innan obeståndet

1.Efter att ha pekat ut ett antal möjliga avvikelser och oklarheter tar jag i detta avsnitt upp aspekten att det vid en konkurs för en kontanthanterare funnits möjlighet att innan konkursen agera för att klargöra förhållan­ dena. I redovisningsmedelslagen, RvmL, stadgas nämligen att medlen skall vara avskilda senast vid den kritiska tidpunkten obestånd. Det skall för separationsrätten i princip inte spela någon avgörande roll att beloppet ”avskilts senare”, d v s med dröjsmål. I det enkla typfall som lagtexten skisserar förefaller det helt enkelt tillräckligt att den redovisningsskyldige vid ett tillfälle gör en markering som innebär avskiljande. Om det vid en konkurs för en kontanthanterare, trots de möjligheter som lagen ger, ändå föreligger oklarheter, är det en faktor som är relevant att beakta i ett beslut om separationsrätt. I en kontanthanteringsverksamhet skulle en sådan markering kunna vara att ordna med en ny plats för medlen istället för den plats där medlen tidigare hanterats. Ett platsbyte markerar tydligt en nyordning i förhål­ lande till den tidigare hanteringen. En annan åtgärd skulle kunna vara att kontanthanteraren gör en avstämning och utifrån resultatet av denna vidtar åtgärder för att markera att det från denna tidpunkt verkligen är fråga om ett avskiljande. I en verksamhet där det regelbundet görs avstämningar av de till synes avskilda medlen kan även en sådan åtgärd fungera. Om en regelbunden avstämning gjorts alldeles innan obeståndet inträffar skulle ett alternativ kunna vara att godta denna som en markering av avskiljande. Det är förstås konsekvent att bara godta en markering av avskiljande om kontanthanteraren härefter också ändrar sitt beteende. Om kontanthantera­ ren fortsatt att blanda medel eller att hantera de till synes avskilda medlen som sin andra egna kassa, fyller ingen åtgärd funktionen att markera ett avskiljande. Det som markerades som avskilt är då inte avskilt i realiteten. En förutsättning är således ändrat beteende, d v s att medlen hanteras som avskilda, och att detta fortgår ända tills medlen redovisas. Om kon­ tanthanteraren efter att obeståndet inträffat börjar hantera medlen som sin andra egna kassa (vilket han har möjlighet att göra så länge han inte försätts i konkurs) finns det skäl att inte tillmäta avskiljandet betydelse i separationsrättshänseende. 462 22 (R) Separationsrätt vid kontanthanterings. 22

2.Kontanthanterarens möjlighet att klargöra förhållandena genom avskil­ jande är en omständighet som kan användas i gränsdragningen kring sepa­ rationsrätt. I en gränsdragning kan det generellt sett framstå som rimligt att lämna utrymme för vissa avvikelser och oklarheter av sådana slag som jag beskrivit i tidigare avsnitt. Med tanke på att en kontanthanterare fram till obeståndstidpunkten har möjlighet att reparera misstag genom att reda ut förhållandena och göra ett nytt avskiljande, finns det emellertid skäl att inte lämna sådant utrymme. Om kontanthanteraren måste agera självständigt och markera att tidigare misstag skiljts ut från hanteringen, blir bristen på sådan markering något som kan beaktas i gränsdragningen. Det går att legitimera en strikt gränsdragning när kontanthanterare och dennes avtalsparter har denna möjlighet att reda ut det som gått snett.s. 462

Förekomsten av brist på medel

1.En ytterligare omständighet att beakta i gränsdragningen har att göra med omfattningen av en brist i medlen som visar sig föreligga. Flera av de omständigheter som jag i avsnitten ovan tagit upp som relevanta för riskfördelningen, har med brister att göra.s. 462

2.Ett sätt att beskriva vilken betydelse en brist kan ha i en kontanthante­ ringsverksamhet bygger på att en brist som kontanthanteraren ansvarar för betraktas som en kredit till kontanthanteraren. Denne är skyldig att ersätta bristen. Beroende på omfattningen av flödet och storleken på den hanterade mängden kan han dock ha visst utrymme att vänta med att göra detta. Så länge inflytande medel är tillräckligt omfattande för att det skall gå att i någorlunda tid skicka iväg tillräckligt med medel för att täcka utflödet, märks inte bristen. När kontanthanteraren istället fortsätter att ge sig själv anstånd med regleringen, eller med andra ord kredit, blir inflödet av medel i effekt en kredit till kontanthanteraren.s. 462

