samma situation som om skadan aldrig inträffat

1.En tanke om syftet med ett skadestånd är att det skall reparera skadan och försätta bolaget, eller åtminstone dess ägare, i samma position som de skulle ha varit om den skadegörande handlingen aldrig gjorts. En marknadsvär­ deslösning skulle kunna passa för detta syfte. Som jag nämnt i föregående avsnitt skulle marknadsvärdet, med viss brist på precision och bortsett från prisfluktuationer på marknaden, kunna anses motsvara priset för en återanskaffning av en motsvarande verksamhet. Eftersom en verksamhet är ett instrument för att generera avkastning skulle marknadsvärdet därmed försätta bolaget, eller åtminstone bolagets ägare, i en motsvarande position som innan den skadegörande handlingen. Ett problem med detta tänkesätt är dock precisionen. Verksamheter är i princip unika och det är svårt bedöma att en verksamhet motsvarar en annan. Marknadsvärdeslösningen kan jämföras med hur väl en reparationslös­ ning skulle kunna tänkas fungera i förhållande till syftet att reparera eller att försätta skadelidande i samma situation som om skadan aldrig inträffat. Jag antar då att problemet med precision gäller även en reparationslösning. Att beräkna återanskaffningskostnaden utifrån vad det skulle ha kostat ägarna att starta och finansiera ett nytt bolag som förvärvat verksamheten från konkursboet, blir en i hög grad hypotetisk beräkning. Det går dock inte att utesluta att det i jämförelse skulle vara en mer relevant beräkningsmetod om syftet är att reparera skadan. Ett särskilt problem med att reparera skadan är hur som helst att ett skadestånd till bolaget inte i första hand kommer bolaget till godo. Så länge skadeståndet hanteras som en tillgång i konkursen blir det i första hand ford­ ringsägarna som får nytta av skadeståndet. Bolaget och dess ägare får nöja sig med vad som eventuellt blir kvar efter att fordringsägarna fått betalt. För att skadeståndet skall uppfylla ett reparativt syfte behöver fordringsägarna sakna företräde avseende skadeståndet, eller så behöver skadeståndet ökas så att det omfattar även fordringsägarnas kreditförluster i konkursen. Att utesluta fordringsägarna från företräde går inte ihop med den reglering som ger fordringsägarna företräde. Alternativet att ge fordringsägarna ersättning för deras kreditförluster för att uppfylla ett reparativt syfte i förhållande till bolaget, leder, som framgått av tidigare avsnitt, till kompensation av en annan skada än bolagets skada. Om syftet med skadeståndet skall vara reparation för bolaget i sådan mån att bolaget, eller dess ägare, skall hamna i motsvarande position som innan den skadegörande handlingen, är det 378 17 (M) Uppsägning av kredit som leder till bolags konkurs förstås möjligt att definiera bolagets skada på sådant vis. Att fordringsägare som stått en affärsmässig risk för kreditförlust ändå blir kompenserade får då betraktas som en bieffekt. En konsekvens av en sådan linje är att skadestånden vid en konkurs blir större än bolagets skada, men vad som är ”skada” är förstås just en definitionsfråga.s. 17

2.Vad som är relevant att beakta i sammanhanget är dock att en lösning som ger fordringsägarna betalt för sina kreditförluster också kan antas ha andra effekter. En sådan effekt är att konkursboet får ett särskilt incitament att kräva skadestånd för bolagets räkning. Om bolagets egen skada anses vara det förlorade marknadsvärdet av verksamheten, och detta värde anses ha varit försumbart lågt, kan fordringsägarna ha incitament att för konkursbo­ ets räkning kräva skadestånd för att det ger ersättning för kreditförluster som är mer betydande. Förhållandena kan illustreras med exemplet att bolagets marknadsvärde anses ha varit 3 och kreditförlusterna i konkursen 30.s. 378

