Hela artikeln

Fotnoter

1. 1Foucault, Diskursernas kamp s. 8.
2. 2Nietzsche, Den glada vetenskapen, Aforism 269 s. 142.
3. 3För inspirationen till ordet ”annorlundavara” vill jag tacka Iris Johansson. Hennes själv- biografiska bok ”En annorlunda barndom” om hennes uppväxt med autism, är en berät- telse som från en annan värld där inga människor är onormala eller avvikande utan bara annorlunda.
4. 4Med ”rätten” menar jag inte enbart rättssystemets regler och principer och frågan om vad som är gällande rätt, utan hela den samhälleliga praktik som tolkar, tillämpar och på andra sätt hanterar och diskuterar rätten som diskursivt fenomen. I rätten ingår således all den praktik som befattar sig med denna och som är av juridisk eller rättsvetenskaplig art. Se och jämför Klami, Föreläsningar över juridikens metodlära s. 22. Se även Peczenik m.fl., Juridisk argumentation s. 9 ff, som beskriver rätten som både ett instrument för maktutövning (en tvångsordning) och ett normsystem. Särskilt påpekar Peczenik m.fl. att ”[r]ätten är inte enbart en maktordning och inte heller uteslutande ett normsystem. Rätten och samhället påverkar varandra ömsesidigt” (a.a. s. 9). Och rätten ”knyter sam- man makten, ekonomin, ideologier och anda bakgrundsfenomen” (a.a. s. 11). På likartat sätt resonerar Tuori, Rättens nivåer och dimensioner s. 17 f: ”Rätten har […] två ansik- ten. Rätten är inte bara ett normativt fenomen, en rättsordning, utan den består också av särskilda rättsliga praktiker som kontinuerligt producerar och reproducerar denna rätts- ordning. Rätten som rättsordning är beroende av rätten som rättsliga praktiker. Beroen- deförhållandet mellan rättens två dimensioner är emellertid ömsesidigt […] de rättsliga praktikerna är i sin tur beroende av rätten som rättsordning.” Jfr även Foucault, Samhället måste försvaras s. 40: ”när jag säger rätten menar jag inte bara lagen, utan hela den mängd apparater, institutioner och regelverk som tillämpar rätten”.
5. 5Trots, kan det tilläggas, exempelvis genusrättsvetenskapens ansträngningar att visa att antagandet om likhet kan ha problematiska konsekvenser. Se Gunnarsson & Svensson, Genusrättsvetenskap s. 182 ff. Likhetsideologin innebär bland annat att kön förklaras som rättsligt irrelevant. Problemet, som kan betraktas som en paradox, är att en stark tro på likhet kan medföra att faktiska olikheter döljs, med konsekvens att faktiska problem inte lyfts fram (s. 186 f). I sin avhandling problematiserar Svensson att det rättsliga lik- hetstänkandet, ”likhetens eller det identiskas logik”, förutsätter att rätten uppfattas som objektiv, neutral och opartisk, vilket innebär att betydelsen av värden i rätten döljs. I själva verket innebär likhetsideologin enligt Svensson en ”avskiljandets logik” som innebär att rätten är utformad efter en norm som betraktas som universell och allmängiltig. Rätten tar inte hänsyn till det avvikande. Det avvikande avskiljs och döljs genom att betecknas som irrelevant. Svensson, Genus och rätt – en problematisering av föreställningen om rätten s. 300 ff, särskilt s. 306 f. (Och det som inte syns, det finns ju inte. ”Syns inte, finns inte!”, som vildvittrorna i Astrid Lindgrens Ronja Rövardotter skulle sagt.)
6. 6Angående diskriminering anges i RF 1:2 st 5 att: ”Det allmänna ska motverka diskrimi- nering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller andra omständig- heter som gäller den enskilde som person.” Materiellt råder förbud mot diskriminering enligt diskrimineringslag (2008:567). Undantag från den könsneutrala lagstiftningen är exempelvis lag (1982:316) om kvinnlig könsstympning och brottet kvinnofridskränk- ning, BrB 4:4a.
7. 7Vahlne Westerhäll, Socialrättens regelsystem, rättskällor och tolkningsnormer s. 25.
8. 8Vahlne Westerhäll a.a. s. 25.
9. 9Vahlne Westerhäll a.a. s. 27. Likhetsprincipen måste enligt Vahlne Westerhäll få sitt materiella innehåll ”genom förhärskande humanitetsföreställningar”, annars kan allmän- heten tappa förtroende för rättssystemets legitimitet. ”Kravet på likhet i enskilda fall måste ’anpassas’ till att det är det lika, som skall behandlas lika, annars kan likhetsprinci- pen leda till sin absoluta motsats.” Tyvärr utvecklas inte tanken vidare i sammanhanget. Det är oklart både vad som närmare avses med förhärskande humanitetsföreställningar och hur likhetsprincipen kan leda till sin motsats om det inte är det lika som behandlas lika.
10. 10I RF 1:9 ges uttryck för en objektivitets- och likabehandlingsprincip. Se Bull, Objekti- vitetsprincipen s. 98 f. Peczenik m.fl., Juridisk argumentation s. 20 skriver att likhet inför lagen är en konsekvens av att alla myndigheter följer lagen.
11. 11Vahlne Westerhäll a.a. s. 24.
12. 12Nousiainen, Den universella kvinnan? s. 5.
13. 13Med olika nivåer menar jag att rättigheter återfinns på både internationell, konstitutio- nell och materiellrättslig nivå. Med olika karaktär avses skillnaden mellan grundläggande fri- och rättigheter och utkrävbara välfärdsrättigheter. Med ”åtminstone den offentlig- rättsliga sfären” menar jag att frågor om mänskliga rättigheter i EKMR under senare tid åberopats även i civilrättsliga mål. Se exempelvis NJA 2007 s. 474, NJA 2008 s. 861 och NJA 2013 s. 1241.
14. 14Svensson, Genus och rätt s. 302 ff. På s. 54, not 78 problematiserar Svensson avskil- jandets logik genom att peka på hur antagandet om att rätten är könsneutral innebär
15. 15Gunnarsson & Svensson, Genusrättsvetenskap s. 203; Se även Svenssons replik i Gus- tafsson & Svensson, Finns det svarta svanar i Australien? s. 115: ”Den autonoma indivi- den verkar vara paradigmatisk i samtida rättsvetenskap, även i andra teorier än de liberalt präglade.”
16. 16Agell & Malmström, Civilrätt s. 58. Jfr prop. 2008/09:28 s. 42. Se kapitel 2, avsnitt 2.4.2 och 2.4.3 för fördjupning i rättssubjektiviteten i svensk rätt.
17. 17Se Gustafsson, Dissens s. 127–161. På s. 138 skriver Gustafsson att rättssubjektet ”är den juridiska formen för de reella subjektens möjligheter att göra sina intressen gällande inom de av överbyggnaden överbestämda ramarna för rättssystemet”. Se angående rätts- subjektet även Gustafsson, Persona non grata? Skisser till rättssubjektets upplösning, i Oikeuden Avantgarde (Festskrift till Juha Karhu) s. 27–55.
18. 18Se och jfr Dahrendorf, Homo sociologicus. Om människan och rollerna s. 20 ff. Dahrendorf förklarar att om människan som en sociologisk varelse ska kunna analyse- ras vetenskapligt, måste hon rekonstrueras som en ”grundkategori, i vilken den enskilde och samhället framträder tillsammans” (a.a. s. 20). Denna grundkategori benämner Dahrendorf homo sociologicus. ”Vid skärningspunkten mellan den enskilde och samhäl- let står homo sociologicus, människan som bärare av i förväg socialt utformade roller. Den enskilde är sina sociala roller, men dessa roller är å sin sida samhällets påträngande realitet” (a.a. s. 21 f).
19. 19Jfr Mattsson, Barnet som subjekt och aktör s. 21 ff som skriver om barn som subjekt och barn som aktörer. Mattsson anför att ett barnperspektiv innebär att barnet ska res- pekteras som ett subjekt med egna behov och intressen, med därtill hörande rättigheter – att barnet är ett subjekt och en rättighetsbärare med fullt människovärde och rätt till integritet. Med aktör menar Mattson möjlighet till delaktighet i någon form. Både barn- perspektivet och aktörsperspektivet utgår enligt Mattsson från individens och samhälls- medborgarens handlingsförmåga och lika värde. Skillnaden mellan perspektiven ligger i
20. 20Olika slag av roller som rättssubjekt utvecklas i kapitel 2, avsnitt 2.4.2.2. Angående rollbegreppets relevans i rättsvetenskap se och jämför Wilhelmsson, Social civilrätt s. 51 ff. Wilhelmsson behandlar enbart roller inom kontraktsrätten, och i en delvis olikartad ver- sion än i denna studie. Han inleder med en redogörelse för hur rollbegreppet använts i rättsvetenskapliga sammanhang, och anger bland annat att en definition som används är baserad på sociologins rollbegrepp, där social roll avser ”det komplex av förväntningar, som anknyter till en viss social position. Juridiskt sammanfattas i rollen de handlingsnor- mer som samhället uppställt för innehavararen av en sådan position.” Denna beskrivning ligger nära vad som här avses med rättssubjektsroller. Det är även en beskrivning av social roll som ligger nära den som Dahrendorf använder i Homo sociologicus s. 24 ff.
21. 21Gustafsson, Dissens s. 148.
22. 22Dahrendorf, Homo sociologicus. Om människan och rollerna s. 31 f.
23. 23I sammanhanget av en diskussion om rättsvetenskapens tidlöshet skriver Touri bland annat att: ”De rättsliga begreppen har oundvikliga normativa implikationer: de uppstäl- ler vissa gränser för de normativa innebörder som är tänkbara. Som exempel kan vi ta
24. 24Supiot, Homo Juridicus, s. viii, förklarar att ”before we can dispose of ourselves freely and say ’I’ we are already a subject of law, bound – sub-jectum: thrown under – by words which tie us to others.” Och vidare på s. ix: ”It is by transforming each of us into a homo juridicus that, in the West, the biological and symbolic dimensions that make up our being have been linked together.” Begreppet homo juridicus används även av Gustafsson, Dissens s. 140 (not 166) som den rättsliga motsvarigheten till homo economicus: ”intresse- subjektet” för de ekonomiska maktstrukturerna i samhället.
25. 25Svensson, Genus och rätt s. 303.
26. 26Svensson a.a. s. 303.
27. 27Omyndighetens rättsverkningar är en effekt av att barn inte betraktas som autonoma och kompetenta. Se närmare om detta i kapitel 6, avsnitt 6.2.2.
28. 28Se dock Odlöw, Ställföreträdare för vuxna. Kamrer eller handledare? s. 24–40. Odlöw problematiserar i avhandlingen begreppet rättshandlingsförmåga och med vilken termi- nologi vuxna som anses behöva hjälp i samband med rättshandlingar bör omtalas. Rätts- handlingsförmåga har även problematiserats av Rynning, Samtycke till medicinsk vård och behandling s. 277–281; och av Klemme Nielsen, Laglöst land s. 37–77 i redogörelsen för brister inom hälso- och sjukvård och omsorger vad gäller formell beslutsrätt för perso- ner som bedöms sakna beslutsförmåga.
29. 29Se närmare om värdering, regleringar och konsekvenser för personer med utvecklings- störning i det förflutna i avhandlingens kapitel 2, framförallt avsnitt 2.2 och 2.3.
30. 30Grunewald, Från idiot till medborgare. Baksidestext. Boken skildrar personer med utvecklingsstörning i ett huvudsakligen svenskt historiskt perspektiv: hur de i olika tider har betraktats, förklarats, värderats och behandlats. Författaren till boken var åren 1961–1986 överinspektör och senare medicinalråd och chef för Socialstyrelsens avdel- ning Byrån för omsorger om utvecklingsstörda, vilken senare bytte namn till Byrån för handikappade. I dessa roller har Grunewald haft stor betydelse. Han var en av de ”eldsjä- lar” som genom att påvisa de miserabla förhållanden som rådde inom anstalterna bidrog till de omfattande förändringar som företogs inom omsorgerna för personer med utveck- lingsstörning i Sverige under senare halvan av 1900-talet, se a.a. s. 14. För en motsvarande beskrivning av hur personer med utvecklingsstörning betraktades och behandlades under 1900-talet i USA, se Carlson, The Faces of Intellectual Disability. Philosophical Reflec- tions s. 21–101.
31. 31Det kan noteras att ordet subjekt även kan förstås i den motsatta betydelsen till själv- bestämmande. Ordet betyder ursprungligen undersåte, att underkasta sig en makt – to sub-ject. Se Supiot, Homo juridicus s. viii, som markerar sub-jectum.
32. 32Några ord kan här sägas om valet att lägga fram denna avhandling i ämnet offentlig rätt, trots att den i hög utsträckning även behandlar civilrätt. Den offentliga rätten är ett stort ämne som kan sägas förenas av att det handlar om relationen mellan det allmänna och de enskilda. Det allmännas ansvar för vad som betraktas som svaga grupper regleras offentligrättsligt, exempelvis i formen av särskild rättighetslagstiftning såsom SoL och LSS. Detta ansvar är dock begränsat till de skyldigheter som det allmänna är ålagt, vilket inom ramen för nämnda lagar innebär att den enskilde måste samtycka alternativt själv begära insats för att kommunernas ansvar ska aktualiseras. Min fråga är vad som händer när den enskilde inte förmår samtycka eller begära insatser men behöver det allmännas hjälp. Avhandlingen handlar således om ställningen för personer med utvecklingsstörning som rättssubjektet och subjekt i offentligrätten; ingången är det allmännas ansvar för perso- ner med funktionsnedsättningar såsom det formulerats i SoL och LSS. För att kunna för- djupat diskutera detta ansvar måste dock även förmynderskapsrätten för vuxna (och i viss mån även processrätt) analyseras på djupet. Ett annat skäl till att jag betraktar avhand- lingen som offentligrättslig, är dess fokus på makt. Den offentligrättsliga makten har historiskt sett varit högst kännbar för personer med utvecklingsstörning. Avhandlingen undersöker hur denna makt förändrats över tid, hur den regleras och utövas i samtida rätt, samt vilka subjektsskapande effekter den kan ha i nutid.
33. 33Vahlne Westerhäll, Socialrättens regelsystem, rättskällor och tolkningsnormer s. 8.
34. 34LSS 7 § st 2.
35. 35Se LSS 4 § som anger att LSS inte innebär någon inskränkning i rättigheter som den enskilde kan ha enligt någon annan lag.
36. 36SoL 5:7 och LSS 5 §.
37. 37SoL 4:1 och LSS 7 och 9 §§.
38. 38SoL 1:1 st 3 och LSS 6 §.
39. 39FB 11:4 och 11:7.
40. 40Redan i förmynderskapslagen från år 1924 var ”sinnesslöa” en av de kategorier för vilka omyndigförklaring kunde vara aktuellt. Se närmare om detta i kapitel 2, avsnitt 2.2.1.
41. 41Se FB 11:8 och 11:9. En bibehållen rätt att rösta i allmänna val var ett viktigt skäl till att omyndigförklaringen avskaffades.
42. 42Det finns ingen särskild reglering om rättssubjektets rättsliga handlingsförmåga, eller förmåga att rättshandla som hädanefter kommer användas som uttryck för sådana krav som uppställs för att en individs rättshandlingar ska tillmätas rättslig verkan. Att sådan
43. 43Med reservation för det tveksamma i att betrakta en rättsvetenskaplig forskningsupp- gift som att det forskande subjektet närmar sig ett objekt, använder jag ändå uttrycket ”forskningsobjekt” i brist på bättre uttryck. För utförligare förklaring av hur jag ser på forskningsuppgiften, se avsnitt 1.3.1.
44. 44Jfr Gustafsson, Persona non grata? Skisser till rättssubjektets upplösning s. 27 ff, som föreslår att om frågan ska kunna ställas om vilket subjekt och vilken subjektivitet som rätts- subjektet underkastas, är två operationer nödvändiga. För det för första att tillfälligtvis stänga av (”suspendera”) den ”individualistiska liberala ideologin som av, inför och under rätten definierat människan som ett formellt fritt och jämlikt rättssubjekt”. Den andra är att sätta ”varje invand föreställning om människans ’väsen’ eller ’natur’” inom parentes. (Gustafsson använder uttrycket ”fenomenologisk epokhé” istället för parentes, vilket är ett uttryck med filosofiska bottnar som inte avspeglas i min översättning till ’parentes’. Jag
45. 45Begreppet social konstruktion öppnar i det närmaste en avgrund av möjliga betydelser, meningar och åsyftningar, se Hacking, Social konstruktion av vad? Med stöd av Hacking a.a. s. 20 ff, menar jag följande när jag säger att funktionshinder är en social konstruktion: Funktionshinder är en social kategorisering, inte något som följer av tingens ordning. Funk- tionshinder är inte något oundvikligt, det är något som skapas av sociala händelser, kraf- ter eller historiska förlopp som skulle kunna vara annorlunda. Jfr Lindqvist, Funktions- hindrade i välfärdssamhället s. 43 ff, som skriver att sjukdomar och funktionshinder har ”en betydelsefull social dimension; de tillkommer inte oberoende av den sociala kontext vi lever i.” I ett mikroperspektiv (på individnivå), fortsätter Lindqvist, innebär funktions- hinder som social konstruktion att det är beroende av ”hur vi ser på individens fysiologis- ka, psykologiska och sociala förhållanden. Våra föreställningar är knappast objektiva utan genomsyrade av värderingar, både lekmannamässiga och mer eller mindre vetenskapliga […].” (a.a. s. 44) Funktionshinder kan även i ett makroperspektiv (på strukturnivå) ses som en social konstruktion eftersom den baseras på bedömningar av normalitet och avvi- kelser, vad som betraktas som normalt i vår kultur i vår tid (a.a. s. 45 f).
46. 46Berg & Grönvall, Crip Theory – en preliminär position s. 5.
47. 47Se Socialstyrelsens terminologibank på www.socialstyrelsen.se. Det kan noteras att andra begrepp som används istället för funktionsnedsättningar är funktionsavvikelser eller funktionsolikhet. Se exempelvis www.cedergruppen.se.
48. 48Socialstyrelsens terminologibank på www.socialstyrelsen.se. Se även för närmare för- klaring Sauer & Lindqvist, Funktionshinder, kultur och samhälle s. 13.
49. 49Lindqvist, Funktionshindrade i välfärdssamhället s. 162.
50. 50Dessa förklaringsmodeller och deras olika problemlösningsstrategier avspeglas i rättslig reglering. Se kapitel 6, avsnitt 6.3.
51. 51Se exempelvis Uppsala universitets centrumbildning CFF, vilket står för Centrum för forskning om funktionshinder.
52. 52Lindqvist a.a. s. 39.
53. 53Sauer & Lindqvist, Funktionshinder, kultur och samhälle s. 16–19; se även Lindqvist a.a. s. 36–58. Dessa tre förklaringsmodeller kan dock kompletteras, exempelvis genom olika intersektionalitetsperspektiv (där det framhålls att individers situationer sällan kan förklaras bara från en sida av personen – en person med funktionshinder har samtidigt ett kön, en ålder, en sexualitet, och en kulturell kontext).
54. 54Lindqvist, Funktionshindrade i välfärdssamhället s. 41 f.
55. 55Lindqvist a.a. s. 52.
56. 56Lindqvist a.a. s. 53.
57. 57Lindqvist a.a. s. 39.
58. 58Se McRuer, Crip Theory. Cultural Signs of Queerness and Disability; Berg & Grön- vall, Crip Theory – en preliminär positionering; Tidskriften Lambda Nordicas temanum- mer Cripteori nr 1–2 2012.
59. 59Hit får väl även den internationella rättsvetenskapliga forskningsgren som går under beteckningen Critical Legal Studies räknas. Se Minda, Postmodern Legal Movements s. 106–127 för en beskrivning av forskningsinriktningen.
60. 60McRuer, Crip Theory s. 9 f. Stora namn inom både queer- och cripteori är Judith Butler och Michel Foucault.
61. 61Gunnarsson & Svensson, Genusrättsvetenskap s. 126; Berg & Grönvall, Crip Theory – en preliminär positionering s. 3 f. Queer betyder ungefär ”konstig” och har varit ett nedvärderande uttryck för homosexuella, som dessa personer ”återerövrat” i ett medve- tet ställningstagande till olikhet i jämförelse med den heterosexuella normalitetens alla uttryck. ”Crip” är en förkortning av crippled, dvs ungefär krympling på svenska. Lik- som benämningen queer använts av homosexuella personer, använder vissa personer med funktionsnedsättningar benämningen crip i ett medvetet ”funktionshinderskap”, som ett sätt att bejaka sin olikhet jämfört med funktionsfullkomlighetsnormaliteten. Jämför uttrycken ”to come out as queer” och ”to come out as crip” som sätt att sluta försöka vara lika (som normen) och istället bejaka och vara stolt över olikheten.
62. 62Som McRuer påpekar, verkar en normalitetsdiskurs på olika plan, vilken förnekar olik- heterna mellan ”able-bodiedness” (funktionsduglighet) och ”disability” (funktionsned- sättning): ”[a]blebodiedness […] still largely masquerades as a nonidentity, as the natural order of things.” McRuer a.a. s. 1.
63. 63Berg & Grönvall a.a. s. 5.
64. 64Se och jämför Foucault, Samhället måste försvaras s. 38, 43 och 50.
65. 65”Rättssubjektet är en fotboja runt subjektet” skriver Gustafsson, och fortsätter ”det är särskilt genusteori som medvetandegjort den paradox som uppstår i jämställdhets- befrämjande lagstiftning. Det är å ena sidan önskvärt att lagstiftningen är könsneutral; men priset är kvinnors osynliggörande i rätten.” Lyfts kvinnors utsatta position i samhäl- let fram så sker det genom könsspecifik lagstiftning, med konsekvens att kvinnor blir undantaget från ”det annars manligt ’normala’ och ’neutrala’ regelverket i övrigt”. Jäm- ställdhetssträvandena får därmed motsatt effekt – istället för att utjämna ojämlikheten förstärker de positionen för kvinnor som undantag och avvikande. Gustafsson, Dissens s. 150, not 178.
66. 66Butler, The Psychic Life of Power. Theories in Subjection s. 20 f.
67. 67Jfr Supiot, Homo Juridicus s. viii f.
68. 68Foucault beskriver normer som ”allmänna lagar”, och relationen mellan juridik och disciplinerande normer på följande sätt: ”disciplinerna har sin egen diskurs. De är sig själva och skapar […] vetandeapparater, vetanden och mångfaldiga kunskapsfält. De är utomordentligt uppfinningsrika inom ramen för de apparater som skapar vetande och kunskaper; de äger en diskurs som aldrig kan vara rättens eller juridikens diskurs. Dis- ciplinens diskurs är främmande för lagens diskurs; den är främmande för en diskurs där regeln är en effekt av den suveräna viljan. Disciplinerna kommer alltså att föra en annan typ av diskurs om regeln: inte den om den juridiska regel som härletts ur suveräniteten, utan den om den allmänna regeln, det vill säga normen. De definierar en lagsamling som inte hör samman med den juridiska lagen utan med normaliseringen, och de hänför sig med nödvändighet till humanvetenskaperna snarare än rättssystemets teoretiska horisont. Rättspraxisen hos dessa discipliner blir därför det kritiska vetandet.” (mina kurs.) Foucault, Samhället måste försvaras s. 50.
69. 69Se Butler, The Psychic Life of Power s. 22 ff.
70. 70Butler a.a. s. 20.
71. 71Detta ställningstagande underbyggs närmare i kapitel 6, avsnitt 6.1.
72. 72Se närmare om detta traditionella sätt att förklara relationen mellan rätt och makt kapitel 6, avsnitt 6.1.1.
73. 73Andersson, Postmoderna och diskursteoretiska verktyg inom rätten s. 352.
74. 74Foucault, Samhället måste försvaras s. 38.
75. 75Med diskurs menar jag etablerade (dvs maktens) sätt att tala om något vid en viss tid. En diskurs framstår som självklar, sanningsenlig och oantastlig, och det ligger så att säga i diskursens natur att sådant som inte passar in, undantrycks. En diskurs är således inte samma sak som en diskussion eller bara allmänt olika sätt att tala om något, vilka som helst. En diskurs är det förhärskande sättet att tala om något. Exempelvis om rättssubjektet.
76. 76Se för utveckling av detta påstående kapitel 6, avsnitt 6.1.2.
77. 77Rättssubjektet ”intar en viktig kunskapsteoretisk position inom det rättsliga kretslop- pet, genom att som en effekt förena makt, kunskap och rätt: dvs genom att upprätta en viss sanningsregim med ett föregivet allmänt språkbruk.” Gustafsson, Persona non grata s. 48. Med andra ord: språkhandlingar inom rätten har betydelse. Det spelar roll hur vi talar om saker och ting, till exempel om personer med utvecklingsstörning. Ord är inte bara ord. Orden är vår tolkning av verkligheten och är därmed verkligheten. Vi skapar verkligheten genom hur vi talar om den.
78. 78Barns ställning som rättssubjekt berörs dock ibland, när så är av relevans för att kunna göra jämförelser av betydelse för vuxna med utvecklingsstörning. Framöver kommer endast när så är påkallat i sammanhanget markeras att det är vuxna med utvecklingsstör- ning som avses. Annars används uttrycket personer med utvecklingsstörning.
79. 79Uppgift om gruppens storlek är hämtad 2014-10-20 från hemsidan för Riksförbundet för utvecklingsstörda barn, ungdomar och vuxna (FUB) www.fub.se.
80. 80Se SoL 1:2, eller barnkonventionens artikel 1 som lyder: ”I denna konvention avses med barn varje människa under 18 år, om inte barnet blir myndig enligt den lag som gäller för barnet.”
81. 81Se LSS 1 § och LPT 3 §.
82. 82Tideman lyfter fram fyra olika sätt att definiera utvecklingsstörning: psykologiskt, socialt, administrativt och medicinskt. Dessa fyra sätt att definiera funktionsnedsättning- en har olika utgångspunkter och syften. Tideman, Normalisering och kategorisering. Om handikappideologi och välfärdspolitik i teori och praktik för personer med utvecklings- störning s. 42 f. Se även Kylén, Helhetssyn på människan. Begåvning och begåvnings- handikapp s. 68 ff.
83. 83Andra sätt att förklara utvecklingsstörning finns dock, exempelvis i medicinska termer, eller enligt ICF/ICF-Y, ett klassifikationsschema med koder för funktionstillstånd (se Socialstyrelsens hemsida, www.socialstyrelsen.se). Jag menar dock, att för denna studies syften finns det ingen poäng med att ge sig in vare sig i medicinska förklaringar eller ett sådant klassifikationsschema. Dessa förklaringar har ingen rättslig relevans.
84. 84Se www.fub.se/utvecklingsstorning. Citatet är hämtat 2014-10-20.
85. 85Historiskt har det inte varit ovanligt att vuxna personer med utvecklingsstörning har beskrivits som och i olika avseenden jämställts med barn. Det har talats om dessa personer som vuxna barn. Se Carlson, The Faces of Intellectual Disability. s. 30 f. Se även Grune- wald, Från idiot till medborgare s. 29, som skriver om hur personer med utvecklingsstör- ning under antiken omtalades som ”välsignade barn till den gode guden”.
86. 86Tideman, Normalisering och kategorisering s. 43.
87. 87Ett annat enligt Tideman vanligt sätt att dela in svårighetsgraden är genom tre stadier: A, B och C. ”A-stadiet (djup utvecklingsstörning) innebär att man förstår och agerar bara i det upplevda närrummet, här och nu. B-stadiet (svår och måttlig utvecklingsstör- ning) innebär att man förstår sin närmiljö som en helhet men saknar överblick över det frånvarande. På C-stadiet (lätt eller lindring utvecklingsstörning) har man även en allmän uppfattning av tillvaron och förstår att det finns platser bortom det upplevda och att det finns en framtid och en dåtid.” Tideman a.a. s. 43. Se angående stadierna även Kylén, Helhetssyn på människan. Begåvning och begåvningshandikapp s. 68 ff.
88. 88Se Grunewald, Från idiot till medborgare, exempelvis s. 87 ff och s. 113. Se även Tide- man, Normalisering och kategorisering s. 43.
89. 89Tideman, Normalisering och kategorisering s. 43. Tideman lyfter fram hur gränsen i USA ändrats i ”den senaste diagnostiska manualen” till en intelligenskvot under 75, och påpekar att en högre gräns med automatik leder till att andelen personer med utvecklings- störning i en befolkning genast blir större.
90. 90Nirje, Normaliseringsprincipen s. 94 ff. Värt att notera i citatet är uttryckssättet ”svå- righet att rätt förstå”. Apropå disciplinerande normalisering…
91. 91Nirje a.a. s. 94 ff.
92. 92Se Boréus, Diskriminering med ord s. 42 ff och s. 126 ff, som anför att objektifiering av människor är problematiskt på många sätt. Ett objektifierande synsätt på människor innebär att de omtalas och betraktas på samma sätt som saker. Saker kan plockas isär (experimenteras på och med) och användas som verktyg, exempelvis som slavar.
93. 93Nirje, Normaliseringsprincipen s. 127 ff.
