rättsnormer (eller avtalsnormer om ett avtalsvite finns). Om tillämpningen av dessa normer är villkorad av överträdelse av en giltig förpliktelse, är ersättningen en kontraktuell ersättning Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Vertragen. Jahrbiicher för dies. 108

[^6]I

1.och uppgår som huvudregel till det positiva intresset. Om överträdelse av en giltig förpliktelse inte har skett är ersättningen en utomkontraktuell ersättning och uppgår som huvudregel till det negativa intresset.s. 109

2.Dessa intressen överlappar till stor del varandra. En viss typ av kostnader kan beroende på omständigheterna ersättas både enligt det positiva som det negativa intresset, vilket gör att det med hänsyn till en utbetald ersättning sällan går att dra några slutsatser om vilket slags regel som har använts. Ett av målen med kapitlet är mot bakgrund av detta att klargöra förutsättningarna för tillämpning av respektive ersättningstyp snarare än vilka kostnader som ingår eller inte ingår. Att jag har valt detta angreppssätt är för att kunna fastställa vilket slags regel rättstilllämparen har använt i det enskilda fallet. Detta kommer särskilt att betonas i slutet av kapitlet, där jag argumenterar för att ersättning enligt det negativa intresset har tillämpats (och också bör tillämpas} inom fler rättsområden än vad den vedertagna bilden ger. 6.2 UTGÅNGSPUNKTER Definitioner av det positiva och negativa intresset förekommer sedan lång tid i den förmögenhetsrättsliga litteraturen och i rättspraxis. I avtalsförhållanden, och särskilt köprättsliga förhållanden, ska skadeståndet som huvudregel ge en avtalspart kompensation för att avtalet inte har fullgjorts på riktigt sätt. Kompensationen ersätter riktig fullgörelse, och bygger på att »det finns ett ekonomiskt intresse på vilket kontraktsbrottet inverkat negativt«. Skadeståndets primära syfte är inte att bi-s. 109

3.342. Herre, J. ( 996), Ersättningar i köp rätten: särskilt om skadeståndsberäkning, s. 298 f. 154s. 109

I

1.behålla avtalsbalansen, utan dess »primära uppgift är att bibehålla borgenären på oförändrad ekonomisk nivå«.Detta sker genom att skadeståndet försätter »den skadelidande parten i samma ekonomiska situation som om avtalet fullgjorts på riktigt sätt«. Anta att en köpare får en nytta på av att äga en vara. Varan kostar för honom att köpa. Detta gör att hans nyttoökning av ett fullgjort avtal är Detta är köparens ekonomiska intresse av avtalet. Skulle säljaren begå avtalsbrott och förutsättningarna för skadestånd är uppfyllda ska säljaren betala ett visst belopp till köparen. Genom betalningen försätts köparen i samma ekonomiska situation som om avtalet fullgjorts på riktigt sätt. För att göra detta ska köparen ha ekonomisk ersättning som gör att hans nytta blir Med en kvantifierbar nytta och beroende på om köparen har betalat i förskott (och således ska ha tillbaka betalningen) eller inte kommer skadeståndet antingen att vara eller 343. Taxell, L. E. (1972), Avtal och rättsskydd, s. 352. skadeståndsskyldighet vid ogiltiga avtal begränsad till det »negativa skadeståndsintresset<< och Eklund, R. (196o), Om köp och byte av lös egendom: kommentar till lagen den juni handlingsstyrande kontraktsklausuler -om ogiltighet och skadestånd. Nordisk Tidsskrift fors. 110

och Persson, A. H. (2016), Speciell avtalsrätt II: kontraktsrätt. H. Allmänna ämnen, s. 227

1.155s. 110

2.Det är också vanligt att parterna i samband med ett avtalsingående har haft kostnader av olika slag, hänförliga till avtalets fullgörande. Dessa kallas för tillitsutgifter, och är investeringar som syftar till att öka nyttan av ett fullgjort avtal jämfört med nyttan av ett fullgjort avtal utan tillitsutgifter.Om köparen har haft sådana kostnader ska dessa också ersättas som en del av det positiva intresset. Anta att köparen har haft sådana kostnader på till exempel för ombudsarvode för att formulera ett överlåtelseavtal. Genom dessa kostnader far köparen ett bättre avtal, varför hans nytta av fullgörelse istället är 5. Om priset alltjämt är innebär det att det positiva intresset i detta fall ärs. 111