3.En annan, och ännu mer relevant effekt, blir tydligare om illustrationen också får en enhet bakom siffrorna, såsom 3 kr och 30 miljoner kronor. Marknadsvärdet för en verksamhet skulle nämligen, även i de fall verk­ samheten anses i princip värdelös kunna vara en struntsumma, såsom 3 kr, eftersom någon kan vara beredd att betala just en struntsumma. Även om en verksamhet eller ett bolag är konkursmässigt skulle en köpare kunna vara intresserad av vissa tillgångar som köparen, innan konkursen, skulle kunna köpa ut från verksamheten för ett pris som gör att transaktionen inte blir återvinningsbar. Att köparen sedan får besväret att stå som ägare av verksamheten i en konkurs är ett besvär som en köpare kan vara beredd att acceptera. Köparen kan föredra detta alternativ framför att köpa ut motsvarande tillgångar i konkursen. Marknadsvärdet skulle därför kunna vara just en struntsumma, såsom 3 kr.s. 378

4.Jag menar att de nämnda effekterna är sådana att det blir svårt att både motivera och använda en skadedefinition för bolagets skada som ger ford­ ringsägarna betalt för sina kreditförluster. Den bieffekt som betalningen av kreditförlusterna skulle vara, utifrån tanken att reparera bolagets skada, skulle inte framstå som en bieffekt. Betalningen av kreditförlusterna skulle i en del fall bli huvudsaken. Givet storleken på kreditförluster i anledning av konkurs och givet värdet på företag som går i konkurs efter en banks uppsägning av kredit, skulle kreditförlusterna sannolikt bli huvudsaken i de allra flesta fall.s. 378

5.Till saken hör vidare att en skadedefinition som skulle omfatta att en skadevållande avtalspart skulle behöva betala kreditförlusterna för att kunna kompensera den skadelidande, knappast skulle undgå parternas uppmärk­s. 378

6.17 (M) Uppsägning av kredit som leder till bolags konkurs 379 samhet vid ingående av avtalet. Även med ett antagande att risken för skadeståndsskyldighet är liten, skulle en bank sannolikt inte vilja stå en sådan risk. Bolaget skulle heller inte vilja betala den premie som banken skulle vilja ta ut för att acceptera risken. En skadedefinition som innebär att även kreditförlusterna skulle behöva betalas, skulle därtill antagligen regelmässigt avtalas bort så länge den inte vore tvingande.s. 17

Syftet att säkra avtalets fullgörande

1.Ett annat syfte med skadestånd i kontraktsförhållanden skulle kunna vara att säkra fullgörandet av parternas förpliktelser i ett ingånget avtal. I sammanhanget kontokredit från bank till bolag skulle ett sådant skadestånd kunna handla om att avhålla banken från att inte prestera i enlighet med avtalet. Vilka uttryck detta syfte skall ta sig rent konkret finns det anledning att fundera över. Utan anspråk på att redovisa annat än en tanke för den aktuella framställningens skull, vill jag dock peka på möjligheten att det skulle kunna handla om att sanktionen skall överträffa fördelen av att låta bli att prestera. För att avhålla en bank från detta behövs i princip en sanktion som innebär större förlust än den banken skulle drabbas av om banken presterade, d v s tillät bolaget att utnyttja kontokrediten. Om bolaget hade möjlighet att ta ut 10 och risken som banken stod för att bolaget inte kan betala tillbaka var 10 %, skulle skadeståndet behöva vara minst 1. I varje fall skulle ett skadestånd om minst 10 vara tillräckligt eftersom det motsvarar förlusten som banken skulle kunna göra om risken faller ut. Som framgått av den rättsdogmatiska utredningen har jag inte redovisat något stöd för att definiera skadan på ett sätt som motsvarar det här aktuella syftet. Att definiera skadan utifrån detta syfte är heller inte nödvändigt. Det avgörande är att skadeståndet åtminstone är så stort att det säkrar avtalets fullgörande och förmår banken att prestera även om den skulle föredra att bryta avtalet. Eftersom kontokreditförhållanden mellan en bank och ett bolag kan skifta, är det möjligt att ett skadestånd som bestäms till bolagets marknads­ 380 17 (M) Uppsägning av kredit som leder till bolags konkurs värde, inte uppfyller syftet att säkra avtalets fullgörande. Om bolaget är värt 5 och kontokrediten ger bolaget möjlighet att ta ut 10, kan banken ha anled­ ning att föredra skadeståndet framför en 51­procentig risk att inte få tillbaka kreditbeloppet. Det hör dock till bankens roll att anpassa villkoren så att företag med litet värde får begränsade krediter. Likaså hör det till bankens roll att se till att villkoren är sådana att banken har möjlighet att säga upp och spärra kontokredit när riskerna för konkurs är beaktansvärda. Jag gör därför antagandet att ett skadestånd som motsvarar bolagets marknadsvärde typiskt sett är tillräckligt för att säkra fullgörandet av parternas förpliktelser i ett ingånget avtal. Eftersom jag antagit att reparations­ eller återanskaff­ ningskostnaderna kan vara såväl högre som lägre än marknadsvärdet, skulle syftet att säkra avtalets fullgörande emellertid kunna uppfyllas med endera av de tre skademodellerna.s. 17

