– där skuldfrågan är klar

Inledning

1.Rekvisitet upprepad kränkning kan, som ovan nämnts, uppfyllas på två sätt, antingen genom en bedömning av de gärningar åtalet omfattar eller genom en bedömning av de åtalade gärningarna tillsammans med liknande gärningar som den tilltalade tidigare dömts för eller där skuldfrågan annars är klar. Till skillnad från bestämmelsens inledande rekvisit – att det ska vara fråga om flera gärningar som är uppe till domstolens prövning samtidigt – kan alltså vid bedömningen av om dessa utgjort en upprepad kränkning, hänsyn tas också till tidigare brottslighet av liknande art mot samma målsägande. Anledningen är enligt motiven särskilt de situationer där mönstret av kränkningar upptäcks först efter ett antal gärningar och där gärningsmannen redan dömts för några av dem.s. 34

2.Enligt motiven kan tidigare brottslighet på så sätt rättsligt kvalificera de åtalade gärningarna som fridskränkningsbrott genom att de visar på ett mönster, utan att det därmed är fråga om att dessa gärningar på nytt läggs till grund för en fällande dom. De tidigare gärningar som den tilltalade begått är därmed inte direkt föremål för domstolens prövning i det förevarande målet, men kan åberopas som bevis för att styrka att kränkningarna skett vid upprepade tillfällen. Att gärningar som den tilltalade tidigare begått mot samma målsäganden på något sätt måste kunna beaktas ligger i bestämmelsens syfte – att bestraffa upprepade kränkningar mot en närstående. Skulle dessa tidigare gärningar ligga utanför den aktuella bedömningen av gärningarna som fridskränkningsbrott, så skulle det i första hand innebära att det systematiska, i de fall där den tilltalade kontinuerligt har dömts för de enskilda gärningar han eller hon begått, försvinner. Det skulle också kunna tolkas som en anvisning från lagstiftaren att den utsatte inte ska anmäla brott innan det, så att 286 säga, finns tillräckligt många gärningar för att ett fridskränkningsbrott ska föreligga.s. 34

3.Frågan är emellertid vilken betydelse den tidigare brottsligheten kan (tillåtas) ha i förhållande till det ”nya” åtalet. Den tidigare brottsligheten kan enligt motiven belysa de förhållanden under vilka de åtalade gärningarna ägt rum genom att de nu åtalade gärningarna sätts i ett sammanhang, en kontext. Om gärningar som den tilltalade tidigare dömts för kan påverka bedömningen av enskilda gärningar som ett fridskränkningsbrott är det naturligtvis av vikt, att det är tydligt vilken roll sådan brottslighet kan ha vid bedömning av brott enligt BrB 4:4a och hur detta motiveras utifrån legalitetsprincipen och i relation till principen ne bis in idem. Med utgångspunkt i motiven kan tidigare brottslighet rättsligt kvalificera de åtalade gärningarna som fridskränkningsbrott genom att de visar på ett mönster, utan att det därmed är fråga om att dessa gärningar på nytt läggs till grund för en fällande dom. Sådana tidigare gärningar som inte direkt är föremål för domstolens prövning i det förevarande målet, kan alltså åberopas för att styrka att kränkningarna skett vid upprepade tillfällen. Detta ansågs enligt förarbetena vara förenligt med principen om ne bis in idem.s. 35

4.Att tidigare brottslighet kan ingå i prövningen om de enskilda gärningarna varit led i en upprepad kränkning gör att frågan kan ställas om hur de gärningar som ska dömas för särskilt, vid sidan av ett eventuellt fridskränkningsbrott, kan ingå i prövningen av huruvida dessa inneburit en upprepad kränkning. Likaså uppkommer frågan om också preskribe-s. 35

5.287 rade gärningar, där t.ex. den tid som förflutit har gjort att gärningen är preskriberad, ändå kan ingå i bedömningen av upprepad kränkning.s. 35

En fortsättning på den tidigare brottsligheten

1.Som framgått ovan kan tidigare brottslighet, som den tilltalade begått mot målsäganden, belysa de förhållanden under vilka gärningarna i det aktuella åtalet ägt rum, genom att de kan bidra till att kvalificera de i det nu aktuella som fridskränkningsbrott. Det innebär att omständigheten att den tilltalade tidigare förövat brott mot målsäganden kan bidra till att styrka att det är fråga om en upprepad kränkning. Uttryckt annorlunda kan sägas att den tidigare brottsligheten är av betydelse först om de åtalade gärningarna själva uppfyller kravet på att det ska vara fråga om flera gärningar som är uppe till domstolens prövning samtidigt. Det blir då inte fråga om att den tilltalade ska dömas igen för redan lagförda gärningar. Såsom Wennberg påpekar bör gärningar som den tilltalade tidigare dömts för inte kunna ingå vid bedömningen av de enskilda gärningarna som en brottsenhet och på så sätt ”läka” en brist avseende antalet åtalade gärningar. Den tidigare brottsligheten torde därmed endast ha relevans som bevis för det systematiska i kränkningarna, dvs. att de enskilda gärningarna varit ett led i en upprepad kränkning.s. 36

2.Även med utgångspunkt i att de gärningar som den tilltalade tidigare dömts för kan utgöra bevisfakta för att de nu aktuella gärningarna kan utgöra en upprepad kränkning, uppstår frågor kring hur tidigare lagföringar kan beaktas. Det gäller i första hand hur många gärningar, som ett aktuellt åtal för fridskränkningsbrott, ska innefatta för att tidigare brottslighet ska kunna beaktas. En andra fråga blir om tidigare brottslighet kan påverka karaktären och allvaret av de gärningar som är uppe till domstolens prövning. En tredje fråga är hur det tidsmässiga sambandet mellan de nu aktuella gärningarna och tidigare brottslighet ska bedömas.s. 36

3.Bedömningen av huruvida tidigare brottslighet kan beaktas inom ramen för upprepad kränkning torde också innebära att, vad som skulle ha varit fallet om samtliga gärningar ingått i det aktuella åtalet, att bedömningen ska göras mot bakgrund av de enskilda gärningarna och 288 omständigheterna i det enskilda fallet, samt att kravet på upprepad kränkning kan anses uppfyllt om gärningarna är tillräckligt många eller allvarliga samt har ett tidsmässigt samband.s. 36

