8.3.4.2 · En fortsättning på den tidigare brottsligheten

1.Som framgått ovan kan tidigare brottslighet, som den tilltalade begått mot målsäganden, belysa de förhållanden under vilka gärningarna i det aktuella åtalet ägt rum, genom att de kan bidra till att kvalificera de i det nu aktuella som fridskränkningsbrott. Det innebär att omständigheten att den tilltalade tidigare förövat brott mot målsäganden kan bidra till att styrka att det är fråga om en upprepad kränkning. Uttryckt annorlunda kan sägas att den tidigare brottsligheten är av betydelse först om de åtalade gärningarna själva uppfyller kravet på att det ska vara fråga om flera gärningar som är uppe till domstolens prövning samtidigt. Det blir då inte fråga om att den tilltalade ska dömas igen för redan lagförda gärningar. Såsom Wennberg påpekar bör gärningar som den tilltalade tidigare dömts för inte kunna ingå vid bedömningen av de enskilda gärningarna som en brottsenhet och på så sätt ”läka” en brist avseende antalet åtalade gärningar. Den tidigare brottsligheten torde därmed endast ha relevans som bevis för det systematiska i kränkningarna, dvs. att de enskilda gärningarna varit ett led i en upprepad kränkning.s. 36

2.Även med utgångspunkt i att de gärningar som den tilltalade tidigare dömts för kan utgöra bevisfakta för att de nu aktuella gärningarna kan utgöra en upprepad kränkning, uppstår frågor kring hur tidigare lagföringar kan beaktas. Det gäller i första hand hur många gärningar, som ett aktuellt åtal för fridskränkningsbrott, ska innefatta för att tidigare brottslighet ska kunna beaktas. En andra fråga blir om tidigare brottslighet kan påverka karaktären och allvaret av de gärningar som är uppe till domstolens prövning. En tredje fråga är hur det tidsmässiga sambandet mellan de nu aktuella gärningarna och tidigare brottslighet ska bedömas.s. 36

3.Bedömningen av huruvida tidigare brottslighet kan beaktas inom ramen för upprepad kränkning torde också innebära att, vad som skulle ha varit fallet om samtliga gärningar ingått i det aktuella åtalet, att bedömningen ska göras mot bakgrund av de enskilda gärningarna och 288 omständigheterna i det enskilda fallet, samt att kravet på upprepad kränkning kan anses uppfyllt om gärningarna är tillräckligt många eller allvarliga samt har ett tidsmässigt samband.s. 36

4.Särskilt när det gäller frågan om hur många gärningar det aktuella åtalet måste/bör omfatta blir betydelsen av tidigare brottslighet framträdande. Bestämmelsens ordalydelse anger att brottsliga gärningar ska vara uppe till domstolens prövning samtidigt. Det torde innebära att de gärningar som omfattas av det aktuella åtalet alltid och ovillkorligen måste vara fler än en; annars är det inte fråga om gärningar. En definition av vad flera gärningar innebär är dock svår att finna. Ett undantag är Jareborg & Friberg m.fl., som menar att det med flera gärningar ska förstås ”att gärningsmannen har begått minst två brott mot en viss närstående eller tidigare närstående person; dessa brott måste samtidigt komma under domstolens bedömning”. Om åtalet omfattar ett flertal gärningar där den tidigare brottsligheten endast visar på den upprepade karaktären hos beteendet torde det vara oproblematiskt. Den tidigare brottsligheten har då normalt inte någon avgörande betydelse för konstruktionen av ett fridskränkningsbrott utöver att de kan visa på att den nu aktuella brottsligheten ingår i ett mönster av systematiska kränkningar. Ser man det som att det är tillräckligt med två gärningar, får tidigares. 37