94. 94Se exempelvis Boréus, Diskriminering med ord s. 120 f, som citerar Alfred Petrén, chefspsykiatriker i Stockholm och Uppsala, professor i psykiatri, chefsinspektör för vår- den av de sinnesslöa åren 1909–1924 samt socialdemokratisk ledamot i riksdagens första kammare åren 1912–1935. Petrén förefaller ha varit en synnerligen aktiv deltagare i både debatten om och i själva praktikerna rörande sinnesslöa, och därtill synnerligen auktoritär såsom företrädare för såväl praktikerna som vetenskapen och politiken. Vad gäller att inte tala med eller vara intresserad av vad de sinnesslöa själva ansåg om det som rörde dem, kan följande citat av Petrén återges, där han i motion i Första Kammaren, nr 188 1933 s. 7, påtalar varför det vore rent motbjudande om ett medgivande skulle krävas för att ste- rilisering av sinnesslöa kvinnor skulle kunna få företas: ”Först och främst är det i hög grad osmakligt, att med sinnesslöa diskutera syftet med en sterilisering, ty det är ju här fråga om individer för vilka äktenskapsförbud gäller, varmed givetvis åsyftas att de icke böra hava några sexuella förbindelser. Bli de emellertid upplysta om, att sådana efter företagen sterilisering icke kunna få några följder och stå de så pass högt i intellektuellt hänseende, att de förstå detta, så kan en sådan upplysning lätteligen få till följd, att de sinnesslöa kvin- norna än mer låta driftelivet vara allenarådande och, medvetna om att risken för havan- deskap är utesluten, helt och hållet förfalla till ett sedeslöst liv”. Boréus a.a. s. 120 f. Se även Carlson, som drar samma slutsatser om ointresset inom den filosofiska diskursen av att ta reda på vad intellektuellt funktionsnedsatta personer själva anser, tycker och tänker. Carlson, The Faces of Intellectual Disability, framförallt kap. 4 s. 105–130.
95. 95Skälet till att så inte sker är att en sådan undersökning faller utanför avhandlingens syfte.
96. 96Se mer angående homo juridicus, avsnitt 1.1.1.
97. 97Jfr Andersson, Postmoderna och diskursteoretiska verktyg inom rätten s. 346 f, som säger att vårt tillägnande av omvärlden – inklusive texter – är beroende av våra percep- tionsramar.
98. 98Peczenik m.fl., Juridisk argumentation s.132 anger att rättsdogmatikens huvuduppgift är att tolka och systematisera gällande rätt med slutmålet att bistå rättspraxis. Se även Svensson, Genus och rätt s. 31; Gunnarsson & Svensson, Genusrättsvetenskap s. 91 f.
99. 99Angående rättsdogmatisk metod och rättskälleläran se för utförliga redogörelser Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning; Peczenik m.fl. a.a.; Klami, Föreläs- ningar över juridikens metodlära. För kortare utläggningar se Kleineman, Rättsdogmatisk metod s. 21–44; och Alexius Borgström, Rättsdogmatik s. 20. Kort kan sägas att rätts- källeläran anvisar hur olika rättskällor ska vägas mot varandra och hur de ska användas. Med rättskällor menas alltid lag, förarbeten, rättspraxis (helst i formen av prejudikat från högsta instans) samt doktrin (rättsvetenskapliga texter). Beroende av rättsområde kan dock även annat räknas som rättskällor, exempelvis kan vissa slag av avtal och sedvana betraktas som rättskällor. Inom offentligrätten tillmäts även beslut av JO rättskällestatus
100. 100Enligt Baier & Svensson, Om normer s. 33 ff, kan med normbegreppet avses olika saker, beroende av inom vilket paradigm begreppet används. I vardagligt tal kan ordet norm uppfattas som något som bestämmer eller gör anspråk på att bestämma något. Rättsliga normer, i formen av i rättskällor uttryckta auktoritativa rättsregler, uttrycker påbud, förbud eller tillåtelse till något, medan sociala normer betraktas som handlings- direktiv för mänskligt beteende, uttryckta som standarder eller mönster. Utmärkande för sociala normer är alltså att ”de mycket tydligt har med vårt handlade att göra”. De anvisar beteenden eller handlingar. (a.a. s. 45.) Peczenik m.fl., Juridisk argumentation s. 35, skriver att ”självfallet” är inte alla normer rättsnormer, och exemplifierar med nor- mer inom etik, mode, spel etc. Rättsnormer skiljer sig enligt Peczenik m.fl. från andra normer genom sin tillhörighet till rättssystemet. Gustafsson föreslår att rättssystemet ska betraktas som ett av flera normerande, inte normativa, system i samhället. Vad gäller rättens handlingsdirigerande effekter och konsekvenser är dessa enligt Gustafsson fullt jämför- bara med t ex politiska, religiösa, moraliska eller kulturella system som också verkar nor- merande genom att individerna internaliserar deras påbud. Det är dock inte alltid givet vilket normsystem som styr människors handlingar. Många normer är också samtidigt rättsliga eller t ex moraliska. ”För den enskilde individens beteende och agerande är det ofta svårt att avgöra om det primärt är det rättsliga eller något annat normerande system som styr henne.” Gustafsson, Rättens polyvalens s. 58.
101. 101Inom hermeneutiken som kunskapsteoretisk riktning (närmare bestämt inom en rikt- ning som av Alvesson och Sköldberg benämns aletisk hermeneutik), talas om förförståelse och förståelse som givna delar av en tolkningsprocess. Förförståelsen styr vilka frågor fors- karen kan ställa och vad denne kan uppfatta i det som undersöks. Det som uppfattas ger i sin tur forskaren förnyad förståelse för det undersökta och den nya förståelsen utgör i sin tur förförståelse inför nya frågor i en ”evig” spiral- eller cirkelrörelse. Se Alvesson & Sköldberg, Tolkning och reflektion s. 198 ff.
102. 102Se Gunnarsson & Svensson, Genusrättsvetenskap s. 182.
103. 103Peczenik m.fl., Juridisk argumentation s. 29.
104. 104Samuelsson beskriver hermeneutik som ”en tänkandets metodlära; det utrymme i vilket tänkandet försöker förstå förståelsens natur, eller, mera handfast, hur man ska göra för att förstå.” Samuelsson, Hermeneutik s. 372.
105. 105Gunnarsson & Svensson a.a. s. 127.
106. 106Det betyder dock inte att inte neutralitet som forskningsmetodiskt förhållningssätt bör eftersträvas; jag menar inte att det är fritt fram för spekulationer eller personligt godtycke i det som aspirerar på att kallas forskning. Genom att förhålla sig prövande och självkritiskt, genom att ifrågasätta sina egna slutsatser och genom en strävan efter att vara rättvis i sin framställning av vad som uppfattas, möjliggörs att resultat som presenteras kan prövas och värderas och kritiseras av andra. Som Gunnarsson & Svensson a.a. s. 129 uttrycker saken: ”När genusforskning kallas subjektiv är det ofta utifrån ett synsätt där möjligheten av en objektiv kunskap antas. Dessutom sammanblandas ofta objektivitet som kunskapsteoretisk ståndpunkt med neutralitet som metodologiskt förhållningssätt”.
107. 107Och här kan noteras att forskaren givetvis inte kan sägas vara helt fri. ”Vi varseblir det som vi i kraft av vår utbildning, träning och praktik förmår varsebli. […] Men den pro- cess som förvandlar en novis till en fullfjädrad forskare är inte en process där en individ successivt lär sig att se allt som finns där – nej, individen lär sig att se det som skall finnas där att se. Processen är alltså i lika hög grad en fråga om att sålla bort det som betraktas som irrelevant som att organisera det erfarna på ett stilriktigt sätt. God forskning är forsk- ning som förmår producera stilenliga resultat.” Rosengren, Doxologi s. 41. Med stilenliga resultat menas resultat som bekräftar och befäster den världsbild som kunskapsparadigmet – tankekollektivet eller kunskapsfältet – ifråga uppfattar som självklar. Och häri ligger också en fara för den som försöker bryta tankestilen. Att så göra innebär en brytning med kollektivet. Rosengren citerar på s. 47 Fleck (1935) Uppkomsten och utvecklingen av ett vetenskapligt faktum – Inledning till läran om tankestil och tankekollektiv, s. 100: ”Till- hörigheten till en gemenskap medför att tankestilen [exempelvis den rättsvetenskapliga, min anm.] utsätts för en social förstärkning […]. Den blir till ett tvång för individerna och bestämmer ’vad som inte kan tänkas på annat sätt’. Hela epoker lever under bestämt tanketvång, och heretiker med avvikande åsikter betraktas av den kollektiva stämman som förbrytare och bränns på bål så länge som inte ett nytt stämningsläge har skapat en ny tankestil och nya värderingar.”
108. 108Som förklaring kan ett musikexempel tas. Den som saknar skolning i klassisk musik kan förstås, om normal hörselförmåga föreligger, höra musiken. Men vad som uppfattas och hur det tolkas beror av den lyssnandes förmågor – förberedelse, skolning, förkunska- per, förförståelse. Det geniala i kompositionens sammansättning eller hur väl musikerna spelar instrumenten osv går den icke-kunnige förbi. Den som saknar skolning i klassisk musik förmår inte att höra samma saker i kompositionen som den som har skolning. Den som saknar skolning har inte heller begreppsapparaten för att kunna kommunicera med den skolade om det som uppfattas. Men det betyder inte att den oskolade lyssnaren inte kan uppskatta musiken och det konstnärliga uttrycket. Jfr Nietzsche, som om (den realis- tiske) målaren säger att: ”Han målar bara det han tycker om och vet. Och vad är det? Det han måla kan!” Nietzsche, Den glada vetenskapen, vers 55 s. 28.
109. 109Måhända är jag som forskare extra lyhörd för det slag av normerande budskap i rätts- källorna som eftersöks i denna studie eftersom jag jämte en juristexamen även har en socionomexamen.
110. 110Jfr Hansson, Kollektivavtalsrätten s. 22.
111. 111Se exempelvis Gunnarsson & Svensson, Genusrättsvetenskap s. 97; Gustafsson, Rät- tens polyvalens s. 27.
112. 112Gunnarsson & Svensson a.a. s. 127.
113. 113Sådana undersökningar, om än inte dagsaktuella, finns redan. Se Hollander, Rät- tighetslag i teori och praxis; Lewin, Funktionshinder och medborgarskap. Tillkomst och innebörd av de två rättighetslagarna, omsorgslagen och LSS, som komplement till social- tjänstlagen och hälso- och sjukvårdslagen. Även Gustafsson, Rättens polyvalens, bidrar till bilden av att rättigheter enligt LSS i teorin, är något helt annat än rättigheter i praktiken. Se även Gustafsson, Taking Social Rights Seriously (II).
114. 114Därmed menar jag givetvis inte att det skulle vara ointressant eller oviktigt att utreda rättighets- och diskrimineringsfrågor för personer med utvecklingsstörning. Den reella betydelsen för dessa personer av en sådan mission kan vara stor. Men det är inte den uppgiften som jag har åtagit mig i denna avhandling.
115. 115Se SOU 1999:21 s. 124 där statsrådet Lindqvist skriver att ”[d]e grundläggande han- dikappolitiska värderingarna tycks inte nå fram till den verklighet där beslut som berör personer med funktionshinder fattas. Det finns ett glapp mellan ideal och realiteter.” Samma glapp mellan ideal och verklighet har i forskning konstaterats alltjämt föreligga. Se exempelvis Giertz, Erkännande, makt och möten. En studie av inflytande och självbe- stämmande med LSS.
116. 116I förordet till Diskursernas kamp, en sammanställning av ett antal kortare texter av Foucault, skriver redaktörerna att Foucault själv liknade sina böcker vid verktygslådor som läsaren kan använda efter eget huvud. Texterna, skriver redaktörerna, är ”helt enkelt användbara – som verktyg för att tänka annorlunda, som kartor över den historia, som hemsöker nuet, eller som vapen att förändra samhället med.” Foucault, Diskursernas kamp s. 7.
117. 117I inledningen av Vetandets arkeologi skriver Foucault i en iscensatt intervju med sig själv, där han ifrågasätter sin egen osäkerhet, föränderlighet och riktningslöshet att: ”Det finns säkert fler än jag som skriver för att inte längre ha något ansikte. Fråga mig inte vem jag är och säg inte åt mig att förbli den jag är: det är en mantalsskrivningsmoral,
118. 118Att bekänna sig till en viss metodriktning kan vara positivt om det betyder att man därmed enklare kan kommunicera med omgivningen om det som görs. Men det kan även vara negativt, eftersom det öppnar för kritik från andra som säger sig använda och (bättre) kunna samma metod. Om jag exempelvis skulle säga att min metod är dekonstruktion eller diskursanalys eller någon annan särskild metodinriktning målar jag dessutom in mig i ett hörn, eftersom det kritiska, i betydelsen fria, tänkandet därmed kan riskera att låsas fast vid ”hur man får eller inte får göra”. Därför vill jag bara säga att jag följer Foucaults exempel och försöker hålla mig så fri från etiketter som möjligt.
119. 119Jfr Kotkas, Governing Health and Social Security in the Twenty-First Century: Active Citizenship Through the Right to Participate, som med stöd av Foucaults ”governmen- tality studies” analyserar rätten till självbestämmande och deltagande inom den finska socialrätten som en praktik som skapar subjekt. Kotkas skriver på s. 177 att ”individual rights have substantially contributed to the production of active citizenship. It is produ- ced through procedural rights […] law certainly has a role in the production of liberal subjects.”
120. 120Det finns alltså inte ett beständigt forskningsobjekt, utvecklingsstörning som kategori eller rättssubjektet i bestämd form, att ringa in och beforska. Rättssubjekt och subjekt ska- pas som effekter av en föränderlig diskurs. Foucault förklarar: ”Enheten mellan diskurserna om vansinnet skulle inte grunda sig på existensen av objektet ’vansinne’ eller på skapandet av en unik objektivitetshorisont; den skulle bestå i samspelet mellan de regler som under en given period tillåter objekten att framträda: objekt som utsöndras av diskriminerande eller repressiva åtgärder, objekt som särskiljer sig i den dagliga praktiken, inom rättspraxis, den religiösa kasuistiken, läkarnas diagnoser, objekt som framträder i patologiska beskriv- ningar, objekt som inringas av lagtexter eller recept för medicinering, behandling och vård.” (mina kurs.) Foucault, Vetandets arkeologi s. 51.
121. 121Foucault, Vad är kritik s. 131.
122. 122Angående olika sätt att bedriva rättsvetenskaplig forskning med en kritisk ansats och kritiska perspektiv, se, som ett axplock: Gunnarsson & Svensson, Genusrättsvetenskap; Bladini, I objektivitetens sken – en kritisk granskning av objektivitetsideal, objektivitets- anspråk och legitimeringsstrategier i diskurser om dömande i brottmål; Carlson, Criti- cal race-teori; Samuelsson, Tolkning och utfyllning. Samuelsson skiljer mellan vad han kallar ”normativ kritik” och ”deskriptiv kritik” (s. 29 ff). Normativ kritik bedrivs enligt Samuelsson inom sådan rättslig forskning som ibland sammanförs under beteckningen Critical Legal Studies (se, för beskrivning av hur spretigt detta forskningsfält får anses vara, Minda, Postmodern Legal Movements s. 106–127). Normativ kritik känns enligt
123. 123Frye, Anatomy of Criticism. Four Essays s. 12.
124. 124Och därmed blir kritiken i sig en del av diskursen, eftersom ”critique is not just constative, descriptive, truth-telling, but also performative, a speech act, a way of doing things with words”. Miller, Promises, promises: Speech Act Theory, Literary Theory, and Politico-Economic Theory in Marx and de Man s. 7. Som deltagare i den rättsliga dis- kursen, som en del av det rättsliga vetandet, bör man således ta ansvar för det som sägs.
125. 125Med ”tänks om” avses samma förhållningssätt som det engelska uttrycket re-think.
126. 126Jfr Andersson, Skyddsändamål och adekvans s. 186, som anför att det är teoretikerns (till skillnad från praktikerns) uppgift att studera det juridiska tänkandet som sådant. ”Att han därför, i viss mening, kan sägas inte iaktta annat än sig själv får han leva med; det är dock en fördel om han är medveten om detta.” Se även Hansson, Kollektivavtalsrät- ten, som under rubriken ”Avhandlingens självreflekterande strävan” på s. 29 anger som avhandlingens syfte att ”teckna kollektivavtalsrättens självbild”.
127. 127Begreppet doxa förklaras ingående i kapitel 7, men helt kort kan här sägas att begrep- pet är hämtat från Aristoteles Retorik, och av Rosengren förklaras som ”de försanthål- landen, trosföreställningar och förgivettaganden som är rådande inom en grupp”. Rosen- gren, Doxologi s. 71. När jag säger att rättens doxa dekonstrueras så är inspirationen till angreppssättet hämtat från dekonstruktion i Derridas anda, men utan att det därför påstås att någon enskild utarbetad metod eller något särskilt exempel följs – vilket för övrigt förefaller vara en av Derridas poänger. Dekonstruktion är inte en metod, en teori eller en något annat. Dekonstruktion är ett förhållningssätt som kan ta sig många olika uttryck.
128. 128Som påpekas av Dahlberg kan dekonstruktion i en juridisk kontext av somliga upp- fattas som ”farlig” eller destruktiv. Juridiken är en normativ verksamhet med förutsebar- het som ett ideal. Att dekonstruera i betydelsen att avläsa med en öppenhet för olikheter och olika meningar eller betydelser beroende av sammanhang eller perspektiv, kan ses som en oönskad process som bryter ned och omöjliggör de traditionella och normerande positioner som rättsvetenskapen tar för givna. Men, när förutsebarhet används som ett argument för att dekonstruktion bör undvikas, bortses från det triviala faktum att rätten i verkligheten inte är förutsebar. I realiteten finns inte två fall som är helt lika. Förutsebar- het är i sig ett ideal som kan dekonstrueras. Dahlberg, Jämställdhetslagen som paradox och dekonstruktion s. 40. ”Farorna” till trots har dekonstruktion varit en av de starka rörelserna inom rättsvetenskap under den senare delen av 1900-talet, bland annat inom forskningsriktningar som Critical Legal Studies, Feminist Legal Studies och Critical Race Studies. Se Minda, Postmodern Legal Movements s. 191 ff. Se för ett svenskt exempel på hur dekonstruktion kan betraktas som ett förled till något konstruktivt, Andersson, Constructive Deconstruction, s. 356–388.
129. 129Andersson a.a. s. 365.
130. 130Alvesson & Sköldberg a.a. s. 401 ff.
131. 131I sin avhandling från år 1841 betitlad ”Om begreppet ironi, med ständig hänsyn till Sokrates” (på originalspråket danska ”Om begrebet Ironi med stadigt Hensyn til Sokra- tes”), avhandlar den danske filosofen Søren Kierkegaard ironin som ett förhållnings- sätt och en metod för att komma sanningen nära. Med Kierkegaards egna ord: ”Ironin avgränsar, ändliggör, begränsar och skänker därmed sanning, verklighet, innehåll; den tuk- tar och straffar och skänker därmed hållning och fasthet. Ironin är en tuktomästare som bara fruktas av den som inte känner den, medan den älskas av den som känner den… Ironin som behärskat moment visar sig i sin sanning just däri att den lär oss verklig- göra verkligheten, däri att den lägger tillräcklig tonvikt vid verkligheten.” Thielst, Man förstår livet baklänges – men måste leva det framlänges s. 117 f. (Se citatet i original- språk s. 355 ff på www.sks.dk.) Angående Kierkegaards avhandling skriver Simonsson att ”[i]roni kan ju bryta sönder gängse föreställningar och öppna möjligheter för nya synsätt. Sokrates iscensätter en ’ironisk metod’ där dialogen blir ett ändlöst frågande som sätter allt i tvivel. Underförstått är att var och en bär på sanningen inom sig själv. Ironin kan på så vis innebära subjektets egentliga begynnelse och sålunda fungera positivt.” Simonsson, Människans möjligheter – enligt Kierkegaard s. 54 f.
132. 132Alvesson & Sköldberg, Tolkning och reflektion s. 477, skriver att ironi är viktigt för att kunna skapa en sådan distans som är nödvändig för vad de kallar en ”reflexiv meto- dologi”.
133. 133Utgångspunkten för kritiken kan dock variera stort. Ett vanligt sätt att kritisera rätten är att peka på otydligheter, inkonsekvenser eller ”luckor” i lagen. Ett annat sätt är att
134. 134Förvånansvärt lite rättsvetenskaplig litteratur finns dock att tillgå vad gäller ’leva som andra genom ställföreträdare’, och än mindre när det gäller frågan om rättssubjektet och rättssubjektivitet.
135. 135Grunewald, Från idiot till medborgare. De utvecklingsstördas historia, och Fukuyama, The End of History and The Last Man. Som framgick i avhandlingens problemformu- lering utgår denna från slutsatser i Grunewalds bok. Fukyamas bok används i kapitel 7.
136. 136Nietzsche, Den glada vetenskapen, aforism nr 58 s. 69 f.
137. 137Jfr Kotkas, Den rättshistoriska forskningens etik s. 13 f, som med stöd av Derrida poängterar vår skyldighet att minnas, den etiska befallningen från det förflutna att inte glömma, utan berätta om historien. Inte med avsikten att kunna förutsäga framtiden eller berätta ”sanningen”, utan med avsikten att självkritiskt granska våra egna gränser. Med stöd i dekonstruktion enligt Derrida kritiserar Kotkas de gängse sätten i Finland att upp- fatta rättshistoriaämnet och förespråkar ett alternativt synsätt. Rättshistoria kan, enligt gängse uppfattningar, vara ’rättshistoria som samhällsvetenskap’ eller ’rättshistoria som rättsdogmatik’, men bör framförallt förstås som ’rättshistoria som en humanistisk veten- skap’. Därmed öppnas upp för andra sätt att berätta om historien, vid sidan av sådana linjära förklaringsmodeller som de andra synsätten förutsätter. ”Eftersom historikern inte har någon direkt ingång till det förgångna – det förbli alltid som frånvarande – är det så att allt hon eller han kan göra är att berätta historier om det som någon gång har skett” (a.a. s. 13). Befallningen om att berätta om det förflutna bär med sig ett löfte om en ny framtid, men inte en viss framtid utan en framtid som vi inte vet något om. Att inte låsa historieberättandet vid vissa syften är därmed en etisk fråga i ordets vidaste bemärkelse.
138. 138Jfr Vahlne Westerhäll, Den starka statens fall? s. 27, som skriver om socialrätten att: ”den sociala rätten, är en rätt som befinner sig i ständig rörelse. Det normativa innehållet i rättsreglerna definieras och modifieras med utgångspunkt i den samhälleliga och rättsliga kontext som råder vid normtillämpningen. […] Genom att den samhälleliga kontexten ständigt förändras, förändras också rätten.”
139. 139Se för en iakttagelse av rättslig förändringströghet Mattsson, Rättighetssubjekt och omsorgsobjekt – hand i hand eller stick i stäv? Exemplet barn i institutionsvård s. 58–78. Mattsson visar hur två olika diskurser – en om barn som rättighetssubjekt och en om barn som omsorgsobjekt – förekommer parallellt i dagens rätt (både i lagstiftning och i praktisk tillämpning). Detta förklarar hon med att ett förändrat synsätt på barn inom andra paradigm inspirerat till enstaka lagändringar i lagar som härrör från äldre tider och andra synsätt.
140. 140Här avgränsas undersökningen till de rättsområden som jag funnit relevanta för avhand- lingens forskningsobjekt i den nutida rätten: ’leva som andra genom ställföreträdare’.
141. 141Se Mattsson, Rättighetssubjekt och omsorgsobjekt – hand i hand eller stick i stäv? Exemplet barn i institutionsvård s. 77 f.
142. 142Hydén, Rättssociologi som rättsvetenskap s. 15 skriver att ”[v]i befinner oss i en for- mativ fas av samhällsutvecklingen där sociala förhållanden kommer att ändras och nya värderingar och nya sociala koder se dagens ljus. I detta läge verkar rätten både som ett hinder och en möjlighet. Rätten utgör en tröghetsfaktor som klamrar sig fast vid det
143. 143Från slutet av 1890-talet utgick årligt statligt stöd enligt kungörelser om statsunderstöd för drift av uppfostringsanstalter för sinnesslöa barn och sedermera även arbetshem för sinnesslöa vuxna. Se SOU 1927:18 s. 7.
144. 144Grunewald, Från idiot till medborgare s. 28.
145. 145Grunewald a.a. s. 15 och s. 44 ff.
146. 146NJA II 1916 s. 47 f. Det bör i sammanhanget noteras att en 15-årings kunskaps- eller mognadsnivå i början av 1900-talet inte motsvarar en 15-åring idag; enligt Grunewald motsvarar dåtidens 15-åring en 11-åring i dagens samhälle. Grunewald, Från idiot till medborgare s. 90.
147. 147NJA II 1916 s. 49.
148. 148Prop. 1944:205 s. 42.
149. 149Prop. 1944:205 s. 44.
150. 150Prop. 1944:205 s. 43.
151. 151Se exempelvis 1915 års giftermålsbalk 2:5 och förmynderskapslag (1924:320) 1:2 p. 1, vars regler om omyndigförklaring sedermera lyftes över till FB år 1949. Att notera är att begreppet sinnesslöhet dock inte kom att utmönstras ur andra lagtexter förrän betyd- ligt senare än år 1955, även om den officiella hållningen var att begreppet var förlegat. Exempelvis ändrades grunderna för omyndigförklaring först år 1975 på så sätt att sinnes- slöhet ersattes av tillståndsbeskrivningen ”hämmad förståndsutveckling”. Sinnesslöheten behölls även som grund för äktenskapshinder fram till dess att möjligheten att hindra äktenskap på grund av mentala tillstånd avskaffades år 1973.
152. 152Grunewald, Från idiot till medborgare s. 16. Se som exempel SOU 1927:18, betitlad ”Betänkande med förslag rörande ordnandet av vården av vuxna vanartade sinnesslöa (asociala imbecilla)”. Se även lag (1944:477) om undervisning och vård av bildbara sin- nesslöa.
153. 153Prop. 1954:26 s. 17. De exempel som tas upp är giftermålsbalken, föräldrabalken, strafflagen, sinnessjukhuslagen och 1944 års lag om undervisning och vård av bildbara sinnesslöa.
154. 154Prop. 1954:26 s. 17.
155. 155”Inom psykiatrin brukar de oligofrena efter graden av undermålighet indelas i tre undergrupper – debila, imbecilla och idioter. Av dessa räknas dock i allmänhet icke de debila […] till de sinnesslöa”. Prop. 1954:26 s. 17 f.
156. 156Prop. 1954:26 s. 46.
157. 157Till hjälp för att bestämma ”graden av efterblivenhet” genomfördes intelligensmät- ningar, som mättes i antingen ”intelligensålder” genom att ange den ålder som den undersöktes utveckling ansågs motsvara hos ett barn, eller i intelligenskvot (IQ). Den sistnämnda skalan angav förhållandet mellan intelligensåldern och levnadsåldern angiven i procent med 100 som normalvärde. Angivet i IQ var den som fick 0–40 idiot, 40–65 à 70 imbecill och slutligen 65 à 70–85 debil. Se prop. 1954:26 s. 18. Enligt Grunewald förlitade man sig under lång tid inom psykiatrin och anstaltssverige på de så kallade intel- ligenstesterna för avvikelsebestämning. Grunewald, Från idiot till medborgare s. 87 ff.
158. 158Prop. 1954:26 s. 49.
159. 159Prop. 1954:26 s. 94.
160. 160Prop. 1954:26 s. 94.
161. 161Grunewald, Från idiot till medborgare s. 11.
162. 162Se SOU 1966:9 s. 40 och 44 f. Se även Grunewald & Wessman, Omsorgslagen. Lag och stadga angående omsorger om viss psykiskt utvecklingsstörda s. 20.
163. 163SOU 1966:9 s. 40.
164. 164I SOU 1966:9 hänvisas i not på s. 41 till följande lagrum och utredningar där begrep- pet sinnesslö alltjämt förekom år 1966: ”GB 2:2, 2:5, 3:2, 10:2, 15:3 och 15:10, FB 10:1, 20:2, 20:7, 20:19 och 20:21, ÄB 10:4 och 13:2, BrB 6:2, 31:3, 33:2 och 36:8, RB 21:2, 21:3, 36:4 och 36:13. Begreppet förekommer vidare bl. a. i 1924 års lag om verkan av avtal som slutits under inflytande av rubbad själsverksamhet, 1938 års lag om avbrytande av havandeskap, 1941 års lag om sterilisering och 1946 års lag med särskilda bestämmelser angående vittne vid vissa rättshandlingar. Jfr vidare betänkande angående medicinska äktenskapshinder SOU 1960:21 och betänkande angående äktenskapsrätt SOU 1964:34 och 35.”
165. 165SOU 1966:9 s. 46.
166. 166SOU 1966:9 s. 47.
167. 167Prop. 1967:142 s. 104.
168. 168Prop. 1984/85:176 s. 19.
169. 169Prop. 1984/85:176 s. 20.
170. 170Prop. 1984/85:176 s. 56.
171. 171Prop. 1984/85:176 s. 20. Somliga remissinstanser ansåg att lagens personkrets var för snävt formulerad – det fanns många andra grupper av funktionshindrade som i rättvisans namn också behövde omsorger och vars rätt till sådana borde regleras på samma sätt som för de personer som nu kom att omfattas av den nya omsorgslagen.
172. 172Prop. 1984/85:176 s. 16.
173. 173Prop. 1992/93:159 s. 167.
174. 174Det bör dock påpekas att det föreligger en väsentlig skillnad i att som idag tala om personer – som andra – med en funktionsnedsättning av ett visst slag, jämfört med en beteckning som utpekade vissa människor som en annan sorts människor. Kanske till och med lite mindre mänskliga än andra.
175. 175Se prop. 1954:26 s. 13 f, där det förhållandet att sinnesslöa vårdades tillsammans med sinnessjuka framhölls som ett problem. Somliga statliga anstalter avsedda för sinnesslöa hade även förklarats som sinnessjukhus.
176. 176Prop. 1944:205 s. 42 f.
177. 177Psykansvarskommittén beskriver från ett straffrättsligt perspektiv hur ”psykiskt störda” redan i det antika Grekland och sedermera i den romerska rätten behandlades på ett annat sätt än andra lagöverträdare. ”Gemensamt för synsättet […] var att de psykiskt sjuka [i det antika Grekland, min anm.] betraktades vara utan normalt mänskligt förnuft. Denna förnuftsbrist var det huvudsakliga skälet till att de inte ansågs kunna ställas till svars för sina handlingar. […] i den romerska rätten skilde man mellan olika typer av psykisk sjukdom eller vansinne. Exempelvis ansågs den fullständigt sinnessjuke oförmögen att utföra någon typ av rättshandling. Allmänt gällde att den psykiskt sjuke inte skulle straf- fas, eftersom hans handlingar inte ansågs vara styrda av en fri vilja.” (mina kurs.) SOU 2002:3 s. 163.