Syftets relevans i förhållande till andra relevanta faktorer

1.Frågorna om storleken på bolagets skada och hur stort skadestånd som skall kunna utgå för att ett bolag drabbas av konkurs, avgörs inte enbart av vilket syfte skadeståndssanktionen ges. Som framgått är det främst fordringsägar­ nas företräde som leder till att ett reparativt syfte inte kan nås fullt ut. Att detta syfte inte kan nås utesluter inte en användning av en reparations­ eller återanskaffningskostnadsmodell. Visserligen är målet med reparation och återanskaffning just att nå ett reparativt syfte, men det skulle gå att använda dessa modeller även för ett syfte som att säkra avtalets fullgörande. För att avgöra vilken av modellerna som skall användas behöver därför ytterligare faktorer beaktas.s. 380

2.En faktor är härvid skadeståndsrättsliga föreställningar om att återanskaff­ ning bara skall vara aktuellt om det finns objekt som är likvärdiga med det som skadats. Eftersom en verksamhet är unik skulle det därmed inte fin­ nas anledning att beakta återanskaffningskostnader. Det finns motsvarande föreställningar om reparation. Om reparationen innebär att det reparerade blir något annat än vad det var innan det skadades, skall reparationskost­ nader inte vara avgörande.s. 380

3.Vad jag redovisat om återanskaffning ovan, pekar emellertid på att det vid konkurs finns möjligheter att återskapa verksamheten. Att köpa ut de omsättningsbara delarna av verksamheten från konkursboet är rent av ens. 380

4.17 (M) Uppsägning av kredit som leder till bolags konkurs 381 relativt ordinär åtgärd. Det faktum att det då inte är bolaget som återanskaf­ far verksamheten, utan bolagets ägare, är en svårighet i sammanhanget. Denna aspekt behöver dock inte nödvändigtvis vara avgörande för en skadedefinition som avser bolaget. Det handlar om att värdera en skada och att bestämma hur stort skadestånd det skadelidande bolaget skall ha. Att beräkna skadeståndet utifrån kostnaderna för att köpa ut verksamheten och skaffa en motsvarande finansiering som i det gamla bolaget, skulle vara möjligt. Det är vad jag redovisat ovan. På motsvarande sätt skulle reparation kunna vara en möjlig beräknings­ modell vid konkurs. Att beräkna de kostnader som konkursen orsakat i syfte att reversera händelseförloppet skulle kunna vara möjligt. I detta fall skulle det dock handla om en rent teoretisk operation. Någon praktik för reparation av verksamheter finns inte. Vad som förekommer i praktiken är utköp av verksamheten från konkursboet. Att reparera en verksamhet till något som kan betraktas som motsvarande skick blir en teoretisk operation. I hög grad blir det också en subjektiv sådan. Dessa karaktäristika utgör en betydande svårighet i sammanhanget. De svårigheter med att använda återanskaffnings­ och reparationsmodel­ lerna som jag nu pekat på, behöver beaktas i ett normativt ställningstagande om skademodell. I kombination med att reparation och återanskaffning därtill är motiverat främst av reparativa skäl, framstår marknadsvärdes­ modellen som den mest användbara. Marknadsvärdemodellen innebär visserligen också svårigheter med att bedöma ett hypotetiskt historiskt värde av verksamheten, men omsättning av verksamhet är en i praktiken förekommande företeelse, och den är direkt kopplad till det subjekt som lider skadan.s. 17