4.Särskilt när det gäller frågan om hur många gärningar det aktuella åtalet måste/bör omfatta blir betydelsen av tidigare brottslighet framträdande. Bestämmelsens ordalydelse anger att brottsliga gärningar ska vara uppe till domstolens prövning samtidigt. Det torde innebära att de gärningar som omfattas av det aktuella åtalet alltid och ovillkorligen måste vara fler än en; annars är det inte fråga om gärningar. En definition av vad flera gärningar innebär är dock svår att finna. Ett undantag är Jareborg & Friberg m.fl., som menar att det med flera gärningar ska förstås ”att gärningsmannen har begått minst två brott mot en viss närstående eller tidigare närstående person; dessa brott måste samtidigt komma under domstolens bedömning”. Om åtalet omfattar ett flertal gärningar där den tidigare brottsligheten endast visar på den upprepade karaktären hos beteendet torde det vara oproblematiskt. Den tidigare brottsligheten har då normalt inte någon avgörande betydelse för konstruktionen av ett fridskränkningsbrott utöver att de kan visa på att den nu aktuella brottsligheten ingår i ett mönster av systematiska kränkningar. Ser man det som att det är tillräckligt med två gärningar, får tidigares. 37

5.289 lagförda brott givetvis en annan betydelse. I det fallet torde det krävas att de gärningar som omfattas av det aktuella åtalet är tillräckligt kvalificerade för att en tidigare lagförd gärning, om den ingått i det aktuella åtalet, skulle innebära att gärningarna sammantaget innebär en upprepad kränkning. Skulle så vara fallet, att den tidigare brottslighet som gärningsmannen har begått i stället tillåts ha en funktion att ”läka” en brist vad gäller antalet gärningar, uppstår givetvis frågan hur detta förhåller sig till principen ne bis in idem.s. 37

6.Av vad som uttalades i Lagrådets yttrande i prop. 1997/:98:55 och senare i RH 2006:29 beträffande tidigare lagföringar, framgår att ett enskilt misshandelstillfälle som följer efter tidigare lagföring inte är tillräckligt för att rubriceras som fridskränkningsbrott, men att däremot två eller flera brottsliga gärningar efter tidigare lagföring kan rubriceras på detta sätt. Dessa uttalanden kan tolkas som att det kan vara tillräckligt med två gärningar som följer på tidigare lagföring för att de senare ska kunna bedömas som ett fridskränkningsbrott. Av vad som framgått ovan torde dock gärningarnas antal och allvar här, liksom om den tidigare brottsligheten ingått i det aktuella åtalet, vara av betydelse. I RH 2006:29 var omständigheterna sådana att de två gärningar som var föremål för prövning i det aktuella åtalet (misshandel och olaga hot) hade begåtts endast sex månader efter det att gärningsmannen villkorligt frigavs från 290 ett fängelsestraff för grov kvinnofridskränkning mot samma målsägande. Hovrätten konstaterade att de två gärningar som omfattades av det aktuella åtalet inte i sig torde vara tillräckligt för att det skulle kunna anses vara fråga om en upprepad kränkning. Mot bakgrund av att den tilltalade tidigare dömts för grov kvinnofridskränkning mot målsäganden och att de nu aktuella gärningarna hade begåtts under den villkorliga frigivningen för straffet för detta brott, ansåg domstolen att de nu åtalade gärningarna framstod som en fortsättning på den tidigare brottsligheten, och därmed var ett led i en upprepad kränkning av kvinnans integritet.s. 38

7.För att tidigare brottslighet ska kunna inverka på bedömningen av de enskilda gärningarna som fridskränkningsbrott, dvs. att det är tillräckligt att det aktuella åtalet omfattar två gärningar torde, med hänvisning till RH 2006:29, vara att bedöma utifrån både de åtalade gärningarnas allvar och den tidigare brottslighetens karaktär. Om ett åtal omfattar två allvarligare gärningar och den tilltalade i anslutning till dessa begått, och blivit dömd för, liknande brottslighet mot samma målsägande kan de senare gärningarna ses som en fortsättning på den tidigare brottsligheten och de tidigare gärningarna bidrar då till att de senare kan anses utgöra led i en upprepad kränkning. Det kan emellertid diskuteras om det brott som den tilltalade tidigare dömts för kan utgöra den ”allvarliga-s. 39

8.291 re gärningen” och på så sätt kvalificera två mindre allvarliga brott som fridskränkningsbrott. I princip bör så kunna vara fallet. I båda fall rör det sig om upprepade kränkningar av integriteten och om man kan beakta tidigare lagförda gärningar för att påvisa det upprepade i beteendet är det svårt att motivera att fallen ska bedömas annorlunda vad gäller kravet på upprepad kränkning. En annan sak är att ansvar för fridskränkningsbrott också förutsätter att kravet på att gärningarna har varit ägnade att allvarligt skada personens självkänsla måste vara uppfyllt.s. 39

9.En förutsättning för att tidigare brottslighet som den tilltalade har begått ska kunna vägas in i bedömningen av om gärningarna har utgjort en upprepad kränkning torde emellertid också vara att den tidigare brottsligheten kan anses ha ett tidsmässigt samband med de gärningar som omfattas av det aktuella åtalet. Det krav som finns på ett tidsmässigt samband, att gärningarna inte ska ligga för nära eller för långt ifrån varandra i tid, torde även avse sådan brottslighet som den tilltalade tidigare dömts för.s. 40

10.Genomgången av underrättspraxis visar att domstolarna i många fall vägt in tidigare brottslighet vid bedömning av om gärningarna som är uppe till prövning varit ett led i en upprepad kränkning. Genom att se de åtalade gärningarna i ljuset av den tidigare brottsligheten kan den tidigare brottsligheten också få en direkt betydelse för att gärningarna utgör just en upprepad kränkning. Det tidsmässiga sambandet tycks dock ha viss betydelse för om de aktuella gärningarna utgör en upprepad kränkning.s. 40

