variant av rättsdogmatik

1.Frågan är således hur den ovan beskrivna normkonflikten skall hanteras? En metod är att prioritera mellan normerna utifrån en normhierarki. Eftersom det handlar om normer på olika nivåer kan man tänka sig att det med hjälp av rättsdogmatiken och den tillhörande rättskälleläran skulle gå att avgöra vilken norm som skall ges prioritet och därmed lösa normkonflikten. Jag vill därför börja med att redovisa vilket resultat jag får med denna metod.s. 264

2.Av de nämnda normerna är EU­direktivet överordnat. Detta följer av rättskälleläran såsom den får förstås med hänvisning till normativa utsagor om vad som kallas ”direkt effekt” och ”indirekt effekt”. Med direkt effekt 12 (H) Riskfördelning avseende kontokort under period då Sverige … 265 avses att direktivet skall användas av nationella rättstillämpande myndig­ heter trots att den nationella lagstiftaren inte implementerat den. Den indirekta effekten går ut på att rättstillämpande myndigheter skall tillämpa den nationella lagstiftningen med beaktande av direktivet, i så hög grad som möjligt. Ett problem med normerna om direkt och indirekt effekt är att båda är relativt komplexa normer. De har internationellrättslig karaktär och bygger på praxis. Vad de närmare skall innebära är därför inte lika tydligt som för andra normer. Inte minst går det att peka på oklarheter kring i vilken mån normerna skall användas mellan enskilda. Istället för en horisontell tillämp­ ning kan ett alternativ vara att rättsföljden begränsas till att den enskilde som drabbas av att ett direktiv inte implementerats får kräva kompensation av staten. Beträffande normernas komplexitet hör det också till saken att de har klara ideologiska implikationer. EU­lagstiftningen har inte sällan en annan karaktär än den nationella. Den annorlunda karaktären används inte sällan i juridisk argumentation. Eftersom normerna anses innebära att den nationella lagstiftaren är underordnad kan de användas för att uttrycka missnöje och opposition mot nationella lösningar som man inte sympati­ serar med. Eftersom denna ideologiska belastning kan vara betydande, kan det vara svårt att hantera normerna. De uppfattas helt enkelt i särskilt hög grad olika av olika personer. Av nämnda skäl kan det diskuteras om det aktuella direktivet skall anses ha direkt effekt, indirekt effekt eller någon annan effekt. Något avgörande från EU­domstolen kring just det aktuella direktivet finns inte. Sanno­ likheten för att rättstillämpare, och i första hand då EU­domstolen, skulle ge direktivet direkt effekt i detta förhållande är sannolikt liten. Eftersom 266 12 (H) Riskfördelning avseende kontokort under period då Sverige … det handlar om enskilda parter är det svårt att få stöd ur normargumenten för en sådan tillämpning. Däremot bedömer jag att sannolikheten är högre för att en rättstillämpare skulle tillmäta direktivet indirekt effekt. I min undersökning har jag utgått från att det inte är uteslutet att åtminstone indirekt effekt är relevant att beakta och jag har prövat vilken lösning som en normhierarkisk metod skulle kunna leda till om en rättstillämpare skulle göra den bedömningen.s. 264

3.För analysens skull börjar jag ändå med alternativet att direktivet anses ha direkt effekt beträffande riskfördelningen. Det skulle vara möjligt med hänsyn till att det handlar om en tillräckligt preciserad norm och för att kortföretagen anses vara ett organ som ligger tillräckligt nära statsmakten i det att de fyller en central samhällelig funktion. Om direktivet därmed anses överordnat blir följden att kortföretagen genom direktivet får möjlighet att utkräva ett generellt ansvar av konsumenterna i enlighet med artikel 61 p 1, d v s en självrisk om 150 euro. Detta är en tämligen konkret regel som inte kan vara särskilt svår att hantera för nationella förhållanden i rätts­ tillämpning och verkställighet. Eftersom direktivet lämnar bedömningen av grov vårdslöshet till den nationella rättstillämparen och inte föreskriver något maxbelopp för ansvaret, skall konsumenterna däremot inte kunna använda direktivet till sin fördel i den delen. Den beskrivna riskfördelningen innebär således att direktivet blir till kortföretagens fördel, jämfört med att direktivet inte alls används.s. 266