Reflektioner kring resultatet

1.Resultatet som jag lägger fram i detta kapitel är som nämnts att bolagets skada skall anses vara förlusten av bolagets verksamhet, och att denna skada skall bedömas utifrån verksamhetens försäljnings­ eller marknadsvärde innan konkursen. Jag har nått detta resultat främst genom överväganden kring konsekvenser och i beaktande av de aktuella relationerna. Både detta faktum och det faktum att jag endast i begränsad mån nått resultatet genom att systematisera dogmatiska utsagor, ger mig anledning att reflektera över det kvalitativa momentet i vad jag gjort. En reflektion kring det kreativa momentet har att göra med vad andra forskare i förmögenhetsrätt gör. Såvitt jag kunnat se har ingen forskare ställt 382 17 (M) Uppsägning av kredit som leder till bolags konkurs frågan tidigare. En bidragande orsak till detta kan vara att frågan skär över olika underkategorier av förmögenhetsrätten. Själv har jag uppmärksammat frågan för att jag använt en resultatinriktning. Mitt kunskapsintresse har inte varit avgränsat av föreställningar om ämneskategorier. Det är en anledning till att min insats möjligen kan skilja sig från vad förmögenhetsrättsliga forskare brukar göra.s. 17

2.Att insatsen möjligen avviker från vad förmögenhetsrättsliga forskare brukar göra är dock inte skäl för mig att betrakta den som något som inte uppfyller min målbild av ”forskningsresultat”. Det är heller inte skäl för andra att betrakta den som något annat än en förmögenhetsrättslig forsk­ ningsinsats. Den saken behöver bedömas också på andra grunder. Likaså behöver den bedömas utifrån vad jag faktiskt gjort, inte bara utifrån vad jag själv, eller andra, brukar göra.s. 382

3.Vad jag gjort illustrerar resultatinriktningens inverkan i forskningsproces­ sen. Jag har formulerat frågan, och delat upp analysen i olika delar, för att jag föreställt mig att olika metoder skulle kunna bli användbara. På detta sätt har jag kunnat klargöra sådant som relationer och samband, som inte nödvändigtvis hade blivit klargjort med en annan ansats. Jag har också redovisat hur jag gjort. Det har jag redovisat på ett sätt som jag menar tillför aspekter jämfört med exempelvis en traditionell rättdogmatisk ansats.s. 382

4.Vad jag åstadkommit är en normativ utsaga om objektet. Det är förstås något som andra forskare i förmögenhetsrätt traditionellt åstadkommer. Vad jag åstadkommit är dock inte heller denna gång någon utsaga om ”gällande rätt”. Jag har inget anspråk på att en rättstillämpare skall följa min utsaga. Mitt anspråk är att den skall uppfattas som relevant. Vad jag gjort är nämligen att tillföra kunskap kring forskningsfrågan. Att resultatet bygger på enkla förnuftsmässiga överväganden innebär inte att jag inte tillfört något med min insats. En motivering till varför ett bolags skada av konkurs skall anses vara verksamhetens försäljningsvärde, har potential att tillföra något.s. 382