11.Till exempel har tre gärningar vid två gärningstillfällen med en veckas mellanrum – i ett fall misshandel och i ett fall misshandel och olaga hot – ansetts utgöra fridskränkningsbrott. Mannen hade tidigare dömts för misshandel av kvinnan i två fall, den senaste gärningen hade begåtts nio månader och den första drygt ett år innan de nu aktuella gärningarna. Även om de åtalade gärningarna inte ansågs tillräckliga, både med hänsyn till antal och den korta tid som förflutit mellan dem, för att ensamma utgöra ett fridskränkningsbrott visade, enligt hovrätten, den tidigare brottsligheten att det var fråga om ett mönster som går igen, varför gärningarna var ett led i en upprepad kränkning. Också i relation till 292 detta fall kan sägas att två gärningar visserligen är tillräckligt för att uppfylla kravet på flera gärningar, men de skulle normalt inte ensamma duga för att uppfylla kravet på att gärningarna ska utgöra ett led i en upprepad kränkning. I det aktuella fallet låg det senaste misshandelstillfället nio månader tillbaka i tiden. Frågan torde därför bli om den tidigare brottsligheten skulle anses ha ett sådant tidsmässigt samband med de nu aktuella gärningarna om den i stället ingått i åtalet för de nu aktuella gärningarna.s. 40

12.Jämföras kan med ett fall där den tilltalade stod åtalad för att vid tre tillfällen, med cirka ett års mellanrum, ha misshandlat målsäganden. Mannen hade tidigare dömts för misshandel och olaga hot mot målsäganden under samma tidsperiod. Med beaktande av främst gärningarnas bristande tidsmässiga samband fann hovrätten att de inte utgjorde en upprepad kränkning. Det förhållandet att alla utom en av dessa gärningar begåtts under löpande prövotid efter den tidigare domen ansågs inte medföra en annan bedömning. Hade den tidigare brottsligheten ingått i det aktuella åtalet hade det inneburit att åtalet skulle ha omfattat misshandel vid fyra tillfällen samt ett olaga hot under en period av ett år. Det tidsmässiga sambandet skulle då ha avsett om de senare misshandelsgärningarna, som begåtts med ett års mellanrum, kan anses ha ett sådant samband med tidigare gärningar att de sammantaget kan anses utgöra en upprepad kränkning.s. 41

13.293s. 41

Brott som ska dömas för särskilt

1.Fridskränkningsbrottens konstruktion gör att det ständigt uppstår konkurrens mellan brott som kan ingå i fridskränkningsbrottet och brott för vilka det ska dömas särskilt vid sidan av ett eventuellt fridskränkningsbrott. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att normala konkurrensregler bör tillämpas. Konkurrens handlar förenklat dels om brott som konsumeras av BrB 4:4a, dvs. kan ingå i ett fridskränkningsbrott, dels om brott som ska dömas för särskilt vid sidan av ett fridskränkningsbrott, t.ex. grov misshandel.s. 42

2.Det innebär att grövre brott, t.ex. grov misshandel, människorov och olaga frihetsberövande, inte ska ingå i fridskränkningsbrottet. I stället ska domstolen döma särskilt för dessa grövre brott. Domstolen ska alltså döma för grov misshandel för den eller de handlingar som bedöms som grov misshandel och för fridskränkningsbrott för de handlingar som bedöms som t.ex. misshandel av normalgraden, under förutsättning att övriga rekvisit för fridskränkningsbrott är uppfyllda.s. 42

3.Hur dessa grövre brott kan påverka rekvisitet upprepad kränkning framgår inte av motiven till bestämmelsen. Rimligtvis torde ändå sådana gärningar, liksom tidigare lagföringar kunna visa mönstret i gärningsmannens handlande, dvs. att de grövre brotten kan fungera som bevis för att de gärningar som åtalet för fridskränkningsbrott varit led i en upprepad kränkning.s. 42

4.Särskilt när det gäller sexualbrotten, som i de allra flesta fall ska dömas för vid sidan av eventuellt fridskränkningsbrott får detta stor praktisk betydelse. En konsekvens skulle annars kunna bli att de gärningar gär294 ningsmannen begått ”underrubriceras” eller ”överrubriceras” för att så att säga passa in i fridskränkningsbrottet. Anta att det är styrkt att den tilltalade under en period av två år har utsatt en närstående för systematiska våldtäkter, vid två tillfällen misshandlat (mindre grovt brott) målsäganden. Utöver detta har den tilltalade kontrollerat målsäganden genom att förbjuda denne att träffa släktingar och dagligen kommit med nedlåtande uttalanden. Det kontrollerande beteendet eller de nedlåtande kommentarerna ska inte ingå i prövningen av om gärningarna utgjort en upprepad kränkning. • Anta att våldtäkterna ”underrubriceras” som mindre grov våldtäkts. 42

5.(BrB 6:1 st. 3). De enskilda gärningar som sammantaget kan bedö-s. 43

6.mas som fridskränkningsbrott utgörs då av flera fall av våldtäkt (min-s. 43

7.dre grovt brott), två fall av misshandel (mindre grovt brott). Antalets. 43

8.gärningar torde i sådana fall både vara tillräckligt många och tillräck-s. 43

9.ligt kvalificerade för att utgöra en upprepad kränkning av den utsatte. • Anta i stället att våldtäkterna bedöms som våldtäkt (BrB 6:1 st. 1). Des. 43

10.enskilda gärningar som sammantaget kan bedömas som fridskränk-s. 43

11.ningsbrott utgörs då av två fall av misshandel (ringa brott). Seddas. 43

12.isolerade skulle förmodligen dessa inte anses uppfylla kraven på upp-s. 43

13.repad kränkning men sedda tillsammans med våldtäktsbrottslighetens. 43

14.torde förutsättningarna vara uppfyllda. När det som i det ovanstående exemplet finns flera gärningar som i ljuset av den grövre brottsligheten kan utgöra fridskränkningsbrott borde detta inte föranleda tillämpningssvårigheter, när det gäller att visa på det upprepade beteendet. Men skulle den grövre brottsligheten med hänsyn till att den, till skillnad från tidigare brottslighet, har begåtts under samma period, också kunna påverka bedömningen om det bara återstår en gärning som kan konstituera ett fridskränkningsbrott? Med lagtextens krav på att flera gärningar ska vara uppe till domstolens prövning samtidigt,s. 43

15.295 torde svaret bli nej. Frågan torde sällan ställas på sin spets, men den har varit uppe till domstolens prövning bl.a. i ett mål vid Göta hovrätt.s. 43

