av otillbörlighetsbedömningen

1.Mot bakgrund av de rättsdogmatiska avsnitten har jag gjort en analys av de olika argumenten i förhållande till varandra. I denna analys har jag sett att det går att få ihop även de argument som till synes spretar åt olika håll. Samtidigt har jag gjort antagandet att denna möjlighet verkar leda till en praktiskt användbar lösning, i linje med vad som framhållits som betydelsefullt i doktrin. För betalningar hävdas det som nämnts att vissa kombinationer av ond tro, beloppets storlek och tid innan konkursen tillsammans skall leda till 192 8 (D) Otillbörlighetsrekvisitet och avsikt otillbörlighet. Det faktum att dessa omständigheter är särskilt starkt upp­ fyllda skall leda till att otillbörligheten därigenom är uppfylld.s. 8

2.Ett antagande är att det inte behöver föranleda stora svårigheter att avgöra vad som är särskilt kvalificerat vad gäller två av aspekterna. Storleken på beloppet kan bedömas relativt gäldenärens ekonomi eller generellt. Tiden innan konkurs kan bedömas relativt tidsaspekter i återvinningsreglerna generellt. Den kan också bedömas utifrån allmänna föreställningar om tidsförlopp för ekonomiska kriser hos företag. Likaså kan kombinationen av olika storlekar och tidsaspekter bedömas. Se vidare avsnitt 9.4–6.s. 192

3.Vad som däremot synes bli problematiskt är tanken på att lägga vikt vid olika grader av ond tro. Detta inte nödvändigtvis så mycket beroende på att det skulle vara svårt att tänka sig olika grader av ond tro. En sådan skillnad kan göras beträffande ond tro för att banken borde känt till respektive att banken faktiskt kände till, (kvalificerad ond tro). Ett större dilemma gäller vilken betydelse avsikt skall ha beträffande ond tro. Om borgenären känner till att gäldenären har en avsikt att gynna kan ju detta beskrivas som särskilt kvalificerande. Med tanke på hur de normativa argumenten spretar kring subjektiva aspekter kan man dock fråga sig vad som kan göras.s. 192

4.Det förefaller dock finnas ett sätt att ändå styra längs linjerna. Även om avsikt inte är en nödvändig förutsättning för otillbörlighet går den att beakta inom den objektiva linjen. Det går att göra genom att inte tillmäta en avsikt att gynna direkt vikt, men istället just låta avsikten påverka graden av ond tro hos borgenären. Om borgenären kände till att det fanns en avsikt är det inte märkligt om det är en av flera aspekter som kan göra borgenärens onda tro mer kvalificerad. Därmed blir det genom det subjektiva rekvisitet som avsikten bidrar till otillbörlighet. Det subjektiva rekvisitet bidrar utans. 192

5.8 (D) Otillbörlighetsrekvisitet och avsikt 193 att avsikt alls blir nödvändigt för att uppfylla otillbörlighetsrekvisitet. Istället blir det bara en av flera aspekter som kan bidra. En sådan systematik innebär att bedömaren lägger vikt vid olika grader av ond tro. Som nämnts finns det stöd för en sådan tanke i allmänhet. Med kompletteringen att även ond tro om en avsikt kan bidra, blir pröv­ ningen konsekvent. Genom att lägga vikt vid om en betalning gjorts kort tid innan konkursen, med betydande belopp och i en hög grad av ond tro, prövas otillbörligheten. Bedömningen av otillbörlighet skulle med andra ord handla om att dra gränsen för i hur hög grad dessa aspekter skall vara uppfyllda. Som bakgrund vill jag redovisa några argument som jag övervägt i ana­ lysen. Ett argument är att motverkandet av en faktisk avsikt utgör vad som kan beskrivas som en kärna i återvinningsreglerna. Det handlar om allmänna värden som kommer till uttryck också i grundläggande normer som AvtL 33 §, 29 § och 30 §. I förarbetena och litteraturen påminner man om att återvinningsbara rättshandlingar också kan angripas med ogiltighetsregler och med skadeståndsrättsliga regler vid brott. Ett annat argument är att det går att ifrågasätta i vilken mån det i prakti­ ken går att göra skillnad mellan att väga in vilken grad av ond tro som skall läggas borgenären till last p g a en avsikt att gynna, jämfört med att mer direkt beakta en avsikt att gynna. En faktisk avsikt att gynna avspeglas med viss sannolikhet redan i de övriga omständigheterna kring ett gynnande. Det förefaller möjligen också väl teoretiskt att tänka sig att det skulle gå att inte ta intryck av en faktisk och konstaterad avsikt i en helhetsbedömning, samtidigt som man konstaterat att borgenären är i ond tro på så sätt att det råder osäkerhet beträffande borgenärens avsikt. Ett tredje argument är att den här förordade konstruktionen innebär att man, trots att avsikt kan få (indirekt) betydelse, undviker att ställa upp normativa mönster kring avsikt och effekt i straffrättslig stil. Det är knappast meningsfullt att utveckla sådana med hänsyn till vad man som nämnts kan 194 8 (D) Otillbörlighetsrekvisitet och avsikt få ut av andra sätt att hantera rekvisiten och med hänsyn till risken för att dölja de objektiva möjligheterna.s. 8

