hanteringsanalys

1.Som framgått är bakgrunden till forskningsfrågan ett kunskapsintresse av normativ karaktär. För att nå ett resultat som uppfyller min målbild av ”forskningsresultat” behövde jag inrikta mina insatser på att tillföra något till de normativa utsagorna som jag identifierar. Jag kom fram till resultatet med hjälp av en rättsdogmatisk utredning och en analys av hur en antagen hantering av tillämpningen skulle kunna gå till. Eftersom de rättsdogmatiska utsagorna inte gav något egentligt besked om hur gäldenärens avsikt att gynna skall beaktas behövde jag göra en analys av hur en förekommande avsikt hos gäldenären skulle kunna beaktas i rättstillämpningen. Vad jag gjort är att i försöka förena de rättsdogmatiska utsagorna med en tänkbar tillämpningshantering. Det handlar i hög grad om att systematisera de rättsdogmatiska utsagorna. Härtill handlar det om att identifiera hur en viss omständighet skall kunna beaktas i den systema­ tisering av dogmer som jag gjort. Vad jag gjort skulle kunna kallas rättsdogmatisk metod eftersom jag i så hög grad bygger resultatet på normativa utsagor som jag förenar syste­ matiskt. Det moment av analys som jag tillför förutsätter dock ett urval av enkla antaganden som jag gjort om den hantering som en rättstillämpare ställs inför. Jag har för att kunna göra denna analys identifierat argument 186 8 (D) Otillbörlighetsrekvisitet och avsikt som har med föreställningar om funktion och ändamål att göra, men bara i förhållande till hanteringen av regleringen och hur denna kan antas gå till.s. 8

Rättsdogmatisk utredning

1.En rättsdogmatisk utredning visar att det för återvinning generellt, och alltså inte bara specifikt för betalningar, finns ganska omfattande allmänna beskrivningar. De är förstås relevanta för att skapa sig en på rättsdogma­ tik grundad bild av otillbörlighetsrekvisitet. Jag har tagit intryck av dessa allmänna beskrivningar i processen för att nå forskningsresultatet. I denna redovisning avgränsar jag dock bort dem. Vad jag redovisar är de utsagor som har haft störst betydelse för den analys som jag gjorde.s. 186

Otillbörlighetsrekvisitet – ett vagt rekvisit

1.Beskrivningarna av otillbörlighetsrekvisitet i förarbetena är kortfattade. Valet att inte utveckla rekvisitet är medvetet. Tolkningsproblemen överlämna­ des till rättstillämpningen. Lagstiftaren lämnade genom förarbetena ett vagt rekvisit i händerna på rättstillämparna. I doktrinen har detta understrukits med bland annat formuleringen:s. 186

2.”En särskild aspekt på otillbörlighetsrekvisitet är således, att det i viss mån gers. 186

3.rättstillämpningen fria händer att anpassa återvinningsmöjligheten till de behovs. 186

4.som utvecklingen skapar.” När lagstiftaren lämnat ett utrymme som detta finns det anledning att identifiera rekvisitets funktion. Otillbörlighetsrekvisitets principiella funk­ tion har hävdats vara att ”utpeka de rättshandlingar som principiellt sett är klandervärda”. Omvänt innebär detta att rekvisitets praktiska funktion är att det;s. 186

5.”… ger rättstillämpningen en möjlighet att undanta vissa rättshandlingar, soms. 186

6.i och för sig uppfyller de övriga rekvisiten i 4:5, från återvinning. Genoms. 186

7.kravet på otillbörlighet, kan man alltså undanta rättshandlingar, som trots atts. 186

8.kraven på nackdel, insolvens och ond tro är uppfyllda, ändå inte kan anses pås. 186

9.8 (D) Otillbörlighetsrekvisitet och avsikt 187 ett klandervärt sätt företagna för att kringgå följderna av gäldenärens eventuellt förestående konkurs …”. Otillbörlighetsrekvisitet skall m a o användas för att kvalificera eller dis­ kvalificera olika rättshandlingar. En intressant ståndpunkt som anförts på detta tema är: ”En synnerligen viktig aspekt är, att denna kvalifikation måste utformas så, att otillbörlighetsrekvisitet går att hantera i praktiken.” Ett sätt att göra rekvisitet hanterbart är att använda det för bedömning av objektivt fastställbara förhållanden. I doktrinen finns också utsagor om otillbörlighetsrekvisitet som ett objektivt rekvisit. En beskrivning är att det skall: ”… vara fråga om en rättshandling av den typ som återvinningsreglerna generellt sett skall motverka, med en viss kvalifikation, som ligger i kravet på otillbörlighet.” Det finns också beskrivningar med mer utpräglade ambitioner att driva en objektiv linje. En sådan utsaga är: ”Det är inte meningen att man … skall lägga in en estetiskt färgad kritik av den handlande, när en rättshandling karakteriseras som otillbörlig.” Likaså finns det utsagor om att inte lägga vikt vid subjektiva aspekter: Det är ”svårt att förstå varför gäldenärens syfte skulle kunna vara alternativt relevant i en civilrättslig bedömning.” Samtidigt finns det också utsagor som går ut på att subjektiva aspekter skall beaktas. Ett typiskt sett illojalt syfte skall kunna angripas. Det illojala är då just att företa en rättshandling för att kringgå följderna av en kon­ 188 8 (D) Otillbörlighetsrekvisitet och avsikt kurs. Uttryck som att rättshandlingen framstår som föranledd av någon omständighet som förtjänar beteckningen otillbörlig förekommer också. Beträffande den specifika rättshandlingen betalning hävdas också att en betalning skall ses som otillbörlig om gäldenären vet att han är insolvent och därför bör inse att han inte kommer att kunna betala alla sina borgenärer. För återvinning krävs härutöver att borgenären är i ond tro om detta. Om borgenären är den som tar initiativet, genom betalningskrav, krävs att bor­ genären vet att gäldenären är insolvent och att konkurs i vilken borgenären blir oprioriterad kommer att inträffa. Det hävdas att det skall handla om en på visst sätt kvalificerad transaktion som företas för att kringgå följderna av gäldenärens konkurs.s. 8