178. 178Se exempelvis 1915 års giftermålsbalk 2:5: ”Ej må den träda i äktenskap som är sin- nessjuk eller sinnesslö”, eller förmynderskapslagen 1:2: ”Den som fyllt tjuguett år, skall av rätten förklaras omyndig: 1. Om han på grund av sinnessjukdom, sinnesslöhet eller annan rubbning av själsverksamheten är ur stånd att vårda sig eller sin egendom”.
179. 179Jämför Foucaults analys av Descartes första meditation (och av Derridas läsning av samma text) i Diskursernas kamp s. 134 f: ”Att vara insanus är att anse sig vara något som man inte är, det är att tro på spökbilder och vara offer för illusioner. Så långt om tecknen. […] Men när Descartes inte längre ska beskriva vansinnet utan hävda att jag inte bör följa de vansinnigas exempel använder han termerna demens och amens: det är en i första rum- met juridisk term som sedan också blir medicinsk, och den betecknar en hel kategori av människor som är oförmögna till vissa religiösa, civila och juridiska handlingar; dementes förfogar inte över alla sina rättigheter i fråga om att tala, lova, binda sig, underteckna, inleda process och så vidare. Insanus (sinnesrubbade) är en karaktäriserande term, amens och demens (otillräknelig) är diskvalificerande termer. I första fallet handlar det om teck- nen, i andra fallet om kapaciteten.”
180. 180SOU 1929:14, Bilaga 3 s. 92.
181. 181Jfr vad som skrivs i prop. 1944:205 s. 42 om ”bristande uppfattningsförmåga och omdö- me”; prop. 1954:26 s. 32: ”Med sinnesslöhet förstår man i allmänhet en mer eller mindre djupgående, ofta medfödd rubbning på förståndslivets område […]”.
182. 182Se exempelvis NJA II 1924 s. 255 eller SOU 1933:22 s. 57.
183. 183Exempelvis diskuterades frågan om samtycke i samband med förslaget till införande av den första steriliseringslagen, men det konstaterades att eftersom de sinnesslöa var rättsinkapabla – eller bara inkapabla – så kunde de inte samtycka i rättslig mening, SOU 1933:22 exempelvis s. 16 eller s. 65 ff. Att det utan samtycke i faktisk mening kunde bli fråga om tvång betraktades inte som ett problem, eftersom de sinnesslöa helt enkelt antogs inte ha någon egen vilja att betvinga, se Grunewald, Från idiot till medborgare s. 116.
184. 184Se SOU 1933:22 där det diskuteras om den föreslagna steriliseringslagen skulle omfat- ta även regler om sterilisering på frivillig grund av fullt rättskapabla personer s. 66 f.
185. 185Se SOU 1927:18 s. 34, där utredaren påpekar att det är svårt att dra en gräns mellan sinnessjuk- och sinnesslövården eftersom imbecilla ”bliva nämligen icke så alldeles sällan sinnessjuka”. Det slag av sinnessjukdom som åsyftas är orostillstånd och hallucinationer. (Tillstånd som det väl idag kan tyckas vara fullständigt friskt att utveckla om man tvångs- vis vårdas på anstalt på livstid.)
186. 186Se exempelvis SOU 1927:18 s. 14 ff, SOU 1929:14 s. 31 och SOU 1933:22 s. 71.
187. 187En relativitet fanns dock i vissa sammanhang. Enligt förmynderskapslagen var det inte tillräckligt för omyndigförklaring att ett tillstånd som sinnessjuk eller sinnesslö kunde konstateras. Tillståndet skulle även innebära att personen ifråga var ur stånd att vårda sig själv eller sin egendom. Med tillägget dock att då ”en persons sinnessjukdom är uppen- bar eller hans sinnesslöhet är fullt utpräglad, det icke gives något egentligt utrymme för tvekan om hans bristande förmåga att vårda sig eller sin egendom.” NJA II 1924 s. 225.
188. 188Grunewald, Från idiot till medborgare s. 49.
189. 189Noggrannare sagt så hänförde Locke, under 1600-talet, sina tankar om människans natur (född fri och jämlik) i Two Treatises of Government till Bibelns berättelser. Först med Mills skrifter under 1800-talet, såsom On Liberty, började människans egenskaper betraktas som naturgivna. Om än inte lika bra – prestation lyftes, och lyfts väl alltjämt, särskilt fram i den liberala ideologin. Se Björk, Nina (2008) Fria själar s. 38 och s. 84.
190. 190Grunewald, Från idiot till medborgare s. 49.
191. 191SOU 1929:14 s. 7.
192. 192SOU 1933:22 s. 11.
193. 193Se förmynderskapslag 1:2 p. 1 och lag (1924:323) om verkan av avtal, som slutits vid rubbad själsverksamhet.
194. 194Rättsverkningarna av en omyndigförklaring innebar att den så kallade myndlingen fick samma rättsliga ställning som ett 16-årigt barn. Mer om detta följer i avhandlingens kapitel 5, avsnitt 5.3.1.4.
195. 195NJA II 1916 s. 47.
196. 196Frågan om samtycke eller ej i steriliseringsärenden diskuterades ingående i SOU 1929:14 och SOU 1933:22. Mer om dessa diskussioner och steriliseringslagarna följer nedan under avsnitt 2.3.
197. 197NJA II 1924 s. 225. Med etisk imbecillitet avsågs svag moralisk förmåga som ansågs visa sig i exempelvis sexuell lössläppthet, kriminalitet, lösdriveri eller tiggeri. Med uttryck- et dipsomani menas en periodisk hemfallenhet åt alkoholmissbruk. Se Nationalencyklo- pedins hemsida: www.ne.se/dipsomani.
198. 198NJA II s. 225 f.
199. 199NJA II 1924 s. 224 ff och s. 594 f.
200. 200NJA II 1924 s. 225.
201. 201NJA II 1924 s. 594.
202. 202NJA II 1924 s. 594.
203. 203Uttalandet i förarbetena till 1924 års lag om avtal kan jämföras med vad som anfördes i samband med införandet av regler om äktenskapsförbud i giftermålsbalken år 1915: ”Fakulteten har emellertid framhållit att sinnessjukdom enligt nutida vetenskaplig åskåd- ning icke alltid kan anses innebära civilrättslig inkapacitet”. NJA II 1916 s. 47. Eftersom vissa sinnessjuka således inte på grund av rättslig inkapacitet alltid kunde vara förhindrade från att kunna ingå äktenskap men ansågs olämpliga att gifta sig med hänvisning till ras- hygien och äktenskapsinkompetens, behövdes ett explicit äktenskapsförbud.
204. 204Här avgränsas således regleringar inom andra områden, såsom exempelvis straffrätten, bort. Skälet är att andra rättsområden inte är relevanta för denna avhandlings forsknings- område ’leva som andra genom ställföreträdare’.
205. 205Se exempelvis Vipeholmskandalen i avsnitt 2.3.5.1.
206. 206SOU 2000:20 s. 16.
207. 207Se exempelvis Färm, ”Socialt problem” eller ”som andra och i gemenskap med andra” – föreställningar om människor med utvecklingsstörning; se även Sandvin, Mot normalt? Omsorgsideologier i förändring, där olika författare lanserar olika förklaringsmodeller. Se även de generella indelningar som föreligger mellan individuella/medicinska förkla- ringsmodeller respektive sociala och miljörelativa förklaringsmodeller som presenterats i kapitel 1, avsnitt 1.2.2.1.
208. 208Söder, Bakgrund, i Nirje, Normaliseringsprincipen s. 24 ff.
209. 209Se Hirdman m.fl., Sveriges historia 1920 – 1965. De stora husen och de små män- niskorna. Sjuka, fattiga och andra s. 273 ff. Med motsatsparet närande–tärande menas huruvida en person kan bidra till samhällsbygget genom att arbeta och försörja sig själv, eller om han eller hon ligger samhället eller andra människor till last såsom vård- eller för- sörjningsbehövande. Foucault har förklarat att syftet med anstaltsintagningen av sinnes- slöa barn, snarare än att söka uppfostra dessa till närande individer, var att se till att dessa barns föräldrar skulle kunna förvärvsarbeta och bidra med ekonomisk tillväxt. Foucault, Psychiatric Power s. 214. Dessvärre kan väl, i linje med den trädmetafor som etablerades i kapitlets inledning, påpekas att närande–tärande-debatten inte alls enbart hör hemma
210. 210Kebbon, Normalisering – Klisjé og virkelighet s. 155. Se angående olika förklarings- modeller avseende funktionshinder, kapitel 1, avsnitt 1.2.2.1.
211. 211Se SOU 1982:46, SoU 1982/83:27 och prop. 1984/85:176 (förslaget till 1985 års omsorgslag). Se även prop. 1979/80:1 (förslaget till 1980 års socialtjänstlag) och prop. 1992/93:159 (förslaget till införande av LSS).
212. 212För att konkretisera relationen mellan miljö och funktionshinder, kan man exemplifie- ra med att en person med synnedsättning inte är funktionshindrad i sitt eget hem. Denna privata miljö är anpassad efter hennes sätt att fungera; i sitt hem kan hon fungera utan att hindras av sin funktionsnedsättning. Ute i samhället kan dock synnedsättningen bli ett funktionhinder, beroende av att samhället inte fullt ut är anpassat för att även personer med synnedsättningar ska kunna delta fullt ut.
213. 213Hirdman m.fl., Sveriges historia 1920–1965 s. 54.
214. 214Sidenvall, Frikyrkligheten i Sverige 1920–1965 s. 83 ff. Sidenvall beskriver hur många av de ledande männen i frikyrkoförbunden också var riksdagsmän ”på den liberala flan- ken” (s. 85).
215. 215Till drivandet av dessa utgick som tidigare nämnts från år 1898 bidrag från staten enligt en kungörelse om understöd till uppfostringsanstalter och arbetshem för sinnes- slöa, se SOU 1927:18 s. 7. Men i mångt och mycket var anstalterna självförsörjande – de sinnesslöa arbetade där, antingen med själva anstaltens drift eller som arbetskraft i ett till anstalten tillhörande jordbruk. Se Boréus, Diskriminering med ord s. 93.
216. 216Söder, Omsorgsideologier i forandring, i Sandvin, Mot normalt? s. 45.
217. 217Söder, Omsorgsideologier i forandring s. 45; Söder, Bakgrund s. 24; Boréus a.a. s. 84.
218. 218Grunewald, Från idiot till medborgare s. 72; Söder, Bakgrund, i Nirje (2003) Norma- liseringsprincipen s. 25.
219. 219Boréus, Diskriminering med ord s. 93 f.
220. 220Som Foucault har visat, är kunskap och makt inbördes beroende på så sätt att den som har makten att med auktoritet formulera frågorna och besvara dem, också behärs- kar ”sanningen”. Kunskap och institutionell hantering går hand i hand i två riktningar. Kunskaper ger argument för institutionalisering, och väl på institutionerna kan de per- soner som där omhändertas studeras och kunskaperna ökas och ge nya argument för institutionalisering. Se Alvesson & Sköldberg, Tolkning och reflektion. Vetenskapsfilosofi och kvalitativ metod s. 373 f, som förklarar att enligt Foucault kan kunskap och vetande inte separeras från makten och vara ”neutrala”. De är ett. ”Maktutövning och kunskaps- utveckling/-tillämp ning står i en intim relation till varandra. Genom klassificering, kodi- fiering, kalibrering, normalkurvor och indelningar av fenomen hanterar man och når på samma gång kunskap om dessa. Kunskap och institutionell hantering går hand i hand, i skola, psykiatri, kriminalvård, sexualrådgivning, barnomsorg, arbetsliv, etc.” (mina kurs.) A.a. s. 373 f.
221. 221Se Carlson, The faces of Intellectual Disability s. 117 f; se även SOU 1927:18.
222. 222SOU 1927:18 s. 7.
223. 223Grunewald, Från idiot till medborgare s. 101 och 109.
224. 224Boréus, Diskriminering med ord s. 94.
225. 225SOU 1927:18.
226. 226Alfred Petrén var både ledamot i riksdagen (1908–1935), chefspsykiatriker och prakti- serande överläkare i psykiatri, professor i psykiatri, chefsinspektör för vården av de sinnes- slöa (1909–1924) och därtill mångårig ordförande för dels Allmänna svenska fören ingen för vården av sinnesslöa och fallandesjuka personer (fallandesjuk var begreppet för det som idag kallas epilepsi), dels Föreningen för sinnesslöa barns vård.
227. 227SOU 1927:18 s. 28 ff.
228. 228Grunewald, Från idiot till medborgare s. 101 f; Boréus, Diskriminering med ord s. 85 ff.
229. 229Se Boréus a.a. s. 85 ff. År 1922 öppnades det första rasbiologiska forskningsinstitutet i världen i Uppsala.
230. 230I synnerhet då Alfred Petrén, se not strax här ovan. Som både Grunewald (a.a. s. 134 f) och Boréus (a.a. s. 94) påpekar, synes Petrén ha dominerat samtalet om vården av sinnes- slöa under så lång tid som drygt 30 år. Bland annat var han den sakkunnige utredaren i SOU 1929:18, se ovan under avsnitt 2.3.2.1. Han var även starkt involverad i frågan om steriliseringslagstiftning: Petrén var den som motionerade första gången i riksdagen om frågan år 1922. Se SOU 1933:22 s. 24.
231. 231Söder, Bakgrund s. 25.
232. 232SOU 1929:14 s. 26.
233. 233Uttrycket ”profylaktiskt” används frekvent i SOU 1929:14. Terminologin andas medi- cinsk och rasbiologisk expertis. Med motivet att samhällsintresset krävde ett ingripande för att vissa slag av personer – sinnessjuka, sinnesslöa och fallandesjuka (epileptiker) framöver skulle ”uppträda i så litet antal som möjligt”, skrev utredningen: ”Det nämnda samhällsintresset motiverar ett aktivt ingripande. Därvid kan man söka gå till roten och upphovet till det onda (sic!) och med ingripandet eftersträva att helt utrensa de ifråga- varande sjukdomsanlagen ur befolkningen. Denna synpunkt är den rashygieniska i vid bemärkelse. Ingripandet kan också hava en mera begränsad uppgift och åsyfta att i möj- ligaste mån minska risken, att förefintliga sjukdomsanlag så förena sig eller utvecklas, att
234. 234SOU 1929:14 s. 11 f.
235. 235SOU 1929:14 s. 19.
236. 236Det sistnämnda är ett motiv som kan uppmärksammas särskilt. Det fanns alltså, redan vid denna tidpunkt, en tanke om att det vore bäst för individer som kunde antas bli vad vi idag kallar utvecklingsstörda, att inte bli födda. Det är inte svårt att höra samma eko i den nuvarande debatten om fosterdiagnostik och abortering av foster som tidigt under gravi- diteten kan diagnosticeras med genetiska defekter av olika slag. I dagens debatt talas dock inte om mindervärdiga och belastande individer, utan om det förmodade lidande som dessa individer och deras anhöriga får lov att utstå under ett liv med utvecklingsstörning. Se Tännsjö, Fatta! En upplysningsskrift s. 102. Se även Carlson, The Faces of Intellectual Disabilities s. 163 ff, särskilt s. 182 ff. Detta lidande bör, enligt förespråkarna för dessa
237. 237Informationen hämtad från pressmeddelande från Örebro Universitet på http://www. forskning.se/nyheterfakta/nyheter/pmimportocharkiv/pressmeddelandenarkiv2001/ nydoktorsavhandlingihistoriaasocialaochimbecillakvinnornapavastramark19311967.5.1 cb0f60511580453c258000781.html om doktorsavhandling i historia år 2001 av Kris- tina Engwall, betitlad ”Asociala och imbecilla” – Kvinnorna på Västra Mark 1931–1967.
238. 238Se prop. 1973:32.
239. 239I sin avhandling om äktenskapets utveckling som samhällelig och rättslig institu- tion skriver Caroline Sörgjerd att det endast är de slag av samlevnad eller relationer som ett samhälle (eller kyrkan) vill ha vid vissa tidpunkter som ”godkänns” inom ramen för äktenskapsreglering. Ett effektivt sätt att styra människors familjebildningar har således varit att ställa upp hinder för äktenskap. Se Sörgjerd, Reconstructing Marriage in a Chan- ging Legal and Societal Landscape s. 80 f; se även Agell & Brattström, Äktenskap Sam- boende Partnerskap s. 28.
240. 240NJA II 1916 s. 47 ff.
241. 241Se SOU 1972:41 och prop. 1973:32.
242. 242Se SOU 2000:20 s. 46.
243. 243Lag (1934:171) om sterilisering av vissa sinnessjuka, sinnesslöa eller andra som lida av rubbad själsverksamhet och lag (1941:282) om sterilisering.
244. 244Se SOU 1933:22 s. 16. Se även SOU 2000:20 s. 15.
245. 245SOU 2000:20 s. 16.
246. 246SOU 2000:20 s. 15 f.
247. 247SOU 1929:14 s. 43.
248. 248SOU 1933:22 s. 28.
249. 249SOU 1933:22 s. 28.
250. 250SOU 1933:22 s. 57.
251. 251SOU 1933:22 s. 68 f. Förarbetena till 1924 års lag har citerats och diskuterats ovan under avsnitt 2.2.2.
252. 252Den närmare innebörden av mänskliga rättigheter för personer med funktionsned- sättningar behandlas i kapitel 3.
253. 253Söder, Bakgrund s. 25 ff, se även SOU 2000:20 s. 16.
254. 254Söder a.a. s. 25 f.
255. 255Söder a.a. s. 27 och s. 32.
256. 256Se SOU 1960:19 som handlar om rättssäkerhetsfrågor vid administrativa frihetsbe- rövanden s. 289.
257. 257Se lag (1944:477) om undervisning och vård av bildbara sinnesslöa 17 § och lag (1954:483) om undervisning och vård av psykiskt efterblivna 24 §.
258. 258Både i SOU 1929:14 och 1933:22 diskuteras som skäl för sterilisering att internering på anstalter och äktenskapsförbud inte var tillräckliga åtgärder för att komma tillrätta
259. 259Det var en uppgift för barnläkare vid denna tidpunkt att övertyga föräldrar som födde sinnesslöa barn att låta dessa omhändertagas på anstalter, se Grunewald, Från idiot till medborgare s. 94 f. Som Grunewald påpekar var det dock sällan föräldrar inte skickade iväg sinnesslöa barn till anstalter – det fanns liten möjlighet att ta hand om sådana barn i hemmet, och föräldrar som ville ha sina barn hemma övertygades med olika slag av argument som de hade svårt att värja sig emot. Läkarnas ställning som auktoriteter var vid denna tidpunkt stark. De representerade Kunskapen och Vetandet. I ”Hemmets läkar- bok” skrev psykiatrikern Hakon Sjögren år 1949 att ”Det säger sig självt att idioterna behöva omhändertagas på särskilda anstalter. Det är inte ovanligt att deras mödrar inte vilja skiljas från dem utan i missriktad moderskärlek önska behålla dem i hemmet så länge som möjligt, vilket naturligtvis innebär stora påfrestningar inte bara för modern utan också för den övriga omgivningen. Bortsett från detta gå dylika barn också miste om det disciplinerande inflytande som specialanstalterna kunna bibringa dem. Någon möjlighet att påverka en idiots psykiska utveckling och göra honom eller henne till en intellektuellt fullvärdig individ finns tyvärr inte. Vederbörande har en gång för alla fått en viss utrust- ning och den saken kan inte ändras. Men det är ur allmän behandlingssynpunkt av stor betydelse att dessa sjuka, så långt möjligt är, få tillgång till alla de hjälpmedel som den organiserade statliga eller enskilda sinnesslövården har att erbjuda.” Grunewald a.a. s. 95. Det är svårt att tänka sig vilken förälder i mitten av 1900-talet som hade förmågan att sätta ifråga uttalanden av dessa slag från läkarkåren.
260. 260Se 7 § sinnessjuklagen den 19 september 1929.
261. 261Prop. 1944:205 s. 27.
262. 262Prop. 1944:205 s. 27 f.
263. 263Myndighetsåldern 21 år gällde för såväl män som kvinnor från år 1920. Den 18-års- gräns som nu gäller infördes så sent som år 1974. Se Saldeen, Barn- och föräldrarätt s. 276.
264. 264Prop. 1954:26 s. 33.
265. 265Prop. 1954:26 s. 35.
266. 266Begreppet ”svårskötta” var svårbestämt. Ofta hänfördes dit sådana personer som hade en begränsad förmåga att kommunicera, många med vad som idag skulle kallas autism. Även personer med lindrigare utvecklingsstörning men med uttalade beteendestörningar, såsom aggressivitet och självdestruktivitet, hänfördes till gruppen svårskötta. Grunewald skriver att på Vipeholmsanstalten ville man gärna ha patienter som i själva verket var lätt- skötta, eftersom de behövdes som arbetskraft för bland annat allt utomhusarbete. Grune- wald, Från idiot till medborgare s. 430.
267. 267Söder, Omsorgsideologier i forandring s. 57.
268. 268Tideman, Normalisering och kategorisering s. 33.
269. 269Se lagen (1997:724) om avvecklingen av specialsjukhus och vårdhem. Det sista spe- cialsjukhuset, Salberga i Sala, avvecklades år 1997. De personer som varit intagna på specialsjukhus på grund av domstols dom ansågs genom domen ha överlämnats till rätts- psykiatrisk vård med särskild utskrivningsprövning. Se SOU 2002:3.
270. 270Se Bengt Nirjes beskrivningar av erfarenheter från anstalter i både Sverige och olika länder i världen, framförallt i USA, Nirje, Normaliseringsprincipen, kapitel 2 s. 37–90. Se även Carlson, The Faces of Intellectual Disabilitys. 129 ff.
271. 271Se Grunewald, Från idiot till medborgare s. 427–442.
272. 272Grunewald a.a. s. 438 ff.
273. 273Boréus, Diskriminering med ord s. 131; Grunewald, Från idiot till medborgare s. 434 ff.
274. 274Grunewald a.a. s. 436.
275. 275Krugman, The Willowbrook Hepatitis Studies Revisited: Ethical Aspects. Clinical Infectious Diseases, Volume 8:1 s. 157–162.
276. 276Se exempelvis Grunewald a.a. och Nirje, Bakgrund. Se även SOU 2000:20.
277. 277Tøssebro m.fl., Normalization Fifty Years Beyond – Current Trends in the Nordic Countries s. 134.
278. 278Se Nirjes citering av Bank-Mikkelsen i den artikel betitlad ”Normaliseringsprincipen” som skrevs 1969 – nu införd i Nirje, Normaliseringsprincipen s. 15–20.
279. 279Nirje, Normaliseringsprincipen s. 15.
280. 280Se Tøssebro m.fl., Normalization Fifty Years Beyond – Trends in the Nordic Countries s. 135 ff som beskriver hur normalisering som ledande princip genomgått två olika faser i de nordiska länderna. Den första fasen var kritiken av levnadsvillkoren på anstalterna med start under slutet av 1960-talet, den andra var en intensifierad ideologisk debatt med stöd från vetenskapssamhället och krav på sociala reformer under 1990-talet. Särskilt drivande för båda faserna var föräldrarörelser (a.a. s. 141 f). I Sverige ledde den andra fasen till att LSS inrättades. Sverige är dock det enda landet i norden med en sådan särskilt inriktad rättighetslagstiftning (a.a. s. 136). I övriga länder finns generell social välfärds- lagstiftning, men ingen särskild rättighetslagstiftning för personer med intellektuella eller andra svåra funktionsnedsättningar.
281. 281Söder, Normalisering, handikappolitik och forskning s.194, påpekar att även om det är fullt möjligt att uppfatta de mål och principer som vägleder lagstiftning och omsorgs- verksamheter idag – delaktighet, jämlikhet och självbestämmande – som mycket när- liggande normaliseringsprincipens innehåll så som Nirje formulerade och avsåg den, så försvann uttrycket från de offentliga dokumenten under 1980-talet. Söder lyfter fram en rad skäl till detta. Principen passade mindre väl för andra grupper av personer med funk- tionsnedsättningar än de med utvecklingsstörning, och i handikappolitiken innefattades alla personer med funktionsnedsättningar; principen utvecklades inte av personer med funktionshinder utan av icke funktionshindrade personer, vilket skapade en misstänk- samhet mot den från empowerment-rörelser; och den missuppfattades ofta på så sätt att det antogs att det är personer med funktionshinder som ska normaliseras, inte samhället eller miljön. En annan viktig förklaring är den decentralisering som skett – staten har ”om inte abdikerat från rollen som patriarken i folkhemmet så i alla fall förändrat sin patriar- kala roll. De centralt fastlagda målen är visserligen fortfarande ambitiösa, men förverk- ligandet av dem hänskjuts till kommunerna. (a.a. s. 196) […] Man skulle kunna uttrycka det så att staten genom lagstiftning förstärker den funktionshindrades förhandlingsposi- tion gentemot kommunen, men det är den funktionshindrade själv som har att utnyttja denna position i kampen för stödinsatser. (a.a. s. 196) […] Principen var i hög grad ett instrument i den sociale ingenjörens händer för att reformera en segregerad omsorgs- organisation. Men i kampen för individuella rättigheter förefaller den inte komma till lika stor användning. Kravet på individuellt inflytande – ett av de starkast betonade målen för handikappservicen idag – formuleras istället som rätten till lika livsvillkor, tillgänglighet och deltagande.”(A.a. s. 197.)
282. 282Se Söder, Normalisering, handikappolitik och forskning s. 194; se även Söder, Om- sorgsideologier i forandring s. 53 ff, som skriver att normaliseringsprincipen är en om- sorgsideologi som får mindre och mindre verklighetsrelevans, eftersom den härrör från ett helt annat problem (de segregerade och annorlunda livsvillkoren på institutioner) än de problem inom omsorgerna som föreligger idag.
283. 283Nirje, Normaliseringsprincipen s. 123 ff.
284. 284Prop. 1967:142 s. 101.
285. 285Prop. 1967:142 s. 101.
286. 286I Grunewald & Wessman, Omsorgslagen, en lagkommentar från år 1969, beskrivs lagen i en inledande sammanfattning som ett av de otvivelaktigt viktigaste verken i social- lagstiftningen: ”ett effektivt instrument för uppfyllandet av samhällets förpliktelser mot de psykiskt utvecklingsstörda.” Både Grunewald och Wessman deltog i utredningen som utmynnade i SOU 1966:9.
287. 287Söder, Bakgrund s. 28.
288. 288Se Wennergren, Lagen om beredande av sluten psykiatrisk vård i vissa fall med kom- mentar s. 5.
289. 289Grunewald & Wessman, Omsorgslagen s. 24.
290. 290Wennergren a.a. s. 23.
291. 291Denna skiljelinje består alltjämt: utvecklingsstörning är ej grund för vård med stöd av LPT.
292. 292Se socialtjänstlag (1980:620) och socialtjänstlag (2001:453).
293. 293Prop. 1979/80:1 Del A s. 295.
294. 294Prop. 1979/80:1 Del A s. 295.
295. 295SOU 1981:26 Omsorger om vissa handikappade.
296. 296Se 3 § lagen (1985:568) om särskilda omsorger om psykiskt utvecklingsstörda m.fl.
297. 297Prop. 1984/85:176 s. 13 f.
298. 298Prop. 1984/85:176 s. 16.
299. 299Prop. 1984/85:176 s. 17.
300. 300MBD är en förkortning av Minimal Brain Dysfunction, vilket är en föråldrad medi- cinsk term/diagnos från 1950-talet. Den ersattes under 1980-talet med DAMP, som i sin tur idag ersatts av ADHD.
301. 301Se mer om LSS och dessa problem i kapitel 3, avsnitt 3.2.3.2.
302. 302Tøssebro m.fl., Normalization Fifty Years Beyond – Current trends in the Nordic Countries s. 139 f.
303. 303Mer om Förenta Nationernas konvention om rättigheter för personer med funktions- nedsättning framgår i kapitel 3, avsnitt 3.3.2.3.
304. 304Se exempelvis SOU 1933:22 s. 16. Se för användning av begreppet kapabel/inkapabel även Hassler, Om ställföreträdarskap i rättegång, exempelvis s. 3, 18, 20, 34, och 43. För en relativt nutida användning av begreppet rättsinkapabel, se Socialstyrelsens (inaktuella) allmänna råd om tillämpningen av abortlagen (SOSFS 1989:6). Avsnitt 4.10 har rubriken ”Rättsinkapabla”, och diskuterar hur man ska hantera en ansökan eller ett samtycke till abort från en kvinna som ”saknar rättshandlingsförmåga”. I dessa fall rekommenderas att en särskild bedömning ska göras av om kvinnan är ”rättskapabel” i abortfrågan eller inte. Dokumentet har efterfrågats hos Socialstyrelsen, men har inte gått att få fram. Referensen är hämtad från Rynning, Samtycke till medicinsk vård och behandling s. 279, not 14.
305. 305Påståendet om att begreppsbildningen om rättsinkapabla personer är utmönstrad ur det svenska rättsspråket kan i själva verket nyanseras till att det i svenska rättskällor inte finns något sådant begrepp. Däremot använder Socialstyrelsen begreppet rättskapabel på följande sätt i ett dokument publicerat så sent som i januari 2014: ”Av allmänna regler i civilrätten följer att en rättskapabel person kan ingå avtal om att någon ska företräda honom som ombud.” Socialstyrelsen (2014) Personlig assistent och god man. Är rol- lerna förenliga? s. 14. Jag antar att vad Socialstyrelsen menar är att den som har förmåga att rättshandla kan ställa ut fullmakt till någon att företräda honom eller henne såsom ombud. Noteras särskilt bör också hur Socialstyrelsen knyter förmågan att rättshandla till personens vara, som en egenskap, och inte till den rättshandling som är aktuell.