6.Ett fjärde argument är att det här är fråga om ett faktiskt försök att hantera förhållandet mellan avsikt och otillbörlighet på ett konsekvent sätt. Att döma av vad som skrivits synes alternativet så här långt vara att inte ens försöka. Låt vara att detta kan bero på att saken kanske anses självklar. Det är nämligen möjligt att den konstruktion jag föreslår anses så självklar att ingen brytt sig om att beskriva den.s. 194

7.Det bör noteras att avsikt inte skall vara den enda aspekten som skall kunna göra borgenärens onda tro mer kvalificerad. Att han faktiskt visste bör vara mer kvalificerande än att han bara borde ha insett. En annan kvalificerande aspekt är att gäldenären kanske alls inte ville gynna borgenä­ ren, men befann sig i en prekär situation med få andra utvägar.s. 194

8.Vidare bör noteras att otillbörlighetsrekvisitet skall kunna uppfyllas också på andra sätt. Om alla rekvisit är uppfyllda utan att något är påfallande starkt uppfyllt, kan det möjligen ändå vara så att någon annan omständig­ het skall anses göra betalningen otillbörlig. Ett exempel som nämnts är att handlingen är straffbar eller uppfyller flera av rekvisiten för straffbarhet.s. 194

Reflektioner kring resultatet

1.När det gäller det aktuella resultatet behöver jag antagligen inte nämna något särskilt om hur det förhåller sig till insatser av andra forskare i för­ mögenhetsrätt. Som jag ser det är det fråga om en insats som inte skiljer sig särskilt mycket från andra. Den är därför ganska lätt att passa in i den gängse bilden. Därtill kan resultatet förefalla vara en självklarhet.s. 194

2.Just på grund av att resultatet kan uppfattas som en självklarhet blir en av mina reflektioner hur ett sådant omdöme skall påverka om resultatet uppfyller min målbild av ”forskningsresultat”. I kapitel 5 och 6 ansåg jag inte att resultaten uppfyllde min målbild på bland annat denna grund. Frågan är därför: Skall en en självklarhet kunna utgöra ett ”forskningsresultat”? Tills. 194