3.Förhållandet kan illustreras med ett exempel. Om kontanthanteraren varje dag har ett inflöde om 1 mkr behöver kontanthanteraren också prestera 1 mkr i utflöde varje dag. Så länge kontanthanteraren varje dag också redo­ visar vad som flyter in finns det i princip inga medel hos kontanthanteraren. I den mån kontanthanteraren får möjlighet att dröja med att redovisa för inflytande medel, med exempelvis 5 dagar, kommer det dock hela tiden att finnas 4 mkr hos kontanthanteraren. Dessa kan kontanthanteraren, eller någon annan som har tillgång till medlen, använda för egen räkning. Så länge kontanthanteraren lyckas redovisa ett utflöde som motsvarar inflödet får kontanthanteraren möjlighet att använda 4 mkr som kredit. Det dagligas. 462

4.22 (R) Separationsrätt vid kontanthantering 463 inflödet om 1 mkr används för att betala 5 dagar gamla skulder och inflödet blir därför i effekt en kredit. Om kontanthanteraren använder en kontokredit för att förskottera kun­ derna, såsom beskrivs i kapitel 24, blir betraktelsesättet på sätt och vis ännu tydligare. Kontokrediten är i rättslig mening kontanthanterarens skuld till banken. Egentligen skulle kontanthanteraren betalat denna skuld med det överskott som genom förskottet uppstått mellan mängden medel i hante­ ringen och de samlade anspråken på dessa medel. När det istället föreligger brist och kontanthanteraren använder utflödet av kontanthanteringsmedlen för insättning på kontokrediten, betalar kontanthanteraren sin skuld med de medel som flutit in och inte med överskottet. Med denna beskrivning framstår inflytande medel som något som används för kontanthanterarens behov. Med nämnda beskrivning av förhållandena går det att ifrågasätta om inflytande medel verkligen skall anses ha mottagits för annan. När bristen blir så stor att den motsvarar storleken på flödet av medel kan beskrivningen synas särskilt träffande. Under sådana förhållanden används alla medel som flyter in till kontanthanteraren för att fullgöra anspråk som redan förelåg när medlen flöt in. Beskrivningen är belastad av perspektivet och de begrepp som används. Den bygger på en utgångspunkt där bristen betraktas som en enhet som tillskrivs kontanthanteraren. I någon mån handlar det om en begreppslogik som relaterar till äganderättsbegreppet. Det reella problem som beskrivningen egentligen handlar om är att en brist som kontanthanteraren ansvarar för med sin egen betalningsförmåga utgör en risk. Riskens storlek varierar inte bara med kontanthanterarens betalningsförmåga, utan också med storlek på bristen och med tiden under vilken krediten inte regleras. En större brist under längre tid leder till större risk för exponering för ytterligare brist.s. 22

Brist och riskfördelning

1.I frågan om hur riskfördelningen skall göras är det centralt att beakta hur riskfördelningen kan antas påverka riskerna. Om separationsrätt till återstå­ ende medel inte medges när bristen är av viss omfattning, eller har förelegat under viss tid, kan det antas att kunderna och bankerna får incitament att övervaka kontanthanteraren för att undvika sådana brister. Visserligen före­ ligger redan ett incitament att övervaka eftersom kunderna och bankerna inte heller vill förlora vad som motsvarar bristen, men med strikta krav för separationsrätt ökar incitamentet i princip. I den mån också företrädarna 464 22 (R) Separationsrätt vid kontanthantering för kontanthanteraren ges ansvar för att inte bristerna blir för stora och långvariga, ökar även deras incitament att undvika sådana brister.s. 22