306. 306Terminologin kring dessa frågor är en smula förvirrande (vilket även påtalats av Ryn- ning, Samtycke till medicinsk vård och behandling s. 278 not 7). Ekelöf talar om process- behörighet som den processrättsliga motsvarigheten till det civilrättsliga uttrycket rätts- handlingsförmåga, Rättegång II s. 50 f, och anger att barn och akut sinnessjuka helt saknar processbehörighet. I not på s. 51 förklarar Ekelöf att processbehörighet kan karakteriseras som ”processuell handlingsförmåga”. Agell & Malmström, Civilrätt s. 60, använder för
307. 307Hassler, Om ställföreträdarskap i rättegång s. 1.
308. 308Lagen ifråga, som närmare berörts ovan i avsnitt 2.2, gäller alltjämt med enbart redak- tionell förändring genom lag (1991:1550). Istället för rubbad själsverksamhet används nu uttrycket psykisk störning. Ändringen förtogs med avsikt att samordna terminologin på olika rättsområden, såsom den psykiatriska tvångsvårdsregleringen, processrätten och civilrätten. Se prop. 1990/91:194 s. 37 ff.
309. 309Så var fallet i NJA 1981 s. 857. Tvivel uppkom i tvist angående parts processbehörig- het med hänvisning till dennes psykiska tillstånd efter hjärnskada som han ådragit sig i en olycka. HD fann att det i målet var ådagalagt att parten ”saknat förmåga att med giltig verkan” återkalla överklagandet och fullmakter till ombud. Fallet refereras mer ingående nedan i avsnitt 2.4.3.3.
310. 310Med fullvärdig rättssubjektivitet avses motsvarande innebörd som ryms inom begrep- pet ”legal capacity” i engelskan. Legal capacity kan inte översättas med uttrycket rättska- pacitet eftersom rättskapacitet enbart åsyftar en individs formella ställning som person i rätten. Enligt FN:s kommentarer till art 12 i funktionsnedsättningskonventionen som handlar om likhet inför lagen, ska med begreppet legal capacity förstås både att erkännas som en person med rättskapacitet och som en agerande aktör i rätten. Likheten inför lagen som påbjuds av konventionen avser båda dessa sidor av en persons ställning som subjekt i rätten. Framöver omtalas detta i denna avhandling som fullvärdig rättssubjektivitet.
311. 311Hesselink påpekar att detsamma tills helt nyligen även kunde sägas inom den euro- parättsliga kontexten: ”Until very recently, it seems, the concept of legal capacity was entirely absent from European Law. However, in a case from October 2004 the European Court of Justice [C-200/02 Man Levette Chen and Kunqian Catherine Zhu v Secretary of State for the Home Department] had to decide whether the legal incapacity of a minor prevents the child’s enjoyment of the right that European citizens have to move and reside freely within the territory of the Member States.” Hesselink, Capacity and Capability in European Contract Law s. 31 f.
312. 312Hesselink, Capacity and Capability in European Contract Law s. 33.
313. 313Ekelöf, Rättegång II s. 50 och s. 100.
314. 314Ekelöf a.a. s. 100 f.
315. 315Ekelöf skriver i Rättegång II på s. 48 att alla fysiska personer har partsbehörighet, även nyfödda barn, och på s. 51 att partsbehörighet korresponderar med rättssubjektivitet. Sistnämnda begrepp förklaras i samma källa på s. 48 (i relation till juridiska personer) med att ”kunna förvärva rättigheter och ikläda sig skyldigheter”.
316. 316Gustafsson, Dissens s. 11 ff, särskilt s. 15 f.
317. 317Binder & Weisberg, Literary Criticisms of Law s. 463.
318. 318Hassler, Om ställföreträdarskap i rättegång enligt svensk rätt s. 1.
319. 319Gustafsson a.a. s. 25 f.
320. 320Som förklarats redan i kapitel 1 betyder ordet ”subject” på engelska bland annat undersåte, att vara underkastad någon eller någots makt. Se www.dictionary.com.
321. 321Foucault, Samhället måste försvaras s. 53 ff; Gustafsson a.a. s. 25 ff.
322. 322Se Leckey, Contextual Subjects. Family, State and Relational Theory. s. 247. Efter att ha refererat vad Joseph Vining argumenterat för, att ”in the law’s eyes the individual remains always merely a personification of social values and interests”, anför Leckey att ”[b]y adopting a contextual approach to particular human beings in their social and eco- nomic contexts, contemporary courts and legislatures focus explicitly on specific values and narrow bundle of rights. Yet these institutions may remain hobbled in their capacity to perceive individuals as complex, unitary beings.”
323. 323Se Gustafsson a.a., som i fotnot nr 166 på s. 140 hänvisar till Foucault och förklarar att en viktig skillnad mellan intressesubjekten inom marknaden och rätten är att homo juridicus är formaliserat i rättssystemet till skillnad från homo economicus, som inte är for- maliserat i något system. Denna skillnad innebär att rättssubjektet står i en annan relation till disciplineringsmakten än homo economicus.
324. 324Rättssubjektet som företeelse inom rätten är för övrigt en historiskt sett ung före- teelse. Wennström, Rättens individualisering s. 8 f, anför att rättssubjektet som rättslig konstruktion är en produkt av det moderna samhället, något som skapades samtidigt med den borgerliga individens födelse. ”Industrisamhället krävde för sin utveckling sådant som möjligheter för individen till ekonomiskt självförverkligande genom att denne tilläts ackumulera kapital.” (A.a. s. 9.)
325. 325Se Agell & Malmström, Civilrätt s. 58 f.
326. 326För att ytterligare komplicera bilden så kan det påpekas att det, åtminstone i teore- tiska sammanhang, inte alltid är självklart vem som ska räknas som en människa. Carlson, The Faces of Intellectual Disability s. 134 ff, redogör ingående för en filosofisk diskurs som jämför utvecklingsstörda med djur, i syfte att propagera för att skillnaden är så liten att djur borde ha rättigheter på samma sätt som utvecklingsstörda har det. Carlson refe- rerar och citerar ett antal artiklar på detta tema, exempelvis på s. 151, Murphy, Do the Retarded Have a Right Not to Be Eaten? A Rejoinder to Joseph Margolis, och förklarar att författaren säger sig inte avse att väcka anstöt, utan att ”raise the issue of rights for the retarded in its hardest context – namely, do they really differ in any significant way from those animals which we feel free to kill and eat? Too much well-meaning sentimentality is allowed to pass for thought in the discussion of the retarded, and I want to shock my way through this.” Denna diskurs, där personer med utvecklingsstörning jämförs med djur, är dessvärre inte något som ligger i det förflutna. Som Carlson påpekar försvinner personer med utvecklingsstörnings mänskliga ansikte genom jämförelsen med icke-mänskliga djur i samband med diskussionen av rättfärdiga behandlingar, vilket i sin tur öppnar upp för synsätt och argument för behandlingar som exempelvis i fallet med 9-åriga Ashley X. Hennes livmoder och bröst opererades bort och hon gavs hormoner och mediciner som förhindrar tillväxt. Fallet utspelade sig år 2006 i Seattle i USA och rörde en flicka vars intelligensnivå enligt prognosen, under ett normallångt livsspann, inte skulle komma att förbättras över en 3-månaders babys nivå. Hon kunde inte gå, tala, hålla i en leksak eller ändra sin position i sängen, och hennes föräldrar sade sig inte vara säkra på att hon kunde känna igen dem. Mot bakgrund av dessa förhållanden drog professorn i bioetik Peter Singer, Ashleys föräldrar, läkare och sjukhusets etiska råd, slutsatsen att det var bäst för Ashley att hon inte fick utvecklas kroppsligen i takt med sin biologiska ålder. På så vis skulle hennes föräldrar orka fortsätta att bära henne, ta henne med på utflykter utanför hemmet och ge henne den vård hon behövde, och hon skulle besparas sådana ”plågor” som naturligen följer med den kroppsliga utvecklingen till kvinna. Någon möjlighet att tillfråga Ashley själv om hennes egen uppfattning om ingreppen fanns inte på grund av hennes oförmåga att kommunicera. I artikeln ”A Convenient Truth” publicerad 26 januari 2007 i The New York Times, argumenterar Peter Singer (professor i bioetik vid Princeton University) för att behandlingen av Ashley var berättigad. Peter Singers argu- mentation utgår från att Ashleys enda människovärde ligger i att hennes föräldrar och syskon älskar henne. Om hennes familj menar att de enklare kan ge henne den omsorg som hon behöver om hon inte växer och blir stor och tung, och hon dessutom kan besparas lidande i form av menstruationsbesvär och storvuxna bröst (vilket kan förutsättas inom familjen) som är i vägen när hon ligger ned eller sitter fastspänd i sin rullstol, så kan professor Peter Singer inte se att det finns några rationella argument som talar emot ingreppen. Tvärtom: genom dessa ingrepp fick hon en kropp som passade hennes mentala tillstånd: en intelli- gensnivå motsvarande en normal 3-månaders baby. Jag menar att de ingrepp (eller snarare
327. 327Gustafsson, Dissens s. 147 f.
328. 328Gustafsson, Dissens s. 134.
329. 329Se Gustafsson a.a. s. 159, som skriver att: ”Eftersom rättens ’enhet’ och ’ursprung’ är förlegade föreställningar, så måste också föreställningen om ett enhetligt rättssubjekt överges: en pluralistisk syn på rätten torde ge utrymme åt ett annorlunda förstått rätts- subjekt, vilket närmar sig det reella subjektets tillstånd.”
330. 330Se Dahrendorf, Homo sociologicus. Om människan och rollerna, för en ingående analys av rollbegreppets användbarhet för analyser av människors sociala positioner och vad som förväntas av individers beteenden i dessa positioner. Dessa förväntningar har i sin tur en styrande kraft. De är normerande. För ett rättssubjekt är de dessutom också normativa, det vill säga det föreskrivs i rättsregler förenade med någon form av rättslig sanktion vad som förväntas, och den som bryter mot det föreskrivna riskerar sanktioner. A.a. särskilt s. 21 ff, där Dahrendorf förklarar att ”[v]id skärningspunkten mellan den enskilde och samhället står homo sociologicus, människan som bärare av i förväg socialt utformade roller. Den enskilde är sina roller, men dessa roller är å sin sida samhällets påträngande realitet.”
331. 331Jfr Dahrendorf s. 27 f. I det maktperspektiv som denna avhandling utgår ifrån är lik- nelsen med rätten som en regissör av ett spel inte särskilt långsökt; rättsteoretiker talar om utgångspunkten för det rättsliga tänkandet, utgångspunkten för det rättsliga paradigmet, som att rätten har ett suveränt centrum. Man behöver inte heller gå längre än till RF 1:1 där det framgår att ”all offentlig makt utgår från folket” och att ”den offentliga makten utövas under lagarna” för att se att suveränitetstanken är högst aktuell och att suveräni- teten inte kan knytas till en person utan ett betydligt mer abstrakt väsen: folkets vilja (Se exempelvis Gustafsson, Dissens s. 159; Foucault, Samhället måste försvaras s. 53 ff.) För somliga poänger kan liknelsen med rätten som en regissör fungera tämligen väl. I tidigare epoker var rätten en suverän person: kungen. Och de enskilda människorna i form av kungens undersåtar behövde spela sina roller inför kungen väl; det var nödvändigt att behaga (den nyckfulle) kungen för att antingen få sin vilja igenom eller för att få olika fördelar (och för att inte riskera att uppfattas som illojal mot kungen med negativa kon- sekvenser som följd, men det är en annan fråga.) Precis på samma sätt måste den som i dagens rätt vill utverka en rättslig följd spela spelet enligt reglerna. Förvisso ligger det långt bort i den moderna rättsstatliga diskursen att vilja jämföra rätten med en nyckfull kung – därav principer och regler om rättssäkerhet med avsikt att värna förutsebarhet och förhindra godtycke eller andra ovidkommande hänsynstaganden vid offentligrättslig rättstillämpning – men likväl finns givna villkor att uppfylla för den som vill söka sin rätt inom rättssystemet såsom formkrav eller kriterier i lagstiftning som ska visas uppfyllda.
332. 332Ett intressant faktum att lyfta fram i sammanhanget är att omyndigförklaring enligt 1924 års förmynderskapslag kunde ske på egen begäran, men enbart i de fall den enskilde faktiskt bedömdes vara ur stånd att ta vara på sig själv eller sin egendom. Myndigheten sågs alltså inte som valbar utan tvingande i de fall den enskilde inte uppfyllde kraven för omyndigförklaring. Se kapitel 5, avsnitt 5.3.1.2.
333. 333Wennström, Rättens individualisering s. 21 ff, kallar sådan selektion juridisk indivi- duation.
334. 334Här kan man t ex tänka på intresset av att marknaden hålls flytande genom att män- niskor avtalar med varandra och också håller avtalen, eller intresset av att personer befäster familjeförhållanden genom ingående av äktenskap.
335. 335Men, bör väl tilläggas, det beror på med vems glasögon som rollen betraktas. En per- son som inte delar synsättet att köpande och säljande är helt naturliga delar av mänsklig samvaro skulle sannolikt inte betrakta rollen som ”avtalspart” som neutral. På samma sätt torde dessutom neutraliteten även bero av vad avtalet gäller – vad som exempelvis köps eller säljs.
336. 336När det talas om skyddsvärda grupper i relation till socialtjänstens lagar omtalas dessa grupper som just ”utsatta” eller ”svaga”. Se kapitel 6, avsnitt 6.3.
337. 337Nordegren problematiserar att individen i mötet med företrädare för myndigheter eller andra samhällsverksamheter inte bara befinner sig i en underordnad position, utan även reduceras till ett objekt inom ramen för en normstruktur som handlar om helt andra saker än lagstiftning och den enskildes önskemål och vilja. Andra sociala normer än lagstiftning tar över i vardagliga situationer: ”Instiftade lagar förmår uppenbarligen inte ensamma att operationaliseras på lokal samhällsnivå och genomsyra denna. [...] När en starkare och övertagande norm träder in reduceras individen till ett objekt […] en annan norm har övertagit den generella – den som gäller för människor i allmänhet.” Nordegren, Dubbla sociala normer. Existenser och effekter i vardagen för personer med funktionsnedsättning s. 19.
338. 338Se Gustafsson, Dissens s. 134 ff, om rättssubjektet som ”bärare” av rättsförhållanden i enlighet med Savigny, men även som bärare enligt Marx av ekonomiska grundstruk- turer. De ekonomiska grundstrukturerna, förklarar Gustafsson, är vad som skapar det liberala kapitalistiska rättssubjektet – inte tvärtom som gärna framhålls i liberal teori- bildning.
339. 339För en utvecklad redogörelse, undersökning och kritisk granskning av de rättsliga subjektens kontextualitet inom familjerätt och förvaltningsrätt i kanadensisk rätt, se Leckey, Contextual Subjects. Family, State, and Relational Theory. Som Leckey skriver på s. 3 så argumenterar han genom boken för att ”law has come to suppose and produce contextual subjects […] subjects rooted in their relationships and social settings have come to replace ones defined rather more abstractly by legal categorazations.”
340. 340Många exempel finns dock på civilrättsliga relationer som betraktas som ojämbördiga såsom exempelvis de mellan arbetsgivare-arbetstagare eller näringsidkare-konsument. Lösningen på problem relaterade till dessa ojämlikheter har varit att ”omvikta” makt- balansen genom tvingande lagstiftning som exempelvis förlagt bevisbörda hos den ena
341. 341Se RF 1:1 och 1:9, se även förvaltningslag (1986:223).
342. 342Detta förhållande har diskuterats särskilt med avseende på RB 11:1, där det framgår att ”envar kan vara part i rättegång”. Här får skiljas inte bara på olika slag av rättssubjekts- roller i sådan mening som ovan förespråkats, utan även beroende av vilken partsställning som en person intar i en process. Det är skillnad på vilka förmågor som krävs för att förmå att vara kärande eller svarande i en inomobligatorisk eller utomobligatorisk tvist, att vara tilltalad i ett brottmål eller vara part i en statusprocess (en familjerättslig process). Se Ekelöf, Rättegång II s. 52–81.
343. 343Gustafsson, Dissens s. 133.
344. 344Gustafsson a.a. s. 158, fotnot nr 185.
345. 345Gustafsson a.a. s. 148, fotnot nr 176, som inleds med åberopande av vad Butler, Austin och Foucault säger i frågan på s. 147.
346. 346Här kan tankarna gå till Hamlets välkända replik ”To be or not to be” i Shakespeares pjäs med samma namn. Men det föreligger en väsentlig skillnad mellan denna replik och det som är poängen i denna avhandlings kontext, som kan lyftas fram som ett förtydli- gande. Det existentiella val som Hamlet grubblar över är något som väljs av honom själv – att leva eller inte leva. Det är dock, på samma sätt som för vem som helst, inte personer med utvecklingsstörning själva som väljer om de ska erkännas som rättssubjekt eller inte. Det bestäms rättsligt. Det är inte heller i många fall personer med utvecklingsstörning själva som väljer i vilka roller de ska inträda. Det bestämmer den legala ställföreträdaren.
347. 347Se ovan avsnitt 2.3.4–5.
348. 348Ekelöf, Rättegång II s. 50 (som i sin tur hämtat citatet från Nehrman).
349. 349Partsbehörigheten innebär således inte enbart fördelar för den enskilde. Ett vanligt förekommande problem under en period var att föräldrar registrerade bilar på sina barn och lät barnen bli skyldiga att betala parkeringsboter, försäkringsavgifter etc knutna till bilens ägare. Som Printz påpekar innebär en ställning som fullvärdig medborgare inte bara att ha rättigheter utan även att ha skyldigheter såsom att betala skatt, återgälda skul- der och ett ansvar för åsamkade skador eller för brott, se Printz, Psykiskt funktionshind- rades rättigheter s. 24.
350. 350Se Ekelöf, Rättegång II som i not 15 på s. 51 skriver att processbehörigheten ”kan karakteriseras som ’processuell handlingsförmåga’ ”. Hädanefter kommer uttrycket pro- cessuell handlingsförmåga, trots att det inte förefaller vara ett begrepp som används i processrätten, att användas parallellt med processbehörighet. Skälet är att det enligt min mening tydligare anger vad som åsyftas: den enskildes förmåga att själv agera som rätts- subjekt.
351. 351Ekelöf a.a. s. 51.
352. 352Ekelöf a.a. s. 51.
353. 353Ekelöf, Rättegång II s. 51.
354. 354Se Ekelöfs indelning, a.a. s. 51–82.
355. 355Ekelöf a.a. s. 50 och s. 100.
356. 356NJA 1962 C 404 och NJA 1962 C 922. Målen refereras av Welamson, Civil- och straffprocessen 1958–1962, s. 409 ff.
357. 357Sundström, Till frågan om processbehörighet i tvistemål s. 262.
358. 358I sammanhanget kan nämnas att även andra fall kan finnas då någon kan vara process- obehörig därför att denne är hindrad att förfoga över egendom, exempelvis på grund av särskilt villkor i gåvobrev eller testamente.
359. 359Vilket också är Sundströms slutsats i ovan nämnda artikel: domstolen bör inte kunna frånkänna en person processbehörighet om inte den enskilde antingen är underårig eller det framgår att han blivit ”berövad civilrättslig handlingsförmåga” genom omyndigförkla- ring (s. 266). Denna slutsats kritiseras dock av Welamson i ovan refererade artikel i SvJT 1964, med motiveringen att felet knappast ”ligger där Sundström vill placera det eller att lösningen är att söka efter de av Sundström angivna riktlinjerna”, a.a. s. 409.
360. 360Se exempelvis NJA 1958 s. 264 om hemskillnad då ena maken befanns sinnessjuk och därmed i avsaknad av rättslig handlingsförmåga.
361. 361Welamson a.a. s. 411.
362. 362Odlöw, Ställföreträdarskap för vuxna s. 30 f.
363. 363Se för en åldrad, men alltjämt relevant modell för förklaring av dessa två element Hassler s. 25, eller för ett betydligt mer nutida exempel Odlöw s. 24 ff; eller Adlercreutz & Gordon, Avtalsrätt I s. 130 ff.
364. 364Ekelöf, Rättegång II s. 54 ff.
365. 365Hassler, Om ställföreträdarskap i rättegång s. 25; Odlöw, Ställföreträdarskap för vuxna s. 27 f.
366. 366Se FB 9:1 om barn och FB 11:7 och 11:9 om förvaltarskap. I sammanhanget bör påpekas att rådighet över egendom även kan saknas på grund av särskilda villkor i gåvo- brev eller testamente eller på grund av konkurs. Även beslut om näringsförbud är exempel på saklig inskränkning av förmågan att rättshandla.
367. 367Ekelöf, Rättegång II s. 55.
368. 368Se FB 3:2 och 3:5 om hävande respektive fastställande av faderskap, se SoL 11:10 och LSS 8 §.
369. 369Se FL 22 och 22 a §§ och FPL 33 §.
370. 370Hassler, Om ställföreträdarskap i rättegång s. 1.
371. 371Två begrepp som förekommer avseende personliga förmåga att rättshandla är besluts- förmåga eller beslutskompetens. Utredningen om förmyndare, gode män och förvaltare anger begreppet beslutsförmåga som ett centralt begrepp när fråga är om legalt ställföre- trädarskap för vuxna och definierar det som ”en mental förmåga att ta ställning i en rätts- lig angelägenhet”, se SOU 2004:112 s. 431. Med beslutskompetens avses enligt Rynning en individs förmåga att i en given situation tillgodogöra sig information och överblicka konsekvenserna av ett beslut. Se Rynning, Samtycke till vård eller behandling s. 279 och s. 292 ff. Odlöw, Ställföreträdarskap för vuxna s. 33 ff redogör för hur begreppet använts i olika sammanhang och de möjliga negativa konsekvenser begreppsbildningen kan ha, men landar för egen del i att det i brist på andra begrepp ändå är bättre att tala om besluts- förmåga än andra likartade begrepp som beslutinkompetens eller beslutsoförmåga. Jag menar att beslutsförmåga är ett begrepp som kan leda tanken fel i den större kontexten som handlar om individens ställning som subjekt i rätten. Subjektsställningen handlar inte bara om individens förmåga att fatta beslut, utan om att överhuvudtaget få gehör för sin vilja och sina önskemål. Rynning motiverar valet av beslutsförmåga som begrepp för diskussionen av samtycke till medicinsk vård och behandling, med att många patienter inom hälso- och sjukvården ”tillhör sådana personkategorier som inte tillerkänns rättslig
372. 372Sådana förhållanden är, bland annat, vad som grundar rätt till personlig assistans enligt LSS 9 §. Se närmare om rätt till personlig assistans för behov av hjälp med att kom- municera, kapitel 6, avsnitt 6.2.3.2.
373. 373Se angående rättsskydd som motiv till 1924 års lag om avtal NJA II 1924 s. 594. Se även AvtL 31 § som innebär att en rättshandling inte gäller om någon ”begagnat sig av annans trångmål, oförstånd, lättsinne eller beroendeställning till att taga eller betinga sig
374. 374Se avhandlingens kapitel 5 för en närmare redogörelse av grunderna för omyndigför- klaring och förvaltarskap.
375. 375Se kapitel 6, avsnitt 6.2 angående homo juridicus som det ideala rättssubjektet, och vilka uttalade respektive underförstådda krav som uppställs för personlig förmåga att rättshandla.
376. 376Noteras bör att jag använder ”kommunicera en förnuftig vilja” som en samlande beskrivning av de krav som uppställs för personlig förmåga att rättshandla.
377. 377Se HDF:s motivering i RÅ 1989 ref 11.
378. 378Ekelöf, Rättegång II s. 51.
379. 379Se avhandlingens kapitel 5 om det legala ställföreträdarskapet i form av god man eller förvaltare.
380. 380Bartlett, The United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities and Mental Health Law s. 762 ff.
381. 381En mer ingående redogörelse för dessa rättsområden presenteras i avhandlingens kapitel 3.
382. 382Det bör dock påpekas att en avgörande skillnad mellan 1924 års lag om avtal res- pektive omyndigförklaringen ligger i den senares inriktning på att förhindra individen från att rättshandla i generell mening. 1924 års lag om avtal avser enbart situationen då en specifik rättshandling ingåtts under inflytande av en psykisk störning och därför ogiltigförklaras.
383. 383SOU 1964:34 och 35.
384. 384Prop. 1968:136 s. 72.
385. 385Prop. 1974:142 s. 116.
386. 386Se då gällande FB 10:1.
387. 387Odlöw, Ställföreträdarskap för vuxna s. 107.
388. 388Odlöw, Ställföreträdarskap för vuxna s. 157 ff beskriver hur problemformuleringen växlat över tid, och visar hur detta konstaterande har betydelse. Odlöw förespråkar att problemet med vissa personers bristande förmåga att fatta beslut företrädesvis betraktas som ett socialt problem och ett ansvar för det allmänna, inte ett privaträttsligt problem.
389. 389Ska man vara riktigt noga (och det ska man väl) så fanns ”rättigheter”, eller åtminsto- ne semantiskt ”en rätt till” hjälp från samhället, betydligt tidigare än så. Se för en redogö- relse över utvecklingen av rätten till socialhjälp (ekonomiskt bistånd) Vahlne Westerhäll,
390. 390Söder, Bakgrund s. 29 beskriver perioden från andra världskriget fram till mitten av 1970-talet som ”välfärdsstatens gyllene tid”, då den ekonomiska tillväxten var i det närmaste oavbruten. Problem i samhället försökte under denna tid lösas genom att ”kasta pengar på dem” (a.a. s. 31).
391. 391En konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering antogs år 1965. Året efter, 1966, antogs två konventioner: dels en internationell konvention om med- borgerliga och politiska rättigheter, dels en internationell konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. En internationell konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor antogs år 1979. År 1984 antogs en konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Konventionen om barnets rättigheter antogs 1989.
392. 392Se närmare angående denna särskilda förklaring kapitel 3, avsnitt 3.3.3.2.
393. 393Sverige var år 1989 initiativtagare till framtagandet av standardreglerna, se Ds 2008:23 s. 15. Samma år avskaffades omyndigförklaringen i Sverige.
394. 394Ds 2008:23 s. 11 och 17 f.
395. 395Prop. 1999/2000:79 Från patient till medborgare.
396. 396Se Fransson & Stüber, Diskrimineringslagen. En kommentar s. 28.
397. 397Funktionsnedsättningskonventionens närmare innebörd för personer med utveck- lingsstörning utreds närmare i avhandlingens kapitel 3, avsnitt 3.3.3.2.
398. 398Fransson & Stüber a.a. s. 29.
399. 399Se lag (1994:1219).
400. 400Rekommendationerna är tillgängliga på Europarådets hemsida: https://wcd.coe.int.
401. 401Regeringsform (1974:152). Den har senast omtryckts i SFS 2011:109 varvid vissa förändringar genomfördes. Dessa förändringar är dock inte av relevans i denna avhand- ling.
402. 402Prop. 2001/02:72 s. 49.
403. 403Se Lerwall, Könsdiskriminering s. 63 f.
404. 404Se prop. 2001/01:72 s. 49.
405. 405Svea Hovrätt dom 2014-04-11, mål nr T 5095-13.
406. 406Se SOU 1966:9 s. 27 där det diskuteras vad som ansågs känneteckna de ”psykiskt efterblivna”: intellektuell underutveckling, nedsatt förmåga att tillägna sig kunskaper och att kvarhålla och utnyttja kunskaperna, bristande förmåga att tänka abstrakt och syste- matiskt, svårigheter att överblicka och beräkna konsekvenserna av en handling, en allmän torftighet i föreställningsvärlden, oförmåga att planera för framtiden samt en bristande motståndskraft mot påverkan från andra människor.
407. 407Se om solidaritetstanken, uttryckt i socialtjänstlagens portalparagraf i SOU 1974:39 s. 243.
408. 408Foucault, Detta är inte en pipa, i Diskursernas kamp s. 60.
409. 409Med ställning som rättssubjekt menas som förklarats i kapitel 2, avsnitt 2.4.1, rätts- subjektivitetens båda sidor: både erkännande som person i rätten och erkännande som aktör i rätten.
410. 410Jfr inledningen till kapitel 2, avsnitt 2.11 om rättslig utveckling.
411. 411Se exempelvis Giertz, Erkännande, makt och möten. En studie av inflytande och själv- bestämmande med LSS; Lewin, För din skull, för min skull eller för skams skull? Om LSS
412. 412SoL 5:7 och LSS 5 §.
413. 413Medlen undersöks inte i detta kapitel utan i kapitel 4.
414. 414I prop. 1992/93:159 anför föredragande statsrådet att den nya ”rättighetslagen” LSS, till skillnad från ”ramlagen” SoL, ska konkret ange de insatser som den enskilde ska ha rätt till. Avsikten vid införandet av LSS var att genom den nya rättighetslagen kunna utjämna klyftan i livsvillkoren mellan människor med, respektive utan, svåra funktions- nedsättningar. Utjämningen skulle uppnås genom att komplettera de insatser som per- soner med funktionsnedsättning kunde erhålla med stöd av SoL eller HSL, eftersom det ”visat sig att socialtjänstens och hälso- och sjukvårdens insatser inte alltid räcker till för att skapa levnadsförhållanden som är jämförbara med andra människors”, a. prop. s. 49.
415. 415Enligt Bramstång, Sociallagstiftningen. En kommentar till socialtjänstlagen, lagen om vård av unga samt lagen om vård av missbrukare s. 29 kan en lags syfte förstås på tre olika sätt, vilka bör skiljas åt. Dels kan man tala om lagens legala syfte (det syfte som explicit anges i lagtexten), dels de grundläggande motiv som anförts vid dess utformning eller vid formulering av vissa stadganden, samt dels författningens eller enskilda stadgandens funktion – främst i samspelet med andra närliggande författningar. Att det kan vara svårt
416. 416Med insatsers utformning menas insatsens närmare innehåll och omfattning i det enskilda fallet.
417. 417Jämfört med Bramstångs terminologi enligt ovan, kan detta vara att jämföra med målets funktion i rättssystematiskt avseende.
418. 418Se prop. 1992/93:159 s. 171 där det framgår att utöver tillgänglighet, är de bärande principerna för den svenska handikappolitiken inflytande, delaktighet, självbestämmande, helhetssyn och kontinuitet. Se närmare angående ”miljörelativ handikappsyn”, a. prop. s. 42 f.