3.8 (D) Otillbörlighetsrekvisitet och avsikt 195 den frågan hör då också om det skall ha betydelse att ingen annan tidigare uttryckt denna självklarhet? I mina reflektioner har jag beaktat just om resultatet tillför tidigare okänd kunskap. En självklarhet är i sig ingen nyhet. Däremot kan man tänka sig att motiveringen för ett självklart resultat kan ha relevans. Jag menar att en motivering, eller med andra ord en förklaring till något självklart, kan uppfylla den målbild jag tänker mig som ”forskningsresultat”. I så fall har det dock betydelse om någon annan tidigare uttryckt självklarheten. Den rättsdogmatiska utredning jag gjort visar inte något sådant. Därmed skulle mitt resultat kunna tillföra okänd kunskap i sådan mån att det skulle kunna vara relevant att tala om ett forskningsresultat. I den mån det nu handlar om något självklart. En aspekt är dock återigen om kunskapen finns uttryckt i annan litteratur än den jag gått igenom. Framför allt handlar det då om utländsk litteratur, och i första hand nordisk rättsvetenskap, eftersom återvinningsregleringarna har en bakgrund i det nordiska samarbetet. En annan aspekt som väckt min betänksamhet när det gäller självklara resultat är om resultatet skall anses tillföra tillräckligt med kunskap. På denna punkt går det kanske att resonera i linje med vad jag nyss gjort. Att ge en förklaring till hur rekvisiten i en regel och de normativa utsagorna skulle kunna gå ihop, kan tillföra förståelse, även om resultatet i sig anses självklart. Att ett forskningsresultat består i en motivering av något som eventuellt anses självklart, påverkar emellertid knappast reflektionerna kring meto­ dologi och systematiskt tillvägagångssätt. Såväl den rättsdogmatiska utred­ ningen som analysen betraktar jag som såväl metodisk som systematisk. Det hade dock gått att göra en mer omfattande rättsdogmatisk utredning och en mer omfattande analys. Den avgränsning jag gjort i identifieringen av vad jag ser som de mest relevanta dogmatiska utsagorna för i varje fall kontokreditförhållanden, hade också kunnat redovisas på ett tydligare sätt. Likaså hade jag kunnat gå längre i identifieringen av de mönster som förhål­ landena mellan rekvisiten bildar. Exempelvis hade jag kunnat presentera alternativa mönster. Vad jag närmast gjort i det avseendet är att avfärda andra alternativ med antagandet att det är svårt att använda någon alternativ lösning som inte ändå skulle leda till att liknande faktorer beaktas intuitivt. Forskningsinsatsen hade också kunnat kompletteras med en eller annan empirisk undersökning. Det hade exempelvis varit intressant att undersöka vilka föreställningar konkursförvaltare och andra jurister som arbetar med återvinning har. Det hade kunnat ge en bild av om saken anses självklar. 196 8 (D) Otillbörlighetsrekvisitet och avsikts. 8

4.En annan reflektion kan handla om huruvida en motivering som utgör den egentliga forskningsinsatsen leder till något. I den mån motiveringen vinner acceptans får den normativ effekt. Forskningsinsatsen har därför i varje fall potential i detta hänseende.s. 196

5.I en samlad bedömning utifrån här föreliggande underlag går det att ifrågasätta om jag har anledning att anse att själva resultatet uppfyller min målbild av ”forskningsresultat”. Vad som framför allt gör bedömningen tveksam är att det hade gått att göra mer än vad jag gjort. Att jag ändå inte gjort mer beror på att jag är skeptisk till om det skulle ge något mervärde. Antagligen skulle jag kunna få ut en inventering av alternativ genom att undersöka nordiska rättskällor. Likaså skulle jag få ut sådana alternativ av att undersöka andra utländska analyser kring återvinning. En empi­ risk undersökning av hur konkursförvaltare ser på otillbörlighetsrekvisitet och avsiktens roll skulle kunna bidra med att övertyga om det självklara. Detsamma skulle en undersökning av om det i en otillbörlighetsbedöm­ ning alls är möjligt att inte intuitivt påverkas av en konstaterad avsikt. Emellertid ser jag möjligheten att även utan sådana ytterligare insatser nå acceptans för den lösning jag redovisat. De ytterligare insatserna framstår i ljuset härav, märkligt nog, som onödigt arbete. Jag skriver ”märkligt nog” eftersom jag, om jag nu anser mig ha vetenskapliga ambitioner, borde vara mindre intresserad av att nå acceptans för lösningen, utan i högre grad för forskningsinsatsen.s. 196

6.Vad som får mig att ändå trots allt stanna vid att betrakta resultatet som något som uppfyller min målbild, är att resultatet bygger vidare på vad andra forskare gjort. Det är således fråga om att följa traditionen för forskning och om kontinuitet i denna. Eftersom jag anser att deras insatser utgör resultat som uppfyller min målbild menar jag att även mitt resultat gör det. 9 (E) En logiskt användbar norm för att hantera otillbörlighets rekvisitet … 197s. 196