5.289 lagförda brott givetvis en annan betydelse. I det fallet torde det krävas att de gärningar som omfattas av det aktuella åtalet är tillräckligt kvalificerade för att en tidigare lagförd gärning, om den ingått i det aktuella åtalet, skulle innebära att gärningarna sammantaget innebär en upprepad kränkning. Skulle så vara fallet, att den tidigare brottslighet som gärningsmannen har begått i stället tillåts ha en funktion att ”läka” en brist vad gäller antalet gärningar, uppstår givetvis frågan hur detta förhåller sig till principen ne bis in idem.s. 37

6.Av vad som uttalades i Lagrådets yttrande i prop. 1997/:98:55 och senare i RH 2006:29 beträffande tidigare lagföringar, framgår att ett enskilt misshandelstillfälle som följer efter tidigare lagföring inte är tillräckligt för att rubriceras som fridskränkningsbrott, men att däremot två eller flera brottsliga gärningar efter tidigare lagföring kan rubriceras på detta sätt. Dessa uttalanden kan tolkas som att det kan vara tillräckligt med två gärningar som följer på tidigare lagföring för att de senare ska kunna bedömas som ett fridskränkningsbrott. Av vad som framgått ovan torde dock gärningarnas antal och allvar här, liksom om den tidigare brottsligheten ingått i det aktuella åtalet, vara av betydelse. I RH 2006:29 var omständigheterna sådana att de två gärningar som var föremål för prövning i det aktuella åtalet (misshandel och olaga hot) hade begåtts endast sex månader efter det att gärningsmannen villkorligt frigavs från 290 ett fängelsestraff för grov kvinnofridskränkning mot samma målsägande. Hovrätten konstaterade att de två gärningar som omfattades av det aktuella åtalet inte i sig torde vara tillräckligt för att det skulle kunna anses vara fråga om en upprepad kränkning. Mot bakgrund av att den tilltalade tidigare dömts för grov kvinnofridskränkning mot målsäganden och att de nu aktuella gärningarna hade begåtts under den villkorliga frigivningen för straffet för detta brott, ansåg domstolen att de nu åtalade gärningarna framstod som en fortsättning på den tidigare brottsligheten, och därmed var ett led i en upprepad kränkning av kvinnans integritet.s. 38

7.För att tidigare brottslighet ska kunna inverka på bedömningen av de enskilda gärningarna som fridskränkningsbrott, dvs. att det är tillräckligt att det aktuella åtalet omfattar två gärningar torde, med hänvisning till RH 2006:29, vara att bedöma utifrån både de åtalade gärningarnas allvar och den tidigare brottslighetens karaktär. Om ett åtal omfattar två allvarligare gärningar och den tilltalade i anslutning till dessa begått, och blivit dömd för, liknande brottslighet mot samma målsägande kan de senare gärningarna ses som en fortsättning på den tidigare brottsligheten och de tidigare gärningarna bidrar då till att de senare kan anses utgöra led i en upprepad kränkning. Det kan emellertid diskuteras om det brott som den tilltalade tidigare dömts för kan utgöra den ”allvarliga-s. 39

8.291 re gärningen” och på så sätt kvalificera två mindre allvarliga brott som fridskränkningsbrott. I princip bör så kunna vara fallet. I båda fall rör det sig om upprepade kränkningar av integriteten och om man kan beakta tidigare lagförda gärningar för att påvisa det upprepade i beteendet är det svårt att motivera att fallen ska bedömas annorlunda vad gäller kravet på upprepad kränkning. En annan sak är att ansvar för fridskränkningsbrott också förutsätter att kravet på att gärningarna har varit ägnade att allvarligt skada personens självkänsla måste vara uppfyllt.s. 39

9.En förutsättning för att tidigare brottslighet som den tilltalade har begått ska kunna vägas in i bedömningen av om gärningarna har utgjort en upprepad kränkning torde emellertid också vara att den tidigare brottsligheten kan anses ha ett tidsmässigt samband med de gärningar som omfattas av det aktuella åtalet. Det krav som finns på ett tidsmässigt samband, att gärningarna inte ska ligga för nära eller för långt ifrån varandra i tid, torde även avse sådan brottslighet som den tilltalade tidigare dömts för.s. 40

