som diskrimineringsgrunder

Inledning

1.Jag kommer att argumentera för att diskrimineringsgrunder främsts. 2081

2.kännetecknas av att de är attribut som anses medföra en underordnads. 2081

3.position, och som därför inte utgör en acceptabel grund för (obegrän-s. 2081

4.sad) särbehandling av de personer som berörs.s. 2081

5.Inom arbetsrätten finns en inbyggd motsättning i det faktum atts. 2081

6.den individuella autonomin – som förutsätts och skyddas inom rättens. 2081

7.i allmänhet – delvis ges upp inom anställningsrelationen, där arbets-s. 2081

8.givarens rätt att leda och fördela arbetet är en grundläggande utgångs-s. 2081

9.punkt. Förbuden mot diskriminering av deltidsarbetande och visstids-s. 2081

10.anställda kan uppfattas som ett erkännande av denna motsättning, ochs. 2081

11.bör bland annat därför tolkas som en rättslig åtgärd som syftar till atts. 2081

12.öka deltidsarbetandes och visstidsanställdas autonomi.s. 2081

13.Den analys som följer kommer att utgå från den argumentations. 2081

14.som fördes i den lagstiftningsprocess där deltids- och visstidsdirektivens. 2081

15.genomfördes i Sverige. Här framfördes nämligen invändningar mots. 2081

16.att otillåten särbehandling av deltidsarbetande och visstidsanställdas. 2081

17.66s. 2081

18.Frihet från underordning? Om förbuden mot diskriminering av … överhuvudtaget skulle betecknas som ”diskriminering”. Lagrådet föreslog ”särbehandling” som en lämpligare benämning.s. 2082

19.Jag analyserar olika aspekter av diskrimineringsförbudets rationaliteter – dvs. de mönster enligt vilka diskrimineringsgrunder identifieras i rätten – i relation till anställningsförhållandets inneboende ojämlikhet. Syftet är att diskutera hur deltidsarbete och visstidsanställning kan uppfattas som diskrimineringsgrunder. Framställningen förhåller sig till olika krav på diskrimineringsrätten som presenterats av lagstiftaren, rättsvetenskapen och filosofin.s. 2082

Koppling till individen

1.En invändning mot att göra den föreslagna deltids- och visstidslagen till en diskrimineringslag var enligt Lagrådet, att det, till skillnad från i diskrimineringslagstiftningen i övrigt, inte ansågs vara fråga om särbehandling på grund av ”den anställdes person eller personliga egenskaper”. Detta beskrevs som en ”principiell” skillnad, och regeringen instämde senare i att denna invändning hörde hemma på ett ”(mer) principiellt plan”. Diskrimineringsförbuden ansågs inte vara kopplade till ”personliga egenskaper hos arbetstagaren” eller ”individen som sådan” – till skillnad från exempelvis förbudet mot diskriminering på grund av kön. Att kravet på likabehandling var kopplat till anställningsavtalet och dess innehåll kunde enligt propositionen sägas innebära att direktivens princip om icke-diskriminering var av en något annorlunda karaktär än den som redan fanns i de svenska diskrimineringslagarna.s. 2082

2.Detta resonemang ger upphov till frågan om vilken rättslig innebörd personbegreppet egentligen har. Hur framträder ”individen som sådan” i rätten? Anses exempelvis könstillhörighet, för att låna ett avs. 2082

3.67s. 2082

4.Hanna Petterssons. 2083

5.Lagrådets oftast använda exempel, vara en inneboende egenskap soms. 2083

6.inte till någon del uppkommer via sociala och/eller rättsliga processer?s. 2083