10.Till bakgrunden hör också att otillbörlighetsrekvisitet infördes för att ersätta bland annat en tidigare regel som innehöll just ett avsiktsrekvisit, en regel som visat sig vålla bevissvårigheter. Den nya regeln angavs som betydligt mer omfattande, bland annat för att ”även culpösa fall inbegrips”. Mot denna bakgrund skulle det kunna hävdas att otillbörlighetsrekvisitet skall ge ett slags kraftfull bevislättnad. Man kan fråga sig om detta kan gå ihop med en tanke att den nya regeln skulle innebära att subjektiva aspekter inte alls skall beaktas, eller inte alls vara relevanta.s. 188

11.Från denna del av den rättsdogmatiska utredningen kan man dra slut­ satsen att otillbörlighetsrekvisitet är vagt, och särskilt när det gäller frågan om hur subjektiva aspekter kring avsikt skall hanteras.s. 188

12.8 (D) Otillbörlighetsrekvisitet och avsikt 189s. 8

Otillbörlighetsrekvisitet och betalningar

1.När det gäller just otillbörlighetsrekvisitets tillämpning på betalningar pekar de dogmatiska utsagorna till synes i en objektiv riktning. I beskrivningar avseende betalningar är det särskilt en utsaga från förarbetena som är åter­ kommande i litteraturen och i praxis: ”När betalningen är att anse som ordinär men borgenären kände till att gälde­ nären var eller blev insolvent, ger beredningens förslag i denna paragraf enligt min mening tillräckliga möjligheter till återvinning. En sådan betalning av ett betydande belopp som görs till en oprioriterad borgenär kort före konkursut­ brottet torde nämligen för det mesta få anses som otillbörlig. Att återvinning utesluts i de undantagsfall då betalning av detta slag inte kan betecknas som otillbörlig är enligt min mening inte ägnat att inge betänkligheter.” Vad som framhålls är alltså att en betalning med ett betydande belopp till en oprioriterad borgenär kort tid före konkursen, då borgenären kände till att gäldenären var eller genom betalningen blev insolvent, för det mesta bör anses otillbörlig. Detta även om den i och för sig betraktas som ordinär. Utsagan används i såväl praxis som doktrin. Den återkommer eller refereras i åtminstone åtta olika författares verk. I flera fall har den givits en central position. HD förefaller bara ha prövat ett kontokreditfall där otillbörlighet var avgörande, NJA 1978 s 194 (Stelvio). Den ovan angivna formuleringen i propositionen ställs upp som central norm i domskälen. Domskälen i övrigt består i två relativt intetsägande meningar där denna norm tillämpas och där beloppet framhålls som avgörande: ”Enär de belopp som sålunda överförts till banken varit betydande, har banken gynnats framför andra borgenärer på ett otillbörligt sätt. Banken har känt till de omständigheter som gjort överförandet av beloppen till banken otillbörligt.” Beloppet var 33 523 kr, vilket motsvarar mer än 133 000 i 2018 års penningvärde. Insättningarna 190 8 (D) Otillbörlighetsrekvisitet och avsikt gjordes under tre veckor innan konkursen. Bankens onda tro var klarlagd genom att banken vid ett möte tre veckor innan konkursen informerats om att bolagets ekonomiska ställning var ohållbar.s. 8

2.Övriga kontokreditfall från HD har avsett andra återvinningsregler och belyser därför inte tillämpningen av otillbehörlighetsrekvisitet. Det kan i sammanhanget dock noteras att även dessa fall har gällt insättningar kort tid innan konkursen och betydande belopp. De har också handlat om några få insättningar. NJA 1937 s 351 (Kreuger & Toll) gällde särskild undantagslagstiftning och äldre lydelse av 30 § i 1921 års konkurslag, d v s med rekvisiten betalning inom 30 dagar och ond tro hos borgenären. Tre insättningar innebar att ett två veckor gammalt ett minussaldo om 288 092 kr vändes till plussaldo två dagar innan undantagslagstiftningen. NJA 1997 s 115 (Ekblad Construction) gällde KonkL 4:10 och en insättning om 1 080 937 kr vid ett tillfälle 16 dagar innan konkursen. I NJA 1990 s 649 (Travtränaren) bifölls inte talan enligt KonkL 4:5 eftersom banken inte ansågs ha varit i ond tro. Däremot bifölls den enligt KonkL 4:10 och två insättningar om totalt 100 655 kr återvanns. Insättningarna gjordes knappt tre månader innan konkursen och var de enda transaktionerna som gjorts på kontot under hela året innan konkursen.s. 190

3.Att bedöma otillbehörlighetsrekvisitet med hänsyn till tid, belopp och ond tro är en omformulering och en förenkling i förhållande till vad som kan läggas in i detta rekvisit. Likafullt visar en rättsdogmatisk utredning att en sådan användning av rekvisitet har framhållits i förarbeten, litteratur och praxis. En författare uttrycker detta som att stor principiell betydelse har lagts vid objektiva faktorer som betydande belopp, att rättshandlingen gjorts strax före konkursen, och ond tro. En annan menar att HD synes ha gjort bedömningar som ”i allmänhet grundat sig uteslutande på den undandragna egendomens värde.”s. 190

Dogmatiska utsagor om hur otillbörlighetsr ekvisitet