3.Liknande definitioner av det positiva intresset återfinns i övriga nordiska länder.Även common /aw-systemet använder denna variant, och den återkommer också i ekonomiska framställningar som expectation interest, expectation measure eller expectation damages.s. 111

4.Shavell, S. Foundations ef economic analysis eflaw, s. ff. Detta är noterats. 111

5.347. Munch-Petersen, H. (1898), Den saakaldte »negative Kontraktsintresse«. Ett kritiskt den såkalte negative kontraktinteresse i nordisk kontraktrett. Tidsskrift for rettsvitenskap, s. 517, Ussing, H. och Vinding Kruse, A. (1961), Obligationsretten: almindelig del, s. 142, Taxell, Avtal och rättsskydd, s. 3 51, Serlachius, J. (1902), Lärobok i obligationsrättens allmänna del enligt finsk rätt, s. 104, Lassen, J. (1917), Haandbog i Obligationsretten. Almindelig del, s. !versen, Obligationsret, s. 195 och Hagstr0m, V. (20u), Obligasjonsrett, s. 539 f. Perdue, W. R., Jr. (1936), The Reliance Interest in Contract Damages: The Yale Law Faith, and Freedom ef Contract: A Comparative Study. Harvard Law Review, s. Barton, J. H. The Economic Basis ef Damages for Breach ef Contract. The Journal of Legal Economics, s. 478, Rogerson, W. P. (1984), Ejficient Reliance and Damage Measures fors. 111

I

1.Ersättning enligt det negativa intresset har ett liknande syfte som ersättning enligt det positiva intresset, det vill säga att den skadelidande har rätt till ersättning och att ersättningen beräknas enligt en viss princip. Definitioner av ersättning enligt det negativa intresset förekommer i två varianter. Den ena innebär att den skadelidande far ersättning som om avtalet aldrig hade ingåtts.Den andra är att den skadelidande far ersättning för förlust som han eller hon har drabbats av i tillit till att ett avtal skulle ingås eller, om ett ogiltigt avtal ingås, avtalet vore giltigt. Den senare varianten (åter)lanserades av Br:ekhus i en artikel från 1947 och är också den variant som jag använder i avhandlingen.Detta är Remediesfor breach ef contract: a comparative account, s. Se även till exempel artikel 349. Jhering, Culpa in contrahendo, s. 16, Karlgren, H. (1950), Om handpenningsavtal i köprätten, s. 304 f., Arvidsson, Indirekt handlingsstyrande kontraktsklausuler, s. 31, Hellner m. fl., Kontraktsrätt: allmänna ämnen, s. 227 och Adlercreutz m. fl., Avtalsrätt I, s. 251. 350. Brrekhus, Densåkaltenegativekontraktinteresse, s. 517, Fleischer, C. A. (1959), Den obligasjonsretts almindelige del, s. 245, Ussing och Vinding Kruse, Obligationsretten, s. 156, Herre, Ersättningar i köprätten, s. 305, !versen, T. (2000), Erstatningsberegning i kontraktsforhold: et bidrag til undersegelsen af de i dansk ret g,ddende principper for erstatningsberegning i kontraktsforhold med scerlig henblick på ikke-opfyldelse af aftaler om keb, obligationsret Ydelsen, bejejelser, s. 277. 351. Brrekhus, Den såkalte negative kontraktinteresse, s. 517.s. 112

2.157s. 112

I

1.också den variant som Högsta domstolen använde i NJA [^2012]s. »Överförmyndaren«. s. 113

2.Som exempel på hur ersättning enligt det negativa intresset beräknas kan tas samma som ovan. Skillnaden mellan ersättningsformerna är att köparen inte rar ersättning för den uteblivna vinsten, utan bara för sina tillitsutgifter. Sådana kan till exempel vara att anlita ett ombud för att formulera ett avtal. Denna kostnad ökar nyttan av ett fullgjort avtal (annars skulle en rationell part inte lägga ner något arbete med tillhörande kostnader), men anses också vara värd noll om avtalet inte ingås eller, om det ingås, avtalet vore giltigt. s. 113

3.I exemplet uppgår det negativa intresset till Strikt sett utgör således den uteblivna vinsten den enda skillnaden mellan det positiva och det negativa intresset i båda exemplen. Detta gäller också generellt. Alla kostnader som kan ingå i det negativa intresset kan ingå i det positiva intresset.Detta innebär att med enbart hänsyn till olika kostnadsposter är det bara vid ersättning för utebliven vinst av det brutna avtalet som det går att dra någon säker slutsats vilken typ av ersättningsregel - kontraktuell eller utomkontraktuell -som har använts.s. 113