16.I förevarande fall rörde det sig om tre fall av allvarlig misshandel gentemot en kvinna som den tilltalade bodde tillsammans med under äktenskapsliknande förhållanden. Det var också visat att gärningarna utgjort led i en upprepad kränkning av målsägandes integritet och varit ägnade att allvarligt skada hennes självkänsla. Gärningarna var därför, enligt domstolen, tillräckligt allvarliga och tillräckligt många för att anse att rekvisiten för grov kvinnofridskränkning i och för sig skulle anses uppfyllda. Två av gärningarna bedömdes som så allvarliga att de skulle rubriceras som grov misshandel och därmed dömas för särskilt och frågan blev hur den tredje gärningen skulle rubriceras. Hovrätten konstaterar att de två gärningar som bedömts som grovt brott enligt motivuttalandena inte kunde ingå i brottet grov kvinnofridskränkning och att ett brott vid sidan av den grova misshandeln inte ensamt kunde kvalificera det brottet. Hovrätten konstaterar vidare att fridskränkningsbrottet tillkommit för att inom det straffrättsliga regelsystemet tillräckligt kunna beakta det straffvärda i ett upprepat, systematiskt kränkande när detta utgörs av lindrigare gärningar. Hovrätten ansåg dock att det inte förelåg någon risk för ett otillräckligt beaktande av straffvärdet när, som i förevarande fall, två av tre gärningar ansågs utgöra grov misshandel. Den grova brottslighet som mannen gjort sig skyldig till ansågs, av domstolen, gott och väl ha det straffvärde av två år och tre månader som tingsrätten fastställt och att det samlade straffvärdet inte påverkades av hovrättens ändrade brottsrubricering.s. 44

17.Det kan naturligtvis ur ett rättspolitiskt perspektiv ses som problematiskt att gärningar som skulle kunna bedömas som fridskränkningsbrott inte rubriceras som fridskränkningsbrott av den anledningen att vissa av gärningarna ska dömas för särskilt. Här måste dock syftet bakom fridskränkningsbrottet beaktas, nämligen möjligheten att beakta det 296 samlade beteendets straffvärde när lindrigare gärningar blir ett led i en upprepad kränkning eller en del av ett trakasserande samlivsmönster mellan ojämlika parter. I straffrättsligt hänseende blir därför i stället av betydelse om det sammanlagda straffvärdet av de gärningar den tilltalade begått beaktas i tillräcklig utsträckning. Om så är fallet spelar det inte någon avgörande roll att det i vissa fall inte blir möjligt att bedöma den samlade brottsligheten enligt BrB 4:4a. Det torde också generellt vara så att behovet av att beakta kontexten, ur ett straffvärdesperspektiv, avtar när vissa gärningar bedöms som så allvarliga att de ska dömas för vid sidan av ett fridskränkningsbrott.s. 44

Preskriberade gärningar

1.Att tidigare brottslighet, eller brott som ska dömas för särskilt kan beaktas vid bedömningen av om gärningarna inneburit en upprepad kränkning får anses klart. Mer oklart är om preskriberade gärningar kan fylla samma funktion. Situationen väcker likartade principiella frågor, där effektiv lagföring av de situationer man vill komma åt genom fridskränkningsbrottet ställs i förhållande till de rättssäkerhetsaspekter som i så fall får träda åt sidan. Vad gäller möjligheterna att åberopa lagförda gärningar som bevisning har man låtit det förra intresset träda före. I det här fallet gäller dock, till skillnad från tidigare brottslighet där skulden är klarlagd genom en lagakraftvunnen dom, den omständigheten att gärningar som är preskriberade inte är formellt styrkta. Varken i förarbeten eller i HD:s praxis har man gjort några uttalanden vad gäller möjligheten att åberopa preskriberade gärningar som bevis för t.ex. att de gärningar som omfattas av åtalet utgör ett led i en upprepad kränkning och varit ägnade att allvarligt skada självkänslan. Detta är inte heller en fråga som underrätterna förefaller ha uppehållit sig vid.s. 45

2.Regler om preskription finns i 35 kap. brottsbalken och preskriptionstiden styrs i allmänhet av brottets svårhet. Av 1 § framgår att påföljd inte får ådömas om den misstänkte inte har häktats eller fått del av åtalet inom en viss angiven tid. Är brottet preskriberat ska åtalet ogillas, något som ska beaktas av rätten ex officio. Om flera brott begås genom skilda gärningar ska preskriptionstiden räknas särskilt för vart och ett av brot-s. 45

3.297 ten. Eftersom fridskränkningsbrottet består av i sig enskilda gärningar som sammantaget kan konstituera fridskränkningsbrott löper preskriptionstiden för vart och ett av de enskilda brotten även om fridskränkningsbrottet som sådant har en preskriptionstid på tio år.s. 45

4.Fridskränkningsbrotten infördes för att enskilda i sig relativt lindriga gärningar skulle kunna bedömas som en enhet och därmed ge brottet ett högre straffvärde när dessa begåtts under en längre tid. Flera brott i brottskatalogen för fridskränkningsbrotten, t.ex. misshandel ringa brott, olaga hot och ofredande har en preskriptionstid på två år. Just den tid som av olika skäl förflutit innan brotten anmäls kan innebära att mindre allvarliga gärningar bortfaller på grund av preskription. I vissa fall är de kvarvarande gärningarna tillräckligt många och tillräckligt kvalificerade 298 för att bedömas som fridskränkningsbrott. I andra fall medför emellertid det faktum att en eller flera gärningar är preskriberade att förutsättningarna för att bedöma de resterande gärningarna som fridskränkningsbrott inte föreligger.s. 46

5.Att en gärning är preskriberad innebär att åtalet i den delen ska ogillas vilket i sin tur innebär att den ifrågavarande gärningen inte kan ingå som gärning i ett fridskränkningsbrott. Det bör vara klart att preskriberade gärningar inte kan bidra till att uppfylla kravet på flera gärningar och de torde heller inte kunna bidra till att påvisa kränkningarnas upprepade karaktär. Normalt sett är preskription en fråga som hanteras på åtalsnivå. I andra fall kan emellertid preskriptionsfrågan vara beroende av hur gärningen bedöms. Ofta är situationen då sådan att placeringen av brottet i svårhetsgrad kommer att avgöra preskriptionsfrågan t.ex. om gärningen bedöms som misshandel av normalgraden eller ringa brott.s. 47