4.Resultatet blir mer eller mindre detsamma om direktivet anses ge indirekt effekt och därmed en skyldighet för nationella rättstillämpare att använda den nationella rätten direktivkonformt. Med 36 § avtalslagen är det möjligt att tolka svenska normer på ett sätt som i högsta möjliga mån tillgodoser direktivets påbud och möjligheter. Det går med denna lagregel att åstad­ komma den självrisk för konsumenterna som stadgas i artikel 61 p 1, d v s ett generellt ansvar om 150 euro. Även om 36 § AvtL föreskriver att särskild hänsyn skall tas till konsumentens underlägsna ställning är det inget i lag­ texten som utesluter en tillämpning av 36 § AvtL mot en konsument till fördel för en näringsidkare.s. 266

5.Eftersom direktivet som nämnts inte föreskriver något om vad grov vårds­ löshet skall innebära och inte heller något om jämkning av konsumenters ansvar, skulle det i princip vara möjligt att konstatera att någon indirekt effekt till förmån för konsumenterna inte följer av direktivet. 12 (H) Riskfördelning avseende kontokort under period då Sverige … 267 Med den normhierarkiska metod som jag här använt skulle direktivet således ges prioritet p g a sin generella status. Det skulle, oavsett direkt eller indirekt effekt, innebära, att konsumenten skall stå en generell risk om 150 euro som konsumenter i Sverige inte skulle ha stått för utan direktivet. Metoden leder däremot inte till någon begränsning av konsumenters ansvar jämfört med den gamla svenska ordningen. En följdfråga är så om detta resultat kan anses vettigt? För att kunna värdera resultatet av den normhierarkiska metoden menar jag att det är nödvändigt att reflektera över vad metoden egentligen bestått i. Vad jag antytt att jag gjort ovan är att jag följt en generell normativ rangordning mellan rättskällor. Enligt denna generella rangordning skall direktivet ges företräde. Eftersom mitt tema här har varit riskfördelningsregleringen har jag jämfört direktivets reglering med den gamla svenska ordningen. De skillnader jag konstaterat är sådana att direktivet är mer fördelaktigt för kortföretagen än för konsumenterna. Den bild jag givit är rent av att kon­ sumenterna inte ges någon fördel genom direktivet, utan att detta tvärt om ger en sämre riskfördelning för konsumenten genom det generella ansvaret om 150 euro. Utifrån vad jag redovisat är det denna logik som förefaller ha lett till resultatet. Vad jag just beskrivit är emellertid missvisande. När jag jämfört riskför­ delningsregleringen i direktivet med den gamla svenska ordningen har jag också gjort ett val som jag inte redovisat. Jag har gjort valet att betrakta problematiken ur vad jag kan kalla ett tekniskt perspektiv där det som anses avgörande enbart är vissa av de relevanta normerna. Några av dessa normer har jag också förenklat, främst då normerna om direkt och indirekt effekt. Vad jag härmed bortsett från är framför allt vad som ligger bakom direktivet. Direktivet är avsett att vara en tvingande reglering som anger en lägsta nivå av skydd för konsumenter. Jag har heller inte beaktat att direktivet innehåller en ny utformning av rekvisitet grov vårdslöshet, som beroende på omständigheterna, och främst då vad som står i standardavtalet, i princip skulle kunna användas till konsumentens fördel. Med min metod har jag kommit fram till något som leder till en försämring, för att jag helt enkelt pekat ut enbart vissa normer som relevanta samtidigt som jag också använt förenklingar. Den metod jag använt har således varit en kombination av att använda en norm om normhierarki, att göra en jämförelse, att förenkla och att prioritera bort en del argument trots att de får anses relevanta. Resultatet 268 12 (H) Riskfördelning avseende kontokort under period då Sverige … av metoden får bedömas med beaktande av de förtjänster och brister som mitt tillvägagångssätt har.s. 266