5.Vad jag gjort i detta avseende skiljer sig dock i ett avseende inte från den traditionella rättsdogmatiska insatsen. Upphovsmannen till den traditionella dogmatiska utsagan kan nämligen i realiteten inte heller göra anspråk på mer än att rättstillämpare skall uppfatta den som relevant. En rättstillämpare skulle ha lika lite eller mycket ”rätt” eller ”fel” om han eller hon konstruerar sitt beslut med hjälp av mitt resultat, en dogmatisk utsaga om ”gällande rätt” eller vad författaren kanske kallar en ”vetenskaplig rekonstruktion av rättssystemet”. De klargöranden jag gjort kring relationer och samband kan förekomma i samtliga fall, men i min insats är det en självklar del.s. 382

6.17 (M) Uppsägning av kredit som leder till bolags konkurs 383 Vad jag just hävdat om ”rätt” och ”fel” går det förstås att ha olika uppfatt­ ningar om. Kanske finns det läsare som menar att det föreligger kvalitativa skillnader av ett eller annat slag. Jag ser också själv sådana, i olika kvalitativa riktningar. I förhållande till just frågan om rätt eller fel har jag dock svårt att undvika en tanke. Tanken är att det kan finnas läsare som ser skillnader mellan det jag gjort och det andra gjort, för att jag i relativt hög grad förklarat hur jag gör. Kanske är det jag gjort jämförbart med att en illusionist, en s k magiker, berättar hur varje trick går till? Onekligen skulle illusionistens show då bli mindre intressant och mindre märkvärdig. Jag föredrar själv att inte få veta sådant. När en illusionists uppträder vill jag uppleva just illusionen. Jag föredrar därför det sedvanliga formatet när det just handlar om en sådan show. Det innebär emellertid att jag medvetet avstår från att fullfölja ett kunskapsintresse som jag i och för sig anser relevant. Vad som kan skilja min insats från en traditionell rättsdogmatisk insats har hur som helst att göra med min resultatinriktade forskningsprocess. Som nämnts har jag formulerat frågan och jag delat upp analysen i olika delar för att jag föreställt mig att olika metoder skulle kunna bli användbara. Jag har gjort detta på ett sätt som ger en mer reell förklaring än vad en traditionellt dogmatisk insats typiskt sett tenderar att ge. Det beror på att kunskapsintresset bakom de olika insatserna är olika, jämför avsnitt 2.2. Så långt mina reflektioner kring hur det jag gjort kan jämföras med vad en del andra forskare i förmögenhetsrätt gör. Jag menar härmed inte att det jag gjort håller högre kvalitet än en traditionell insats. Det är heller inte en insats som jag vill framhålla som ett framstående exempel på vad en resultatinrikt­ ning kan leda till. I sak är det jag gjort nämligen inte alls märkvärdigt. Som jag nämnt i inledningen av boken använder jag de exempel jag valt i denna bok för att illustrera. Min avsikt är att illustrera i flera olika avseenden. Vad gäller min insats i detta kapitel vill jag inte lyfta fram den särskilt. Jag menar emellertid inte heller att insatsen håller låg kvalitet. Relativt sett är det en begränsad insats vad gäller redovisning av rättsdogmatisk utredning, beroende på skäl som jag nämnt. I andra avseenden är insatsen emellertid mer långtgående, relativt sett. Kapitlet är därför ett bidrag till det budskap jag har med boken och vad jag åstadkommit är relevant för förståelsen av skadan vid bolags konkurs. I mina reflektioner kring om detta resultat överensstämmer med min mål­ bild beaktar jag att min rättsdogmatiska utredning indikerar att det saknas 384 17 (M) Uppsägning av kredit som leder till bolags konkurs tidigare dogmer i den specifika frågan om skadan av just konkurs. Såtillvida skulle resultatet kunna anses tillföra tidigare okänd kunskap. Samtidigt är det emellertid fråga om ett resultat som ligger nära till hands för åtminstone expertisen i skadeståndsrätt. En reaktion skulle också kunna vara att det helt enkelt inte finns något annat värde att gå på än försäljningsvärdet. Det kan anses självklart att en verksamhet är unik och därmed inte kan återanskaffas, och likaså att en verksamhet är så dynamisk att den inte går att reparera till något som kan betraktas som motsvarande skick. Eftersom detta ligger i linje med allmänna föreställningar om hur sakskada hanteras skulle det resultat jag åstadkommit kunna betraktas som en enkel tillämpning av allmänna skadeståndsrättsliga principer.s. 17