419. 419Olika förklaringsmodeller avseende funktionshinder har presenterats i kapitel 1, avsnitt 1.2.2.1.
420. 420I kapitel 4 undersöks medlen för att nå målet, det vill säga villkoren för rätt till insatser enligt LSS och rätt till bistånd enligt SoL. I kapitel 4 redogörs även för ett annat slag av bestämmelser av största relevans för målsättningen att få möjlighet att leva som andra: regler om självbestämmande, inflytande och samtycke.
421. 421Se kapitel 2, avsnitt 2.3.5–6.
422. 422Prop. 1999/2000:79 s. 23.
423. 423Numer har uttrycket handikappolitik bytts ut mot funktionshinderpolitik. Det första begreppet används dock när jag skriver om tidpunkter då detta var det gängse uttrycket.
424. 424Prop. 1999/2000:79 s. 24.
425. 425Demokrati och mänskliga rättigheter kan dock även ses som en problematisk relation. Tuori diskuterar (1993) hur demokrati och rättigheter ställts emot varandra i debatten om lagstiftningsstrategier vad gäller sociala rättigheter. ”Demokrati-argumentet” som hade anförts emot att grundlagsfästa sociala rättigheter (i Finland) handlar om att det är problematiskt att möjligheterna att politiskt kontinuerligt omförhandla dessa rättigheter därmed minskar, och att det finns en risk för att rättigheterna tas över av domstolarna på ett sätt som innebär att makten förskjuts från de folkvalda till domarna. Tuori, Lagstift- ningsstrategierna inom social- och hälsovården s. 12 f. Men enligt Turoi ”kan man påvisa, att det inte föreligger någon oundviklig motsättning mellan demokrati och grundläg- gande rättigheter, utan att de bägge snarare förutsätter varandra och egentligen utgör betingelser för varandra” (a.a. s. 12).
426. 426Prop. 1999/2000:79 s. 24.
427. 427Se SOU 1991:46 s. 122 ff.
428. 428Prop. 1999/2000:79 s. 25 f.
429. 429Rätten till sådana kompensatoriska insatser behandlas vidare nedan i kapitel 4.
430. 430Prop. 1999/2000:79 s. 11.
431. 431A. prop. s. 23.
432. 432A. prop. s. 31.
433. 433Prop. 1999/2000:79 s. 31.
434. 434Prop. 1999/2000:79 s. 26. En stor del offentlig information och många offentliga dokument finns numer tillgängliga på ”lättläst svenska”, vilket är ett förenklat språk avsett att vara anpassat för personer med utvecklingsstörning eller andra intellektuella funk- tionsnedsättningar. Se exempelvis www.riksdagen.se/sv-LL/Start/Lattlast/.
435. 435A. prop. s. 17, varvid man hänvisar till diskussionen i Handikapputredningens slutbe- tänkande SOU 1991:46.
436. 436Prop. 1999/2000:79 s. 15, under rubriken ”Rättighetslagstiftning”.
437. 437Se kapitel 2, avsnitt 2.4.4.5 för en snabb översikt, eller avsnitt 2.3.6 för en mer utveck- lad redogörelse.
438. 438Se prop. 1984/85:176 s. 16 och prop. 1992/93:159 s. 49 f.
439. 439SOU 2008:77.
440. 440SOU 2008:77 s. 229 ff, särskilt s. 233–236.
441. 441Rapporten baserades på en undersökning omfattande 57 500 personer och avsåg lev- nadsvillkor i formen av ekonomi, arbete, utbildning, boende, fritid och hälsa jämfört med befolkningen i stort, och jämfört med andra grupper av funktionshindrade utanför SoL och LSS tillämpningsområde. Socialstyrelsen (2010) Alltjämt ojämlikt! Levnadsförhål- landen för vissa personer med funktionsnedsättning, artikel nr 2010-6-21, publicerad i juni 2010 på www.socialstyrelsen.se s. 10.
442. 442Socialstyrelsen a.a. s. 13.
443. 443Se SoL 5:7 och LSS 5 §.
444. 444Se prop. 2000/01:80 s. 166. Däremot har ett tredje stycke tillkommit i SoL 5:7, som anger att socialnämnden ska inrätta bostäder med särskild service för dem som till följd av sådana svårigheter som avses i första stycket behöver sådant boende.
445. 445Prop. 1979/80:1 Del A s. 296.
446. 446Prop. 1979/80:1 Del A s. 295.
447. 447Se om normaliseringsprincipen, kapitel 2, avsnitt 2.3.5.
448. 448Se SOU 1977:40 s. 157 ff.
449. 449Prop. 1979/80:1 Del A s. 212 f.
450. 450Se närmare om omsorgslagarna, lag (1967:940) angående omsorger om vissa psykiskt utvecklingsstörda och lag (1985:568) om särskilda omsorger om psykiskt utvecklings- störda m.fl. i kapitel 2, avsnitt 2.3.5.1 och avsnitt 2.3.6.2.
451. 451Utredning om att ersätta omsorgslagen av år 1967 med en ny lag startades år 1977, vilken utmynnade i SOU 1981:26. Det skulle dock dröja fram till år 1986 innan den nya omsorgslagen trädde ikraft. Då hade ÄSoL varit i kraft i fyra år.
452. 452Rätten till bistånd enligt SoL behandlas i kapitel 4, avsnitt 4.2.
453. 453Prop. 1979/80:1 Del A s. 298.
454. 454SOU 1977:40 s. 165.
455. 455Prop. 1979/80:1 Del A s. 300 f.
456. 456Prop. 1979/80:1 Del A s. 301.
457. 457Prop. 1979/80:1 Del A s. 302.
458. 458Prop. 1992/93:159 s. 50.
459. 459Prop. 1992/93:159 s. 50.
460. 460Prop. 1992/93:159 s. 51.
461. 461Se kapitel 4, avsnitt 4.3.
462. 462Prop. 1992/93:159 s. 50.
463. 463Prop. 1992/93:159 s. 50.
464. 464Vad kravet på egen ansökan närmare innebär klargörs närmare i kapitel 4. Se kapitel 4, avsnitt 4.5.1.2.
465. 465Att så är fallet noteras även i SOU 1999:21 (Lindqvists nia), varvid denna självständig- het samtidigt problematiseras, se s. 133 ff. För de som har svårt att tala för sig själva eller att hävda sig i kontakten med myndigheterna ”måste andra vara talemän”.
466. 466Prop. 1992/93:159 s. 85.
467. 467Se SOU 1991:46.
468. 468Prop. 1992/93:159 s. 85.
469. 469Prop. 1992/93:159 s. 86.
470. 470Självständighet i förhållande till anhöriga är intressant med tanke på att det i inled- ningen till funktionsnedsättningskonventionen, under punkten x), sägs att konventions- staterna ”är övertygade om att familjen är samhällets naturliga och grundläggande enhet […]”.
471. 471Förutsättningarna för att rätt till insats enligt LSS ska föreligga klargörs i kapitel 4, avsnitt 4.3.1.
472. 472Övriga insatser är råd och stöd (9 § 1), personlig assistans (9 § 2), ledsagarservice (9 § 3), kontaktperson (9 § 4), avlösarservice i hemmet (9 § 5), korttidstillsyn för skolungdom över 12 år utanför det egna hemmet i anslutning till skoldagen samt under lov (9 § 7) och boende i familjehem eller bostad med särskild service för barn eller ungdomar som behöver bo utanför föräldrahemmet (9 § 8).
473. 473Prop. 1992/93:159 s. 51.
474. 474Prop. 1992/93:159 s. 87.
475. 475Se kapitel 2, avsnitt 2.3.5.
476. 476Prop. 1992/93:159 s. 43 f.
477. 477Prop. 1999/2000:79 s. 24.
478. 478Se exempelvis Löfgren-Mårtenson, Hip to be crip? s. 58; Widerlund, Nya perspektiv men inarbetad praxis: en studie av utvecklingsstördas delaktighet och självbestämmande; Giertz, Ideal och vardag – inflytande och självbestämmande med personlig assistans; Giertz, Erkännande, makt och möten. En studie av inflytande och självbestämmande med LSS.
479. 479Se Widerlund, Nya perspektiv men inarbetad praxis: en studie av utvecklingsstördas delaktighet och självbestämmande (i bokens sammanfattning).
480. 480Se Tuori, Lagstiftningsstrategierna i social- och hälsovården s. 8 ff.
481. 481Även grunden för rättigheter kan problematiseras och diskuteras. Är till exempel juridiska rättigheter en formalisering av moraliska rättigheter, på så vis att det ytterst är moralen som, i rättvisans namn, ger enskilda juridiska rättigheter genom de legala insti- tutionerna? Se Simmonds, Juridiska principfrågor. Rättvisa, gällande rätt och rättigheter. s. 146; jfr Tuori, Lagstiftningsstrategierna inom social- och hälsovården s. 8 ff. Förutsätter förekomst av rättigheter, liksom skyldigheter, någon form av jämbördighet mellan par- ter? Se Christensen, Konflikt eller harmoni s. 40. Eller är tal om rättigheter inget annat än metafysik och vidskepelse, det vill säga inget annat än ett uttryck för ideologi? Här åsyftas i första hand Hägerströms kritik av rättighetsbegreppet, se Lyles, A call for scien- tific purity: Axel Hägerströms critique of legal science. Med hänvisning till Hägerströms ”Objektiva rättens begrepp” skriver Lyles på s. 344: ”There exist no absolute rights and duties and the idea of the will-theory, that legal propositions can prescribe objectively existing rights and duties, lacks real merit.” Se även Lindberg, Om rättigheterna i histo- rien s. 30 ff; Bramstång, Sociallagstiftningen s. 48 ff.
482. 482Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as applied in judicial reasoning and other essays s. 35 ff. (Artikeln där Hohfeld först publicerade dessa tankar utkom år 1913.)
483. 483Se Bergström m.fl., Juridikens termer. Med objektiv rätt menas enligt samma källa ”[…] rätten i betydelsen rättsordningen, dvs. sammanfattningen av rättsreglerna. Mot- sats: subjektiv rätt (dvs. rätten i betydelsen rättighet).” A.a. s. 151.
484. 484Melin, Juridikens begrepp.
485. 485Se Hohfeld a.a. s. 36 som ställer upp right – duty som ett av flera rättsliga korrelativ, utifrån vilka rättsliga relationer kan analyseras (de övriga är privilege – no right, power – liability och immunity – disability).
486. 486Se Gustafsson, Rättens polyvalens s. 217 ff som analyserar rättigheter som korrelation med stöd av Hohfelds teoribildning.
487. 487Undén, Några synpunkter på begreppsbildningen inom juridiken s. 167 ff, särskilt s. 173.
488. 488Se Graver, Rett, retorikk og juridisk argumentasjon s. 54, fotnot 72, där Graver redo- gör för Eckhoffs rättskällelära.
489. 489Bramstång, Sociallagstiftningen s. 50.
490. 490Vahlne Westerhäll, Den starka statens fall? s. 39 ff.
491. 491Pettersson, Rättsstaten. s. 14.
492. 492Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, förklarar exempelvis att rätten till liv i artikel 2 i EKMR inkluderar en positiv plikt för staten att inte bara se till att det finns lagar som förbjuder och förhindrar att någon berövas livet, utan staten ska även vidta andra åtgärder ägnade att skydda medborgarnas liv, a.a. s. 55 och s. 61.
493. 493Skillnader föreligger dock mellan rättigheter relaterade till den rättsstatliga respektive välfärdsstatliga ideologin. För en redogörelse av skillnaden mellan rättsstat och välfärds- stat, se Vahlne Westerhäll, Den starka statens fall? s. 36–60.
494. 494Bramstång, Sociallagarna s. 51 skrev dock redan år 1985 angående offentligrättsliga rättigheter att: ”För egen del ställer jag mig allmänt kritisk till de rättighetskonstruktio- ner som under de två senaste decennierna blivit allt mera på modet inom den offent- liga rätten. Ett alltför frikostigt nyttjande av rättighetskonstruktionen är ägnat att ingiva betänkligheter inom såväl statsrättens som framförallt förvaltningsrättens regelsystem. […] Själv är jag benägen att reservera rättighetskonstruktioner för sådana försiktigt och sparsamt utvalda situationer, där den enskildes anspråk på en viss förmån efter omsorgs- fulla överväganden verkligen befinnes förtjäna att kvalificeras på detta sätt.” Det ”mode” som Bramstång pekade på i mitten av -80-talet kan knappast sägas ha mattats av, utan snarare har det ytterligare förstärkts under de tre decennier som förflutit sedan dess.
495. 495Se om rättigheter som ”trumf”, Gustafsson, Rättens polyvalens s. 225 ff; Lind, Sociala rättigheter i förändring s. 31 f.
496. 496Se prop. 1992/93:159 s. 45 ff.
497. 497Med access to justice i sammanhanget av rättigheter för personer med funktionsned- sättningar menas framför allt möjligheterna att uppträda inom rättsväsendet i alla slag av roller som personer utan funktionsnedsättningar. Exempel som nämns i p. 34 och 35 i General Comment No 1 (2014) CRPD/C/GC/1, kommentarerna till funktionsnedsätt- ningskonventionen artikel 12, är möjligheterna att föra sin talan i domstol, möjligheten att erhålla rättslig representation i domstolsprövningar, och möjligheten att vittna.
498. 498Lind, Sociala rättigheter i förändring s. 177.
499. 499För en annan begreppsapparat men samma indelning, se Tuori, Lagstiftningsstrategi- erna inom social- och hälsovården s. 12 f. Tuori skiljer mellan dels rättigheter som avser garantier för medborgarnas privata autonomi (de ”klassiska friheterna” som rätten till liv, personlig frihet, rörelsefrihet, ägande och hemfrid), dels rättigheter som avser skyddet för medborgarnas offentliga autonomi (exempelvis rätten att rösta i allmänna val), dels rättigheter som avser att skapa jämlika faktiska möjligheter för medborgarna att utöva sin rättsligt tryggade privata och offentliga autonomi. Med detta synsätt utvecklar Tuori ett argument för att dessa olika slag av rättigheter är inbördes beroende av varandra.
500. 500För en översikt över hur de sociala rättigheterna i svensk rätt har utvecklats, se Vahlne Westerhäll, Den starka statens fall? s. 103 ff; Gustafsson (2002) Rättens polyvalens s. 249 ff och Gustafsson, Taking Social Rights Seriously s. 4 ff; Hollander a.a. s. 26 ff.
501. 501Fischer, Mänskliga rättigheter. En introduktion s. 13.
502. 502Se om EKMR nedan i avsnitt 3.3.4.
503. 503Bull & Sterzel, Regeringsformen – en kommentar s. 99 skriver att vissa rättigheter inte kan begränsas alls enligt lag eller föreskrift och ”dessa kallas ofta för absoluta rättigheter”.
504. 504För en sammanfattande analys av hur detta komplexa system hänger samman vad gäl- ler sociala rättigheter se Lind, Sociala rättigheter i förändring kap 7.2 s. 436–458.
505. 505Gustafsson, Rättens polyvalens s. 231 ff särskilt s. 233; Tuori, Lagstiftningsstrategierna inom social- och hälsovården s. 11.
506. 506Hollander, Rättighetslag i teori och praxis s. 27; Lind, Sociala rättigheter i förändring s. 28.
507. 507Lindberg, Om rättigheterna i historien s. 14 ff, särskilt 21 f.
508. 508Vahlne Westerhäll, Den starka statens fall? s. 51.
509. 509Lind, Sociala rättigheter i förändring s. 28 f.
510. 510För en redogörelse för sociala rättigheter inom den Europeiska unionen, se del 4 i Lind a.a. s. 271–431.
511. 511Lindberg, Om rättigheterna i historien s. 12 f.
512. 512Jfr Vahlne Westerhäll, Den starka statens fall? s. 51 som skriver om de sociala rät- tigheterna att dessa ”hamnat i skuggan av frihetsrättigheterna, trots att i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna från 1948 de sociala rättigheterna erkändes som jämbördiga med frihetsrättigheterna. Orsaken är att rättsstaten som regel inte tiller- känt de sociala rättigheterna ett konstitutionellt skydd. Rättsstatens grundrättighetsteori innebär att frihetsrättigheterna är omedelbart förpliktigande och kan göras gällande vid domstol, medan de sociala rättigheterna inte är rättsligt förpliktande.” Se även Lind a.a. s. 42, som skriver att sociala rättigheter inte anses ”jämbördiga” med medborgerliga och politiska rättigheter därför att de ”skrivs in i egna dokument som avses gälla enbart sociala rättigheter och inte medborgerliga och politiska rättigheter och i och med att de formu- leras i termer av skyldigheter och inte rättigheter för individer så är de inte ’jämbördiga’ med de klassiska rättigheterna”.
513. 513Gustafsson, Taking Social Rights Seriously (II) s. 66.
514. 514Av denna anledning har det införts regler om sanktionsavgift i både SoL 16:6 a och LSS 28 a § för både domstolstrots och fördröjd verkställighet av beslut enligt lagarna. För kortfattad kommentar om sanktionsavgiften enligt SoL se Fridström Montoya, Rätten till bistånd enligt SoL s. 109. För kortfattad kommentar angående sanktionsavgift enligt LSS se Bäckman, Socialtjänstens ansvar för personer med funktionsnedsättning s. 237.
515. 515Gustafsson, Taking Social Rights Seriously (II) s. 68.
516. 516Gustafsson a.a. s. 66.
517. 517Gustafsson a.a. s. 66 f.
518. 518Jfr Tuori som skriver att den offentliga autonomin (politiska rättigheter) bara kan utnyttjas av den som åtnjuter privat autonomi (grundläggande friheter) och att ”de grundläggande rättigheterna, inklusive välfärdsrättigheterna, inte står i ett inbördes mot- satsförhållande, utan förutsätter och möjliggör varandra.” Tuori, Lagstiftningsstrategierna inom social- och hälsovården s. 13.
519. 519Tuori a.a. s. 13.
520. 520Se Hydén, Ram eller lag? som på s. 4–18 redogör för och diskuterar ramlagens för- och nackdelar och landar i slutsatsen att problemen med ramlagar inte är av ”rättsteknisk” karaktär, utan av styrningsteknisk och administrativ karaktär.
521. 521Se om dessa lagstiftningsstrategier inom social- och hälsovården Tuori, Lagstiftnings- strategierna inom social- och hälsovården. Tuori förespråkar att rättighetslagstiftning som strategi är att föredra framför ramlagstiftning, bland annat på grund av att ”på implemen- teringsstadiet ger rättigheterna förmånstagarna en chans åtminstone i princip att framstå som både rättsliga och moraliska subjekt och inte enbart som klienter för social- och hälsovården eller som objekt för byråkratins åtgärder. Detta kan ha stor betydelse t. ex. för handikappade personers eller socialbidragstagares uppfattning om sin egen ställning” (a.a. s. 11).
522. 522Se exempelvis prop. 1992/93:159 s. 46 ff eller SOU 2008:77 s. 229 ff.
523. 523Se Hunt Federle, Rights flow downhill s. 343 ff, som visar att rättighetsdiskursen, på ett sätt som är ofördelaktigt för såväl barn som personer med intellektuella funktions- nedsättningar, förutsätter att människor har ”capacity”, ”competence” eller ”ability” att utkräva, påtala eller på annat sätt göra rättigheter gällande. Alla diskussioner om barns rättigheter kommer enligt Hunt Federle till korta på grund av en oförmåga att se att ”capacity” – i betydelsen kompetens eller förmåga att fatta rationella beslut och att tillva- rata sina egna intressen – är centralt för vilken rättslig ställning som personer som antas sakna sådan förmåga ges. På grund av barns förmodade oförmåga rättfärdigas dels att dessa inte tillerkänns vissa rättigheter (såsom politiska), dels att vuxna ges bestämman- derätten över dem – i deras eget intresse, för att skydda dem. Konsekvensen blir att den maktförskjutning som är rättigheternas syfte uteblir. Hunt Federle anser att om förmåga/ oförmåga tänks bort ur rättighetsdiskursen så möjliggörs en mer nyanserad diskussion om hur maktlöshet för vissa grupper ska kunna kompenseras. Hennes förslag är att rättighets- teori bör ta sikte på makten som sådan och på att tillförsäkra att de som saknar makt av egen kraft inte kan få kränkas av de som har makt.
524. 524För människor i delar av världen där fattigdom är utbredd, kan sociala förutsätt- ningar, såsom exempelvis utbildning, saknas för att dessa ska ha reell möjlighet att ens känna till att det finns rättigheter att åberopa och hur det i så fall skulle gå till. Det är, med stöd i den allt starkare trenden inom utvecklingen av internationella mänskliga rättighe- ter att åberopa alla rättigheters universalitet och odelbarhet, möjligt att sammankoppla förekomsten av mänskliga rättigheter med begrepp som värdighet och människovärde, och argumentera för att exempelvis den mest grundläggande rättigheten av alla, ”rätten till liv”, måste kopplas samman med sociala grundförutsättningar i levnadsmiljön att kunna leva ett värdigt liv. Se Sharma, Right to Life. The Pluralism of Human Existence s. 1 ff. Sharma problematiserar ”rätten till liv” i Indien, där levnadsvillkoren för en stor del av befolkningen innebär att rätten till liv är en fråga om enbart möjligheten att överleva för dagen. Genom sin undersökning av hur dödsstraffet utdöms, hur kvinnor och barn behandlas som handelsvaror samt problemen med tiggeri och hemlöshet, visar hon hur fundamental den faktiska förmågan att överhuvudtaget kunna göra sin röst hörd i sam- hället är för att kunna åberopa rätten till ett värdigt liv. Hennes huvudargument är att mänskliga rättigheter måste ställas i relation till ett statligt socialt ansvar för de levnads- förhållanden som människor existerar under.
525. 525Se kapitel 2, avsnitt 2.4.3.2. Här menas dels personlig förmåga att rättshandla (att kunna kommunicera en förnuftig vilja) dels även faktiska svårighet av mer praktiskt slag som alltså inte är ett rättsligt utan faktiskt hinder för den enskilde att kunna tillvarata sina rättigheter.
526. 526Det är inte heller självklart att känna till att det går att klaga på att rättigheter enligt EKMR eller funktionsnedsättningskonventionen har blivit kränkta.
527. 527Ortoleva, Inaccessible Justice: Human Rights, Persons with Disabilities and The Legal System s. 284.
528. 528Se prop. 1999/2000:79 s. 39 ff. Se även förarbetena till LSS, prop. 1992/93:159 s. 171.
529. 529Prop. 1992/93:159 s. 172.
530. 530Se Förenta Nationernas konvention om rättigheter för personer med funktionsned- sättning artikel 3 f.
531. 531Ortoleva, Inaccessible Justice: Human Rights, Persons with Disabilities and The Legal System s. 317 f.
532. 532Artikel 12 om likhet inför lagen behandlas nedan i avsnitt 3.3.3 tillsammans med konventionen i sin helhet.
533. 533SÖ 2008:26 s. 14.
534. 534För redogörelse av vad som krävs för att en individ ska anses ha personlig förmåga att rättshandla, se kapitel 2, avsnitt 2.4.3, särskilt 2.4.3.3.
535. 535Se angående ”declaration of incapacity” Bartlett, The United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities and Mental Health Law. För en översikt över den amerikanska hanteringen av dessa frågor se Quinn, Guardianship of Adults. Achieving Justice, Autonomy, and Saftety. Vad gäller begreppet ”incapacity” – rättslig oförmåga – skriver Wood i History of Guardianship i Quinn a.a. s. 35, att begreppet är själva kärnan i institutet ”guardianship”. Behov av guardianship bedöms baserat på en bedömning av en persons generella rättsliga oförmåga. Underlaget för olika amerikanska domstolars avgö- rande av sådan oförmåga i rättslig bemärkelse har enligt Wood utvecklats under de senaste årtiondena från bedömningar med stöd i medicinska diagnoser (exempelvis ”idiots”) till individuella bedömningar baserade på personlig funktionsförmåga i det enskilda fallet. (a.a. s. 35 ff).
536. 536Prop. 1999/2000:79 s. 11.
537. 537SOU 2004:112 s. 430.
538. 538Vahlne Westerhäll, Folkrättens påverkan på svensk förvaltningsrätt s. 252.
539. 539Vahlne Westerhäll a.a. s. 252.
540. 540Det har dock inte alltid varit så, och det finns faktum som talar i annan riktning. Se Bring, Monism och dualism i går och i dag, s. 24 ff. Sveriges medlemskap i EU från
541. 541januari 1995 innebär att Sverige är juridiskt bundet av unionens primär- och sekundär- rätt. Även det förhållandet att EKMR är införlivad i svensk rätt är av betydelse för att
542. 542Bring talar om tre traditionella metoder för införlivning av traktatsförbindelser i svensk rätt: transformering, inkorporering eller fördragskonform tolkning. Det sistnämn- da innebär att domstolarna förväntas tillämpa en sådan tolkning när spänning uppstår mellan gällande svensk rätt och traktatsförbindelser. Bring a.a. s. 31; se även Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis s. 33 ff.
543. 543EKMR har till och med ett särskilt skydd i RF 2:19. Lag eller annan föreskrift får inte meddelas i strid med Sveriges åtaganden enligt EKMR.
544. 544Även om inställningen i svensk förvaltningsrätt varit en tveksamhet till folkrätten som lett till att anpassningar skett först efter hand och inte utan motstånd. Vahlne Westerhäll, Folkrättens påverkan på svensk förvaltningsrätt – ett idéhistoriskt perspektiv s. 253.
545. 545Vahlne Westerhäll a.a. s. 251.
546. 546Lind, Sociala rättigheter i förändring s. 42.
547. 547Stern & Österdahl, Folkrätten i svensk rätt s. 303.
548. 548Stern & Österdahl a.a. s. 302.
549. 549Stern & Österdahl a.a. s. 303.
550. 550Cameron, An Introduction to the European Convention on Human Rights s. 27 f; Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis s. 17.
551. 551Här kan tanken gå ända tillbaka till Rousseaus sociala kontrakt-idé, som gick ut på att gemenskapen mellan människorna i en sammanslutning var det väsentliga för uppkomst av såväl moraliska som kontraktuella rättigheter; ”the social contract creates obligations and rights that did not exist before”. Se Wagner, Redefining citizenship for the 21st cen- tury: from the National Welfare State to the UN Global Compact s. 279 f.
552. 552Översättningen hämtad från ”FN:s konventioner om mänskliga rättigheter”, utgi- ven 2012 av Arbetsmarknadsdepartementet. Skriften finns på regeringens hemsida www. regeringen.se och innehåller de svenska översättningarna av FN:s allmänna förklaring och efterföljande konventioner. En intressant förskjutning av betydelse vad gäller artikel 1 i den allmänna förklaringen kan noteras när den engelska originaltexten och den svenska översättningen jämförs. Den engelska originaltexten lyder ”All human beings are born free and equal in dignity and rights. They are endowed with reason and conscience and
553. 553Prop. 1992/93:159 s. 43.
554. 554SOU 1991:46 s. 123 ff.
555. 555UN General Assembly, Declaration on the Rights of Mentally Retarded Persons, 20 December 1971, A/RES/2856, tillgänglig på www.unhcr.org/refworld/docid/3b00f04e5c. html den 18 dec 2012.
556. 556En förklaring eller deklaration är inte, till skillnad från en konvention, ett folkrättsligt bindande dokument utan ska förstås som en vilje- och åsiktsyttring från staternas sida. Hedlund Thulin, Lika i värde och rättigheter s. 24 f, förklarar att deklarationer har ett viktigt moraliskt värde och att även om staterna inte är juridiskt bundna av deklarationer så ”riskerar de att få förklara sig ganska ingående i FN eller något annat internationellt organ” om de agerar på ett sätt som direkt strider mot syftet och innehållet i en deklara- tion.
557. 557Jag har inte hittat någon officiell svensk översättning av denna förklaring, varför tex- ten återges på engelska för att innebörden inte ska förvanskas.
558. 558Se kapitel 2, avsnitt 2.3.5.
559. 559Jfr motiven till ÄSoL 20 § i avsnitt 3.2.2.1 som är slående lika som punkten 4 i sagda förklaring.
560. 560Ett förtydligande bör här göras om att ”guardian” i den engelsktalande kontexten inte direkt kan översättas till gällande svensk rätt. En guardian utses efter en ”declaration of incapacity”, vilket i svenska termer får anses motsvara det år 1989 avskaffade förmyn- derskapet för vuxna och omyndigförklaringen. Visserligen kan både godmanskap och förvaltarskap jämföras med ”guardianship” på så sätt att syftena att skydda den enskildes välmående och intressen är desamma. Men i rättsföljdsmening får guardianship förstås som mer likt förmyndarskapet för en vuxen person under den period då omyndigförkla- ring var möjligt än godman- eller förvaltarskapen. Se avhandlingens kapitel 5.
561. 561Se kapitel 2, avsnitt 2.4.4.3.
562. 562Se prop. 2008/09:28 s. 11.
563. 563A. prop. s. 5.
564. 564CRPD/C/7/D/3/2011. FN:s kommitté för rättigheter för personer med funktions- nedsättning fann den 19 april 2012 vid en granskning av ett klagomål från H.M. att Sverige brutit mot sina förpliktelser i enlighet med FN-konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning.
565. 565En svensk sammanfattning av kommitténs granskning finns tillgänglig på www. manskligarattigheter.se.
566. 566Den 12 maj 2014 lämnade kommittén för rättigheter för personer med funktions- nedsättningar sin rapport av granskningen av Sverige i CRPD/C/SWE/CO/1. Där kon- staterades att det fanns anledning att lyfta ett flertal områden där Sverige bör uppmärk- samma hur man bättre kan uppnå konventionens krav. Bland annat pekade kommittén i p. 33 på att ”Even though declarations of incapacity have been abolished, the Committee is concerned that the appointment of an administrator is a form of substituted decision- making.” Kommittén rekommenderar därför i p. 34 att Sverige omedelbart ser till att ersätta ”substituted decision-making” med ”supported decision-making”.