4.För avhandlingens del är skillnaden viktig. Detta beror på att jag i nästkommande kapitel ska undersöka rättsverkningarna av överträdelse av ett avtalsvites ogiltiga huvudförpliktelse. Detta gör att relationen, främst mellan ersättning enligt avtalsvitet och ersättning enligt det negativa intresset, måste klargöras. Det är i en sådan undersökning avgörande huruvida en utbetald ersättning är kontraktuell eller utomkontraktuell, vilket inte alltid är uppenbart av domskälen. Följande distinktion kommer därför att betonas:s. 113

5.353. Shavell, Damage Measures for Breach oj Contract, s. 474.s. 113

I

1.(6.1) Ersättning enligt det positiva intresset är ett kontraktuellt skadestånd och således villkorat av överträdelse av en giltig förpliktelse. (6.2) Ersättning enligt det negativa intresset är ett utomkontraktuellt skadestånd och således villkorat av frånvaron av överträdelse av en giltig förpliktelse. Denna uppdelning löser vissa problem som tas upp i litteraturen. Till exempel besvarar den följande exempel från Hellner. En arrendator köpte en tjur som visade sig vara impotent.HO fann att säljaren skulle svara för att tjuren hade normal avelsförmåga. Då så inte var fallet ansågs köparen berättigad att häva köpet och erhålla skadestånd. Han fick ersättning bl.a. för hämtning av tjuren, för misslyckade betäckningar, för två spermaundersökningar och för vård av tjuren. Var detta positivt eller negativt intresse? Avtal och rättsskydd, s. 352, Arvidsson, Indirekt handlingsstyrande kontraktsklausuler, s. 31 och Maunsbach, L. (2017), Avtalsrättslig bundenhet av processuella överenskommelser i H. (1 950), Aftaler paa formuerettens omraade, s. II7 f. Kleineman, J. (1994), Avtalsrättsliga Jormföreskrifter och allmänna skadeståndsrättsligas. 114

2.159 Köparen fick rätt att häva köpet. Hävning är en avtalsbrottspåföljd. För att en sådan ska aktualiseras krävs överträdelse av en giltig förpliktelse. En sådan överträdelse kan på samma gång aktualisera en kontraktuell skadeståndsskyldighet. Med andra ord utgjordes ersättningen av det positiva intresset beräknat utefter att försätta köparen i samma ekonomiska situation som om avtalet hade fullgjorts på rätt sätt, det vill säga något förenklat att köparen hade fått en avelsduglig tjur.s. 114

3.I andra fall är det svårare att dra några slutsatser. Den ersättning som dömdes ut i en NJA 1974 s. 526, »Handpenningsavtalet och det negativa intresset«, har klassificerats som kontraktuell av vissa och utornkontraktuell av andra.I vissa av dessa fall kan ledning fås av de grunder som käranden åberopar, men inte heller där går det alltid att dra några slutsatser.s. 115

I

1.6.3 DET POSITIVA INTRESSET 6.3.1 Ansvarsförutsättningar Det positiva intresset utgör sedan lång tid huvudregeln för ersättning vid avtalsbrott, och som ersättningsform förekom den redan i den romerska rätten. Den norm som skapar ersättningen innehåller ett antal rekvisit. Dessa är (1) överträdelse av en giltig avtalsförpliktelse och att överträdelsen grundas i (2) vårdslöshet.Överträdelsen ska vidare ha orsakat (3) motparten (4) en ren förmögenhetsskada. Med kravet på orsakat följer också att det ska finnas en (5) adekvat kausalitet mellan överträdelsen och skadan. Kontraktsrätt: allmänna ämnen, s. 227 samt Zimmermann, R. (1996), The law oj obligations: Roman Joundations oj the civilian tradition, s. 824 ff. 363. Se till exempel Rodhe, Obligationsrätt, s. 528, Herre,]. (2005), Svensk rättspraxis. culparegeln -särskilt inom kontraktsförhållanden. Juridisk Tidskrift vid Stockholms B. (2017), Om allmänna skadeståndsrättsliga principer. Juridisk Tidskrift vid Stockholms 364. Hellner m. fl.., Kontraktsrätt: allmänna ämnen, s. 225, Bengtsson, Om allmänna skadeståndsrättsliga principer, s. 265 och Ramberg och Ramberg, Allmän avtalsrätt, s. 266. Bengtsson, Om allmänna skadeståndsrättsliga principer, s. 274.s. 116