10.Genomgången av underrättspraxis visar att domstolarna i många fall vägt in tidigare brottslighet vid bedömning av om gärningarna som är uppe till prövning varit ett led i en upprepad kränkning. Genom att se de åtalade gärningarna i ljuset av den tidigare brottsligheten kan den tidigare brottsligheten också få en direkt betydelse för att gärningarna utgör just en upprepad kränkning. Det tidsmässiga sambandet tycks dock ha viss betydelse för om de aktuella gärningarna utgör en upprepad kränkning.s. 40

11.Till exempel har tre gärningar vid två gärningstillfällen med en veckas mellanrum – i ett fall misshandel och i ett fall misshandel och olaga hot – ansetts utgöra fridskränkningsbrott. Mannen hade tidigare dömts för misshandel av kvinnan i två fall, den senaste gärningen hade begåtts nio månader och den första drygt ett år innan de nu aktuella gärningarna. Även om de åtalade gärningarna inte ansågs tillräckliga, både med hänsyn till antal och den korta tid som förflutit mellan dem, för att ensamma utgöra ett fridskränkningsbrott visade, enligt hovrätten, den tidigare brottsligheten att det var fråga om ett mönster som går igen, varför gärningarna var ett led i en upprepad kränkning. Också i relation till 292 detta fall kan sägas att två gärningar visserligen är tillräckligt för att uppfylla kravet på flera gärningar, men de skulle normalt inte ensamma duga för att uppfylla kravet på att gärningarna ska utgöra ett led i en upprepad kränkning. I det aktuella fallet låg det senaste misshandelstillfället nio månader tillbaka i tiden. Frågan torde därför bli om den tidigare brottsligheten skulle anses ha ett sådant tidsmässigt samband med de nu aktuella gärningarna om den i stället ingått i åtalet för de nu aktuella gärningarna.s. 40

12.Jämföras kan med ett fall där den tilltalade stod åtalad för att vid tre tillfällen, med cirka ett års mellanrum, ha misshandlat målsäganden. Mannen hade tidigare dömts för misshandel och olaga hot mot målsäganden under samma tidsperiod. Med beaktande av främst gärningarnas bristande tidsmässiga samband fann hovrätten att de inte utgjorde en upprepad kränkning. Det förhållandet att alla utom en av dessa gärningar begåtts under löpande prövotid efter den tidigare domen ansågs inte medföra en annan bedömning. Hade den tidigare brottsligheten ingått i det aktuella åtalet hade det inneburit att åtalet skulle ha omfattat misshandel vid fyra tillfällen samt ett olaga hot under en period av ett år. Det tidsmässiga sambandet skulle då ha avsett om de senare misshandelsgärningarna, som begåtts med ett års mellanrum, kan anses ha ett sådant samband med tidigare gärningar att de sammantaget kan anses utgöra en upprepad kränkning.s. 41

13.293s. 41

Brott som ska dömas för särskilt

1.Fridskränkningsbrottens konstruktion gör att det ständigt uppstår konkurrens mellan brott som kan ingå i fridskränkningsbrottet och brott för vilka det ska dömas särskilt vid sidan av ett eventuellt fridskränkningsbrott. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att normala konkurrensregler bör tillämpas. Konkurrens handlar förenklat dels om brott som konsumeras av BrB 4:4a, dvs. kan ingå i ett fridskränkningsbrott, dels om brott som ska dömas för särskilt vid sidan av ett fridskränkningsbrott, t.ex. grov misshandel.s. 42

2.Det innebär att grövre brott, t.ex. grov misshandel, människorov och olaga frihetsberövande, inte ska ingå i fridskränkningsbrottet. I stället ska domstolen döma särskilt för dessa grövre brott. Domstolen ska alltså döma för grov misshandel för den eller de handlingar som bedöms som grov misshandel och för fridskränkningsbrott för de handlingar som bedöms som t.ex. misshandel av normalgraden, under förutsättning att övriga rekvisit för fridskränkningsbrott är uppfyllda.s. 42