567. 567SÖ 2008:26 s. 5.
568. 568Prop. 2008/09:28 s. 6.
569. 569Palacios & Walls, Changing the Paradigm – The Potential Impact of the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities, s. 121–l65; Bartlett, The United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities and Mental Health Law, s. 752–778.
570. 570SÖ 2008:26 s. 3.
571. 571SÖ 2008:26 s. 6 f.
572. 572Se ovan avsnitt 3.2.2.2.
573. 573SÖ 2008:26 s. 13 f.
574. 574SÖ 2008:26 s. 13.
575. 575Se General Comment No 1 (2014) Article 12: Equal recognition before the law, p. 11 s. 3.
576. 576Se för redogörelse för begreppsapparaten kopplad till fullvärdig rättssubjektivitet avhandlingens avsnitt 2.4.1 och 2.4.3.
577. 577Se kapitel 2, avsnitt 2.4.3.
578. 578Prop. 2008/09:28 s. 42.
579. 579Grauers, Person och avtal – en kortfattad inledning till person- och avtalsrätten s. 13 f.
580. 580Se anförda General Comments, p. 10 s. 3 där det förklaras att ”legal personality” endast är ett försteg till ”legal capacity”; enbart den som erkänns som en person i lagens mening kan tillerkännas legal capacity i dess passiva och aktiva mening.
581. 581Bruce, Which Entitlements and for Whom? The Convention on the Rights of per- sons with Disabilities and its Ideological Antecedents s. 177.
582. 582Bruce a.a. s. 176.
583. 583Bruce a.a. s. 176.
584. 584Anförda General Comments p. 13 s. 4. Kommittén skriver att det av rapporter som inkommit till kommittén framgår att det är vanligt att mental förmåga och rättslig för- måga sammanblandas och att rättslig förmåga frånkänns den som anses mentalt oförmö- gen. Detta kan ske antingen redan på grundval av en särskild diagnos, med hänvisning till skadliga beslut som fattats av den enskilde eller genom ett konstaterande i någon form av tester av att förmågan att fatta beslut är defekt. Artikel 12 tillåter inte sådan samman- blandning av förmågebegreppen. Att frånkänna någon rättslig förmåga med hänvisning till mental förmåga är diskriminering. Bristande mental förmåga innebär att stöd ska fin- nas tillgängligt för personens möjligheter att vara ett aktivt subjekt i rätten.
585. 585Anförda General Comments p. 18 s. 5. Det är enligt kommitténs kommentarer sta- tens ansvar enligt konventionen att tillse att lagstiftning som rör stödjande av rättslig förmåga får en sådan utformning att alla beslut som fattas av någon annan alltid sker i enlighet med den enskildes önskningar och vilja, p. 22 s. 6.
586. 586Bartlett, The United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities and Mental Health Law s. 761.
587. 587Och denna fråga var en av de frågor som Sverige kritiserades för i den rapport som presenterades i maj 2014, se CRPD/C/SWE/CO/1 p. 33 och p. 34.
588. 588Bartlett a.a. s. 761.
589. 589Bartlett, The United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities and Mental Health Law s. 761.
590. 590Palacios & Walls, Changing the Paradigm – The Potential Impact of the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities s. 145 f.
591. 591Eftersom det i svensk rätt inte finns något rättsligt instrument motsvarande ”declara- tion of incapacity”, översätts uttrycket fritt till beslut om avsaknad av förmåga att rätts- handla, vilket kan betraktas som en begreppsbildning som ansluter till den som etablerats i kapitel 2.
592. 592Inkorporeringen skedde genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
593. 593Cameron, An Introduction to the European Convention on Human Rights s. 78 ff; Mikkola, Social Human Rights of Europe s. 91.
594. 594Cameron, An Introduction to the European Convention on Human Rights s. 80, med hänvisning till bland annat Tyrer mot Storbritannien, A/26, dom 25 april 1978, och Christine Goodwin mot Storbritannien, ansökningsnr 2895/95, dom 11 juli 2002.
595. 595Lind, Sociala rättigheter i förändring s. 452.
596. 596Cameron a.a. s. 79 förklarar att dessa förarbeten är svåra att använda, inte ger så mycket information och inte anses representativa för vad som menas med viljan bakom konventionstexten.
597. 597Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis s. 47.
598. 598Cameron, An Introduction to the European Convention on Human Rights s. 80; Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis s. 47.
599. 599Cameron a.a. s. 163; Lind, Sociala rättigheter i förändring s. 213.
600. 600Cameron a.a. s. 164.
601. 601Lind a.a. s. 214, med hänvisning till Thlimmenos mot Grekland, ansökningsnr 34369/97, dom 6 april 2000.
602. 602Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis s. 302.
603. 603Danelius a.a. s. 303.
604. 604Cameron, An introduction to the European Convention on Human Rights s. 122; Mikkola, Social Human Rights of Europe s. 86.
605. 605Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis s. 302.
606. 606X och Y mot Nederländerna, ansökningsnr 8978/80, dom 26 mars 1985.
607. 607Shtukaturov mot Ryssland, ansökningsnr 44009/05, dom 27 mars 2008.
608. 608Se angående Europarådets rekommendation kapitel 2 avsnitt 2.4.4.3.
609. 609Lashin mot Ryssland, ansökningsnr 33117/02, dom 22 januari 2013.
610. 610Bull & Sterzel, Regeringsformen – en kommentar s. 56 skriver att ”stadgandets sak- liga betydelse inte är så stor. Den är närmast begränsad till att ge stöd och kraft åt argu- menteringen i den politiska debatten kring olika förslag, någon gång också åt den rättsliga diskussionen. Det har hänt att Lagrådet hänvisat till vad som står i 2 § då det uttalat sig kritiskt om ett överlämnat lagförslag.” Se dock Hirschfeldt, Författningens kärnvärden – symbolik, politik och juridik s. 39 f, som bl.a. åberopar NJA 2012 s. 464 och HD:s dom 2014-04-17, mål nr T602-13, som exempel på att RF 1:2 åberopas i rättstillämpningen.
611. 611Eka m.fl., Regeringsformen s. 27.
612. 612Eka m.fl. a.a. s. 26 f exemplifierar med fall från JK:s och JO:s tillsynsverksamhet; jfr Holmberg m.fl., Grundlagarna s. 61; Hirschfeldt, Författningens kärnvärden – symbolik, politik och juridik s 39.
613. 613Prop. 2001/02:72 s. 15.
614. 614Eka m.fl., Regeringsformen s. 26; prop. 2001/02:72 s. 16.
615. 615SOU 1975:75 s. 184.
616. 616Prop. 2001/02:72 s. 15.
617. 617Prop. 1975/76:209 s. 128.
618. 618Notera likheten, men också olikheten, med artikel 1 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna vilken behandlats ovan under avsnitt 3.3.3.1. I den svenska översättningen av artikel 1 i FN:s förklaring finns bara ordet värde medtaget, inte vär-
619. 619RF 2:8 lyder: ”Var och en är gentemot det allmänna skyddad mot frihetsberövanden. Den som är svensk medborgare är även i övrigt tillförsäkrad frihet att förflytta sig inom riket och att lämna det.”
620. 620Att det föreligger ett konstitutionellrättsligt skydd för rätten att ingå äktenskap (se även EKMR artikel 12) är intressant att notera mot bakgrund av att personer med utveck- lingsstörning från år 1915 fram till år 1974 var hindrade från att ingå äktenskap genom äktenskapsförbud. Se avhandlingens avsnitt 2.3.2.2.
621. 621Se prop. 2001/02:72.
622. 622A. prop. s. 19. Se s. 17 för redogörelse för Amsterdam-fördragets artikel 13 (EG- fördraget) och två direktiv som antagits med stöd av artikel 13.
623. 623Prop. 2007/08:95 s. 79.
624. 624Fransson & Stüber, Diskrimineringslagen s. 57.
625. 625Prop. 2007/08:95 s. 79.
626. 626Fransson & Stüber a.a. s. 58.
627. 627Prop. 2013/14:198 s. 56.
628. 628Prop. 2013/14:198 s. 59.
629. 629Målet omnämns även i kapitel 2, avsnitt 2.4.4.4.
630. 630HFD 2011 not 101.
631. 631Svea Hovrätt dom 2014-04-11, mål nr T 5095-13.
632. 632Eka m.fl., Regeringsformen s. 44 skriver att likhetsprincipen kan sägas ingå i kravet på saklighet och opartiskhet. Det kan problematiseras om likhetsprincipen har något utrym- me utanför objektivitetsprincipen; se även Hirschfeldt, Författningens kärnvärden s. 43.
633. 633Bull, Objektivitetsprincipen s. 98 f.
634. 634Marcusson, Förvaltningen i konstitutionen s. 214.
635. 635Eka m.fl. a.a. s. 44.
636. 636Eka m.fl., Regeringsformen s. 44; Hirschfeldt, Författningens kärnvärden s. 43.
637. 637Bull & Sterzel, Regeringsformen – en kommentar s. 58; Hirschfeldt a.a. s. 43.
638. 638Se om likhetsideologin i rätten i kapitel 1, avsnitt 1.1.
639. 639Bramstång, Sociallagstiftningen s. 55.
640. 640Jfr Kotkas, Governing Health and Social Security in the Twenty-First Century: Active Citizenship Through the Right to Participate s. 167 som talar om rätt till delaktighet, inflytande och självbestämmande i finsk rätts motsvarigheter till HSL och SoL, som ”pro- cedural rights”.
641. 641Med materiella respektive formella regler, menar jag att de förstnämnda tar sikte på sakfrågor, det vill säga vad lagen i sak ska uppnå, medan de sistnämnda tar sikte på formfrågor, i betydelsen hur tillämpningen av lagen ska gå till. Jfr åtskillnaden mellan materiell och formell rättssäkerhet, i exempelvis Vahlne Westerhäll, Rättssäkerhetsfrågor inom socialrätten s. 15 f, och mellan materiell och formell legitimitet i Vahlne Westerhäll, Legitimitetsfrågor inom socialrätten s. 17 f. Materiell rättssäkerhet handlar om rättvisa i sak, formell rättssäkerhet om formerna för maktutövning och den eftersträvade förutse- barheten och hinder mot godtycklig maktutövning. På motsvarande sätt handlar formell legitimitet om formerna och spelreglerna för rätten, medan materiell legitimitet handlar om grunderna och argumenten för rättsordningen. Jfr dock Svensson, Skälig levnadsnivå och goda levnadsvillkor s. 33 ff, som gör en annan indelning. Med stöd av Max Webers olika rationalitetsbegrepp delar Svensson in rätten i formell eller materiell rätt (notera, inte reglerna, utan rätten). Det utmärkande för formell rätt är enligt Svensson att den ”utgörs av regler med en generell utformning och vars tolkning styrs av abstrakta, rättsliga principer utbildade inom den juridiska professionen” (a.a. s. 34). Den materiella rätten kännetecknas enligt Svensson av att den styrs av principer ”med ett mer handfast konkret innehåll” (a.a. s. 34).
642. 642Se Lind, Sociala rättigheter i förändring s. 41, som skriver att hon inte tror att det låter sig göras att exakt definiera sociala rättigheter, utan tar avstamp för sin avhandling i målstadgandet om det allmännas ansvar för medborgarna i RF 1:2; se definition i prop. 1975/76:209 s. 128 (”de sociala rättigheterna – rätten till arbete, utbildning, bostad, social omvårdnad etc”); se även en redogörelse för T S Marshalls definition av sociala rättigheter såsom sådana rättigheter som ska garantera alla i ett samhälle ett minimum av
643. 643Prop. 1992/93:159 s. 45.
644. 644I sammanhanget måste nämnas att det även inom socialförsäkringsbalken (2010:110) finns regler om ersättningar riktade specifikt till personer med funktionsnedsättning eller familjer med barn med funktionsnedsättning (se kap. 22 om vårdbidrag och kap. 48–52 om handikappersättning, assistansersättning och bilstöd). Dessa ersättningar är avsedda att kompensera för sådana levnadsmerkostnader som kan uppstå på grund av funktions- nedsättning, såsom att behöva köpa två biljetter till en kulturell aktivitet därför att man behöver ha en ledsagare med sig (jfr HFD 2011 ref 8, där HFD slagit fast att kostnader för ledsagare i samband med aktivitet inte är en kostnad som det allmänna ska bära inom ramen för ledsagarinsatsen utan något den enskilde får bekosta) eller att behöva ta bilen även kortare sträckor därför att man inte tar sig fram till fots eller i rullstol. Nämnt slag av rättigheter behandlas dock inte i det följande. Dels därför att de inte är av relevans för för- ståelsen av innebörden av målsättningen om möjlighet att leva som andra i materiell lag, dels därför att de inte är behovsprövade utan kostnadskompenserande, dvs prövningen av rätt till ersättningen baseras på kostnader som föreligger för den enskilde, inte dennes behov av hjälp eller stöd för att kunna leva som andra.
645. 645Angående LSS som rättighetslag se prop. 1992/93:159 s. 49 f, och s. 46 f där skälet till att införa LSS angavs vara att det behövdes en lag som kunde ge en utsatt och närmare avgränsad målgrupp än den som omfattas av SoL, en starkare ställning. Angående SoL som en målinriktad ramlag, se prop. 1979/80:1 s. 121 f och prop. 2000/01:80 s. 82 ff; Vahlne Westerhäll, Den starka statens fall? s. 143 och s. 171.
646. 646Förvaltningsmyndighets beslut får enligt FL 22 § överklagas till förvaltningsdomstol (22 a §) av den som beslutet angår, om det gått honom emot och beslutet kan överklagas. Det kan noteras att partsställning i ett ärende inte krävs för att någon ska kunna klaga, det kan finnas andra intressenter i en sakfråga än den som är exempelvis sökande, se Wall, Rättskraft och korrektiv s. 238. Av FL 22 § följer att det inte finns någon allmän klagorätt avseende förvaltningsbeslut. För en djuplodande analys av domstolsprövning av förvaltningsbeslut se Warnling-Nerep, Förvaltningsbeslut – överklagande, rättsprövning och annan domstolsprövning. Vid sin överprövning av det överklagade beslutet företar förvaltningsdomstolen både en laglighets- och lämplighetsprövning av ärendet, och kan ersätta det tidigare beslutet med ett nytt beslut.
647. 647Se angående rätt att överklaga beslut SoL 16:3 och LSS 27 §.
648. 648Hollander, Rättighetslag i teori och praxis s. 44.
649. 649Svensson, Skälig levnadsnivå och goda levnadsvillkor s. 331 f.
650. 650Bramstång, Sociallagarna s. 62.
651. 651Se kapitel 3, avsnitt 3.2.3.1.
652. 652Gustafsson, Taking Social Rights Seriously s. 51.
653. 653Lind, Sociala rättigheter i förändring s. 36, som i sin tur hänvisar till Vahlne Wes- terhäll, Patienträttigheter s. 87 ff. Jfr Rylander, Juridik och socialt arbete: Kritik av den antirättsliga vågen s. 663, som påpekar att det är skillnad mellan en sådan rättighet som kan utgå, om myndigheten bedömer det lämpligt och möjligt, och sådana förmåner som framstår som en ovillkorlig rättighet, inskriven i bindande lagtext. Rylander pekar på att socialvårdens klienter är människor ”som drabbats av bristerna i vårt samhällssys- tem och som lever på samhällets botten. Lagen (den föreslagna ÄSoL) ”kan gynna eller missgynna klienterna, göra deras ekonomiska villkor och sociala förhållanden mer eller mindre uthärdliga.” Med stöd av Börjesons ”myten om de goda myndigheterna” kritiserar Rylander Socialutredningen för att underbygga en ideologi om det goda samhället, att inte inse konflikten mellan enskilda och sociala myndigheter och hur ”rättsregler skulle kunna […] tjäna som skydd och vapen åt fattiga och utslagna människor” (a.a. s. 663).
654. 654Se angående kommunens ansvar för socialtjänsten SoL 2:1 och SoL 2 a kap. För en kommentar avseende kommunens ansvar, se Fridström Montoya, Introduktion till soci- altjänstlagstiftningen s. 66–72.
655. 655Se kapitel 3, avsnitt 3.2.2.1 för en redogörelse för målbestämmelsen avseende personer med funktionsnedsättningar i SoL 5:7.
656. 656Prop. 1979/80:1 Del A s. 186; se för en kommentar Fridström Montoya a.a. s. 63; se Bramstång, Sociallagstiftningen s. 30.
657. 657Se prop. 1992/93:159 s. 42 ff.
658. 658Prop. 1992/93:159 s. 43.
659. 659Hollander, Rättighetslag s. 89.
660. 660Bäckman, Socialtjänstens ansvar för personer med funktionsnedsättning s. 211 f.
661. 661Att notera är att RÅ 1991 ref 25 inte avsåg LSS (som trädde ikraft först 1994) utan dess föregångare lagen (1985:568) om särskilda omsorger om psykiskt utvecklingsstörda m.fl, omsorgslagen. Omsorgslagens konstruktion och relation till ÄSoL var dock den- samma som den nuvarande mellan LSS och SoL. Utöver de båda prejudikaten från HFD kan även nämnas en dom från Kammarrätten i Stockholm (meddelad 2005-02-08, målnr 5886-04) där frågan var om socialnämnden kunde neka en sökande rätt till kontaktper- son enligt SoL med hänvisning till att den sökande kunde vara berättigad till insatsen enligt LSS. Kammarrätten fann, med hänvisning till RÅ 1991 ref 25, att så inte var fallet.
662. 662Andra stycket i detta lagrum infördes den 1 mars 2010 som ett svar på förändring av praxis genom RÅ 2008 ref 38.
663. 663Jämför en i allt väsentligt motsvarande prövning av rätt till missbruksvård på behand- lingshem, RÅ 1991 ref 97.
664. 664Se HFD 2011 ref 48 och HFD 2012 ref 59. Dessa rättsfall refereras närmare under avsnitt 3.6.4 om rätten till insatser enligt LSS.
665. 665Prop. 2000/01:80 s. 90.
666. 666Vahlne Westerhäll, Den starka statens fall? s. 172 f; Kjellbom & Alexius, Socialrättsliga principer vid risk för vräkning – finns det i Sverige en rätt till boende, bostad eller ett hem? s. 283. Jfr även prop. 1996/97:124 s. 32.
667. 667Prop. 1979/80:1 Del A s. 183 f.
668. 668Prop. 1979/80:1 Del A s. 185.
669. 669Prop. 1979/80:1 Del A s. 184.
670. 670Det yttersta ansvaret för kommunen innebär att kommunen måste bevilja bistånd i fall då det antingen är oklart vilken huvudman som ansvarar för behoven, eller en annan huvudman borde tillgodose behoven, men inte gör det. Se prop. 1979/80:1 Del A s. 523 ff. Se även RÅ 1992 ref 57 där rätt till bistånd enligt SoL i form av psykoterapi inte ansågs föreligga med hänvisning till att den enskildes behov inte var ”omedelbart” – den sökande kunde vänta det år som han blev tvungen att stå i kö för att få behovet tillgodo- sett genom den ordinarie huvudmannen landstinget.
671. 671Prop. 2000/01:80 s. 92.
672. 672Vahlne Westerhäll beskriver hur det under 1990-talet skedde en svängning i synen på fattigdom och sociala problem som tidigare hade betraktats som uttryck för orättvisor i
673. 673Se prop. 1979/80:1 Del A s. 186 f. Se också Bramstång, Sociallagarna s. 30, som anför att biståndets rehabiliterande och framtidssyftande avsikter, att fungera som en ”hjälp till självhjälp” är det ”dominerande legala syftet” med SoL.
674. 674A. prop. s. 186 f.
675. 675Riksnormens storlek framgår av SoF 2:1.
676. 676Prop. 1996/97:124 s. 83. I förarbetena till SoL framgår att begreppet skälig levnads- nivå kvarstår i lagen med samma innebörd som begreppet tidigare haft vad gäller innehåll och nivåbestämning av biståndet, se prop. 2000/01:80 s. 87 ff.
677. 677Se angående vad som gäller enligt SoL 5:7, den bestämmelse som avser personer med funktionsnedsättningar, kapitel 3, avsnitt 3.2.2.1.
678. 678Regeringen förklarar detta samband i prop. 2009/10:176 i förhållande till SoL 5:7: ”I bestämmelsen anges såväl kommunens skyldigheter mot personer med funktionsned- sättning som ramar som ska gälla vid biståndsbedömning av insatser till den enskildes livsföring enligt 4 kap. 1 § SoL.” (A. prop. s. 45).
679. 679Prop. 2000/01:80 s. 91.
680. 680I sammanhanget kan nämnas RÅ 1991 ref 97 och HFD 2013 ref 39, där HFD före- tagit just sådana avvägningar. I båda fallen rörde frågan rätt till missbruksvård, och den enskildes önskemål om att denna vård skulle ges i en viss bestämd form. I båda fallen gav HFD den enskilde rätt, med hänvisning till betydelsen av att en missbrukare är motiverad för att en behandlingsinsats ska kunna lyckas.
681. 681En utveckling som för övrigt två remissinstanser, Stockholms kommun och Fören- ingen Sveriges socialchefer, varnade för i samband med socialtjänstreformen då ÄSoL infördes. Remissinstanserna menade att det fanns en fara med ett vagt begrepp som skälig levnadsnivå eftersom ”detta kommer leda till det otillfredsställande förhållandet att frågan om skäliga levnadsvillkor, som är en fråga av socialpolitisk karaktär, kommer att avgöras av domstolar med utgångspunkt från ett juridiskt betraktelsesätt.” Se prop. 1979/80:1 Del A s. 186. Med facit i hand drygt 30 år senare, kan man ge dessa remissinstanser rätt.
682. 682Listan över prejudikat från HFD är omfattande. Här kan, enbart som ett exempel på hur skälig levnadsnivå relateras till frågan om behov, hänvisas till RÅ 1997 ref 79 I–III. Se för en omfattande redogörelse för praxis i förhållande till biståndsrätten Svensson, Skälig levnadsnivå och goda levnadsvillkor; se även för en mer nutida men mindre omfattande redogörelse Fridström Montoya, Rätten till bistånd enligt SoL s. 83–104.
683. 683Se Svensson a.a. s. 70 f; Bäckman, Gynnande besluts negativa rättskraft och rätts- säkerhet s. 131; Landelius, Självbestämmande, valfrihet och samtycke inom socialtjänsten s. 127.
684. 684Prop. 2000/01:80 s. 92.
685. 685Svensson, Skälig levnadsnivå och goda levnadsvillkor s. 70 f beskriver det sagda som att skälig levnadsnivå i praktiken fungerar både som en miniminivå och en maximinivå för bistånd enligt SoL.
686. 686Och det är antagligen inte heller görligt att utforma en sådan generell norm. Som Alexius Borgström konstaterar: ”Att i dagens komplexa och mångsidiga samhälle skapa en generell och allmängiltig precisering av begreppet ’skälig levnadsnivå’ i reglerna om bistånd i 4 kap. 1 § SoL är […] knappast möjligt.” Alexius Borgström, Regeltyper och beslutsmodeller inom juridiken i socialt arbete s. 152.
687. 687Jfr Svensson, Skälig levnadsnivå och goda levnadsvillkor s. 329 ff som på grund av det beskrivna förhållandet betraktar rätten till bistånd enligt SoL (och till insatser enligt LSS) som ideologiska uttryck snarare än som rättigheter. Eftersom skälig levnadsnivå, liksom goda levnadsvillkor, inte är objektivt bestämda utan beroende av den enskilde tillämparens bedömning, kan det enligt Svensson inte talas om rättigheter enligt SoL och LSS i någon annan mening än att det finns en rätt att få ärendet överprövat i dom- stol. Jfr Alexius Borgström, Regeltyper och beslutsmodeller inom juridiken i det sociala arbetet s. 148 ff, som skriver att det är ett medvetet val från lagstiftarens sida att skapa ett utrymme för professionsbedömningar inom rätten till bistånd.
688. 688Jfr Bramstång, Sociallagarna s. 52, som anför att han, efter en genomgång av hur rät- tighetsbegreppet används i olika betydelser inom doktrin, ”är benägen att reservera rättig- hetskonstruktioner för sådana försiktigt och sparsamt utvalda situationer, där den enskildes anspråk på en viss förmån efter omsorgsfulla överväganden verkligen befinnes förtjäna att kvalificeras på detta sätt. […] Förmånen ska vara lätt åtkomlig samt utkrävbar.” Med ”lätt åtkomlig” kan uppfattas att Bramstång ställer ett krav på tillgänglighet.
689. 689Kammarrätten i Göteborg 2010-09-23, mål nr 721-10.
690. 690Se för tolkningen av reglerna om anordnande av legalt ställföreträdarskap för vuxna, Fridström Montoya, Syftet som försvann – förmynderskapsrätten för vuxna på irrvägar.
691. 691Den personkrets som i rättslig mening är svårast att avgränsa är personkrets 3, LSS
692. 692§ 3. Se SOU 2008:77 s. 281 ff. Se angående LSS personkretsar även Bäckman, Gyn- nande besluts negativa rättskraft och rättssäkerhet s. 136 ff.
693. 693Frågan behandlades inte heller närmare av Socialstyrelsen i allmänna råd om LSS, 1994:1 (numer upphävda). Det enda som sägs på s. 15 är att personer som tillhör per- sonkretsen har rätt till insatser enligt 9 § under förutsättning att personen behöver en sådan insats och behovet inte tillgodoses på annat sätt. ”Det är viktigt att bedömningen av behoven görs av personal som har kunskap om funktionshinder och dess konsekvenser.”
694. 694Se Bäckman a.a. s. 143. Se även Svensson, Skälig levnadsnivå och goda levnadsvillkor s. 96.
695. 695Bramstång, Sociallagarna s. 30.
696. 696Prop. 1992/93:159 s. 51.
697. 697Gällande vad behovsbedömningen ska grundas i, kan redan här ett rättsfall som när- mare refereras i kapitel 6 omnämnas. I fallet var fråga om rätt till kontaktperson enligt LSS. I överklagande av länsrättens dom anförde socialnämnden att ”det finns en skillnad mellan önskemål och behov. Länsrättens dom får långtgående konsekvenser och innebär enligt nämndens mening en utvidgad tolkning av lagen. Domen medför att önskemål och behov kan vara liktydiga”. Kammarrätten i Göteborg beslutade i dom 2004-02-16, mål nr 6009-03 att hörsamma socialnämndens invändning i behovsfrågan. Jämfört med vad som uttalats i förarbetena synes det vara en tveksam tillämpning av LSS.
698. 698Prop. 1992/93:159 s. 50.
699. 699A. prop. s. 172.
700. 700Jfr Socialstyrelsens allmänna råd 1994:1 LSS s. 16. Det kan noteras att i de allmänna råden (som är upphävda) har ”måste” som framgår av citatet från propositionen bytts ut mot ett ”kan”: ”För att bedöma behoven kan jämförelser göras med vad som anses vara normal livsföring för personer i samma ålder.”
701. 701Med egensansvarsprincip menas att den enskilde i första hand själv måste söka tillgo- dose sina behov för försörjning eller livsföring i övrigt, eller söka få dem tillgodosedda på annat sätt än genom bistånd från socialnämnden. Se ovan avsnitt 4.3.1.
702. 702I förarbetena anförs som exempel på situationer då någon kan nekas rätt till insats därför att behovet redan är tillgodosett, att en nära anhörig frivilligt svarar för insatsen som ett led i en familjerelation, eller att behovet helt eller delvis kan tillgodoses genom en förälders normala vårdansvar för sitt barn i enlighet med bestämmelser i FB. Se prop. 1992/93:159 s. 172.
703. 703Föredraganden påpekar i den allmänna motiveringen till LSS att livsvillkoren för människor med allvarliga funktionsnedsättningar är sämre än de flesta andra människors, och att motivet till att införa en lag om individinriktade rättigheter är att dessa villkor
704. 704Vid tidpunkten för HFD:s prövning framgick insatsens omfattning av 9 § st 4.
705. 705Prop. 1992/93:159 s. 50.
706. 706Prop. 1992/93:159 s. 51.
707. 707A. prop. s. 51.
708. 708SOU 2008:77 s. 261 f och 272 f.
709. 709Se Bäckman, Gynnande besluts negativa rättskraft och rättssäkerhet – för människor med funktionsnedsättning inom rättsområdena LSS och SoL s. 145. Som Bäckman påpe- kar är LSS en lag som enbart gäller för vissa personer med funktionsnedsättning. Alla de som inte kvalificerar sig för rätt till LSS-insats – som alltså faller utanför personkretsen i enlighet med 1 § – är hänvisade till ibland både omfattande och långvarig eller livslång hjälp med stöd av SoL. Att då hävda att rätten till hjälp i enlighet med SoL ska vara sämre än LSS, till kvalitet eller omfattning, kan enligt Bäckman skapa ojämlika levnadsförhål- landen mellan olika grupper av personer med funktionsnedsättningar.
710. 710Se Svensson, Skälig levnadsnivå och goda levnadsvillkor s. 69 f.
711. 711Se prop. 1992/93:159 s. 190.
712. 712Se angående omyndigförklaringens långtgående rättsverkningar och principen om minsta ingripande åtgärd i kapitel 5, avsnitt 5.3.2.
713. 713Se kapitel 3, avsnitt 3.2.2.2.
714. 714Och därtill kan frågan även ställas om varför just oberoende och självständighet fram- hålls som eftersträvansvärt. Denna fråga behandlas dock inte här utan i kapitel 6 och 7.
715. 715Ordet förklaras i SAOB med ”som inte är beroende (av ngn eller ngt) för sin före- komst, sitt handlande etc.” Jämför t ex uttrycket ”ekonomiskt oberoende” som används i betydelsen att man har de ekonomiska resurser som krävs för att kunna välja att avstå från att arbeta för sitt uppehälle – man är inte beroende av att dra in lön för att få sina materiella behov tillgodosedda.
716. 716Exempelvis kan en och samma person sägas vara ekonomiskt oberoende men däremot beroende av alkohol eller andra droger. Eller så kan man säga att alla människor alltid är beroende för sin överlevnad av grundläggande saker såsom mat och sömn, men likväl kan många sägas vara oberoende av andras hjälp för att få behoven tillgodosedda.