7.Det rättsliga begreppet kön i förbudet mot könsdiskriminering har vi-s. 2083

8.sat sig ha en kontingent innebörd, vilket bland annat har framkommits. 2083

9.när frågan huruvida diskriminering av transpersoner ska behandlass. 2083

10.som könsdiskriminering har behandlats i nordamerikansk rättspraxis.s. 2083

11.Andra diskrimineringsgrunder har inneburit minst lika stora defini-s. 2083

12.tionsproblem. Ett exempel är etnicitet och ”ras”, som i både USA ochs. 2083

13.Storbritannien har varit föremål för mycket omfattande administrativts. 2083

14.arbete där myndigheter samlat in uppgifter och försökt skapa tydligas. 2083

15.kategoriseringar som kan ligga till grund för särbehandlingsåtgärder.s. 2083

16.Det tycks alltså svårt att hävda att rätten skulle förneka personliga att-s. 2083

17.ributs beroende av sociala faktorer.s. 2083

18.Nästa fråga som aktualiseras är vad som föranleder antagandet atts. 2083

19.särbehandling på grund av ”personliga egenskaper” skulle vara mers. 2083

20.oacceptabel än särbehandling på grund av andra slags faktorer. Atts. 2083

21.personliga egenskaper och förmågor ska vara utgångspunkten för be-s. 2083

22.dömningen och behandlingen av människor uppfattas inte sällan soms. 2083

23.ett rättviseideal, vilket snarare borde anses peka i motsatt riktning.s. 2083

24.I rättsvetenskaplig litteratur finns vissa resonemang som kan tänkass. 2083

25.kasta ljus över lagrådets och regeringens resonemang. Schiek använders. 2083

26.till exempel begreppet ”personlig diskriminering” som beteckning förs. 2083

27.typer av diskriminering som borde uppfattas som otillåtna enligt ens. 2083

28.allmän princip i civilrätten. Personlig diskriminering är diskrimine-s. 2083

29.ring av fysiska (natural) personer på grund av personliga egenskapers. 2083

30.som tillskrivs dem, som anses vara bestående och som potentiellt utgörs. 2083

31.68s. 2083

32.Frihet från underordning? Om förbuden mot diskriminering av … grund för social exklusion. Egenskaperna är alltid grupprelaterade; de tillskrivs alltid en grupp personer, och när de tillskrivs enskilda personer tillskrivs dessa personer tillhörighet till en sådan grupp på grund av olika synliga kännetecken. Exempel på denna typ av egenskaper är ”ras”, etniskt ursprung, kön och funktionshinder. Diskriminering utifrån dessa grunder ses enligt Schiek som oacceptabelt eftersom den som blir utsatt inte har möjlighet att påverka det diskriminerande beteendet genom egen förmåga. Skillnaderna skapas genom att människor med olika synliga kännetecken tillskrivs skillnader.s. 2084

Oföränderlighet

1.Schieks kriterier för personlig diskriminering kan bidra till flera tänkbara tolkningar av lagrådets personanknytningskrav. En sådan är att diskrimineringsgrunder bör vara egenskaper eller positioner som inte är föränderliga. Både i den amerikanska och i den kanadensiska rättsutvecklingen kring diskriminering utkristalliserade sig oföränderlighet tidigt som ett av kriterierna för att en viss kategorisering skulle kunna utgöra en diskrimineringsgrund. Om något utgör ett oföränderligt karaktärsdrag (immutable characteristic) – och därigenom hindrar en person från att bedömas utifrån sina egna meriter – har detta i USA ansetts medföra en typ av presumtion för otillåten diskriminering. Oföränderlighet har ibland getts en långtgående tolkning, åtminstone i kanadensisk rätt. Till exempel har avsaknad av kanadensiskt medborgarskap, hos personer som är permanent bosatta i Kanada, fastställts kunna vara en diskrimineringsgrund utifrån detta kriterium. Den bedömningen grundade sig, i den kanadensiska högsta domstolen, bland annat på att medborgarskap är ett personligt kännetecken som, åtminstone ibland, inte kan ändras genom medvetet handlande. I vissa fall är det dessutom omöjligt att ändra utan att oacceptabla kostnader blir följden.s. 2084