6.Beroende av bedömning och placering i svårhetsgrad kan därför en eller flera gärningar som skulle kunna bidra till ett fridskränkningsbrott vara preskriberade. Även om gärningen inte ska medföra straffansvar som enskild gärning så torde skuldfrågan i dessa fall vara klar. I dessa fall skulle i brottet, i vart fall teoretiskt, sådana gärningar kunna ingå i bedömningen av upprepad kränkning på samma sätt som tidigare brottslighet, dvs. det skulle kunna argumenteras för att brottet kan utgöra bevisfakta för att det har förelegat en upprepad kränkning.s. 47

Förhållandet till principen ne bis in idem

1.En särskild fråga är huruvida möjligheten att beakta tidigare brottslighet vid bedömningen av om ett fridskränkningsbrott är förenlig med principen ne bis in idem. Jag ska här inte gå djupare in på frågan, men några reflektioner kan ändå göras.s. 47

2.Brottsbeskrivningens utformning gör att de kriminaliserade gärningar som kan konstituera ett fridskränkningsbrott ska vara uppe till domstolens prövning samtidigt. Liknande brottslighet som den tilltalade tidigare dömts för kan belysa de förhållanden under vilka de åtalade gärningarna begåtts. Det tycks klargjort att en gärning som redan tidigare blivit lagförd inte kan lagföras på nytt som en del av fridskränkningen, dvs. tidigare lagförda gärningar kan inte direkt läggas till grund för ett åtal avseende fridskränkningsbrott. Den tidigare brottsligheten kan därför inte, som Wennberg uttrycker det, ”läka” en brist som avser antal gärningar i dets. 47

3.299 aktuella åtalet. Det torde heller inte vara problematiskt från ne bis in idem-synpunkt så länge man inte inkluderar den tidigare brottsligheten bland de gärningar som direkt ligger till grund för åtalet. Att de får betydelse för kvalificering av nya gärningar måste anses rimligt.s. 47

Andra handlingar

1.Med utgångspunkt i den utsatthet som bestämmelsen är avsedd att träffa är naturligt att den tidsperiod under vilka de enskilda brottsliga gärningarna begåtts kan omfatta ett antal andra gärningar som skulle kunna styrka det systematiska i den tilltalades beteende. Det gäller såväl brottsliga gärningar som inte omfattas av brottskatalogen för fridskränkningsbrotten som gärningar som inte är straffbara. Även om de inte kan ingå i bedömningen av de enskilda brotten skulle dessa gärningar bland annat kunna visa på det ”allvar” som gör att det krävs mindre för att gärningarna tillsammans utgör led i en upprepad kränkning. Att hänsyn ska tas till den utsattes hela situation vid prövningen av om de enskilda gärningarna varit led i en upprepad kränkning skulle därför kunna tolkas som att andra, icke kriminaliserade gärningar eller gärningar utanför brottskatalogen kan få betydelse för bedömningen.s. 48

2.Frågan om också icke straffbara gärningar skulle kunna ingå i prövningen av om gärningarna utgjort led i en upprepad kränkning togs upp vid införandet av fridskränkningsbrotten. I det ursprungliga författningsförslaget angavs att även omständigheter vid sidan av gärningen kunde ha betydelse för prövningen, t.ex. beteenden som inte är straffbara men som kan visa på att det är fråga om en upprepad kränkning. Efter påpekande från Lagrådet om att det då fanns en risk att utdömda straff också skulle omfatta icke straffbara handlingar och att detta skulle strida mot legalitetsprincipen, klargjordes att det vid sidan av de åtalade gärningarna inte är möjligt att beakta andra, icke kriminaliserade gärningar. Frågan 300 behandlades också av Stalkningsutredningen. Här konstaterades att en svårighet vid denna typ av brottslighet (dvs. förföljelsesyndrom) är att flera handlingar som en förföljare kan utsätta en person för ligger utanför det straffbara området. Med hänvisning till intresset av förutsebarhet diskuterades när ett antal var för sig straffria handlingar kan övergå till att utgöra ett led i en upprepad kränkning och vid något tillfälle konstituera ett brott. Straffrättens krav på legalitet och rättssäkerhet ansågs medföra att ett brott som utformades som ett upprepat beteende av kränkande, men inte straffbara, handlingar skulle medföra alltför svåra gränsdragningsproblem.s. 48

3.Åklagaren torde därför inte som bevis för att de gärningar som åtalet omfattar varit led i en upprepad kränkning, kunna åberopa andra handlingar som inte utgör brott enligt brottsbalken, något som förtydligas i NJA 1999 s. 102. HD konstaterar för det första att den eller de ytterligare integritetskränkningar som kan visa på att det är fråga om en upprepad kränkning inte kan bestå av handlingar som i sig inte är straffbara, t.ex. nedsättande tal eller nedlåtande beteende. Vidare konstaterar HD att den eller de ytterligare integritetskränkningar som kan ha funktion av bevisfakta för att det är fråga om en upprepad kränkning inte torde kunna utgöras av annan brottslighet än de brott som omfattas av fridskränkningsbrottens brottskatalog.s. 49

4.Begränsningen till fridskränkningsbrottets brottskatalog i förhållande till andra straffbara handlingar, behandlas vidare i NJA 2004 s. 437. Föräldrarna hade vid upprepade tillfällen under fyra år kallat dottern ”hora” och andra liknande yttranden. HD konstaterar att brottet förolämpning inte finns med bland de typer av brott som enligt BrB 4:4a kans. 49

5.301 ingå i fridskränkningsbrottet. De förolämpande uttalandena som föräldrarna riktat mot dottern kunde inte anses vara av sådan beskaffenhet att de var straffbara som olaga hot och kunde därför inte medföra ansvar i det nu aktuella sammanhanget, utan fick vägas in i bedömningen av straffvärdet för föräldrarnas brottslighet.s. 49

6.Den omständigheten att den tilltalade dagligen använt kränkande tilltal mot målsäganden torde i enlighet med NJA 2004 s. 437 inte kunna ingå av bedömningen av rekvisitet upprepad kränkning. En annan sak är att upprepade kränkande tillmälen i vissa fall kan bedömas som ofredande och den vägen komma att ingå i fridskränkningsbrottet, låt vara att möjligheten till en sådan omrubricering i straffrättsligt hänseende är något oklar.s. 50

