17.9.2 · Syftet att säkra avtalets fullgörande

1.Ett annat syfte med skadestånd i kontraktsförhållanden skulle kunna vara att säkra fullgörandet av parternas förpliktelser i ett ingånget avtal. I sammanhanget kontokredit från bank till bolag skulle ett sådant skadestånd kunna handla om att avhålla banken från att inte prestera i enlighet med avtalet. Vilka uttryck detta syfte skall ta sig rent konkret finns det anledning att fundera över. Utan anspråk på att redovisa annat än en tanke för den aktuella framställningens skull, vill jag dock peka på möjligheten att det skulle kunna handla om att sanktionen skall överträffa fördelen av att låta bli att prestera. För att avhålla en bank från detta behövs i princip en sanktion som innebär större förlust än den banken skulle drabbas av om banken presterade, d v s tillät bolaget att utnyttja kontokrediten. Om bolaget hade möjlighet att ta ut 10 och risken som banken stod för att bolaget inte kan betala tillbaka var 10 %, skulle skadeståndet behöva vara minst 1. I varje fall skulle ett skadestånd om minst 10 vara tillräckligt eftersom det motsvarar förlusten som banken skulle kunna göra om risken faller ut. Som framgått av den rättsdogmatiska utredningen har jag inte redovisat något stöd för att definiera skadan på ett sätt som motsvarar det här aktuella syftet. Att definiera skadan utifrån detta syfte är heller inte nödvändigt. Det avgörande är att skadeståndet åtminstone är så stort att det säkrar avtalets fullgörande och förmår banken att prestera även om den skulle föredra att bryta avtalet. Eftersom kontokreditförhållanden mellan en bank och ett bolag kan skifta, är det möjligt att ett skadestånd som bestäms till bolagets marknads­ 380 17 (M) Uppsägning av kredit som leder till bolags konkurs värde, inte uppfyller syftet att säkra avtalets fullgörande. Om bolaget är värt 5 och kontokrediten ger bolaget möjlighet att ta ut 10, kan banken ha anled­ ning att föredra skadeståndet framför en 51­procentig risk att inte få tillbaka kreditbeloppet. Det hör dock till bankens roll att anpassa villkoren så att företag med litet värde får begränsade krediter. Likaså hör det till bankens roll att se till att villkoren är sådana att banken har möjlighet att säga upp och spärra kontokredit när riskerna för konkurs är beaktansvärda. Jag gör därför antagandet att ett skadestånd som motsvarar bolagets marknadsvärde typiskt sett är tillräckligt för att säkra fullgörandet av parternas förpliktelser i ett ingånget avtal. Eftersom jag antagit att reparations­ eller återanskaff­ ningskostnaderna kan vara såväl högre som lägre än marknadsvärdet, skulle syftet att säkra avtalets fullgörande emellertid kunna uppfyllas med endera av de tre skademodellerna.s. 17

Syftets relevans i förhållande till andra relevanta faktorer

1.Frågorna om storleken på bolagets skada och hur stort skadestånd som skall kunna utgå för att ett bolag drabbas av konkurs, avgörs inte enbart av vilket syfte skadeståndssanktionen ges. Som framgått är det främst fordringsägar­ nas företräde som leder till att ett reparativt syfte inte kan nås fullt ut. Att detta syfte inte kan nås utesluter inte en användning av en reparations­ eller återanskaffningskostnadsmodell. Visserligen är målet med reparation och återanskaffning just att nå ett reparativt syfte, men det skulle gå att använda dessa modeller även för ett syfte som att säkra avtalets fullgörande. För att avgöra vilken av modellerna som skall användas behöver därför ytterligare faktorer beaktas.s. 380

2.En faktor är härvid skadeståndsrättsliga föreställningar om att återanskaff­ ning bara skall vara aktuellt om det finns objekt som är likvärdiga med det som skadats. Eftersom en verksamhet är unik skulle det därmed inte fin­ nas anledning att beakta återanskaffningskostnader. Det finns motsvarande föreställningar om reparation. Om reparationen innebär att det reparerade blir något annat än vad det var innan det skadades, skall reparationskost­ nader inte vara avgörande.s. 380

3.Vad jag redovisat om återanskaffning ovan, pekar emellertid på att det vid konkurs finns möjligheter att återskapa verksamheten. Att köpa ut de omsättningsbara delarna av verksamheten från konkursboet är rent av ens. 380

4.17 (M) Uppsägning av kredit som leder till bolags konkurs 381 relativt ordinär åtgärd. Det faktum att det då inte är bolaget som återanskaf­ far verksamheten, utan bolagets ägare, är en svårighet i sammanhanget. Denna aspekt behöver dock inte nödvändigtvis vara avgörande för en skadedefinition som avser bolaget. Det handlar om att värdera en skada och att bestämma hur stort skadestånd det skadelidande bolaget skall ha. Att beräkna skadeståndet utifrån kostnaderna för att köpa ut verksamheten och skaffa en motsvarande finansiering som i det gamla bolaget, skulle vara möjligt. Det är vad jag redovisat ovan. På motsvarande sätt skulle reparation kunna vara en möjlig beräknings­ modell vid konkurs. Att beräkna de kostnader som konkursen orsakat i syfte att reversera händelseförloppet skulle kunna vara möjligt. I detta fall skulle det dock handla om en rent teoretisk operation. Någon praktik för reparation av verksamheter finns inte. Vad som förekommer i praktiken är utköp av verksamheten från konkursboet. Att reparera en verksamhet till något som kan betraktas som motsvarande skick blir en teoretisk operation. I hög grad blir det också en subjektiv sådan. Dessa karaktäristika utgör en betydande svårighet i sammanhanget. De svårigheter med att använda återanskaffnings­ och reparationsmodel­ lerna som jag nu pekat på, behöver beaktas i ett normativt ställningstagande om skademodell. I kombination med att reparation och återanskaffning därtill är motiverat främst av reparativa skäl, framstår marknadsvärdes­ modellen som den mest användbara. Marknadsvärdemodellen innebär visserligen också svårigheter med att bedöma ett hypotetiskt historiskt värde av verksamheten, men omsättning av verksamhet är en i praktiken förekommande företeelse, och den är direkt kopplad till det subjekt som lider skadan.s. 17