717. 717Handikapputredningen citerar i SOU 1991:46 s. 127 Ofstad H m.fl. (1980) Livsbo- ken: ”I dödshjälpsdebatten och andra yttringar i tiden spårar vi ett förakt för svaghet; ett övermänniskoideal, ett hyllande av de starka på de svagas bekostnad.”
718. 718Att liberalismen gått hand i hand med det moderna samhällets framväxt och med industrialismen och kapitalismen, får väl betraktas som en vedertagen uppfattning, men se inledningen till Foucault, Power s. xxx f.
719. 719FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna, artikel 1.
720. 720Se SAOB. Se även www.synonymer.se, 2013-11-14 eller www.wiktionary.org, 2013- 11-25.
721. 721Jfr Nousiainen, Den universellt fria kvinnan? s. 4, som anför att frihet är ett ”pri- vilegierat begrepp i nästan all diskussion som gäller samhällsordningen i den moderna världen.”
722. 722I engelskan skiljer man på dessa två betydelser eller aspekter av frihet genom att använ- da å ena sidan freedom: ”the condition of being free, the power to act or speak or think without externally imposed restraints”, det vill säga frihet från begränsningar, och å andra sidan liberty: ”freedom of choice”, det vill säga frihet till det man själv väljer. Se tyda.se.
723. 723Nousiainen, Den universellt fria kvinnan? s. 5.
724. 724För fler exempel på hur självbestämmande, valfrihet och samtycke kommer till uttryck inom rätten på olika nivåer och i olika rättsområden, se Landelius, Självbestämmande, valfrihet och samtycke inom socialtjänsten s. 40 ff.
725. 725Se närmare om kraven för personlig förmåga att rättshandla i kap 2, avsnitt 2.4.3.3 och i kap 6, avsnitt 6.2. Förmåga att rättshandla är inte bara ett krav när det gäller möjligheten att ingå ett giltigt avtal, utan även för andra rättshandlingar, exempelvis för att någon ska kunna gifta sig, se Agell & Brattström, Äktenskap, samboende, partnerskap s. 31.
726. 726Relationen mellan enskilda och det allmänna ställs inom offentligrätten på sin spets i makthänseende, exempelvis genom möjligheten att ingripa med tvång i människors liv med stöd av tvångsvårdslagarna LVU, LVM och LPT.
727. 727Se legalitetsprincipen som kommer till uttryck i RF 1:1. Se även skyddet för frihets- berövande enligt RF 2:8 – ett skydd som dock kan begränsas genom lag. Se även kravet i RF 2:9 på domstolsprövning vid så kallade administrativa frihetsberövanden. Den som tvångsvis omhändertas ska utan oskäligt dröjsmål kunna få saken prövad av domstol. Se även EKMR artikel 5. Se för diskussion om frivillighet–tvång i relation till SoL, LVU och LVM, Bramstång, Sociallagarna t ex s. 14 ff, s. 26 f, s. 197 f, s. 203 ff.
728. 728SOU 1974:39 s. 98.
729. 729Jfr Rynning som talar om positiv och negativ självbestämmanderätt; den positiva avser att få bestämma vad som ska ske i vården, den negativa avser att kunna tacka nej. Ryn- ning, Samtycke till medicinsk vård och behandling s. 127.
730. 730Bramstång, Vilja, valfrihet, samråd och resurser – några nyckelord för socialtjänsten och dess missbruksvård s. 11.
731. 731Jämför resonemangen som fördes i förarbeten till steriliseringslagarna under 1900- talet. Det ansågs som okomplicerat att utan samtycke utföra steriliseringar på sinnesslöa eftersom dessa personer ansågs sakna vilja. Se närmare om detta i avhandlingens kapitel 2 avsnitt 2.3.4.1.
732. 732Frågan återkommer i kapitel 6 och 7.
733. 733Jfr Bramstång, Vilja, valfrihet, samråd och resurser – några nyckelord för socialtjänsten och dess missbruksvård s. 15.
734. 734Det är i och för sig möjligt att en person med utvecklingsstörning kan komma ifråga för tvångsvård enligt LVM eller LPT på grund av ett fortgående missbruk eller en allvarlig psykisk störning. Men tvångsvården är då inte grundad i det faktum att den enskilde har en utvecklingsstörning, utan på samma förutsättning som gäller för alla: ett missbruk eller en allvarlig psykisk störning.
735. 735Se avsnitt 5.5.3.
736. 736SOU 1974:39 s. 98.
737. 737I prop. 2000/01:80 s. 81 betonas att de principer och värderingar som hade lagts fast i förarbetena till ÄSoL alltjämt ska gälla i SoL.
738. 738Prop. 1979/80:1 Del A s. 208 ff.
739. 739Prop. 1979/80:1 Del A s. 522.
740. 740Landelius redogör för Hohfelds olika rättighetsbegrepp och drar slutsatsen att med Hohfelds terminologi är rätten till självbestämmande en frihet. Men, tillägger Lande- lius, när det är fråga om frivilligt bistånd utgör självbestämmanderätten även vad Hoh- feld kallar en immunitet, på så sätt att socialnämnden inte har befogenhet att ålägga den enskilda några förpliktelser. Landelius, Självbestämmande, valfrihet och samtycke inom socialtjänsten s. 34 f.
741. 741Dock får det påpekas att det finns en gråzon där frivilligheten och samtycket sätts i gungning. Ett exempel är socialnämndens ansvar enligt tvångslagarna LVU och LVM i kombination med socialnämndens utredningsskyldighet enligt SoL 11:1. Utredning får inledas även om den enskilde inte samtycker därtill i de fall något kommit till social- nämndens kännedom som kan föranleda åtgärd från socialnämndens sida. Har en anmä- lan inkommit om ett barns behov av skydd eller stöd eller en missbrukares behov av vård, kan således utredning inledas utan samtycke om det finns anledning att tro att det kan finnas grund för tvångsvård i det enskilda fallet. En förutsättning för att vård ska kunna ges enligt LVU (1 §) eller LVM (4 §) är att vården inte kan ges på frivillig väg. Att enskilda samtycker till vård enligt SoL – ”SoL med knuff” – under hotet om att det annars blir fråga om att socialnämnden ansöker om tvångsvård, är ett välkänt faktum i det sociala arbetet.
742. 742SOU 1974:39 s. 102.
743. 743SOU 1974:39 s. 102.
744. 744SOU 1974:39 s. 102.
745. 745Prop. 2000/01:80 s. 81.
746. 746Prop. 1979/80:1 Del A s. 528.
747. 747Landelius, Självbestämmande, valfrihet och samtycke inom socialtjänsten s. 118.
748. 748Bramstång, Vilja, valfrihet, samråd och resurser – några nyckelord för socialtjänsten och dess missbruksvård s. 19.
749. 749Prop. 1979/80:1 Del A s. 185; Prop. 2000/01:80 s. 88 ff. Jfr Bramstång a.a. s. 19. Se även RÅ 1991 ref 97, där HFD prövade val av form av missbruksvård. Med motiveringen dels att SoL betonar självbestämmande och integritet och att den form av behandling som den enskilde själv är motiverad till torde ha störst möjligheter att lyckas, dels att det inte kunde anses finnas någon större skillnad i lämplighet eller kostnad mellan de två alterna- tiven, fann HFD att den enskildes självbestämmande över insatsen skulle vara avgörande. Jfr HFD 2013 ref 39 som i princip är en upprepning i fråga om omständigheter och resultat som i RÅ 1991 ref 97.
750. 750Prop. 1992/93:159 s. 171.
751. 751Prop. 1992/93:159 s. 96 f.
752. 752Prop. 1992/93:159 s. 173.
753. 753Prop. 1979/80:1 Del A s. 185; prop. 2000/01:80 s. 88 ff.
754. 754Prop. 2000/01:80 s. 91.
755. 755Prop. 1992/93:159 s. 97.
756. 756Prop. 1992/93:159 s. 173.
757. 757Se avhandlingens kapitel 2, avsnitt 2.3, för en redogörelse över de tvångslagar som varit i kraft vid olika tider under 1900-talet.
758. 758SOU 1999:21 s. 133 f.
759. 759Se om vilja som förmåga ovan i avsnitt 4.4.4.
760. 760Krav som uppställs för personlig förmåga att rättshandla i olika sammanhang analy- seras närmare i kapitel 6, avsnitt 6.2.
761. 761Prop. 1992/93:159 s. 173.
762. 762SAOB.
763. 763Se Nikku, Informative paternalism s. 168. Jfr Mattsson, Barnet och rättsprocessen s. 33, som skriver att ”[i]ntegriteten skall säkerställas av autonomin”.
764. 764Landelius, Självbestämmande, valfrihet och samtycke inom socialtjänsten s. 40.
765. 765SAOB.
766. 766Se SOU 2008:3 s. 161 ff.
767. 767Se SOU 1984:54 s. 42, där integritet delas upp i rumslig, materiell, kroppslig och personlig integritet i antingen fysisk eller ideell mening. Med personlig integritet i ideell mening avses skydd för personligheten och för privatlivet inklusive den privata ekono- min. Jfr Mattsson, Barnet och rättsprocessen s. 120.
768. 768SAOB. Se även Landelius a.a. s. 117 som skriver att ”Integritet kommer av latinets ord för helhet.”; och Handikapputredningen som i SOU 1991:46 s. 124 skriver att ”Inte- gritet betyder helhet och sammanhang.”
769. 769SOU 1991:46 s. 124.
770. 770SOU 1991:46 s. 125. Notera hur handikapputredningen jämställer ställföreträdare med anhöriga och personal. Förvisso kan en anhörig eller en anställd i en verksamhet där den enskilde får vård eller liknande ha formell ställföreträdarbehörighet, men i så fall krävs att den enskilde har förmåga att skapa sådan behörighet genom att ställa ut en fullmakt. Inte alla som saknar förmåga att hävda sin självbestämmanderätt eller integritet kan anses ha förmåga att ställa ut fullmakter. Avses en legal ställföreträdare blir meningen ”ställföreträdare bland t. ex. anhöriga eller personal” missvisande. Se kapitel 5, avsnitt 5.2.2 för närmare redogörelse för skillnader mellan fullmäktige och legala ställföreträdare.
771. 771Se Fridström Montoya, Syftet som försvann – förmynderskapsrätten för vuxna på irrvägar. I artikeln argumenteras för hur en överbetoning av rätten till integritet och själv- bestämmande resulterat i en restriktiv tolkning av reglerna om god man och förvaltare med förfelande konsekvenser.
772. 772SOU 1991:46 s. 126.
773. 773SOU 1991:46 s. 127.
774. 774Mattsson, Barnet och rättsprocessen s. 35; Landelius, Självbestämmande, valfrihet och samtycke inom socialtjänsten s. 118.
775. 775LVU 1 § och LVM 2 §.
776. 776Se LVU 1 § och LVM 4 §. Notera dock att ”vård på frivillig väg” är ett svepande uttryck. I LVU 1 § anges att vård ska beredas enligt lagen om det kan antas att behövlig vård inte kan ges med samtycke. Enligt LVM 4 § ska vård beslutas om vårdbehovet inte kan tillgodoses enligt SoL eller på något annat sätt. Med ”annat sätt” menas om vård kan ges enligt annan lag, även annan tvångsvårdslag.
777. 777Se dock Landelius, Självbestämmande, valfrihet och samtycke inom socialtjänsten s. 54 ff, som skiljer mellan viljeyttringar och rättsliga viljeförklaringar. Om den enskilde samtycker till bistånd från socialnämnden är det enligt Landelius endast fråga om en viljeyttring, avser däremot samtycket sådan vård som kan ges enligt LVU eller LVM, är det istället fråga om rättsliga viljeförklaringar. Endast de senare är enligt Landelius att betrakta som förenade med krav på giltighet i rättslig mening, eftersom det endast i rela- tion till de senare finns en rättslig norm i form av en rättsregel som anger vilken betydelse viljeförklaringen ska tillmätas. Den åtskillnad mellan viljeyttringar och rättsliga viljeför- klaringar som Landelius gör förefaller dock inte helt övertygande. En viljeyttring som avges med avsikt att få rättsliga konsekvenser är som jag ser det en rättshandling – oaktat om det finns en rättsregel eller inte som anger vilken rättslig konsekvens som ska följa av viljeyttringen. Se Adlercreutz & Gorton, Civilrätt I s. 24 f. Ett samtycke till bistånd bör lika mycket uppfattas som en rättshandling som ett samtycke till sådan vård som kan ges enligt LVU eller LVM.
778. 778Landelius, Självbestämmande, valfrihet och samtycke inom socialtjänsten s. 57.
779. 779Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 207 anför att ”[d]et intresse som tillgodoses genom regeln [dvs kravet på samtycke enligt FB 11:4, min anm.] är den enskildes intresse av bibehållen autonomi, även i de situationer då ett visst hjälpbehov ändå kan iakttas.”
780. 780Övriga villkor som ska vara uppfyllda för att legalt ställföreträdarskap – såväl godman- som förvaltarskap – ska kunna anordnas, framgår i avhandlingens kapitel 5, avsnitt 5.4.
781. 781Prop. 1987/88:124 s. 164.
782. 782Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 208 ff.
783. 783Möjligheten förelåg mellan åren 1975–1989.
784. 784Se prop. 1987/88:124 s. 138, som i sin tur hänvisar till prop. 1974:142 s. 122.
785. 785Prop. 1987/88:124 s. 138.
786. 786Se förmynderskapslag (1924:6) 11:3. Lagtexten löd: ”Är någon för sjukdom, som kan antagas vara övergående, ur stånd att bevaka sin rätt och förvalta sin egendom, skall rätten, där så erfordras, förordna god man att bevaka hans rätt eller förvalta egendomen; dock må sådant förordnande ej givas utan den sjukes samtycke, med mindre sjukdomen medför hinder mot samtyckes inhämtande.”
787. 787NJA II 1924 s. 492.
788. 788NJA II 1924 s. 491.
789. 789NJA II 1924 s. 491.
790. 790Mer om den historiska utvecklingen av förmynderskapsrätten framgår i avhandling- ens kapitel 5.
791. 791Prop. 1974:142 s. 71 och s. 122 ff.
792. 792Se angående dessa läkarutlåtanden kapitel 6, avsnitt 6.3.4.
793. 793Se avsnitt 5.5.4.1.
794. 794Se prop. 1987/88:124 s. 141.
795. 795Prop. 1987/88:124 s. 140.
796. 796Prop. 1987/88:124 s. 141.
797. 797Prop. 1987/88:124 s. 141.
798. 798Numer heter lagen (1924:323) om verkan av avtal, som slutits under påverkan av en psykisk störning.
799. 799Prop. 1987/88:124 s. 142, se även s. 165.
800. 800NJA II 1924 s. 594.
801. 801Citatet är hämtat från domskälen i NJA 1981 s. 291, där fråga var ifall det kunde anses tillräckligt att god man förordnades för en person för att bistå honom i hans angelägen- heter och den omyndigförklaring som beslutats år 1962 kunde hävas. Orden är ett i domskälen intaget citat av den omyndigförklarade mannen. Rättsfallet refereras närmare under avsnitt 5.3.2.1.
802. 802Det kan tilläggas att god man och förvaltare också är de enda rättsliga institut som fyller denna funktion. Andra, offentligrättsligt reglerade stödpersonsinsatser såsom kon- taktperson eller personlig assistent, har inga sådana rättsligt reglerade funktioner. En figur som kan betraktas som närliggande är ”personligt ombud”, vilket är en stödfunktion som är oreglerad såtillvida att det inte finns något lagstöd för enskilda att kräva sådant stöd. Reglerat är endast kommuners möjligheter till statligt stöd för att kunna tillhandahålla verksamhet med personliga ombud. Ett personligt ombud skiljer sig från legala ställfö- reträdare på två väsentliga sätt. För det första måste ett personligt ombud ha fullmakt från den enskilde för att erhålla behörighet att företräda honom eller henne. För det andra finns ingen legal uppdragsbeskrivning för ombuden. Sedan år 2013 gäller förord- ning (2013:522) om statsbidrag till kommuner som bedriver verksamhet med personliga ombud för vissa personer med psykiska funktionsnedsättningar, men denna förordning anger enbart villkoren för kommuner som erbjuder verksamhet med personliga ombud bidrag från staten.
803. 803Se angående rättsliga institut Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning s. 230 f. Med ”instituten” avses enligt Strömholm ”de normkomplex som reglerar en viss transak- tion, ett visst sakförhållande, en bestämd partsrelation eller ett helt livsområde”.
804. 804Hassler, Om ställföreträdarskap i rättegång enligt svensk rätt s. 45 ff.
805. 805Hassler a.a. s. 6 och s. 15.
806. 806Eller som Hassler uttryckte saken år 1920: ”Rättshandling benämna vi en sådan privat viljeförklaring, som till sitt innehåll åsyftar att framkalla en viss rättslig verkan.” Hassler a.a. s. 1. Av Bergström m.fl., Juridikens termer framgår att med rättshandling menas ”en av rättsordningen tillåten förklaring el. handling, till vilken vissa rättsliga följder normalt avses vara anknutna, t.ex. upprättande av testamente (ensidig rättshandling) och slutande av ett avtal (tvåsidig rättshandling).”
807. 807Begreppet behörighet beskrivs i sammanhanget av Adlercreutz & Gorton i Avtalsrätt I, s. 160 f., som: ”En ’makt’, behörighet, legitimation, kompetens eller vad man vill kalla det, att företräda annan vid företagande av rättshandlingar”. Se även s. 164 f. och s. 167 f.
808. 808Hassler a.a. s. 16 f.
809. 809Hassler, Om ställföreträdarskap i rättegång enligt svensk rätt s. 22; Adlercreutz & Gor- ton, Avtalsrätt I s. 160 f.
810. 810Angående beteckningen ”legalt ställföreträdarskap” se Adlercreutz & Gorton a.a. s. 161: ”exempel på ställföreträdarskap på grund av lag eller myndighets beslut, legalt ställföreträdarskap, är föräldrars ställning som legala förmyndare för sina barn respektive av domstol förordnad förvaltare”; se även SOU 1986:50 s. 109 där förmynderskapsut- redningen skiljer mellan ställföreträdarskap genom fullmakt och legala ställföreträdare i formen av vårdnadshavare, förmyndare, gode män och förvaltare.
811. 811Hassler, Om ställföreträdarskap i rättegång enligt svensk rätt s. 24.
812. 812Agell & Malmström, Civilrätt s. 97 ff.
813. 813Agell & Malmström a.a. s. 99.
814. 814Se Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I s. 168. Angående skillnaden mellan behörighet och befogenhet beskriver Adlercreutz & Gorton denna som en skillnad mellan vad full- mäktigen kan (har makt att göra) respektive får (har huvudmannens tillåtelse att göra), a.a. s. 169.
815. 815Adlercreutz & Gorton a.a. s. 225.
816. 816Hassler, Om ställföreträdarskap i rättegång enligt svensk rätt s. 25.
817. 817Se kapitel 2 avsnitt 2.4.3.
818. 818Rynning, Samtycke till medicinsk vård och behandling. 277ff; Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 33 ff.
819. 819Skälen till att jag har valt att frångå en någorlunda etablerad begreppsapparat klargörs i kapitel 2, avsnitt 2.4.3.3.
820. 820Hassler, Om ställföreträdarskap i rättegång enligt svensk rätt s. 33.
821. 821Se Hassler a.a. s. 34; se även Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 85–104. Odlöw kon- kluderar efter genomgång av svenska rättskällor och en utblick till de nordiska länderna, att rättsläget förfaller oklart vad gäller huruvida en fullmäktigs behörighet att rättshandla i fullmaktsgivarens namn är beroende av fullmaktsgivarens beslutsförmåga. Odlöw landar i slutsatsen att en fullmakts giltighet inte ”bör anses vara beroende av fullmaktsgivarens beslutsförmåga om en godtroende tredje man har inlåtit sig i avtal med en fullmäktig som stöder sig på en giltig fullmakt” (a.a. s. 104). För en motstående uppfattning se Rynning, Samtycke till medicinsk vård och behandling s. 312 f, som argumenterar för att en full-
822. 822Jfr Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 194 som skriver att: ”en fullmakt bör ges ver- kan också efter en nedsättning av fullmaktsgivarens rättsliga beslutsförmåga varför en full- makt bör kunna användas som alternativ till anordnande av ställföreträdarskap, självfallet under den förutsättningen att fullmaktsgivaren haft tillräcklig rättslig beslutsförmåga vid utfärdandet av fullmakten.”
823. 823Se avsnitt 5.4.
824. 824Sedan år 1975 är myndighetsåldern för både män och kvinnor 18 år. Under åren 1969–1975 var den 20 år. För män var myndighetsåldern dessförinnan 21 år sedan år 1721. Kvinnor erhöll myndighetsstatus som ogifta först 1921, och då vid 21 års ålder. Se Saldeen, Barn- och föräldrarätt, s. 276. Påpekas bör dock att den sakliga förmågan att rättshandla i takt med ökad ålder och mognad förändras. Vid fyllda 16 år får en person företa vissa angivna rättshandlingar enligt FB kap. 9. Enligt SoL, LSS och LVU har barn egen talerätt i mål eller ärenden enligt dessa lagar från 15 års ålder.
825. 825Singer, Föräldraskap i rättslig belysning s. 44 f.
826. 826Se FB 11:15 angående vilka som kan ansöka om godman- eller förvaltarskap.
827. 827Se FB 6:11 och kap. 9.
828. 828Faktiskt vård- och omsorgsansvar för vuxna är istället angivet för det allmänna med stöd i exempelvis HSL, LSS och SoL.
829. 829Se exempelvis Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 13; Westman, Förmynderskap s. 11. Rättsområdesbenämningen förefaller tas för given, men dess innebörd kan vara värd att fundera närmare över. Benämningen härrör från den tidigare förmynderskapslagen från 1924 (se Odlöw a.a. s. 13). Begreppsapparaten består således, trots att förmynder- skap för och omyndigförklaring av vuxna sedan länge är avskaffade institut. Nya syften inom rättsområdet och nya sätt att resonera kring den grupp som kan komma ifråga för godman- eller förvaltarskap kan mot denna bakgrund ha svårt att få fäste. Med tanke på godman- och förvaltarskapens syften borde kanske rättsområdet hellre benämnas ”före- trädarrätt”. Eftersom benämningen av rättsområdet synes vara gängse kommer den ändå
830. 830Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 106 f.
831. 831Prop. 1974:142 s. 116. Även om skälet till en begränsning av saklig rättshandlings- förmåga för vissa vuxna har varit – och alltjämt inom ramen för förvaltarskapet är – att skydda den enskildes egendom från hans egna dispositioner, har dock bevekelsegrunderna för denna avsikt varit olika. En tydlig kursändring skedde under 1970- och -80-talen, då samhället övertog ansvaret för medborgarnas försörjning och sociala trygghet på ett nytt sätt. Se närmare om detta i avsnitt 5.3.
832. 832Odlöw a.a. s. 106.
833. 833Se för en närmare redogörelse för bestämningen av sinnesslöhet i relation till förmyn- derskapslagen i kapitel 2, avsnitt 2.2.2.
834. 834NJA II 1924 s. 233.
835. 835Prop. 1974:142 s. 45.
836. 836Prop. 1974:142 s. 45.
837. 837Med rusgivande medel avsågs alkohol eller narkotika, se prop. 1974:142 s. 45.
838. 838Med sjukdom avsågs enligt lagberedningen kroppslig sjukdom (psykiska sinnestillstånd var ju täckta av punkt 1). Med lyte avsågs ”bristande syn-, hörsel- eller talförmåga”. Om alla de tillstånd som uppräknades under p. 4 anförde lagberedningen att de inte innebar att personen var ur stånd att vårda sina angelägenheter, men jämväl kunde behöva annans hjälp (bistånd) därtill. Se NJA II 1924 s. 228.
839. 839NJA II 1924 s. 229.
840. 840NJA II 1924 s. 228. Här bör noteras att det antogs finnas situationer då någon i och för sig kunde tänkas vara förmögen att ställa ut fullmakt till en syssloman, men ändå ansågs kunna behöva en förmyndare. Skiljelinjen förefaller dras vid den enskildes förmåga att praktiskt sett med lämplighet och säkerhet kunna instruera och övervaka en syssloman.
841. 841SOU 1970:67 s. 61 ff, särskilt s. 63: ”Med uttrycket hämmad förståndsutveckling avses en nedsättning av de intellektuella funktionerna som är hänförlig till utvecklings- perioden, varmed i allmänhet menas tiden fram till 16-årsåldern. Nedsättningen skall ej behöva vara allmän, d.v.s. ha drabbat förståndslivet i dess helhet. Inte heller ska nedsätt- ningen nödvändigtvis behöva bero på brister i det centrala nervsystemet.” Jämför karaktä- riseringar av samma grupp enligt andra lagar kapitel 2, avsnitt 2.2.1.1.
842. 842Se prop. 1974:142 s. 70. De åsyftade lagarna var lagen (1966:293) om beredande av sluten psykiatrisk vård i vissa fall och lagen (1967:940) angående omsorger om vissa psykiskt utvecklingsstörda.
843. 843Prop. 1974:142 s. 119.
844. 844Prop. 1974:142 s. 119.
845. 845De tillstånd som räknades upp som grund för omyndigförklaring på egen begäran enligt 10:1 p. 4 var sjukdom, försvagat hälsotillstånd, lyte, oerfarenhet eller annan orsak. I det nya godmanskapet enligt FB 18:3 angavs grunderna sjukdom, hämmad förståndsut- veckling, försvagat hälsotillstånd eller liknande förhållande. I sak inkluderades med andra ord alla de grunder som tidigare hade gällt för frivillig omyndigförklaring, med undantag för ”oerfarenhet”. När det gällde oerfarenhet diskuterades i förarbetena om även sådan skulle kunna grunda godmanskap, men grunden inkluderades inte då den enligt föredra- ganden skulle leda alltför långt. Prop. 1974:142 s. 121.
846. 846Prop. 1974:142 s. 118.
847. 847Prop. 1974:142 s. 120.
848. 848Prop. 1974:142 s. 120.
849. 849Problem som kunde uppkomma med den bristande samstämmigheten mellan till- lämpningsgrupperna påvisas i NJA 1977 s. 201, där fråga var om godmanskap kunde anordnas utan samtycke för en person som på grund av hög ålder behövde hjälp från en legal ställföreträdare. Eftersom hög ålder inte kunde läggas till grund för omyndigför- klaring, fanns inget annat alternativ än att utan samtycke förordna om god man, trots uppenbara risker för kolliderande rättshandlingar mellan den hjälpbehövande och den gode mannen. Rättsfallet har refererats närmare i kapitel 4, avsnitt 4.6.2.1.
850. 850Prop. 1974:142 s. 45 f och s. 116.
851. 851NJA II 1924 s. 233 och prop. 1974:142 s. 44.
852. 852Prop. 1974:142 s. 44.
853. 853Eftersom förmynderskapsreglerna i dåvarande FB 13:3 endast gällde förmyndare för vuxna, tillades i en andra mening i FB 13:3 att ”Med avseende å vårdnaden om underårig stadgas i 6 kap.”
854. 854Prop. 1974:142 s. 48.
855. 855Prop. 1974:142 s. 66, se även s. 126 ff.
856. 856Prop. 1974:142 s. 131 f.
857. 857Jfr Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 167.
858. 858NJA II 1924 s. 233.
859. 859Prop. 1974:142 s. 116.
860. 860Jfr Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 135, som påpekar att det utbyggda sociala skyddet i välfärdssamhället vid denna tidpunkt innebar att argumentet om att skydda egendom med hänvisning till försörjningsproblematik inte längre kunde anses ha någon bäring.
861. 861Prop. 1974:142 s. 116.
862. 862Prop. 1974:142 s. 113. Det kan noteras att argumenten i stor utsträckning är desam- ma som anfördes för en restriktiv hållning till omyndigförklaring med stöd av förmynder- skapslagen, se NJA II 1924 s. 233.
863. 863Prop. 1974:142 s. 118.
864. 864Prop. 1974:142 s. 131 f.
865. 865Prop. 1974:142 s. 120 och s. 179.
866. 866Hur domstolen skulle besluta i de fall något angelägenhetsområde kunde tillfredsstäl- lande tillgodoses utan omyndigförklaring men inte ett annat, framgår inte. Till skillnad från det nu gällande förvaltatarskapet saknade omyndigförklaringen flexibilitet; genom
867. 867Det bör noteras att det nu endast var den enskildes egen situation som var den rele- vanta frågan, inte vad som krävdes till skydd för den enskildes familj. Odlöw, Ställföre- trädare för vuxna s. 129.
868. 868Däremot kan det finnas skyddsaspekter som motiverar förvaltarskap även för den som kan sägas sakna personlig förmåga att rättshandla. Sådana skäl diskuteras senare, i avsnitt 5.5.
869. 869Överförmyndarna ålades en skyldighet att årligen pröva det fortsatta behovet av för- mynderskap och vid behov ansöka om hävande av omyndigförklaringen (FB 20:16). En skyldighet infördes även för andra professioner att anmäla till överförmyndaren om skäl för omyndigförklaring inte längre förelåg – se 67 § lagen (1954:579) om nykterhetsvård och 63 § lagen (1956:2) om socialhjälp. Se prop. 1974:142 s. 160. Motsvarande skyldig- het åligger idag socialnämnd enligt SoF 5:3 och LSS 15 § p. 6.
870. 870Detta kapitel inleds med ett uttalande av den sökande i målet som framgår som ett citat i HD:s domskäl.
871. 871Prop. 1974:142 s. 56 f.
872. 872Prop. 1974:142 s. 121.
873. 873A. prop. s. 121.
874. 874A. prop. s. 121.
875. 875A. prop. s. 121.
876. 876Prop. 1974:142 s. 119 ff. En sådan situation där det fanns särskilda skäl för att för- ordna god man utan samtycke förelåg i NJA 1977 s. 201 som refererats närmare i avhand- lingens avsnitt 4.5.2.1.