2.En så långtgående tolkning av oföränderlighetskriteriet gör att det finns skäl att ifrågasätta om oföränderlighet verkligen är en korrekts. 2084

3.69s. 2084

4.Hanna Petterssons. 2085

5.rubricering. Snarare än oföränderlighet tycks problemet med med-s. 2085

6.borgarskap, enligt Kanadas högsta domstol, vara att medborgarskap is. 2085

7.många fall är svårt för individen att förändra. Detta konstaterande förs. 2085

8.snarare tankarna till avsaknad av kontroll över det förhållande som ut-s. 2085

9.gör en diskrimineringsgrund, vilket kommer att behandlas nedan. Etts. 2085

10.uppenbart argument mot oföränderlighet som kriterium för diskrimi-s. 2085

11.neringsgrunder, är dessutom att flera av de kategoriseringar som idags. 2085

12.utgör diskrimineringsgrunder lätt kan konstateras vara föränderliga.s. 2085

13.Det gäller exempelvis religion och ålder. Dessa kriterier är föränder-s. 2085

14.liga, men inte, eller åtminstone inte helt, inom den berörda personenss. 2085

15.kontroll.s. 2085

Bortom individens kontroll

1.Både Schieks definition av personlig diskriminering – där den egnas. 2085

2.förmågans begränsade betydelse är ett centralt moment – och oförän-s. 2085

3.derlighetskriteriet ligger nära uppfattningen att diskrimineringsgrun-s. 2085

4.der bör vara egenskaper eller tillstånd som ligger utanför den berördas. 2085

5.personens kontroll. Bristande kontroll har även kopplats till en dis-s. 2085

6.tinktion mellan olika typer av egenskaper som delvis påminner oms. 2085

7.Schieks resonemang kring personlig diskriminering. De egenskapers. 2085

8.som kan ligga till grund för osaklig särbehandling – det vill säga diskri-s. 2085

9.minering – antas då vara tillskrivna egenskaper, som kön och etnicitet.s. 2085

10.Andra egenskaper, som visserligen inte är naturgivna, men däremots. 2085

11.70s. 2085

12.Frihet från underordning? Om förbuden mot diskriminering av … förvärvade av individen själv, kan däremot ligga till grund för saklig och rättvis särbehandling.s. 2086

13.Det främsta problemet med att kräva att en egenskap eller position står utanför den berörda personens kontroll, för att särbehandling utifrån detta förhållande ska anses utgöra diskriminering, är troligen att det går att hävda att vissa vedertagna diskrimineringsgrunder, åtminstone i någon utsträckning, kan påverkas av den som innehar egenskapen eller positionen. Det gäller till exempel religion, eller åtminstone religiösa övertygelser som förmedlas utåt. Strävan efter att kompensera för situationer där rättssubjekten helt saknar kontroll över sin situation kan alltså inte beskrivas som en rationalitet som genomsyrar alla diskrimineringsförbud.s. 2086

Relevans

1.Resonemangen om oföränderlighet och avsaknad av kontroll – som diskuterats strax ovan – är centrala beståndsdelar i konstruktionen av diskrimineringsgrunder, och tangerar det som har kallats för the textbook description of discrimination, nämligen en förståelse av otillåten diskriminering som särbehandling utifrån kriterier som är, eller åtminstone borde vara, irrelevanta för det sammanhang som lagstiftningen reglerar. Detta synsätt har en etablerad och stark position inom klassisk liberal teori. Det återkommer dessutom ofta som utgångspunkt i rättsvetenskaplig forskning. Det är dags att uppmärksamma ytterligare en beståndsdel i diskrimineringsförbudets rationalitet; kriteriet relevant/irrelevant.s. 2086

2.Beroende på hur det eller de områden som diskrimineringslagstiftning tar sikte på uppfattas, kan kriteriet (ir)relevans vålla problem. Om syftet är att närma sig en rättslig ordning där varje rättssubjektss. 2086