7.Att kränkande tillmälen inte i sig kan ingå i bedömningen skulle visserligen kunna förklara att kränkande tillmälen i vissa fall bedöms som ofredande (och därmed kan ingå i fridskränkningsbrottet).s. 50

8.Om hänsyn ska tas till den utsattes hela situation, torde likväl andra brottsliga gärningar som andra handlingar ha relevans för att visa på det systematiska och upprepande i beteendet. En annan sak är att sådana handlingar med hänsyn till förutsebarhet och legalitet inte i sig själva torde kunna göra att ett fridskränkningsbrott föreligger.s. 50

9.Det kan diskuteras om möjlighet verkligen ges att beakta den utsattes hela situation om t.ex. nedlåtande beteende eller tillmälen, som förekommer under samma tidsperiod som de åtalade gärningarna, undandras från prövningen. Snarare torde sådana handlingar visa på att det är fråga om en upprepad kränkning och måste anses typiska för de situationer som bestämmelsen är avsedd att träffa. Det kanske snarare skulle vara så att frånvaron av sådana kränkningar skulle visa på bristen i det systematiska.s. 50

10.Det tycks dock här, som Burman beskriver det, föreligga en avgörande skillnad mellan ne bis in idem-problemet och legalitets-problemet. Att beakta något som ligger utanför åtalet (tidigare brottslighet) för ”att belysa de förhållanden under vilka de aktuella gärningarna har ägt rum” anses inte innebära att den tilltalade döms på nytt för dessa. Att i samma syfte beakta något som ligger utanför åtalet (icke-kriminaliserade gärningar eller brott enligt bestämmelser som ligger utanför fridskränkningsbrot302 tens brottskatalog), anses däremot innebära att den tilltalade döms för vad som beaktas och det måste då finnas lagstöd för ett sådant förfarande.s. 50

Ägnat att allvarligt skada självkänslan

Inledning

1.Utöver att gärningarna var och en ska ha varit led i en upprepad kränkning ska gärningarna ha varit ägnade att allvarligt skada den utsattes självkänsla. Bedömningen av om gärningarna har varit ägnade att allvarligt skada självkänslan ska göras med beaktande av den utsattes hela situation och med utgångspunkt i dels hur allvarliga de enskilda gärningarna framstår, dels i omständigheterna kring den utsatta personen.s. 51

2.Det krävs däremot inte att gärningarna verkligen har allvarligt skadat självkänslan. Rekvisitet är ett s.k. abstrakt fare-rekvisit som innebär att gärningarna ska vara sådana att de typiskt sett leder till att självkänslan skadas allvarligt, dvs. att de ska vara sådana att de typiskt sett duger för att leda till resultatet. Det innebär att det inte behöver bevisas att den enskilda personens självkänsla verkligen har skadats allvarligt.s. 51

Allvarligt skada självkänslan

1.Även om de flesta brott enligt brottskatalogen för fridskränkningsbrotten kan anses innebära att självkänslan skadas är detta inte tillräckligt, utan det krävs att gärningarna typiskt sett är ägnade att skada självkänslan allvarligt. I det ligger en viss kvalificering av de brottsliga gärningarna. När det gäller de lindrigare brotten kan det, enligt motiven, t.ex. vara att gärningarna ingår i ett mönster som sammantaget leder till att den kränkta personen bryts ned. Utöver detta ska vid bedömningen hänsyns. 51

2.303 också tas till omständigheter kring den utsatte. I motiven till ändringen av bestämmelsen år 2013 anges att det med kravet på att gärningarna ska ha varit ägnade att allvarligt skada offrets självkänsla avses en viss kvalificering av gärningarna. Det förutsätts inte, enligt motiven, att de enskilda gärningarna varit av visst allvar, men däremot att de sammantaget nått upp till en sådan nivå att självkänslan typiskt sett skadas allvarligt. Vid bedömningen ska, enligt motiven till bestämmelsen, hänsyn tas till den utsattes hela situation. Viss vägledning för vad som kan utgöra sådana omständigheter kan hämtas i NJA 2003 s. 144. Här sägs att frågan om gärningarna varit ägnade att skada den utsattes självkänsla bör besvaras med beaktande av hela hennes (eller hans) situation. Det kan t.ex. som i det aktuella fallet röra sig om avsaknad av socialt nätverk eller språkförbistringar som gör att den kränkta är mer eller mindre utlämnad åt gärningsmannen.s. 51

3.Vilka omständigheter som kan omfattas av hela den utsattes situation utöver gärningarnas frekvens och allvar togs också upp i Fridskränkningsutredningens praxisgenomgång. Här anges att andra omständigheter som återkommande beaktas av domstolarna är om övergreppen ägt rum i hemmet, vilket är en plats där man normalt ska kunna känna sig trygg, om gärningarna haft förnedrande inslag samt om målsäganden befunnit sig i en utsatt belägenhet genom att socialt isolerad, befinna sig i ett beroendeförhållande till gärningsmannen eller genom underlägsenhet beträffande fysisk styrka. Liknande omständigheter togs upp i NJA 2003 s. 144 där HD anför att frågan om gärningarna varit ägnade att allvarligt skada målsägandes självkänsla ska besvaras med beaktande av hela hennes situation. Mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet ansågs de kränkande gärningarna ha varit ägnade att allvarligt skada målsägandes självkänsla då hon var nyinflyttad till Sverige och utan kunskaper i det svenska språket. Dessutom beaktades att hon var ensam hemma med små barn och saknade ett socialt nätverk. Mannen hade också försökt styra och begränsa hennes kontakter med omvärlden vilket gjorde att hon var mer eller mindre utlämnad åt honom. Även om HD:s uttalanden utgör exempel tyder Fridskränkningsutredningens genomgång på att just 304 sådana omständigheter har stor relevans för att bedöma någons utsatthet, att dessa får utgöra en slags mall för utsatthet. Även om ett sådant synsätt kan sägas stämma överens med den s.k. normaliseringsprocessen, om ett trakasserande samlivsmönster mellan ojämlika parter, så kan det med hänsyn till den variation av människor som bestämmelsen är avsedd att skydda, uppfattas som en (i vissa fall alltför snäv) begränsning.s. 52