2.161s. 116

I

Individualiserade värderingar

1.Beskrivningar av det positiva intresset är sällan mer omfattande än de exempel som tagits i kapitlets inledning, att den skadelidande ska försättas i samma ekonomiska situation som om avtalet fullgjorts på riktigt sätt. Hur detta praktiskt ska gå till har diskuterats i litteraturen, bland annat genom differensläran (eller differensprincipen). Denna går något förenklat ut på en jämförelse av skadelidandes förmögenhet som den var efter den skadegörande handlingen och så som den hade varit om händelsen inte hade inträffat.s. 117

2.Oavsett variant av differensläran besvarar den emellertid inte utifrån vems perspektiv-om det förekommer olika -det positiva intresset ska beräknas. I litteraturen utgår exemplen från att marknadsvärde och avtalspartens individuella värde är identiska. Så behöver givetvis inte vara fallet. Istället kan det personliga värdet -det värde som i likhet med värdet ovan låg till grund för beräkningen av det positiva intresset -avvika från både pris och marknadsvärde. Detta slags värdering kallas nedan för en individualiserad värdering.s. 117

3.Anta att en säljare A och en köpare B ingår ett köpeavtal. B:s nytta av att äga den aktuella varan är vilket också är marknadsvärdet. För A kostar den en viss summa att producera, men A vet inte på förhand hur stor den kommer bli.Den kan vara antingen 50 eller beroende på omständigheter som delvis ligger utanför hennes kontroll. Priset är 75 och betalas av köparen vid fullgörelse. Skadeståndet beräknas enligt det positiva intresset. Vid låg produktionskostnad kommer båda parter att välja fullgörelse, eftersom detta alternativ ger respektive part den högsta nyttan. Summan av parternas nyttoökning är 25 25 = 50.s. 117

I

1.Ett fullgjort avtal innebär således en Pareto-effektiv förändring jämfört med situationen utan avtal, eftersom minst en av parterna far en högre nytta och ingen far en lägre nytta. Skulle A:s produktionskostnader istället uppgå till 150 kommer hon att välja avtalsbrott, eftersom hennes nytta vid fullgörelse är 75 -150 = -75 och vid avtalsbrott-25. Den sammanlagda nyttan för parterna vid avtalsbrott blir 25 -25 o och vid fullgörelse (-75) 25 50. Eftersom den sammanlagda nyttan blir högre vid avtalsbrott än vid fullgörelse givet höga produktionskostnader är avtalsbrott Kaldor-Hicks-effektivt (men inte Pareto-effektivt) i förhållande till fullgörelse. Säg att B istället, på grund av individuella förhållanden hade fatt en nytta om ooo av vid fullgörelse. Om priset alltjämt är 75 och A:s produktionskostnader 50 kommer ett fullgjort avtal att öka den gemensamma nyttan med 925 + 25 950. Så länge A fullgör kommer denna nyttoökning alltid att inträffa, och fullgörelse ge en högre sammanlagd nytta än om köparen hade haft den lägre värderingen. Med syftet att rättsordningens innehåll ska ge parterna största möjliga nytta skapar fullgörelse en nytta som är väsentligt högre än om köparen hade värderat fullgörelse till Problem kan emellertid uppstå om A far de högre produktionskostnaderna. Om det positiva intresset ska beräknas på samma sätt som tidigare, det vill säga att B ska -utifrån hans eget perspektiv-försättas i samma situation som om han hade fatt den vara som för honom är värd ooo, skulle det innebära en skadeståndsskyldighet på 925 för A. Säljaren väljer här mellan två olika förluster, -75 vid fullgörelse och -925 vid avtalsbrott och kommer därför välja att fullgöra avtalet. Fullgörelse ger i detta fall en sammanlagd nytta på 925 + (-75) = 850 och avtalsbrott en nytta på 925 -925 = o. På så sätt är fullgörelse alltjämts. 118