3.71s. 2086

4.Hanna Petterssons. 2087

5.möjlighet att agera som en autonom individ maximeras, blir relevans-s. 2087

6.kriteriets utfall beroende av förhållanden inom de områden som dets. 2087

7.reglerar. Om inte arbetslivet – för att utgå från arbetsrättsliga diskri-s. 2087

8.mineringsförbud – fungerar, eller åtminstone inom rätten anses bordes. 2087

9.fungera på ett sätt som bortser från alla kategoriseringar som kan antass. 2087

10.begränsa människors autonomi, kan även kriterier som begränsar dens. 2087

11.individuella autonomin komma att anses vara relevanta. Detta kans. 2087

12.innebära att vad som anses vara relevant på ett visst område iblands. 2087

13.bestäms med inflytande från de maktordningar som diskriminerings-s. 2087

14.förbuden säger sig syfta till att upphäva eller begränsa.s. 2087

15.I arbetsrättsliga sammanhang blir diskrimineringsförbudens utfalls. 2087

16.beroende av hur arbetsmarknadens rationalitet anses vara beskaffad,s. 2087

17.eller åtminstone av hur man inom rätten anser att den borde vara be-s. 2087

18.skaffad.s. 2087

19.Ett exempel på de problem som (ir)relevans som villkor för att någots. 2087

20.ska kunna vara en diskrimineringsgrund, kan skapa inom arbetsrättens. 2087

21.finns i rättsfallet Feryn från EU-domstolen. Där valde arbetsgivarens. 2087

22.bort arbetssökande ”med utländsk härkomst” för att kunderna, enligts. 2087

23.arbetsgivaren, krävde arbetskraft med inhemsk härkomst. Om vi,s. 2087

24.trots att det kan finnas anledning att vara skeptisk, antar att arbets-s. 2087

25.givaren hade rätt om sina kunders ”krav” var beslutet alltså inte nöd-s. 2087

26.vändigtvis grundat på ekonomiskt irrelevanta faktorer i det konkretas. 2087

27.fallet. Arbetslivet och samhället inkluderar den ojämlikhet som diskri-s. 2087

28.mineringsförbuden riktar sig mot, vilket ju rimligen också måste varas. 2087

29.orsaken till att diskrimineringslagstiftning anses nödvändig.s. 2087

30.72s. 2087

31.Frihet från underordning? Om förbuden mot diskriminering av …s. 2088

32.Diskrimineringsförbud kan alltså uppfattas som uttryck för ett erkännande av att arbetsmarknaden inte fungerar enligt en idealtypisk ekonomisk rationalitet enligt vilken ”osaklig” särbehandling automatiskt är olönsam. Möjligen skulle syftet med diskrimineringslagstiftning kunna vara att bidra till att förverkliga en sådan marknad, eller åtminstone stipulera den som ett rättsligt ideal.s. 2088

33.Rättspraxis kring diskriminering har dock tidigare kritiserats för att systematiskt undgå att pröva faktiskt förekommande förhållanden på arbetsmarknaden mot ett sådant ideal. Det arbetsrättsliga marknadsbegreppet har analyserats som en rättslig dogm med innebörden att marknaden ses som en given faktor, i förhållande till vilken rättens roll antingen är att underlätta dess funktion eller att begränsa dess inflytande; ”ge den ett mänskligt ansikte”. Detta kan tänkas vara en förklaring till att marknaden så ofta tycks gå fri från granskning i arbetsrättslig praxis. Marknadsbegreppet i arbetsrätten tycks, utifrån en undersökning av mål om lönediskriminering på grund av kön, till och med vara starkt outvecklat vid en jämförelse med konkurrensrättens marknadsbegrepp, liksom vid en jämförelse med numera vedertagna marknadsbegrepp inom ekonomisk forskning.s. 2088