2.Incitamenten att undvika alltför stora och alltför långvariga brister leder antagligen till att rutiner med avstämning inrättas och följs. Med hjälp av avstämning och ett sådant klargörande som beskrivits i föregående avsnitt, 22.8, skulle separationsrätt kunna etableras även om den utestående bristen inte regleras. Genom att skuldföra en upptäckt brist på kontanthanteraren kan kontanthanterarens ansvar, eller med andra ord kredit, lyftas ut ur systemet. Systemet kan därefter startas om. Utestående anspråk regleras med de medel som finns. När medel därefter flyter in är det i ett system som inte lider av den tidigare bristen. Bristen tillåts inte ligga kvar i systemet. Den ersätts genom ett formellt erkänt och preciserat ansvar för kontant­ hanteraren. Detta placeras utanför redovisningsförhållandet. Det kan till exempel gå till så att kontanthanteraren får en kredit hos en bank som går in och reglerar bristen i förhållande till kontanthanteringssystemet. I den mån ingen vill gå in för att hjälpa kontanthanteraren att reglera bristen och denne inte själv förmår, måste verksamheten stoppas och avvecklas utifrån de förhållanden som föreligger.s. 464

3.En riskfördelning som leder till rutiner som de nämnda förefaller inne­ bära en begränsning av riskerna. Den förefaller också leda till en viss nivå av ordning och reda. Givetvis innebär en sådan ordning också kostnader. Det är möjligt att dessa kostnader är så betydande att det inte är motiverat att ta kostnaderna. Nivån på den ökade riskbegränsning som de här aktuella ökade incitamenten kan medföra är kanhända inte värd priset. I denna analys är de reella faktorerna förstås okända.s. 464

4.Till saken hör vidare de risker som sammanhänger med psykologiska aspekter, vilket redan berörts i avsnitt 22.6. En kund som lämnar medel till kontanthanteraren trots en misstanke om att det förekommer brist agerar till synes inkonsekvent. Kunden kan ha förhoppningen att kontanthanteraren kommer att reda ut situationen. Likaså kan kunden hoppas att det egent­ ligen handlar om att kontanthanteraren bara agerar kostnadseffektivt och att denne hur som helst har finansiell förmåga att hantera eventuella brister. Dessutom kan det, för den i kundens personal som nås av informationen, vara obehagligt att vara den som sätter en käpp i hjulet. Att ingripa i en verksamhet som i allt övrigt verkar legitim och som löper på, kan vara just obehagligt för den person som slår larm.s. 464

5.Det finns anledning att överväga hur de nämnda psykologiska faktorerna skall beaktas. Om de innebär att stora och långvariga brister inte avslöjas trots att den av alla övervakare som har bäst information inte slår larm, finnss. 464

6.22 (R) Separationsrätt vid kontanthantering 465 det anledning att inte bara lita till att den tänkta övervakaren agerar. Då behövs upparbetade rutiner där flera intressenter är inblandade.s. 22

Brist och värdebaserade argument

1.Den riskfördelning jag behandlat i föregående underavsnitt innebär att en stor och varaktig brist leder till att separationsrätt inte medges för någon. Det underförstådda huvudalternativet till denna riskfördelning är att sepa­ rationsrätt medges till de återstående medlen. Ett ytterligare alternativ är emellertid att bara låta de som varit i ond tro förlora sin separationsrätt. I förmögenhetsrättsliga sammanhang är det som bekant vanligt att man laborerar med ond tro när ett subjekt borde ha reagerat på indikationer. Att en kund eller bank förlorar sin separationsrätt vid ond tro är en möjlig lösning. Ett sätt att konstruera normativt stöd för lösningen är att använda RvmL. När en kund eller bank som lämnar medel till kontanthanteraren misstänker att det föreligger sådan brist att kontanthanteraren använder medlen för att hålla systemet igång, eller med andra ord för att inte bli avslöjad, kan det hävdas att kontanthanteraren inte mottar medel för annan. Båda parter borde misstänka att åtminstone det kortsiktiga syftet är ett annat. Båda parter borde misstänka att det i realiteten handlar om kredit, snarare än ett uppdrag att hantera medel. Det finns också andra normativa argument för en riskfördelning som tar hänsyn till ond respektive god tro. Exempelvis har det hävdats att separa­ tionsrätt skall ges vid stöld även om tjuven sammanblandat medlen med sina. I varje fall sägs att separationsrätt skall ges om det inte gått alltför lång tid efter stölden och det går att konstatera att motsvarande medel finns i behåll. I den mån tjuven använt medel ur den massa av medel i vilken han placerat det stulna, hävdas det att den bestulne ändå skall ges separationsrätt till ett belopp som motsvarar det lägsta saldo som den aktuella massan haft under tiden efter stölden. Argumentationen baserar sig i hög grad på argument av värdekaraktär. Det handlar om rimligheten i att den bestulne skall kompenseras, och om orimligheten att tjuvens fordringsägare skall tjäna på stölden. Motsvarande rimlighetsargument går att anföra när en kontanthanterare agerat på sätt som lett till att kontanthanteringen drabbats av stora och lång­ 466 22 (R) Separationsrätt vid kontanthantering variga brister. Det kan i princip handla om bedrägerier som kan beskrivas som ”pyramidspel”. Att en kund som drabbas av kontanthanterarens age­ rande utan att vara i ond tro, skall sakna prioritet, kan förefalla just orimligt.s. 22