6.Själv menar jag att metoden behöver förfinas genom att i mindre grad förenkla och genom att involvera argument som jag prioriterat bort. Fram­ för allt behöver direktivets konsumentskyddande syfte beaktas. Ett sätt att göra detta är att hävda argumentet att ett direktiv med syfte att skydda konsumenter inte skall kunna användas för att åstadkomma en nackdel för konsumenter. För att ge argumentet en normativ status skulle det kunna placeras in, eller rent av förkläs, i definitionerna av direkt och indirekt effekt. Det skulle kunna hävdas att direktivet inte skall ges direkt effekt för att det är ett horisontellt förhållande där direktiv skall beaktas endast om det finns starka skäl. Några sådana skäl skulle inte anses föreligga eftersom direktivet skall vara konsumentskyddande och det nu skulle handla om något annat. Kanske skulle det rent av bli aktuellt att konstruera ett nytt begrepp, exempelvis ”enkelriktade horisontella förhållanden”, som skulle användas för att förhindra att direktiv används i annat än den riktning som ligger i linje med syftet med direktivet. Jag nämner detta i förklarande syfte, som en sorts liknelse. Det är antagligen en överdrift att påstå att ett behov av ett sådant begrepp skulle föreligga, men märkligare konstruktioner och begrepp förefaller ha utvecklats i EU­rättens historia.s. 268

7.Oavsett hur man konstruerar lösningen med en mer förfinad metod skulle ett beaktande av värdet konsumentskydd bli att kontokortsföretagen inte får framgång med att hävda direktivet för att få ut ett generellt ansvar av konsumenterna innan den svenska lagen trätt i kraft.s. 268

8.Poängen med detta avsnitt är dock inte bara att pröva vilket resultat metoden leder till. Avsikten är också att presentera en analys av hur direk­ tivet skiljer sig från den gamla svenska ordningen. Slutsatsen i denna del är att direktivet inte ger konsumenten någon direkt fördel. Den enda punkt i direktivet som skulle kunna vara en ändring till fördel för konsumenten är att grov vårdslöshet skall bedömas i förhållande till avtalsvillkoren. I den mån avtalsvillkoren inte ändrats i anledning av direktivet, utan är anpassade utifrån den gamla svenska ordningen, skulle rättstillämparen kunna komma till resultatet att direktivet är en fördel för konsumenten. Eftersom denna eventuella fördel emellertid mer eller mindre kan undanröjas genom att avtalen anpassas till direktivets reglering, är det svårt att hävda att direktivet 12 (H) Riskfördelning avseende kontokort under period då Sverige … 269 ger någon specifik fördel i detta avseende. Det skulle knappast handla om en tillräckligt precis reglering, vilket är vad som anses krävas för direkt effekt. Vad som däremot ger betydande fördelar för konsumenten är 2010 års lag. Denna lag är den svenske lagstiftarens åtgärd för att implementera direktivet. Om lagstiftaren hade gjort detta till 1 november 2009 hade de konsumenter som drabbades av obehöriga förfoganden under de nio månaderna fram till 1 augusti 2010 behövt stå mindre risk än vad de fick göra med den gamla svenska ordningen. Något normativt argument för att beakta detta i riskfördelningen står dock knappast att finna. Däremot kan det faktum att en lagändring ansetts nödvändig få betydelse för bedöm­ ningen av oskälighet. Mot bakgrund av resultatet och analysen i detta avsnitt presenterar jag i det följande resultatet av ytterligare metoder för att svara på forsknings­ frågan.s. 268

Konstruktiv analys – vilka är lösningsalternativen?

1.I detta avsnitt presenterar jag resultatet av en metod som kan beskrivas som en konstruktiv analys. Det handlar om att jämföra olika sätt att kombinera de tre normkomplexen och att jämföra det teoretiska utfallet av de lösningar som kombinationerna innebär. De tre normkomplexen är som nämnts: direktivet, vad jag kallar den gamla svenska ordningen eller dåvarande 34 § konsumentkreditlagen, och 36 § avtalslagen med de normativa utsagor som gjorts kring denna för just obehöriga förfoganden över kontokort. Lösning A: Direktivet ges prioritet på sätt som redovisats i föregående avsnitt. Riskfördelningen blir att konsumenten ansvarar generellt med en självrisk som bestäms till 150 euro, och att konsumenten i enlighet med direktivet och den gamla svenska ordningen står fullt ansvar för grov vårdslöshet. Grov vårdslöshet bedöms enligt den gamla svenska ordningen. Lösning B: Den gamla svenska ordningen ges prioritet. Riskfördelningen blir att konsumenten inte står någon risk alls såvida det inte handlar om grov oakt­ samhet såsom denna bedömts enligt den gamla svenska ordningen. Vid sådan grov oaktsamhet ansvarar konsumenten fullt ut, såvida inte 36 § avtalslagen i något udda fall anses aktuell i linje med praxis i den gamla svenska ordningen. 270 12 (H) Riskfördelning avseende kontokort under period då Sverige …s. 12