3.Hur dessa grövre brott kan påverka rekvisitet upprepad kränkning framgår inte av motiven till bestämmelsen. Rimligtvis torde ändå sådana gärningar, liksom tidigare lagföringar kunna visa mönstret i gärningsmannens handlande, dvs. att de grövre brotten kan fungera som bevis för att de gärningar som åtalet för fridskränkningsbrott varit led i en upprepad kränkning.s. 42

4.Särskilt när det gäller sexualbrotten, som i de allra flesta fall ska dömas för vid sidan av eventuellt fridskränkningsbrott får detta stor praktisk betydelse. En konsekvens skulle annars kunna bli att de gärningar gär294 ningsmannen begått ”underrubriceras” eller ”överrubriceras” för att så att säga passa in i fridskränkningsbrottet. Anta att det är styrkt att den tilltalade under en period av två år har utsatt en närstående för systematiska våldtäkter, vid två tillfällen misshandlat (mindre grovt brott) målsäganden. Utöver detta har den tilltalade kontrollerat målsäganden genom att förbjuda denne att träffa släktingar och dagligen kommit med nedlåtande uttalanden. Det kontrollerande beteendet eller de nedlåtande kommentarerna ska inte ingå i prövningen av om gärningarna utgjort en upprepad kränkning. • Anta att våldtäkterna ”underrubriceras” som mindre grov våldtäkts. 42

5.(BrB 6:1 st. 3). De enskilda gärningar som sammantaget kan bedö-s. 43

6.mas som fridskränkningsbrott utgörs då av flera fall av våldtäkt (min-s. 43

7.dre grovt brott), två fall av misshandel (mindre grovt brott). Antalets. 43

8.gärningar torde i sådana fall både vara tillräckligt många och tillräck-s. 43

9.ligt kvalificerade för att utgöra en upprepad kränkning av den utsatte. • Anta i stället att våldtäkterna bedöms som våldtäkt (BrB 6:1 st. 1). Des. 43

10.enskilda gärningar som sammantaget kan bedömas som fridskränk-s. 43

11.ningsbrott utgörs då av två fall av misshandel (ringa brott). Seddas. 43

12.isolerade skulle förmodligen dessa inte anses uppfylla kraven på upp-s. 43

13.repad kränkning men sedda tillsammans med våldtäktsbrottslighetens. 43

14.torde förutsättningarna vara uppfyllda. När det som i det ovanstående exemplet finns flera gärningar som i ljuset av den grövre brottsligheten kan utgöra fridskränkningsbrott borde detta inte föranleda tillämpningssvårigheter, när det gäller att visa på det upprepade beteendet. Men skulle den grövre brottsligheten med hänsyn till att den, till skillnad från tidigare brottslighet, har begåtts under samma period, också kunna påverka bedömningen om det bara återstår en gärning som kan konstituera ett fridskränkningsbrott? Med lagtextens krav på att flera gärningar ska vara uppe till domstolens prövning samtidigt,s. 43

15.295 torde svaret bli nej. Frågan torde sällan ställas på sin spets, men den har varit uppe till domstolens prövning bl.a. i ett mål vid Göta hovrätt.s. 43