4.Även faktorer som att brottsoffret varit betydligt yngre än gärningsmannen kan, enligt utredningen, påverka bedömningen. Vid grov kvinnofridskränkning och grov fridskränkning mot vuxen beaktas även om kränkningarna skett i närvaro av egna eller gemensamma barn. Fridskränkningsutredningens praxisgenomgång kan tolkas som att de omständigheter som beaktas vid prövningen av om gärningarna varit ägnade att allvarligt skada självkänslan i många delar är samma omständigheter som kan beaktas som försvårande omständigheter vid straffvärdebedömningen enligt BrB 29:2. Av BrB 29:2 framgår att omständigheter som ska beaktas i försvårande riktning är t.ex. att den tilltalade visat stor hänsynslöshet (p. 2) något som i flera fall kopplats till att våldet begås i hemmet. Vidare ska beaktas att den tilltalade utnyttjat någon annans skyddslösa ställning eller svårigheter att värja sig (p. 3), vilket i praxis t.ex. avsett fysisk styrka, skillnad i ålder osv., samt att brottet varit ägnat att skada tryggheten och tilliten hos ett barn i förhållande till en närstående vuxen (p. 8). Den sistnämnda omständigheten tar särskilt sikte på de fall där barn bevittnat våld.s. 53

5.Av ovanstående framgår att domstolen vid bedömningen av om gärningarna typiskt sett är ägnade att allvarligt skada självkänslan ska utgå från den utsattes hela situation och därmed den situation inom vilken de enskilda brotten begåtts. Utöver gärningarnas antal och allvar kan fakto-s. 53

6.305 rer av betydelse vara att gärningarna ingår i ett mönster som sammantaget leder till att den utsatta personen bryts ned, att övergreppen ägt rum i hemmet eller innehållit förnedrande inslag och att våldet begåtts inför egna eller gemensamma barn. Vidare framgår att de enskilda gärningarna inte behöver vara av en viss svårhetsgrad men att de sammantaget måste nå upp till en sådan nivå att självkänslan typiskt sett skadas allvarligt. Det framgår också att omständigheter som gör att självkänslan allvarligt skadas t.ex. kan vara avsaknad av kunskap i svenska språket och avsaknad av socialt nätverk.s. 53

7.När det gäller att bedöma om gärningarna varit ägnade att skada självkänslan tycks bedömningen, i högre grad än vid bedömningen av om gärningarna inneburit en upprepad kränkning vara kopplad till brottsoffrets utsatthet. Av förklarliga skäl blir det fråga om ett brett spektrum av olika omständigheter som domstolen har att förhålla sig till. När lindrigare gärningar kan vägas upp av en mer utsatt situation finns dock en risk att omständigheter som kön, ålder och social status får betydelse vid bedömningen. Det kan innebära att domstolen anser att gärningarna förvisso varit ägnade att skada självkänslan, men att de inte varit ägnade att allvarligt skada självkänslan. Exempel på ett sådant resonemang återfinns i domskälen i RH 2004:48. I målet beaktar hovrätten bl.a. att kvinnan hade ett ekonomiskt övertag och att parterna genomgått en utdragen och uppslitande skilsmässoprocess med åtskilliga konfrontationer, där båda parter varit delaktiga. Mot bakgrund av detta, tillsammans med att det inte varit fråga om fysiskt våld, ansågs omständigheterna inte varit ägnade att allvarligt skada kvinnans självkänsla.s. 54

8.Med hänsyn till att det vid bedömningen av rekvisitet ägnat-att främst tycks vara fråga om omständigheter som rör kontexten kommer den vidare framställningen att behandla de båda rekvisiten tillsammans. 306s. 54

Samspel och olikheter

Ett eller två rekvisit

1.I avsnitten ovan om upprepad kränkning och ägnat att allvarligt skada självkänslan behandlas rekvisiten som två rekvisit där bedömningen av upprepad kränkning främst tycks ske utifrån gärningarnas antal och art medan bedömningen av om brotten varit ägnade att allvarligt skada personens självkänsla verkar ta sikte på andra omkringliggande omständigheter, dvs. den kontext inom vilken den upprepade kränkningen har begåtts.s. 55

2.Även om bestämmelsens ordalydelse ger vid handen att det är fråga om två självständiga rekvisit är det i rättstillämpningen inte helt tydligt, eller i vart fall inte utskrivet att, rekvisiten bedöms som två separata rekvisit. Bedömningen i domskälen redovisas ofta med den korta (standard-)frasen att gärningarna inneburit en upprepad kränkning som varit ägnad att skada självkänslan, dvs. att det ofta är fråga om ett blankt konstaterande av att rekvisiten föreligger. Hur bedömningen gjorts framgår sällan och de båda rekvisiten tycks bedömas utifrån samma kriterier och som ett rekvisit där det ena ger det andra.s. 55

3.Det har också i doktrin diskuterats huruvida de ska uppfattas som två rekvisit fristående ifrån varandra eller två rekvisit som samspelar med varandra. Lernestedt förklarar det som att kränkningen av offrets integritet ska vara ett faktum, medan det endast krävs att gärningarna som är föremål för bedömningen varit sådana att de typiskt sett skadar självkänslan. En sådan uppdelning torde innebära att den ”upprepade kränkningen” tar sikte på det upprepade, dvs. det systematiska, i beteendet, medan ”ägnat att” i större utsträckning tar sikte på själva utsattheten och gärningarnas typiska betydelse i den kontext de företas. Att det rör sig om upprepade kränkningar behöver därför inte innebära att de också är ägnade att allvarligt skada självkänslan. Motsatsvis kan det i det enskilda fallet givetvis vara så att en eller ett par gärningar är ägnade att skada den utsattes självkänsla allvarligt, men att gärningarna inte är så många eller så kvalificerade att de utgör en upprepad kränkning. Så kan t.ex. vara fal-s. 55

4.307 let när den utsatta situationen till stor del har bestått av handlingar som inte är straffbara eller när det brister i det tidsmässiga sambandet mellan gärningarna. Men också andra faktorer kan ha betydelse för att det ena, det andra eller inte något av rekvisiten är uppfyllda.s. 55

5.Till exempel har i flera fall där förhållandet varit präglat av konflikter gärningarna visserligen ansetts innebära en upprepad kränkning, men däremot har de inte ansetts vara ägnade att allvarligt skada självkänslan. Även om det uttalats att det torde krävas mindre för att utgöra en upprepad kränkning när den utsatta befinner sig i en särskilt utsatt situation, så har t.ex. det förhållandet att våldet inte varit tillräckligt systematiskt i vissa fall ansetts innebära att det inte varit fråga om en upprepad kränkning.s. 56