2.Lösning C: Avtalslagen 36 § och de normativa utsagorna kring den ges prioritet.s. 270

3.Riskfördelningen blir att konsumentens ansvar för grov oaktsamhet jämkas tills. 270

4.12 000 kr i linje med vad lagstiftaren beslutat i 2010 års lag och intentioners. 270

5.från 1977. Bedömningen av grov oaktsamhet görs enligt den gamla svenskas. 270

6.ordningen, men jämkningen till 12 000 kr görs regelmässigt när det handlars. 270

7.om den typiserade praxis som den gamla svenska ordningen inneburit. Ingens. 270

8.självrisk för de fall konsumenten inte bedöms ha handlat grovt vårdslöst. Lösning A, B och C är konstruerade med en prioritetstanke. Vart och ett av de tre normkomplexen utgör utgångspunkt för respektive lösning.s. 270

9.Till dessa tre normkomplex kan läggas en annan tankegång, D, som likaså bygger på en uppsättning normativa argument. Det handlar om argumenten för att bedömningen av grov oaktsamhet inte blivit vad den borde ha varit. Det skulle handla om att rättstillämparen använder det utrymme rätts­ tillämpare anses ha att anpassa tillämpningen även när det kan konstateras att den tagit en viss inriktning.s. 270

10.Lösning D: Bedömningen av grov oaktsamhet anpassas till hur rekvisitets. 270

11.används i andra sammanhang. Det handlar med andra ord om att ta fasta pås. 270

12.den intention lagstiftaren förefaller ha haft redan 1977 och som sedan uttrycktss. 270

13.i olika utredningar, samt inte minst i lagstiftningen från 2010. Genom att rätts­s. 270

14.tillämparna anpassar sin tillämpning av rekvisitet förändras riskfördelningen tills. 270

15.konsumentens fördel. Konsumenten ansvarar inte för fall som inte når upp tills. 270

16.grov oaktsamhet. Behovet av en jämkning av ansvaret för fall där konsumentens. 270

17.står risken för hela skadan blir därmed mindre, och lösning D skulle därförs. 270

18.inte omfatta någon jämkningsmöjlighet annat än för särskilt, eller rent av syn­s. 270

