22.9.2 · Brist och värdebaserade argument

1.Den riskfördelning jag behandlat i föregående underavsnitt innebär att en stor och varaktig brist leder till att separationsrätt inte medges för någon. Det underförstådda huvudalternativet till denna riskfördelning är att sepa­ rationsrätt medges till de återstående medlen. Ett ytterligare alternativ är emellertid att bara låta de som varit i ond tro förlora sin separationsrätt. I förmögenhetsrättsliga sammanhang är det som bekant vanligt att man laborerar med ond tro när ett subjekt borde ha reagerat på indikationer. Att en kund eller bank förlorar sin separationsrätt vid ond tro är en möjlig lösning. Ett sätt att konstruera normativt stöd för lösningen är att använda RvmL. När en kund eller bank som lämnar medel till kontanthanteraren misstänker att det föreligger sådan brist att kontanthanteraren använder medlen för att hålla systemet igång, eller med andra ord för att inte bli avslöjad, kan det hävdas att kontanthanteraren inte mottar medel för annan. Båda parter borde misstänka att åtminstone det kortsiktiga syftet är ett annat. Båda parter borde misstänka att det i realiteten handlar om kredit, snarare än ett uppdrag att hantera medel. Det finns också andra normativa argument för en riskfördelning som tar hänsyn till ond respektive god tro. Exempelvis har det hävdats att separa­ tionsrätt skall ges vid stöld även om tjuven sammanblandat medlen med sina. I varje fall sägs att separationsrätt skall ges om det inte gått alltför lång tid efter stölden och det går att konstatera att motsvarande medel finns i behåll. I den mån tjuven använt medel ur den massa av medel i vilken han placerat det stulna, hävdas det att den bestulne ändå skall ges separationsrätt till ett belopp som motsvarar det lägsta saldo som den aktuella massan haft under tiden efter stölden. Argumentationen baserar sig i hög grad på argument av värdekaraktär. Det handlar om rimligheten i att den bestulne skall kompenseras, och om orimligheten att tjuvens fordringsägare skall tjäna på stölden. Motsvarande rimlighetsargument går att anföra när en kontanthanterare agerat på sätt som lett till att kontanthanteringen drabbats av stora och lång­ 466 22 (R) Separationsrätt vid kontanthantering variga brister. Det kan i princip handla om bedrägerier som kan beskrivas som ”pyramidspel”. Att en kund som drabbas av kontanthanterarens age­ rande utan att vara i ond tro, skall sakna prioritet, kan förefalla just orimligt.s. 22

2.Emellertid går det att peka på att förhållandena för stöldsituationen i väsentliga avseenden skiljer sig från kontanthantering. Kontanthanteringens roll i samhällsbygget är på en annan nivå än stöldfallen. Det är även de systemrisker som skall hanteras. Beträffande partsförhållandena handlar det inte heller om att kompensera den som blivit av med pengar framför andra fordringsägare som skulle gynnas i jämförelse. Istället handlar det främst om fördelning av risk.s. 466

3.När resonemanget handlar om fördelning av risk, snarare än om rimlig­ het, finns det skäl att fråga sig varför just de olika kunderna och bankerna skall få prioritet framför kontanthanterarens övriga fordringsägare. Dessa värdeargument beror nämligen i hög grad på vilket perspektiv betraktaren väljer. Jag vill därför peka på några aspekter i sammanhanget.s. 466

4.Det finns till att börja med argument av rimlighets­ och värdekaraktär som bör beaktas. En aspekt av dessa har att göra med att kontanthante­ ring handlar om att hantera pengar. Det handlar om exakta värden där toleransen mot svinn och felräkning i allmänna föreställningar antagligen är mycket låg. Det är svårt att tänka sig att det i denna hantering skulle figurera motsvarande föreställningar om svinn som figurerar i en del andra transportverksamheter med svårhanterligt gods. I kontanthantering skall det inte förekomma läckage, felmätning, eller att personal, såsom i vissa andra sammanhang, någon gång tar med sig ett ”överblivet” eller ”skadat” exemplar hem. Den allmänna föreställningen om verksamheten är antagli­ gen att varenda krona skall hamna rätt, varje gång.s. 466

5.I fall av stor och långvarig brist har kontanthanteraren tydligen kunnat agera utan att kunderna och bankerna i tillräcklig mån bidragit till att rutinerna för särbehandlingen av dem upprätthållits. Eftersom stora och långvariga brister innebär att kontanthanteraren avvikit från rutinerna i ganska hög grad, handlar det om att kunderna och bankerna inte vårdat rutinerna i sin relation med kontanthanteraren. Kunderna och bankerna har därmed inte bidragit till att hålla riskerna på den nivå som skulle kunna krävas för att de skall särbehandlas. I jämförelse med stöldfallen har de inte följt rutinen att låsa efter sig, alternativt slarvat med sin bankkod eller sitt kontokort. Det skulle kunna krävas av kunderna och bankerna att de kontinuerligt bidrar till att rutinerna följs. I den mån kontanthanterarens. 466

6.22 (R) Separationsrätt vid kontanthantering 467 kunnat avvika från rutinerna i så hög grad att förhållandena blivit pyramid­ spelsliknande, skulle kunderna och bankerna i så fall få dela på den generella kreditrisken tillsammans med alla övriga fordringsägare. Vid just kontanthantering synes det vidare särskilt viktigt att kontant­ hanterare och deras personal inte lockas av möjligheter att utnyttja medlen för egen räkning. Lockelsen att tillgodogöra sig just kontanta medel är antagligen typiskt sett stor. För att övervakningen av kontanthanteraren skall bli effektiv behöver kunderna och bankerna ges tillräckliga incitament att övervaka att rutinerna följs. Om separationsrätten går förlorad i varje fall när kontanthanteraren brustit så mycket i sina förpliktelser att det i realiteten handlat om ett pyramidspel är detta ett sätt att beakta den värdeladdning som ligger i tolerans mot sådana företeelser. Ett uppenbart problem med att dra gränsen för när separationsrätt inte skall godtas p g a stora och långvariga brister, eller rent av vid ”pyramidspel”, är att en sådan gräns blir ganska otydlig. Att en gräns är otydlig är dock inte nödvändigtvis ett skäl att betrakta den som oanvändbar. En gränsdragning behöver göras med beaktande av de risker som är involverade och med beak­ tande av vilka styreffekter som eftersträvas med regleringen. Föreställningar om vad som är rimligt är inte ovidkommande. Den som använder sådana föreställningar behöver emellertid beakta mer än vad som först dyker upp i tanken. Äganderättsföreställningarna bör inte få den makt över tanken som liknelser med stöldsituationer genererar.s. 22