16.I förevarande fall rörde det sig om tre fall av allvarlig misshandel gentemot en kvinna som den tilltalade bodde tillsammans med under äktenskapsliknande förhållanden. Det var också visat att gärningarna utgjort led i en upprepad kränkning av målsägandes integritet och varit ägnade att allvarligt skada hennes självkänsla. Gärningarna var därför, enligt domstolen, tillräckligt allvarliga och tillräckligt många för att anse att rekvisiten för grov kvinnofridskränkning i och för sig skulle anses uppfyllda. Två av gärningarna bedömdes som så allvarliga att de skulle rubriceras som grov misshandel och därmed dömas för särskilt och frågan blev hur den tredje gärningen skulle rubriceras. Hovrätten konstaterar att de två gärningar som bedömts som grovt brott enligt motivuttalandena inte kunde ingå i brottet grov kvinnofridskränkning och att ett brott vid sidan av den grova misshandeln inte ensamt kunde kvalificera det brottet. Hovrätten konstaterar vidare att fridskränkningsbrottet tillkommit för att inom det straffrättsliga regelsystemet tillräckligt kunna beakta det straffvärda i ett upprepat, systematiskt kränkande när detta utgörs av lindrigare gärningar. Hovrätten ansåg dock att det inte förelåg någon risk för ett otillräckligt beaktande av straffvärdet när, som i förevarande fall, två av tre gärningar ansågs utgöra grov misshandel. Den grova brottslighet som mannen gjort sig skyldig till ansågs, av domstolen, gott och väl ha det straffvärde av två år och tre månader som tingsrätten fastställt och att det samlade straffvärdet inte påverkades av hovrättens ändrade brottsrubricering.s. 44

17.Det kan naturligtvis ur ett rättspolitiskt perspektiv ses som problematiskt att gärningar som skulle kunna bedömas som fridskränkningsbrott inte rubriceras som fridskränkningsbrott av den anledningen att vissa av gärningarna ska dömas för särskilt. Här måste dock syftet bakom fridskränkningsbrottet beaktas, nämligen möjligheten att beakta det 296 samlade beteendets straffvärde när lindrigare gärningar blir ett led i en upprepad kränkning eller en del av ett trakasserande samlivsmönster mellan ojämlika parter. I straffrättsligt hänseende blir därför i stället av betydelse om det sammanlagda straffvärdet av de gärningar den tilltalade begått beaktas i tillräcklig utsträckning. Om så är fallet spelar det inte någon avgörande roll att det i vissa fall inte blir möjligt att bedöma den samlade brottsligheten enligt BrB 4:4a. Det torde också generellt vara så att behovet av att beakta kontexten, ur ett straffvärdesperspektiv, avtar när vissa gärningar bedöms som så allvarliga att de ska dömas för vid sidan av ett fridskränkningsbrott.s. 44

Preskriberade gärningar

1.Att tidigare brottslighet, eller brott som ska dömas för särskilt kan beaktas vid bedömningen av om gärningarna inneburit en upprepad kränkning får anses klart. Mer oklart är om preskriberade gärningar kan fylla samma funktion. Situationen väcker likartade principiella frågor, där effektiv lagföring av de situationer man vill komma åt genom fridskränkningsbrottet ställs i förhållande till de rättssäkerhetsaspekter som i så fall får träda åt sidan. Vad gäller möjligheterna att åberopa lagförda gärningar som bevisning har man låtit det förra intresset träda före. I det här fallet gäller dock, till skillnad från tidigare brottslighet där skulden är klarlagd genom en lagakraftvunnen dom, den omständigheten att gärningar som är preskriberade inte är formellt styrkta. Varken i förarbeten eller i HD:s praxis har man gjort några uttalanden vad gäller möjligheten att åberopa preskriberade gärningar som bevis för t.ex. att de gärningar som omfattas av åtalet utgör ett led i en upprepad kränkning och varit ägnade att allvarligt skada självkänslan. Detta är inte heller en fråga som underrätterna förefaller ha uppehållit sig vid.s. 45

2.Regler om preskription finns i 35 kap. brottsbalken och preskriptionstiden styrs i allmänhet av brottets svårhet. Av 1 § framgår att påföljd inte får ådömas om den misstänkte inte har häktats eller fått del av åtalet inom en viss angiven tid. Är brottet preskriberat ska åtalet ogillas, något som ska beaktas av rätten ex officio. Om flera brott begås genom skilda gärningar ska preskriptionstiden räknas särskilt för vart och ett av brot-s. 45