19.nerligen, betydande belopp. Utöver dessa fyra principiellt hållna lösningar kan man tänka sig ytterligare lösningar som utgör kombinationer. Tanken bakom dessa lösningar skulle vara att minska friktionen mellan normerna genom att förebygga eller runda av de effekter som står ut i de olika lösningarna. 12 (H) Riskfördelning avseende kontokort under period då Sverige … 271 Lösning D1: Samma lösning som D, men den förändrade bedömningen av grov oaktsamhet motiveras med att ett generellt ansvar på 150 euro tillämpas med hjälp av 36 § avtalslagen och i enlighet med direktivet. I huvudsak handlar lösning D1 om att en del av de fall som tidigare lett till fullt ansvar för konsumenten istället jämkas till 150 euro. De konsumenter som med tidigare typiserade bedömning av fått ansvara fullt ut för något som med lösning D1 ses som enkel oaktsamhet, får sitt ansvar begränsat från exempelvis 25 000 kr till 150 euro. Lösning D1 är således en variant där direktivets självrisk används för att justera den typiserade tillämpningen enligt den gamla svenska ordningen. Denna lösning adresserar därmed ett av de två problemen med den gamla svenska ordningen. För att även adres­ sera det andra problemet med ansvar för stora belopp behövs ytterligare varianter. Lösning D2: Samma lösning som D1 men med hjälp av 36 § avtalslagen blir konsumentens ansvar för grov oaktsamhet jämkat till högst 12 000 kr i linje med vad lagstiftaren beslutat i 2010 års lag och intentioner från 1977. I effekt blir lösning D2 en riskfördelning som mer eller mindre överensstämmer med 2010 års lag. Lösning D3: Samma lösning som D2, d v s med hjälp av 36 § avtalslagen blir konsumentens ansvar för grov oaktsamhet jämkat till högst 12 000 kr, men inget generellt ansvar om 150 euro för konsumenten. Lösning C1: Samma lösning som lösning C, men med generellt ansvar om 150 euro för konsumenten. Med hjälp av 36 § avtalslagen blir konsumentens ansvar för grov oaktsamhet således jämkat till högst 12 000 kr, och bedömningen av grov oaktsamhet görs enligt den gamla svenska ordningen. Däremot används alltså självrisk på 150 euro med hjälp av 36 § avtalslagen och i enlighet med direktivet. Givetvis går det att konstruera ytterligare lösningar utifrån de parametrar det handlar om. Det kan dock räcka med de lösningar jag redovisat. En poäng med denna konstruktiva metod är att det går att åstadkomma en överblick över olika alternativa lösningar. För att metoden skall leda till ett resultat som pekar ut en lösning krävs att en jämförelse mellan lösningarna visar att en av dem kan anses vara att föredra framför de övriga. Huruvida ett alternativ är att föredra framför ett annat är dock i hög grad beroende av vilka preferenserna är, eller med andra ord grundläggande antaganden och bedömningar som ligger bakom. Utan att klargöra dessa preferenser kan 272 12 (H) Riskfördelning avseende kontokort under period då Sverige … metoden inte ge något visst resultat. Detta är dock inte detsamma som att metoden är meningslös. Metoden tydliggör vilka lösningsalternativ som kan tänkas. När preferenserna tydliggörs går det att se hur dessa påverkar utfallet.s. 270

20.Med bedömningen att ett konsumentskyddsdirektiv inte skall användas för att åstadkomma en effekt som innebär nackdel för en konsument, kan lösning A uteslutas. Är bedömningen villkorslös i detta avseende kan likaså lösning D1, D2 och C1 uteslutas. Resultatet blir i praktiskt hänseende detsamma i alla fyra fallen såvida kortföretagen inte kommer att begära jämkning med stöd av direktivet.s. 272

21.Med antagandet att kostnaderna för kortföretagen kommer att öka dra­ matiskt om konsumentens ansvar begränsas med en justerad bedömning av grov oaktsamhet, kan lösning D, D1, D2 och D3 uteslutas. Lösning D3 kan då antas vara sämst och lösning D1 den minst dåliga.s. 272

22.Med bedömningen att det är svårt att finna något tydligare exempel på när 36 § avtalslagen skall tillämpas för att begränsa konsumenters ansvar för stora förluster kan lösning A, B, D och D1 uteslutas.s. 272

23.Genom att pröva hur olika grundläggande antaganden och bedömningar påverkar resultatet kan det bli lättare att se en möjlig linje mellan olika kombinationer av sådana antaganden och bedömningar. Om de tre nyss redovisade preferenserna kombineras blir utfallet exempelvis att lösning C är att föredra. Det är det enda alternativet som inte uteslutits med någon av preferenserna.s. 272

24.Den konstruktiva metod jag använt här innebär en ganska hög grad av förenkling i förhållande till de normativa argumenten. Det normativa stödet för de olika lösningarna varierar. Visserligen är det att ange metoder för att mäta normativt stöd, men det är helt klart att jurister upplever att det finns olika grader av stöd för ett juridiskt ställningstagande och att det går att utläsa mönster i dessa uppfattningar. Annorlunda uttryckt är det tydligt att jurister relativt sett kommer till någorlunda liknande ståndpunk­ ter i juridiska frågor och att förklaringen till detta i första hand antas vara att de kan värdera styrkan i de normativa argumenten. På grund av dessa föreställningar behöver den som vill övertyga förklara hur de normativa argumenten förhåller sig till de olika lösningarna. Jag presenterar en sådan redovisning i nästa avsnitt. 12 (H) Riskfördelning avseende kontokort under period då Sverige … 273s. 272

Prioritering mellan lösningarna utifrån styrkan