6.Rekvisiten ska spegla den särskilda utsattheten (som det innebär att bli utsatt för systematiskt våld av en närstående). Sätter man punkten innan parentesen får rekvisiten en mer generell innebörd där det inte framstår som självklart att de ska ses som två separata rekvisit utan i stället som rekvisit i samspel. Ett sådant synsätt skulle visserligen utmana brottskonstruktionen som ett icke perdurerande brott. Också Burman menar att det finns anledning att fundera över om och hur rekvisiten hör ihop och att flera aspekter, t.ex. graden av kränkning, torde vara relevant för prövningen av båda rekvisiten. Burman hänvisar här till justitierådet 308 Beckmans skiljaktiga mening i NJA 1999 s. 102. Beckman, som ansåg att gärningarna var led i en upprepad kränkning men inte att de varit ägnade att allvarligt kränka självkänslan anförde:s. 56

7.För frågan hur många gärningar som krävs för att de sammantaget skall varas. 57

8.att se som ett led i en upprepad kränkning kan det spela viss roll hur allvar-s. 57

9.liga de är bl.a. från synpunkten om de varit ägnade att allvarligt skada dens. 57

10.berörda personens självkänsla. Det sistnämnda rekvisitet utgör i sin tur etts. 57

11.krav på en viss kvalificering att de brottsliga gärningarna. Även mer lindrigas. 57

12.brott kan uppfylla rekvisiten t.ex. om de är tillräckligt många och ingår is. 57

13.ett mönster som sammantaget leder till att den kränkta personen bryts ner. Just otydligheten i hur rekvisiten ska bedömas framkommer av NJA 1999 s. 102 där HD med hänvisning till retroaktivitetsförbudet ogillade åtalet för grov kvinnofridskränkning men där de tre skiljaktiga justitieråden kom till tre olika slutsatser. Utöver Beckman ansåg justitierådet Gregow att det inte förelegat ett sådant systematiskt och kvalificerat kränkande från mannens sida att de aktuella gärningarna, trots att de ansågs ha varit ägnade att allvarligt skada kvinnans självkänsla, inte kunde anses ha utgjort led i en upprepad kränkning av hennes integritet. Håstad menade i stället att de gärningar åtalet omfattade skulle ses i ljuset av den tidigare brottsligheten och att de då dels innebar en upprepad kränkning av kvinnan, dels fick anses ha varit ägnade att allvarligt skada hennes självkänsla.s. 57

14.En rimlig tolkning av hur rekvisiten kan förstås är att det ändå finns ett samspel mellan dem just på det sätt Håstad beskriver det – att de nya gärningarna ska ses i ljuset av de tidigare åtalade och därmed kan innebära att självkänslan skadas allvarligt.s. 57

15.309s. 57

Sammanfattande kommentarer

1.Brottskonstruktionen i BrB 4:4a gör att flera relativt lindriga gärningar kan ses och bedömas som en enhet och i kontexten av att brottet riktats mot en och samma närstående. Genom att bygga bestämmelsen kring enskilda brottsliga gärningar skapas en tydlig gräns för vad som kan utgöra fridskränkningsbrott, vilket naturligtvis är bra ur rättssäkerhetssynpunkt. Begränsningen av brottskatalogen, till i sig kriminaliserade gärningar kan ur ett straffrättsligt perspektiv därför anses motiverat. Samtidigt kan naturligtvis konstateras att denna begränsning innebär att bestämmelsen inte fullt ut svarar mot de tankar som låg bakom lagstiftningen. Som ovan framhållits finns det olika typer av kränkande beteende som är typiska för en fridskränkningskontext men som, på grund av bestämmelsens konstruktion, inte direkt kan läggas till grund för ett fridskränkningsbrott.s. 58

2.Möjligheten att beakta det särskilt straffvärda i systematiska kränkningar av en närstående ges ändå genom att de enskilda brottsliga gärningarna ska bedömas tillsammans och i ljuset av kravet på upprepad kränkning och kravet på att gärningarna sammantagna ska ha varit ägnade att allvarligt skada självkänslan. När de brottsliga gärningar som kan beaktas begränsas till de gärningar som omfattas av brottskatalogen i fridskränkningsbrotten, är det lätt att något tappas bort. Det hindrar dock inte att kontexten i en inte obetydlig utsträckning kan beaktas vid bedömningen av bl.a. ägnad att-rekvisitet och att det ställer krav på rättstillämparen att göra en bredare och mer allsidig bedömning av situationen.s. 58

3.En fara som uppstår när det gäller att fånga utsattheten är att rekvisiten i tillämpningen tappar sin koppling till det bakomliggande syftet och att bedömningen av dem blir närmast slentrianmässig. Med det menar jag att det kan finnas ett motstånd mot att hantera det bredare perspektivet och att det är lättare att utgå från det konkreta – de brottsliga gärningarna och vad som där är bevisat. Den helhetsbedömning av den utsattes situation som ska göras faller då lätt bort. 310s. 58

4.En rimlig tolkning av hur rekvisiten kan förstås torde ändå vara att det finns ett samspel mellan dem på så sätt att den upprepade kränkningen tar sikte just det upprepade och systematiska medan ägnat att-rekvisitet tar sikte de omständigheter som omgärdar de enskilda gärningarna, dvs. den kontext som speglar den särskilda utsattheten. Mycket förenklat skulle upprepad kränkning då förstås som flera gärningar som i sig själva eller tillsammans med eventuell tidigare brottslighet och/eller gärningar som ska dömas för särskilt visar på det upprepande och systematiska i brottsligheten. På så sätt skulle den utsattas hela situation – i fråga om brottslighet – beaktas, antingen genom att åtalet i sig visar på det systematiska i gärningsmannens handlande, men också genom att domstolen utöver detta kan beakta brott som döms för särskilt eller som tidigare dömts för. Därmed skulle de omkringliggande omständigheterna – både hänförliga till brotten och till situationen – visa på att den upprepade brottsligheten varit ägnad att allvarligt skada personens självkänsla. Sådana omkringliggande faktorer kan t.ex. vara kränkningarnas karaktär, att de pågått under lång tid, att den utsatta var mer eller mindre utlämnad åt gärningsmannen osv.s. 59

5.311s. 59