2.Emellertid går det att peka på att förhållandena för stöldsituationen i väsentliga avseenden skiljer sig från kontanthantering. Kontanthanteringens roll i samhällsbygget är på en annan nivå än stöldfallen. Det är även de systemrisker som skall hanteras. Beträffande partsförhållandena handlar det inte heller om att kompensera den som blivit av med pengar framför andra fordringsägare som skulle gynnas i jämförelse. Istället handlar det främst om fördelning av risk.s. 466

3.När resonemanget handlar om fördelning av risk, snarare än om rimlig­ het, finns det skäl att fråga sig varför just de olika kunderna och bankerna skall få prioritet framför kontanthanterarens övriga fordringsägare. Dessa värdeargument beror nämligen i hög grad på vilket perspektiv betraktaren väljer. Jag vill därför peka på några aspekter i sammanhanget.s. 466

4.Det finns till att börja med argument av rimlighets­ och värdekaraktär som bör beaktas. En aspekt av dessa har att göra med att kontanthante­ ring handlar om att hantera pengar. Det handlar om exakta värden där toleransen mot svinn och felräkning i allmänna föreställningar antagligen är mycket låg. Det är svårt att tänka sig att det i denna hantering skulle figurera motsvarande föreställningar om svinn som figurerar i en del andra transportverksamheter med svårhanterligt gods. I kontanthantering skall det inte förekomma läckage, felmätning, eller att personal, såsom i vissa andra sammanhang, någon gång tar med sig ett ”överblivet” eller ”skadat” exemplar hem. Den allmänna föreställningen om verksamheten är antagli­ gen att varenda krona skall hamna rätt, varje gång.s. 466

5.I fall av stor och långvarig brist har kontanthanteraren tydligen kunnat agera utan att kunderna och bankerna i tillräcklig mån bidragit till att rutinerna för särbehandlingen av dem upprätthållits. Eftersom stora och långvariga brister innebär att kontanthanteraren avvikit från rutinerna i ganska hög grad, handlar det om att kunderna och bankerna inte vårdat rutinerna i sin relation med kontanthanteraren. Kunderna och bankerna har därmed inte bidragit till att hålla riskerna på den nivå som skulle kunna krävas för att de skall särbehandlas. I jämförelse med stöldfallen har de inte följt rutinen att låsa efter sig, alternativt slarvat med sin bankkod eller sitt kontokort. Det skulle kunna krävas av kunderna och bankerna att de kontinuerligt bidrar till att rutinerna följs. I den mån kontanthanterarens. 466

6.22 (R) Separationsrätt vid kontanthantering 467 kunnat avvika från rutinerna i så hög grad att förhållandena blivit pyramid­ spelsliknande, skulle kunderna och bankerna i så fall få dela på den generella kreditrisken tillsammans med alla övriga fordringsägare. Vid just kontanthantering synes det vidare särskilt viktigt att kontant­ hanterare och deras personal inte lockas av möjligheter att utnyttja medlen för egen räkning. Lockelsen att tillgodogöra sig just kontanta medel är antagligen typiskt sett stor. För att övervakningen av kontanthanteraren skall bli effektiv behöver kunderna och bankerna ges tillräckliga incitament att övervaka att rutinerna följs. Om separationsrätten går förlorad i varje fall när kontanthanteraren brustit så mycket i sina förpliktelser att det i realiteten handlat om ett pyramidspel är detta ett sätt att beakta den värdeladdning som ligger i tolerans mot sådana företeelser. Ett uppenbart problem med att dra gränsen för när separationsrätt inte skall godtas p g a stora och långvariga brister, eller rent av vid ”pyramidspel”, är att en sådan gräns blir ganska otydlig. Att en gräns är otydlig är dock inte nödvändigtvis ett skäl att betrakta den som oanvändbar. En gränsdragning behöver göras med beaktande av de risker som är involverade och med beak­ tande av vilka styreffekter som eftersträvas med regleringen. Föreställningar om vad som är rimligt är inte ovidkommande. Den som använder sådana föreställningar behöver emellertid beakta mer än vad som först dyker upp i tanken. Äganderättsföreställningarna bör inte få den makt över tanken som liknelser med stöldsituationer genererar.s. 22