3.297 ten. Eftersom fridskränkningsbrottet består av i sig enskilda gärningar som sammantaget kan konstituera fridskränkningsbrott löper preskriptionstiden för vart och ett av de enskilda brotten även om fridskränkningsbrottet som sådant har en preskriptionstid på tio år.s. 45

4.Fridskränkningsbrotten infördes för att enskilda i sig relativt lindriga gärningar skulle kunna bedömas som en enhet och därmed ge brottet ett högre straffvärde när dessa begåtts under en längre tid. Flera brott i brottskatalogen för fridskränkningsbrotten, t.ex. misshandel ringa brott, olaga hot och ofredande har en preskriptionstid på två år. Just den tid som av olika skäl förflutit innan brotten anmäls kan innebära att mindre allvarliga gärningar bortfaller på grund av preskription. I vissa fall är de kvarvarande gärningarna tillräckligt många och tillräckligt kvalificerade 298 för att bedömas som fridskränkningsbrott. I andra fall medför emellertid det faktum att en eller flera gärningar är preskriberade att förutsättningarna för att bedöma de resterande gärningarna som fridskränkningsbrott inte föreligger.s. 46

5.Att en gärning är preskriberad innebär att åtalet i den delen ska ogillas vilket i sin tur innebär att den ifrågavarande gärningen inte kan ingå som gärning i ett fridskränkningsbrott. Det bör vara klart att preskriberade gärningar inte kan bidra till att uppfylla kravet på flera gärningar och de torde heller inte kunna bidra till att påvisa kränkningarnas upprepade karaktär. Normalt sett är preskription en fråga som hanteras på åtalsnivå. I andra fall kan emellertid preskriptionsfrågan vara beroende av hur gärningen bedöms. Ofta är situationen då sådan att placeringen av brottet i svårhetsgrad kommer att avgöra preskriptionsfrågan t.ex. om gärningen bedöms som misshandel av normalgraden eller ringa brott.s. 47

6.Beroende av bedömning och placering i svårhetsgrad kan därför en eller flera gärningar som skulle kunna bidra till ett fridskränkningsbrott vara preskriberade. Även om gärningen inte ska medföra straffansvar som enskild gärning så torde skuldfrågan i dessa fall vara klar. I dessa fall skulle i brottet, i vart fall teoretiskt, sådana gärningar kunna ingå i bedömningen av upprepad kränkning på samma sätt som tidigare brottslighet, dvs. det skulle kunna argumenteras för att brottet kan utgöra bevisfakta för att det har förelegat en upprepad kränkning.s. 47

Förhållandet till principen ne bis in idem

1.En särskild fråga är huruvida möjligheten att beakta tidigare brottslighet vid bedömningen av om ett fridskränkningsbrott är förenlig med principen ne bis in idem. Jag ska här inte gå djupare in på frågan, men några reflektioner kan ändå göras.s. 47

2.Brottsbeskrivningens utformning gör att de kriminaliserade gärningar som kan konstituera ett fridskränkningsbrott ska vara uppe till domstolens prövning samtidigt. Liknande brottslighet som den tilltalade tidigare dömts för kan belysa de förhållanden under vilka de åtalade gärningarna begåtts. Det tycks klargjort att en gärning som redan tidigare blivit lagförd inte kan lagföras på nytt som en del av fridskränkningen, dvs. tidigare lagförda gärningar kan inte direkt läggas till grund för ett åtal avseende fridskränkningsbrott. Den tidigare brottsligheten kan därför inte, som Wennberg uttrycker det, ”läka” en brist som avser antal gärningar i dets. 47

3.299 aktuella åtalet. Det torde heller inte vara problematiskt från ne bis in idem-synpunkt så länge man inte inkluderar den tidigare brottsligheten bland de gärningar som direkt ligger till grund för åtalet. Att de får betydelse för kvalificering av nya gärningar måste anses rimligt.s. 47