2.163s. 118

[^6]I

1.Kaldor-Hicks-effektivt i förhållande till avtalsbrott.Problemen för säljaren uppstår om hon på grund av bristande information, opportunism eller liknande missbedömer värdet av fullgörelse för köparen, begår avtalsbrott, och tvingas betala 925 i skadestånd, vilket är ett Ka/dorHicks-ineffektivt utfall jämfört med fullgörelse. Att säljaren agerar på detta sätt kan till exempel bero på att hon antagit att köparens värdering ligger i närheten av varans pris. Det kan också givetvis ifrågasättas -om inte annat av rena rättviseskäl -om A bör bli skadeståndsskyldig i förhållande till B :s värdering om hennes produktionskostnader uppgått till exempelvis 500 (det vill säga göra en förlust på 425 vid fullgörelse jämfört med en förlust på 925 vid avtalsbrott).s. 119

2.Framställningar av det positiva intresset utgår från att detta kan beräknas utan att hänsyn behöver tas till eventuella individuella värderingar. Rodhe använder till exempel uttrycket »i samma ställning som om riktig uppfyllelse skett«.Karlgren talar i samma termer om »att försättas i samma ställning, som om avtalet blivit uppfyllt«.Almen förklarar det positiva intresset som »att bliva försatt i den ställning, vari han skulle befunnit sig, om avtalet blivit rätteligen fullgjort«.Arvidsson beskriver det som »ett skadestånd, vars storlek är sådan att borgenären såvitt möjligt försätts i samma ekonomiska ställning som om gäldenären hade fullgjort sin primära förpliktelse«.Ramberg och Ramberg skriver att avtalsbrottspåföljderna »syftar till att sammantagna försätta den part som utsatts för avtalsbrottet i samma ekonomiska läge som hens. 119

3.368. Hellner m. IL, Kontraktsrätt: allmänna ämnen, s. 228 med hänvisning till SOU 1976:66. Köplag. Slutbetänkande av köplagsutredningen, s. 171 därifrån exemplet ursprungligen kommer.s. 119

4.369. Rodhe, Obligationsrätt, s. 479 ff.s. 119

5.370. Karlgren, Om skadeståndsskyldighet vid ogiltiga avtal, s.s. 119

6.371. Almen och Eklund, Kommentar till köp/agen (1960), s. 325.s. 119

7.372. Arvidsson, Indirekt handlingsstyrande kontrakts klausuler, s. 31.s. 119

I

1.skulle ha varit om riktig fullgörelse hade skett (det positiva kontraktsintresset ellerförväntansintresset, eng. the expectation interest)«. Med en individualiserad bedömning och där säljaren missbedömer värdet av köparens nytta vid fullgörelse finns risk för ett Kaldor-Hicksineffektivt utfall. Ett sätt att undvika dessa är att använda något slags objektiv uppskattning av det positiva intresset. I sådana fall kan ledning hämtas från köplagens bestämmelser om hur priset bestäms på en vara, om det inte framgår av avtalet. Här antar jag att tillräcklig likhet finns mellan köplagens situation att det saknas ett pris och situationen i exemplet, att det finns ett avtalat pris men där den skadeståndsgrundande värderingen hos (i detta fall) köparen avviker väsentligt från priset. På så sätt kan det i vart fall argumenteras för att köplagens bestämmelser i denna del uttrycker vissa allmänna principer att användas för argument för hur skadeståndet bör beräknas vid individualiserade värderingar. I köplagen förekommer uppskattningar av priset -i avsaknad av ett avtalat pris eller täckningsköp-i 45 och 69 §§.Båda talar om gängse pris. I 45 § görs det som en del av skälighets bedömningen och i 69 § som en av två termer vid beräkning av en prisskillnad. När det skäliga priset ska bedömas enligt 45 § är det gängse priset centralt. Av förarbetena framgår att gängse pris utgörs av det pris som säljare i allmänhet tillämpar för samma slags vara under motsvarande omständigheter samt att den prisnivå som ska beaktas är priset i det distributionsled i vilket köpet har ingåtts.Om inte heller något gängse Arvidsson, N. och Samuelsson, P. (2018), Entreprenadavtal mellan näringsidkare ochs. 120

2.165s. 120

I

1.pris eller marknadspris finns far priset bestämmas mer fritt genom en skälighetsbedömning, men att ofta »säljarens kostnader kunna bilda en utgångspunkt för bedömningen«.s. 121

2.Högsta domstolen tar i NJA 2016 s. 1195, »Facebook-auktionen« upp kopplingen mellan gängse pris och marknadsvärdet. Fallet gällde hur prisskillnaden enligt 69 § köplagen skulle beräknas, det vill säga skillnaden mellan avtalat pris och gängse pris. Enligt domstolen var gängse pris i detta fall marknadsvärdet för motsvarande slags varor.s. 121

