Ett känt exempel från svensk rätt är det så kallade barnmorskemålet, AD 2001 nr 13, där Arbetsdomstolen fann att könsrelaterade löneskillnader var ett resultat av ”marknaden” och följaktligen inte berodde på könsdiskriminering. Karin Lundström visar i sin avhandling om jämlikhet mellan män och kvinnor i EG-rätten hur EG- domstolen konsekvent undergrävt könsdiskrimineringsförbudens potential genom att tolka dem utifrån samma slags logik som den som gett upphov till diskrimineringen. Jfr K. Lundström, Jämlikhet mellan kvinnor och män i EG-rätten: en feministisk analys (1999).
Hänvisas från p. 33 (s. 2088)
1.Resonemangen om oföränderlighet och avsaknad av kontroll – som diskuterats strax ovan – är centrala beståndsdelar i konstruktionen av diskrimineringsgrunder, och tangerar det som har kallats för the textbook description of discrimination, nämligen en förståelse av otillåten diskriminering som särbehandling utifrån kriterier som är, eller åtminstone borde vara, irrelevanta för det sammanhang som lagstiftningen reglerar. Detta synsätt har en etablerad och stark position inom klassisk liberal teori. Det återkommer dessutom ofta som utgångspunkt i rättsvetenskaplig forskning. Det är dags att uppmärksamma ytterligare en beståndsdel i diskrimineringsförbudets rationalitet; kriteriet relevant/irrelevant.s. 2086
2.Beroende på hur det eller de områden som diskrimineringslagstiftning tar sikte på uppfattas, kan kriteriet (ir)relevans vålla problem. Om syftet är att närma sig en rättslig ordning där varje rättssubjektss. 2086
3.71s. 2086
4.Hanna Petterssons. 2087
5.möjlighet att agera som en autonom individ maximeras, blir relevans-s. 2087
6.kriteriets utfall beroende av förhållanden inom de områden som dets. 2087
7.reglerar. Om inte arbetslivet – för att utgå från arbetsrättsliga diskri-s. 2087
8.mineringsförbud – fungerar, eller åtminstone inom rätten anses bordes. 2087
9.fungera på ett sätt som bortser från alla kategoriseringar som kan antass. 2087
10.begränsa människors autonomi, kan även kriterier som begränsar dens. 2087
11.individuella autonomin komma att anses vara relevanta. Detta kans. 2087
12.innebära att vad som anses vara relevant på ett visst område iblands. 2087
13.bestäms med inflytande från de maktordningar som diskriminerings-s. 2087
14.förbuden säger sig syfta till att upphäva eller begränsa.s. 2087
15.I arbetsrättsliga sammanhang blir diskrimineringsförbudens utfalls. 2087
16.beroende av hur arbetsmarknadens rationalitet anses vara beskaffad,s. 2087
17.eller åtminstone av hur man inom rätten anser att den borde vara be-s. 2087
18.skaffad.s. 2087
19.Ett exempel på de problem som (ir)relevans som villkor för att någots. 2087
20.ska kunna vara en diskrimineringsgrund, kan skapa inom arbetsrättens. 2087
21.finns i rättsfallet Feryn från EU-domstolen. Där valde arbetsgivarens. 2087
22.bort arbetssökande ”med utländsk härkomst” för att kunderna, enligts. 2087
23.arbetsgivaren, krävde arbetskraft med inhemsk härkomst. Om vi,s. 2087
24.trots att det kan finnas anledning att vara skeptisk, antar att arbets-s. 2087
25.givaren hade rätt om sina kunders ”krav” var beslutet alltså inte nöd-s. 2087
26.vändigtvis grundat på ekonomiskt irrelevanta faktorer i det konkretas. 2087
27.fallet. Arbetslivet och samhället inkluderar den ojämlikhet som diskri-s. 2087
28.mineringsförbuden riktar sig mot, vilket ju rimligen också måste varas. 2087
29.orsaken till att diskrimineringslagstiftning anses nödvändig.s. 2087
30.72s. 2087
31.Frihet från underordning? Om förbuden mot diskriminering av …s. 2088
32.Diskrimineringsförbud kan alltså uppfattas som uttryck för ett erkännande av att arbetsmarknaden inte fungerar enligt en idealtypisk ekonomisk rationalitet enligt vilken ”osaklig” särbehandling automatiskt är olönsam. Möjligen skulle syftet med diskrimineringslagstiftning kunna vara att bidra till att förverkliga en sådan marknad, eller åtminstone stipulera den som ett rättsligt ideal.s. 2088
33.Rättspraxis kring diskriminering har dock tidigare kritiserats för att systematiskt undgå att pröva faktiskt förekommande förhållanden på arbetsmarknaden mot ett sådant ideal. Det arbetsrättsliga marknadsbegreppet har analyserats som en rättslig dogm med innebörden att marknaden ses som en given faktor, i förhållande till vilken rättens roll antingen är att underlätta dess funktion eller att begränsa dess inflytande; ”ge den ett mänskligt ansikte”. Detta kan tänkas vara en förklaring till att marknaden så ofta tycks gå fri från granskning i arbetsrättslig praxis. Marknadsbegreppet i arbetsrätten tycks, utifrån en undersökning av mål om lönediskriminering på grund av kön, till och med vara starkt outvecklat vid en jämförelse med konkurrensrättens marknadsbegrepp, liksom vid en jämförelse med numera vedertagna marknadsbegrepp inom ekonomisk forskning.s. 2088
34.Med tanke på konstruktionen av det arbetsrättsliga marknadsbegreppet tycks det alltså inte gå att hävda att endast sådant som är irrelevant på arbetsmarknaden kan utgöra diskrimineringsgrunder. Dets. 2088
35.73s. 2088
36.Hanna Petterssons. 2089
37.faktum att positionen som deltidsarbetande eller visstidsanställd kans. 2089
38.beskrivas som ett direkt resultat av marknadens funktion är alltså ingets. 2089
39.skäl för att avvisa dessa positioner som diskrimineringsgrunder.s. 2089