Förekomsten av brist på dokumentation

1.En ytterligare omständighet som är relevant att beakta i riskfördelningen är förekomsten av dokumentation. Här inkluderar jag då även bristen på sådan. I den mån det p g a brist eller annan omständighet kan konstateras att rutinerna inte följts finns det anledning att i riskfördelningen beakta i vilken mån avvikelserna dokumenterats. När avvikelserna dokumenterats går det att avgöra i vilken mån penninghanteraren hanterat medlen som kredit för egen del. Dokumentationen kan också användas för en bedömning av kundernas och bankernas förhållningssätt. Därmed kan den användas för en bedömning av vad som i realiteten får anses avtalat, vad som i realiteten mottagits för annan och vad som i realiteten får anses avskilt. Om det saknas dokumentation som kan förklara hur, när och var avvi­ kelserna har uppstått, är detta något som kan användas för att utgå från att rekvisiten för separationsrätt inte är uppfyllda. Handlar kontanthanteringen om mycket stora belopp och komplexa förhållanden, finns det ännu större 468 22 (R) Separationsrätt vid kontanthantering anledning att hamna i denna bedömning. Är det dessutom så att det exem­ pelvis finns en stor och kanske långvarig brist, kan kombinationen av dessa omständigheter användas.s. 22

Huvudlinjer i de presenterade analyserna

1.Vad jag presenterat i underavsnitten ovan är omständigheter som jag identi­ fierat som relevanta för riskfördelningen. De är relevanta för den för kapitlet grundläggande frågan om i vilken mån separationsrätt skall ges. Eftersom min redovisning varit relativt omfattande finns det anledning att här peka på några huvudlinjer.s. 468

2.De relevanta omständigheter jag identifierat är alltså; kontanthantera­ rens roll och de systemrisker som verksamheten kan antas innebära, ett gemensamt kostnadsminimeringsintresse hos de inblandade som leder till att verksamheten blir komplex, avvikelser och oklarheter kring avtals­ relationerna i förhållande till bilden av verksamheten som ett koherent system, förekomsten av skillnader mellan olika kundrelationer, uteblivet utnyttjande av möjligheten att klargöra förhållanden som rymmer avvikelser och oklarheter, förekomsten av brist på medel, och förekomsten av brist på dokumentation.s. 468

3.Vad jag presenterat är hur dessa omständigheter kan användas i avväg­ ningar kring hur risken skall fördelas. Detta inte minst med hänsyn till antaganden om hur den ena eller andra riskfördelningen kan antas påverkar storleken på riskerna. Ett genomgående tema är att en riskfördelning som innebär att separationsrätt inte ges, leder till begränsning av riskerna för att skada alls inträffar. Samtidigt har jag framhållit att en sådan riskfördel­ ning kan antas leda till övervakningsinsatser som medför kostnader. Dessa kostnader kan vägas mot kostnaderna för riskerna.s. 468

4.Ett annat tema som jag identifierar som relativt genomgående är möjlig­ heterna för de inblandade att agera på sätt som gör att förhållande framstår som klara och tydliga. Det handlar om att verkligen följa rutiner, om att följa upp att rutinerna för att upptäcka avvikelser och om att klargöra förhållandena efter att något inte följt rutin. Till temat hör också att använda någorlunda likadana regleringar av relationerna med olika parter. Med andra ord handlar temat om att fästa vikt vid ordning och reda. Denna aspekt kan vägas mot behoven av kostnadsminimering och komplexitet.s. 468

5.Mot denna bakgrund är det så dags att redovisa den rättsdogmatiska utredning som jag gjort.s. 468

6.22 (R) Separationsrätt vid kontanthantering 469s. 22

Rättsdogmatisk utredning med systematisering,