34.Med tanke på konstruktionen av det arbetsrättsliga marknadsbegreppet tycks det alltså inte gå att hävda att endast sådant som är irrelevant på arbetsmarknaden kan utgöra diskrimineringsgrunder. Dets. 2088

35.73s. 2088

36.Hanna Petterssons. 2089

37.faktum att positionen som deltidsarbetande eller visstidsanställd kans. 2089

38.beskrivas som ett direkt resultat av marknadens funktion är alltså ingets. 2089

39.skäl för att avvisa dessa positioner som diskrimineringsgrunder.s. 2089

Mänskliga rättigheter

1.Lagrådets och regeringens resonemang om att deltidsarbete och viss-s. 2089

2.tidsanställning var avvikande som diskrimineringsgrunder eftersoms. 2089

3.de inte ansågs utgöra personliga egenskaper eller ha tillräckligt starks. 2089

4.koppling till individen, kopplades konsekvent till föreställningar oms. 2089

5.innehållet i bestämmelser om mänskliga rättigheter. Båda instansernas. 2089

6.konstaterade att det finns ett samband mellan diskrimineringsförbuds. 2089

7.och mänskliga rättigheter, och regeringen tycktes dessutom mena atts. 2089

8.detta samband bestod just i en koppling till ”personliga egenskapers. 2089

9.hos arbetstagaren” eller ”individen som sådan”.s. 2089

10.Enligt lagrådet fanns det risk för att begreppet diskriminering skulles. 2089

11.”urvattnas” genom att deltidsarbete och tidsbegränsad anställnings. 2089

12.infördes som diskrimineringsgrunder, vilket vore beklagligt eftersoms. 2089

13.ett principiellt förbud mot diskriminering på grund av ”kön, ras, et-s. 2089

14.niskt ursprung m.m.” utgjorde en viktig del av skyddet för de mänsk-s. 2089

15.liga rättigheterna enligt en rad internationella överenskommelsers. 2089

16.och nationella lagar. Lagrådet förespråkade därför ”ett mera lågmälts. 2089

17.språkbruk”. Regeringen sade sig instämma i lagrådets uppfattnings. 2089

18.att lagen om deltids- och visstidsdiskriminering inte knöt an till frågors. 2089

19.om mänskliga rättigheter på samma sätt som lagarna om förbud mots. 2089

20.diskriminering på grund av könstillhörighet, etnisk tillhörighet, funk-s. 2089

21.tionshinder och sexuell läggning. Valet att trots allt använda uttryckets. 2089

22.diskriminering motiverades helt enkelt med att de båda direktiven an-s. 2089

23.vände detta begrepp, samt med att lagstiftningen skulle bli mer lätt-s. 2089

24.över skådlig. När riksdagens arbetsmarknadsutskott behandlade pro-s. 2089

25.74s. 2089

26.Frihet från underordning? Om förbuden mot diskriminering av … positionen ställde man sig bakom de andra instansernas bedömning, och betonade att det var frågan om ett ”lagtekniskt begrepp”, utan samband med vare sig mänskliga rättigheter eller den innebörd som ordet diskriminering har i vardagligt språkbruk.s. 2090

27.I detta sammanhang kan det vara intressant att notera att deltidsdirektivets preambel hänvisar till både stadgan om arbetstagarnas grundläggande sociala rättigheter (punkt 23) och de grundläggande rättigheter som utgör allmänna principer i EU-rätten och följer av såväl EMRK som medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner (punkt 24). Den sociala stadgan nämns just med hänvisning till dess erkännande av betydelsen av att bekämpa alla former av diskriminering. EU-lagstiftaren har alltså bedömt det diskrimineringsskydd som följer av grundläggande och mänskliga rättigheter som relevant för förbudet mot diskriminering av deltidsarbetande.s. 2090