3.Mot bakgrund av ovanstående bör skadeståndsberäkning göras i första hand med utgångspunkt i köparens egen uppfattning om värdet av fullgörelse. Om denna väsentligt avviker från ett existerande marknadsvärde bör istället marknadsvärdet ligga till grund för skadeståndsberäkningen. Om det inte finns något marknadsvärde bör bedömningen göras med utgångspunkt i säljarens produktionskostnader med ett påslag motsvarande en normal försäljningsmarginal. Mot bakgrund därav kan säljarens produktionskostnader ligga till grund för skadeståndsberäkningen. Tillsammans med det pris som anges i avtalet undviks till stor del de tillämpningssvårigheter som annars kan uppstå vid individualiserade värderingar. Kihlman m. fl., Köp/agen: en kommentar, s. 453.s. 121

4.379. Se även Wickelgren, A. L. (2017), Cost of Completion versus Diminution of Value Damages for Deliberate Breach: An Economic Analysis. Journal of Institutional ands. 121

oJ

1.166s. 121

Förhållandet till 67 § köplagen

1.I köplagen förekommer bestämmelser om skadestånd i 27, 40 och 57 §§ såvitt gäller dröjsmål och fel. Vidare återfinns specifika regler om beräkningen av skadeståndet i 67 §. Köplagens regler om beräkningen av skadestånd skiljer sig i två avseenden från ersättning enligt det positiva intresset. Dels finns i köplagen inget generellt krav på vårdslöshet utan istället ett kontrollansvar, dels görs en distinktion mellan direkt och indirekt förlust. Den gamla köplagen ansågs uttrycka allmänna kontraktsrättsliga principer och den part som ville att lagen skulle tillämpas behövde inte åberopa eventuella likheter med ett köpeavtal.Den nuvarande köplagen hade inte samma ambition när den infördes.En viss förändring kan emellertid skönjas genom Högsta domstolens praxis, där uttalanden likställer köplagens innehåll med allmänna obligationsrättsliga principer. Reglerna för skadestånd för dröjsmål och fel enligt köplagen följer samma mönster. Enligt dessa gäller att köparen har rätt till ersättning för den skada han lider genom säljarens dröjsmål eller genom att varan är felaktig.Säljaren kan emellertid undvika skadeståndsskyldighet genom att visa att dröjsmålet eller felet berodde på hinder utanför hans kontroll (säljarens kontrollansvar).s. 122

2.Direkta förluster ersätts enligt reglerna om kontrollansvar. Dessa innebär att om säljaren inte uppfyller sina förpliktelser är hon i princip skadeståndsskyldig om hon inte visar att dröjsmålet eller felet berodde på händelser utanför hennes kontroll. Denna konstruktion anses inte uttrycka allmänna principer. Hellner ansåg till exempel att kontrollansvaret har karaktär av undantagslagstiftning.s. 123

3.Enligt 67 § första stycket omfattar skadestånd på grund av avtalsbrott ersättning för utgifter, prisskillnad, utebliven vinst och annan direkt eller indirekt förlust med anledning av avtalsbrottet. Därefter följer i andra stycket en uttömmande uppräkning av vad som utgör indirekta förluster.Uppdelningen mellan direkta och indirekta förluster ficks. 123

omfattande kritik när den infördes. [^386]Omdömen varierar från »gräns-

1.dragningen mellan direkt och indirekt förlust är utomordentligt komplicerad« via »(d]et är inte många förunnat att kunna förstå detta« till atts. 123

2.384. Hellner m. IL, Kontraktsrätt: allmänna ämnen, s. 2r5. Se även Bengtsson, B. (2007), Allmänna principer om kontraktsansvar?i Festskrift till Lars Gorton, s. 26. Av Herre, J. (20r6), Köprättens divergerande innehåll i Svensk Juristtidning år, s. 58 framgår också att detta inte har förändrats under den tid som köplagen varit i kraft.s. 123

3.385. Att uppräkningen är uttömmande framgår av Prop. r988/89:76, s. r99.s. 123

4.386. Till exempel Herre, Ersättningar i köprätten, s. 682 ff. och Sandvik, B. (2004), Säljarens kontrollansvar: skadeståndsansvarets grund och omfattning enligt köp/agen och CISG, 168s. 123

I