7.Vad som talar för att det ändå skulle finnas anledning att beskriva vad jag gjort som något nytt, är att jag konstruerat en förklaring. Jag har förklarat varför bolagets skada inte skall omfatta även fordringsägarnas skada. Likaså har jag förklarat varför en ersättning till bolaget inte heller indirekt skall innebära att fordringsägarnas skada skall ersättas. Motsvarande skulle med allmänna skadeståndsrättsliga principer visserligen kunna anses följa av en strikt åtskillnad mellan subjekten, men det är i så fall en motivering av annan karaktär än den jag givit. Min motivering består delvis av motsvarande åtskillnad, men också av en konsekvensanalys. Även om konsekvensanalysen inte är särskilt märkvärdig har jag inte sett att någon tidigare redovisat en liknande. Möjligen utgör min motivering därför något nytt, eller med andra ord tidigare okänd kunskap.s. 384

8.Jag menar att jag har nått resultatet genom ett metodologiskt och syste­ matiskt tillvägagångssätt. Den rättsdogmatiska utredningen har följt gängse sätt att undersöka rättskällorna. Jag har använt databaser för praxis och de övriga källor som går att hitta med relevanta sökord. Därtill har jag på sedvanligt sätt gått igenom all skadeståndsrättslig litteratur som jag antagit kunna vara relevant. När det gäller analysen har jag angripit temat utifrån flera infallsvinklar. Den strukturering jag gjort mellan de olika skadelidandes skador bygger på att jag hållit isär de olika relationerna. Konsekvensana­ lyserna som jag gjort bygger dels på antaganden som jag gjort om hur de inblandade subjekten kommer att agera utifrån de handlingsalternativ de har i vissa situationer, och dels på antaganden om vilken hantering bedö­ marna ställs inför givet olika lösningsalternativ. I denna del skulle jag kunna ha arbetat mer systematiskt än vad jag gjort, men jag har arbetat utifrån vad jag identifierat som mest relevant i dessa avseenden.s. 384

9.En reflektion som jag gör i anledning av problemets principiella karaktär, är om jag borde ha gjort mer för att skaffa information om motsvarandes. 384

10.17 (M) Uppsägning av kredit som leder till bolags konkurs 385 problem förekommer i andra rättsordningar. I den mån det finns motsva­ rande resultat och förklaringar avseende andra rättsordningar är min insats dock inte något särskilt beaktansvärt bidrag. Denna reflektion leder dock knappast någon vart om jag också betänker att jag gjort min analys och min utredning för svenska förhållanden. Därmed kan jag försvara min insats med att den förhåller till det mänskliga vetandet om svenska förhållanden. I den mån jag åstadkommit något tänker jag att jag har berikat det mänskliga vetandet om svenska förhållanden. Hur relevant detta är i min målbild beror på vad jag hade kunnat hitta. Oavsett att det möjligen finns en motsvarande analys avseende utländ­ ska förhållanden, menar jag att mitt resultat motsvarar den målbild för ”forskningsresultat” som jag ställt upp. Vad jag åstadkommit är en förkla­ ring till varför skadan vid konkurs i skadeståndsrättsliga sammanhang bör definieras på sätt som jag föreslår. Denna förklaring är dock underbyggd på ett sätt som gör att jag betraktar resultatet som en normativ utsaga. Med detta menar jag som nämnt inte mer än att den är relevant. I varje fall är den minst lika relevant som vad en traditionell rättsdogmatisk utsaga skulle vara i sammanhanget. 386 18 (N) Bedömning och bevisning avseende skada vid konkurss. 17