28.Granskningen av de bestämmelser som behandlar mänskliga rättigheter ger dessutom stöd för att deltidsarbete och visstidsanställning mycket väl kan betraktas som diskrimineringsgrunder utan att det innebär bristande koherens i förhållande till diskrimineringsförbud som del av mänskliga rättigheter. I EMRK avslutas listan över diskrimineringsgrunder med ”förmögenhet, börd eller ställning i övrigt”. I FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättighe-s. 2090

29.75s. 2090

30.Hanna Petterssons. 2091

31.ter motsvaras detta av ”börd, egendom och ställning i övrigt”. Be-s. 2091

32.stämmelserna om mänskliga rättigheter ger alltså inte stöd för upp-s. 2091

33.fattningen att endast särbehandling av orsaker som kan påstås saknas. 2091

34.samband med ”marknaden” eller samhällets (önskade eller faktiska)s. 2091

35.ekonomiska struktur, skulle kvalificera sig som diskriminering.s. 2091

Underordning

1.Efter en rad invändningar och reservationer blev den svenska regering-s. 2091

2.ens slutsats, vid genomförandet av deltids- och visstidsdirektiven, atts. 2091

3.det trots allt fanns stora likheter mellan diskriminering av deltidsarbe-s. 2091

4.tande och visstidsanställda och diskriminering enligt de redan befint-s. 2091

5.liga svenska diskrimineringslagarna. Förbuden gällde nämligen ”ickes. 2091

6.godtagbar behandling som en arbetsgivare kan utsätta en arbetstagares. 2091

7.för”. ”Det faktum att själva diskrimineringsgrunderna är av olika ka-s. 2091

8.raktär” ansågs inte ändra ”det grundläggande kravet på individuells. 2091

9.likabehandling eller individuell rättvisa”.s. 2091

10.Oavsett påståendet om diskrimineringsgrundernas olika karaktärers. 2091

11.stämmer denna slutsats väl överens med tanken att diskrimineringsför-s. 2091

12.bud riktar sig mot olika typer av underordning. Bortsett från att dettas. 2091

13.är den enda gemensamma, diskrimineringsrättsliga rationalitet soms. 2091

14.inte relativt lätt kan dekonstrueras, får den uppfattningen också stöds. 2091

15.genom utvecklingen av begreppet indirekt diskriminering. Indirekts. 2091

16.76s. 2091

17.Frihet från underordning? Om förbuden mot diskriminering av … diskriminering har beskrivits som ”ett kvalitativt språng” i förhållande till enbart förbud mot direkt diskriminering. Medan direkt diskriminering bara innebär att en underordnad grupp har rätt att bedömas enligt samma kriterier som en mer gynnad grupp innebär indirekt diskriminering att den ursprungliga bedömningsnormen ifrågasätts.s. 2092

18.I EU-rätten har begreppet diskriminering dessutom ansetts omfatta inte bara situationer där en eller flera identifierbara personer har utsatts för ett konkret missgynnande, utan även diskriminerande uttalanden som i allmänna ordalag riktar sig mot personer som omfattas av en viss diskrimineringsgrund. I det omdiskuterade målet Feryn hade en arbetsgivare, som redan nämnts, offentligt uttalat sig om att man inte anställde personer med utländsk härkomst. EU-domstolen fastslog att detta räckte för att åstadkomma en presumtion om otillåten diskriminering, trots att ingen känd, enskild person hade sökt och nekats arbete vid företaget på grund av sin etniska bakgrund. Diskriminerande uttalanden från arbetsgivare skulle nämligen kunna avskräcka människor med viss etnisk härkomst att söka arbete hos arbetsgivaren, och därmed hindra deras tillträde till arbetsmarknaden. Denna rättsutveckling ger stöd åt tesen att diskrimineringsrätten har ett långtgående syfte att åstadkomma ett arbetsliv utan strukturell underordning, snarare än att bara ta sikte på enskilda fall av särbehandling.s. 2092

19.77s. 2092

20.Hanna Petterssons. 2093