877. 877Angående begreppet huvudman är det, vad jag kunnat utläsa, först i samband med utvidgningen av godmansinstitutet år 1974 som denna benämning för att beteckna en person som har god man först dyker upp. Den som omyndigförklarades benämndes myndling eller i vissa fall den sjuke. När godmanskapet infördes som ett mindre ingri- pande alternativ till omyndigförklaringen framhölls det som ”angeläget att så långt möj- ligt undvika att en god man och hans huvudman företar kolliderande rättshandlingar” (se prop. 1974:142 s. 121). I propositionen till 1989 års förändringar används beteckningen genomgående, men Lagrådet vände sig kraftig emot förslaget att beteckningen huvud- man användes vid åsyftningar av en person som var föremål för godmansförordnande eller förvaltarförordnande (prop. 1987/88:124 s. 233). Otvivelaktigt hade terminologin enligt Lagrådet sin förankring ”i gängse uttryckssätt, vari behandlas relationen mellan en huvudman och en syssloman/fullmäktig.” Att använda en sådan beteckning i en reglering som inskränker individens självbestämmanderätt skulle enligt Lagrådet ofrånkomligen leda till missvisande associationer. ”Visst är den enskilde, biståndsbehövande personen centralfiguren i de sammanhang som nu är i fråga – alla åtgärder ska vara till hans nytta. Men han är i en situation vari han saknar ett av huvudmannaskapets viktigaste element, nämligen behörighet att dirigera vad som genom en mellanman skall åtgöras i hans rätts- liga angelägenheter.” I en reglering som innebär att den enskildes dirigerande kompetens beskärs i det närmaste totalt eller i vart fall på ett ingripande sätt, ”framstår det som något verklighetsfrämmande, att beteckna honom som ’huvudman’ i den rättsligen i stort sett maktlösa position, vari hans hälsa eller levnadsomständigheter i övrigt försatt honom.” (min kurs.) (a. prop. s. 233 f). Användning av begreppet huvudman i lagtext avstyrktes såle- des, och ordet utmönstrades ur den lagtext som antogs – såväl vad gällde godman- som förvaltarskap. Begreppet är dock vedertaget i den förmynderskapsrättsliga diskursen, se exempelvis Odlöw, Ställföreträdare för vuxna; Wallgren, Gode mannens ABC; Sjöstedt & Sporrstedt, God man och förvaltare – en handbok. Här väljs dock begreppet huvudman bort, till förmån för ”den enskilde” eller ”den hjälpbehövande”. Även om huvudman kan synas vara en bra term när det handlar om ett godmanskap, kan påminnas om att många personer som får god man på grund av sitt tillstånd inte har faktisk förmåga att styra sin företrädare. Att kalla den som saknar kraft och förmåga för huvudman kan i vissa fall vara missvisande och därtill leda tankarna fel vid tolkningen av regleringen.
878. 878Prop. 1974:142 s. 122.
879. 879Prop. 1974:142 s. 121.
880. 880A. prop. s. 122.
881. 881A. prop. s. 122.
882. 882Det gör det däremot sedan förvaltarskapet infördes år 1989 – samma slag av tillstånd grundar både beslut om godmanskap och förvaltarskap. Se FB 11:7 med hänvisning till FB 11:4.
883. 883Prop. 1974:142 s. 133.
884. 884Prop. 1987/88:124 s. 131.
885. 885Se närmare om normaliseringsprincipen kapitel 2, avsnitt 2.3.5.
886. 886Se exempelvis socialtjänstlag (1980:620) och omsorgslag (1985:568).
887. 887Prop. 1987/88:124 s. 132.
888. 888Prop. 1987/88:124 s. 130. Utsagan är i det närmaste identisk med en utsaga om rätts- verkningarna av omyndigförklaring i prop. 1974:142 s. 113.
889. 889Prop. 1987/88:124 s. 132.
890. 890Prop. 1987/88:124 s. 132.
891. 891A. prop. s. 145. Villkoren för anordnande av godman- och förvaltarskap klargörs när- mare nedan i avsnitt 5.4.
892. 892A. prop. s. 144.
893. 893Rättsfallet har, tillsammans med NJA 1981 s. 857, ingående refererats i kapitel 2, avsnitt 2.4.3.
894. 894Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 128.
895. 895Odlöw, a.a. s. 270, framhåller att principen om minsta ingripande åtgärd har ett starkt genomslag i reglerna relaterade till anordnande av både godman- och förvaltarskap, men däremot har liten inverkan på reglerna om godman- och förvaltaruppdragens utövande.
896. 896Prop. 1987/88:124 s. 144.
897. 897Jag menar möjlighet att vara ett aktivt subjekt i rätten på så sätt att ställningen som exempelvis rättighetsbärare kan utnyttjas, trots att den enskilde inte själv förmår att agera rättsligt.
898. 898Restriktiviteten avser både frågan om anordnandet i sig och ett förordnandes omfatt- ning. Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 195 anför angående när godmanskap behövs, att anordnande ”inte skall vidtas om det hjälpbehov som föranlett bedömningen (att frågan om godmanskap kommit till rättens prövning, min anm.) kan tillfredställas utan att ställföreträdare förordnas”. Se också HD:s dom 2013-11-26 mål nr Ö 4869-13, där HD lämnade prövningstillstånd i hovrätt. I tingsrättens dom framgår att den hjälpbe- hövandes behov av hjälp ansågs tillgodosett på ett mindre ingripande sätt än genom ett godmanskap. Det fanns redan en person som kunde hjälpa den sökande och eftersom den sökande förstod vad saken rörde kunde hjälpbehoven enligt tingsrättens mening till- godoses exempelvis genom fullmakt. Även mål nr ÖÄ 686-13 i Hovrätten över Skåne och Blekinge, vilket prövades efter att HD lämnat prövningstillstånd (2013-03-04 mål nr Ö 3618-12), är ett belysande exempel. I målet var fråga om godmanskap för en vuxen kvinna med utvecklingsstörning, som i praktisk mening fick hjälp av sin mamma. Tings- rätten hade i målet avslagit överförmyndarens ansökan om godmanskap, med motive- ringen att ett godmanskap inte behövdes eftersom mamman ansågs på ett betryggande sätt kunna tillvarata dotterns intressen även utan ett formellt godmanskap. Hur detta i praktiken gick till var dock, som överförmyndaren påpekade i sitt överklagande, högst oklart. Någon legal ställningsfullmakt finns inte för föräldrar till vuxna barn som inte själva kan rättshandla. I det slutliga beslutet biföll hovrätten ansökan om godmanskap. Se
899. 899I sammanhanget bör påpekas att det dock kan finnas andra skäl än rättsliga som kan förklara en restriktiv tillämpning av godmanskapsregleringen. Med en mer generös till- lämpning ökar arbetsbelastningen på överförmyndarna som både utövar tillsyn av gode mäns och förvaltares uppdrag och rekryterar gode män och förvaltare. Det framhålls som allt svårare att rekrytera gode män och förvaltare till alla de som behöver sådan hjälp, och behoven av legalt ställföreträdarskap förutspås med en allt äldre befolkning öka. Se prop. 2013/14:225 s. 15.
900. 900Se prop. 1974:142 s. 123 ff.
901. 901Se för en redogörelse av detta i kapitel 2, avsnitt 2.4.3.1.
902. 902Prop. 1974:142 s. 124.
903. 903Prop. 1987/88:124 s. 138.
904. 904Det bör dock noteras, vilket framgått i kapitel 3 avsnitt 3.3.3.2, att skyddsaspekten inte enligt funktionsnedsättningskonventionen är ett accepterat skäl till att ersätta någons beslutsförmåga.
905. 905Se avsnitt 5.3.2.2.
906. 906Prop. 1987/88:124 s. 145.
907. 907Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 173 ff.
908. 908Odlöw a.a. s. 175.
909. 909Se EKMR artikel 8.
910. 910Jfr SOU 1986:50 s. 107 där förmynderskapsutredningen beskriver att det i godmans- institutet finns en inbyggd konflikt mellan å ena sidan omsorgen om den enskildes välfärd (såsom den gode mannen kan uppfatta den) och respekten för huvudmannens bibehållna rättsliga handlingsförmåga.
911. 911Jfr Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 269 f, som anför att det är problematiskt att ett godmanskap genom presumtionsregeln i FB 11:5 innebär att en ”stor del av den ekonomiska förvaltningen kan […] företas utan att den enskilde involveras”. Därigenom kan det uppfattas som att den gode mannen har långtgående möjligheter att ta över beslut från den enskilde. Men, kan det tilläggas, inte längre gående möjligheter än en fullmäktig som agerar med fullmakt från en fullmaktsgivare som har svårigheter att bevaka och styra fullmäktigens göranden.
912. 912Prop. 1987/88:124 s. 141; JO 1986/87 s. 52.
913. 913Prop. 1987/88:124 s. 141.
914. 914Ett sådant fall prövades i RH 1990:67. Hovrätten fann i detta fall att ett godman- skap skulle upphöra – även om det, som överförmyndaren och tingsrätten ansåg, fortsatt behövdes. Godmanskapet kunde inte beslutas fortgå mot den enskildes vilja.
915. 915Jfr NJA 2012 s. 715 där justitieråden Borgeke och Lambertz i skiljaktig mening påta- lar att ”[a]nordnande av förvaltarskap är inte obligatoriskt, utan rätten ”får” besluta om sådant anordnande när förutsättningarna är uppfyllda (11 kap. 7 § första stycket FB). Enligt 11 kap. 19 § första stycket första meningen ska förvaltarskapet upphöra när det inte längre behövs. I sådana fall blir det ofta aktuellt att i stället förordna god man, vilket enligt 11 kap. 4 § är obligatoriskt ”om det behövs”, om någon på grund av sjukdom, psykisk störning, försvagat hälsotillstånd eller liknande förhållande behöver hjälp med att bevaka sin rätt, förvalta sin egendom eller sörja för sin person.” Den skiljaktiga meningen rörde inte frågan om relationen mellan godmanskapet och förvaltarskapet utan den ena frågan för Högsta domstolens prövning: om ett förvaltarskap skulle upphöra i en situa- tion då det inte visat sig möjligt att finna en person att förordna som förvaltare.
916. 916Prop. 1987/88:124 s. 138.
917. 917Se FB 11:17 om rättens beslutsunderlag.
918. 918De tillstånd som räknades upp i dåvarande FB 18:3 var sjukdom, hämmad förstånds- utveckling, försvagat hälsotillstånd eller liknande förhållande – se avsnitt 5.3.2.3.
919. 919Se prop. 1990/91:194 s. 42. Ändringen var en anpassning till förändrad medicinsk terminologi. Det kan noteras att personer med utvecklingsstörning i detta sammanhang samkategoriseras med personer med psykiska sjukdomar, vilket i historisk belysning får anses som en tillbakagång. Den historiska sammanföring av dessa personer som hade gällt under större delen av 1900-talet bröts, åtminstone vad gällde vårdlagstiftningarna, år 1967. Se närmare om detta i kapitel 2, avsnitt 2.3.5.1.
920. 920Se SOU 2004:112 s. 422 ff. Avsnittet under rubriken ”Vilka behöver en ställföreträ- dare?” på s. 422 inleds med meningen: ”Behovet av ställföreträdare är nästan undantags- löst kopplat till att en person lider av nedsatt (eller bristande) beslutsförmåga.” Därefter följer en exemplifiering av medicinska tillstånd som kan ge upphov till nedsatt besluts- förmåga såsom demens, andra förvärvade hjärnskador i vuxen ålder på grund av sjukdom eller yttre våld, psykiska funktionshinder, utvecklingsstörning, autism och autismliknan- de tillstånd samt somatiska tillstånd av kortare eller längre duration såsom medvetslöshet, medicinsk neddrogning, svåra febertillstånd eller liknande. Den inledande meningens ”nästan undantagslöst” antyder att utredaren menar att det kan finnas situationer då god- man- eller förvaltarskap behövs som inte är ”kopplat till att en person lider av nedsatt (eller bristande) beslutsförmåga”. Vilken slags situation som därmed avses framkommer inte, men det är tydligt att utredaren inte helt velat låsa behovsfrågan vid nedsatt besluts- förmåga. Se även SOU 1986:50 s. 143 ff, som inom ramen för utredning av förmyn- derskapsrätten inventerade antalet långtidssjuka personer med åldersbetingade psykiska sjukdomar såsom demens men även hjärt-kärlsjuka i formen av hjärnblödningar m.m., patienter i psykiatrisk vård samt personer som var föremål för omsorger enligt omsorgsla- gen. Se även Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 180 ff.
921. 921Ett exempel på en situation där det inte kan anses föreligga ett behov av ett legalt ställ- företrädarskap är det ärende i vilket HD beslutade 2012-12-10, mål nr Ö 3767-12, att bevilja prövningstillstånd i Svea hovrätt. Hovrätten avgjorde slutligt målet 2013-02-06, ärende nr ÖÄ 11443-12. I fallet var fråga om en person som på grund av svåra allergiska reaktioner mot medel i kläder och skor var förhindrad att lämna sin bostad. Hon behövde därför hjälp – i huvudsak med att ta ut kontanta medel ett par gånger per månad. Hen- nes ansökan om god man avslogs, trots att det kunde konstateras att hon hade både en sjukdom och ett behov av hjälp. Hovrätten ansågs att det framförda hjälpbehovet inte kunde anses falla innanför en god mans uppgifter. Frågan borde dock enligt min mening istället ha varit om ett godmanskap behövdes med hänvisning till tillståndets och därmed hjälpbehovets karaktär. Kvinnans personliga förmåga att rättshandla påverkades inte av hennes tillstånd, varför hon inte saknade förmåga att ställa ut fullmakt och instruera och övervaka en syssloman.
922. 922NJA II 1924 s. 233.
923. 923Denna tillit till den medicinska vetenskapens objektivitet och till läkarnas bedöm- ningar är på intet sätt förvånande i den historiska kontexten: under 1900-talet hade medi- cinen ett stort inflytande på alla möjliga områden av samhället. Att samma tänkesätt lever kvar idag är dock med tanke på de historiska erfarenheterna tveksamt. Det är som om det ständigt glöms bort att diagnoser och bedömningar är relativa. Upprepat under historien har det visats att vad som betraktas som sjukdom eller avvikelse under en tidsperiod, kan
924. 924Prop. 1987/88:124 s. 145. Notera särskilt att detta uttalande i realiteten innebär att missbruk och slöseri, som var grunder för omyndigförklaring före år 1975, fortlever som grund för inskränkning av enskildas sakliga förmåga att rättshandla. Det föredraganden säger är ju att förvaltarskap kan komma ifråga för att undvika att den som missbrukar slösar bort sin egendom.
925. 925Prop. 1987/88:124 s. 168.
926. 926I sammanhanget kan Svea Hovrätts dom 2014-03-04, mål nr ÖÄ 10997-13 omnäm- nas. I fallet lyfts, vid sidan av det faktum att den enskilde hjälpbehövande var deprimerad och av läkare bedömts på grund av psykisk störning vara i behov av hjälp med att förvalta sin rätt, att hon inte kunde läsa, skriva eller tala svenska. Hovrätten konstaterar (med hänvisning till Sjöstedt & Sporrstedts handbok, vilket får betraktas som en tveksam rätts- källa) att ”[r]ent allmänt gäller att språksvårigheter inte utgör grund för ett godmanskap eftersom hjälpbehovet då inte beror på t.ex. sjukdom eller försvagat hälsotillstånd.”
927. 927Se Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 183 f.
928. 928Se avsnitt 5.4.2.
929. 929Se prop. 1987/88:124 s. 136 ff och prop. 1974:142 s. 121.
930. 930Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 193 ff.
931. 931NJA II 1924 s. 228.
932. 932Prop. 1974:142 s. 120.
933. 933Prop. 1974:142 s. 121.
934. 934Prop. 1974:142 s. 117 f.
935. 935Här bör noteras att någon sådan formell behörighet inte föreligger efter lagändringen 1989, då krav på samtycke från den enskilde krävs enligt FB 11:5 för att rättshandlingar som en god man företar i den enskildes namn ska bli bindande för denne.
936. 936JO 1984/85 s. 85.
937. 937Prop. 1987/88:124 s. 138.
938. 938Svea Hovrätt 2014-09-12, mål nr ÖÄ 7693-14.
939. 939Svea Hovrätt 2014-03-04, mål nr ÖÄ 10997-13.
940. 940Hänvisning till Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 193 f.
941. 941Prop. 1987/88:124 s. 145.
942. 942I NJA 1992 s. 863 I refererar HD till detta villkor som en ”spärregel”.
943. 943Prop. 1987/88:124 s. 145.
944. 944Prop. 1987/88:124 s. 132.
945. 945Här är inte fråga om en bedömning av ett samtyckes giltighet, utan enbart om ifall den enskilde har förmåga att uttrycka sin mening, se FB 11:4.
946. 946Prop. 1987/88:124 s. 138.
947. 947Se NJA 1981 s. 291 som tidigare refererats i avsnitt 5.3.2.1. Tröskeln för att bedömas vara ”ur stånd” får med stöd av detta rättsfall betraktas som relativt låg.
948. 948Prop. 1987/88:124 s. 231.
949. 949Prop. 1987/88:142 s. 230 f.
950. 950I samband att omyndigförklaringen avskaffades, angavs i särskilda övergångsbestäm- melser (1988:1251) att den som vid ikraftträdandet var omyndigförklarad enligt äldre bestämmelser skulle tills vidare anses ha förvaltare enligt de nya bestämmelserna. Förval- taren skulle därvid vara förvaltare ”med uppdrag att vårda den enskildes angelägenheter utan begränsning av uppdraget”.
951. 951Här bör påpekas att en kontaktperson enligt ÄSoL 10 § inte var en insats som syftade till ekonomisk rådgivning eller hjälp, utan till att bryta en destruktiv social utveckling för enskilda eller familjer där det fanns relationsproblem, missbruksproblem eller liknande. Se prop. 1979/80:1 Del A s. 228. Samma syfte får för övrigt anses alltjämt gälla för kon- taktperson som insats enligt SoL 3:6.
952. 952Prop. 1987/88:124 s. 146.
953. 953Ett justitieråd var dock av skiljaktig mening och anförde, till skillnad från majori- teten och efter genomgång av de principiella utgångspunkter som bör tas i beaktande i samband med anordnande av förvaltarskap, att det fick anses att kvinnans hjälpbehov kunde bli tillräckligt tillgodosett genom ett godmansförordnande. I sådant fall ansåg dock dissidenten att den nuvarande förvaltaren borde ersättas av en annan person eftersom kvinnan hade tappat förtroendet för sin förvaltare, vilket kunde leda till misshälligheter och kolliderande rättshandlingar.
954. 954Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 226.
955. 955Prop. 1987/88:124 s. 231.
956. 956Huruvida godmanskap dock i praktiken innebär ingrepp i enskildas faktiska själv- bestämmanderätt är en annan fråga. Här är det endast de rättsliga konsekvenserna av anordnandet som analyseras.
957. 957Se prop. 1987/88:124 s. 138. Även om det i förarbetena uttalats att det kan finnas anledning att överväga möjligheten att förordna en förvaltare i de situationer då någon ”vägrar att lämna samtycke till ett godmanskap”, bör påpekas att förvaltarskapet kräver att även andra villkor är uppfyllda än att ett godmanskap inte är möjligt. Exempelvis kan bedömas att den enskilde inte är ur stånd att vårda sig eller sin egendom, eller så finns inget som tyder på att det är befogat att ingripa med ett förvaltarskap – det framstår inte som nödvändigt att beskära den enskildes sakliga förmåga att rättshandla.
958. 958Frågan kan jämföras med samtycken som krav för att tvångsvård ska kunna beslutas enligt LVU, LVM och LPT. Enligt samtliga nämnda lagar får inte tvångsvård tillgripas om vårdbehovet kan tillgodoses på frivillig väg (enligt SoL eller HSL). När det gäller LPT anges i 3 § st 3 att en förutsättning för vård enligt lagen är att patienten motsätter sig fri- villig vård, eller det till följd av patientens psykiska tillstånd finns grundad anledning att anta att vården inte kan ges med hans eller hennes samtycke. I RÅ 1999 ref 64 tog HFD ställning till om det funnits grundad anledning att anta att vård inte kunde ges med patientens
959. 959Se kapitel 4, avsnitt 4.6.2.1.
960. 960Se JO 1984/85 s. 83, som refereras i SOU 1986:50 s. 133.
961. 961Se avsnitt 2.4.3.2 för redogörelse för begreppet beslutsförmåga och vad som här kal- las personlig förmåga att rättshandla. Se även Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 33 ff.
962. 962Jämför resonemang om samtyckeskrav vid anordnande av godmanskap enligt för- mynderskapslagen i NJA II 1924 s. 491 ff.
963. 963Rättsfallet refereras närmare i avsnitt 5.3.2.2.
964. 964Se prop. 1987/88:124 s. 140.
965. 965Närmare bestämt prop. 1974:142 s. 179 och prop. 1987/88:124 s. 140.
966. 966Den i föredragandens betänkande anvisade sidan 179 i prop. 1974:142 innehåller ingen uppmaning om begränsning av godmanskapets omfattning.
967. 967Prop. 1987/88:124 s. 140.
968. 968Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 195 drar följande slutsats om samma rättsfall: ”Av rättsfallet kan alltså den slutsatsen dras att det faktum att en hjälpbehövande vuxen utan- för ramen för godmanskapet faktiskt får hjälp med sina personliga angelägenheter inte har hindrat rätten att utöka ett befintligt godmanskap på så sätt att det också omfattar att sörja för den hjälpbehövandes person. Den starka betoningen av principen om minsta ingripande åtgärd som görs i förarbetena mildras (sic!) kan således anses ha försvagats något genom rättsfallet. Det är emellertid möjligt att frågan hade bedömts annorlunda om någon annan än modern hade förordnats som god man i det aktuella fallet.”
969. 969I vissa fall kan även ansökan om skuldsanering behöva göras.
970. 970Se avsnitt 5.3.1.3 för en redogörelse för bestämmelserna om förmyndares plikter och hur dessa förändrades i samband med reformen år 1975.
971. 971Se prop. 1993/94:251.
972. 9721949 års FB:s regler var dessutom samma som de som gällt enligt FmL från 1924.
973. 973Se prop. 1974:142 s. 131. Egendomsförvaltning är fortfarande uppgiften inom för- mynderskap för barn, se FB kap. 9.
974. 974Se hela kap. 14 FB med rubriken ”Förordnade förmyndares, gode mäns och förvalta- res vård av egendom”. Frågor som regleras i detta kapitel är enligt underrubrikerna följan- de: förteckningar över egendom, förvaltning av egendom, fast egendom, bortgivande av egendom, upptagande av lån m.m., rörelse, redovisning av förvaltad egendom, särskilda beslut av överförmyndaren i vissa fall, vissa åtgärder vid förvaltningens upphörande samt ställföreträdares död eller konkurs.
975. 975Se hela kap. 15 FB med rubriken ”Vård av rätt i dödsbo, m.m.”.
976. 976Se avsnitt 5.3.1.5.
977. 977Prop. 1993/94:251 s. 212.
978. 978Prop. 1987/88:142 s. 137.
979. 979Se prop. 1987/88:124 s. 140. Se även s. 164 där det sägs att ”på samma sätt som uttryckligen har föreskrivits beträffande förvaltarskap i 7 § kan ett godmansförordnande vara begränsat till att avse viss egendom eller angelägenhet e.d.”
980. 980Se exempelvis prop. 1993/94:251, s. 210 och prop. 1987/88:124 s. 139. Se även läkarintyg som infordras i anordnandeärenden. Socialstyrelsen tillhandahåller en stan- dardblankett, vari läkaren ska välja mellan tre kryssrutor vid intyg om att han eller hon ”efter utredning som innefattar personlig undersökning och med stöd av inhämtade upp- gifter har funnit att den saken gäller behöver hjälp med att bevaka rätt, förvalta egendom eller sörja för person”. Blanketten finns tillgänglig på www.socialstyrelsen.se.
981. 981I prop. 1987/88:124 s. 139 uttalas att ”en god man kan förordnas för att bevaka någons rätt, förvalta någons egendom eller sörja för någons person. Genom förordnan- det anges alltså ramen för den gode mannens behörighet. Förmynderskapsutredning har konstaterat att tingsrätterna i de allra flesta fall […] inte närmare anger vilken av de tre biståndsformerna som förordnandet avser. Om ej annat sägs, får uppdraget anses omfatta alla tre uppgifterna.” Därefter följer – i relation till att uppdragsdelen ”sörja för person” diskuteras som uppgift för en god man – en redogörelse för det besvärliga i att dra gränser ”mellan sådant bistånd som gäller ekonomiska eller rättsliga angelägenheter och hjälp i mer personliga frågor”.
982. 982Se avsnitt 5.5.4.2.
983. 983Prop. 1993/94:251 s. 210.
984. 984A. prop. s. 210.
985. 985Prop. 1974:142 s. 133.
986. 986Se Walin, Förmyndare och gode män s. 96 f. I en senare upplaga av samma skrift, år 1996, s. 60 f, anges i förhållande till god mans eller förvaltares uppgift enbart vad som framgår av lagtexten i FB 12:2.
987. 987Walin a.a. s. 96 f.
988. 988Nu gällande kapitel 12 infördes först år 1995.
989. 989Prop. 1987/88:124 s. 187.
990. 990I NJA 1999 s. 691 där det var fråga om ifall ”sörja för person” skulle ingå i ett god- manskap uttalas ingenting till ledning för hur uppdragsdelen ska bestämmas.
991. 991Se Westman, Förmynderskap s. 56 f. Se även Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 231 ff.
992. 992Se Sjöstedt & Sporrstedt, God man och förvaltare – en handbok s. 47, anger som uppgifter för en god man att: ”Förvalta egendom innebär att se till att huvudmannens egendom är tryggt placerad med skälig avkastning. Bevaka rätt innebär att bevaka alla
993. 993Sjöstedt & Sporrstedt, God man och förvaltare – en handbok s. 52 och 54.
994. 994Prop. 1987/88:124 s. 147.
995. 995Prop. 1987/88:124 s. 139.
996. 996Prop. 1987/88:124 s. 188.
997. 997Prop. 1987/88:124 s. 147.
998. 998Prop. 1987/88:124 s. 188.
999. 999Prop. 1987/88:124 s. 188.
1000. 1000Vill man vara än mer komplex kan det anföras att det även är tänkbart att det kan finnas psykologiska nyttoaspekter i förhållande till att driva en rättstvist å den enskildes vägnar; den enskilde kanske inte kan få ”ro” kring vad han eller hon upplever som en orättvisa som begåtts, eller kan vinna självförtroendenytta av att en rättssak drivs i hans eller hennes namn.
1001. 1001SOU 2004:112, Band II, s. 448.
1002. 1002För ett längre referat av NJA 1999 s. 691, se avsnitt 5.5.2 om behov av god man.
1003. 1003Domen – och grundfrågorna – kan dock tolkas på annat sätt. Se Odlöw, Ställföre- trädare för vuxna s. 195. Detta har även anmärkts i samband med analysen av rättsfallet i avsnitt 5.5.2.
1004. 1004Sjöstedt & Sporrstedt, God man och förvaltare – en handbok s. 46 skriver att ”efter- som begreppen bevaka rätt, förvalta egendom och sörja för person är så vida i sin utform- ning har de genom åren fått olika tolkning. I Sverige finns 290 kommuner och nästan lika många överförmyndare eller överförmyndarnämnder. Lägg till cirka 90 000 godmanskap och förvaltarskap som omges av anhöriga, personal på boenden, vårdpersonal och andra så är det inte svårt att förstå att så vida begrepp som dem vi nu talar om, kan tolkas på många olika sätt.”
1005. 1005Tack till dåvarande förvaltningsjuristen Peter Sporrstedt på överförmyndarförvalt- ningen i Västerås för följande exempel från mångårig praktik: Socialnämnd har nekat en god man som förordnats att ”förvalta egendom” och ”sörja för person” att ansöka om insatser enligt LSS eftersom socialnämnden menat att ansökan är en rättshandling och att sådana enbart får företas av gode män som har till uppgift att ”bevaka rätt”. En god man som förordnats att ”bevaka rätt” och ”förvalta egendom” men inte ”sörja för person” har nekats behörighet att ansöka om LSS-insatser därför att en socialnämnd menat att en sådan insats är av personlig natur och enbart kan sökas av en god man med uppgift att ”sörja för person”. Andra exempel är att en mäklare funnit att en god man inte är behörig att sälja en fastighet om förordnandet enbart omfattar ”bevaka rätt” eftersom mäklaren menat att försäljningen är en ekonomisk disposition som bara kan företas om ”förvalta egendom” ingår i förordnandet. I samma ärende hade däremot inskrivningsmyndigheten ansett att den gode mannen var behörig. En bank har nekat en god man att omplacera enskilds tillgångar när den gode mannen endast varit förordnad för att ”sörja för person” och ”bevaka rätt”. När en god man som enbart förordnats för att ”förvalta egendom” ansökt om pension för den enskildes räkning, har försäkringskassan inte ansett att den gode mannen varit behörig att ansöka för den enskildes räkning eftersom de menat att behörighet endast föreligger om förordnandet innefattar ”bevaka rätt”. Ett sista exempel är en god man som sålt den enskildes konstsamling, satt in pengarna på ett spärrat konto och sedan använt tillgångarna för kostnader för den enskildes dagliga leverne. När per- sonen ifråga sedermera avled, hade konstsamlingen värde fördubblats. Dödsbodelägarna stämde den gode mannen, bland annat med argumentet att denne handlat utanför sitt uppdrag då förordnandet inte omfattade uppgiften att förvalta den enskildes tillgångar, utan endast att ”sörja för person” och ”bevaka rätt”.
1006. 1006Endast redaktionell ändring i 1995 års reform enligt prop. 1993/94:251 s. 200.
1007. 1007Prop. 1987/88:124 s. 166 f.
1008. 1008Prop. 1987/88:124 s. 146 f.
1009. 1009Se lag (1994:1433).
1010. 1010Prop. 1987/88:124 s. 188.
1011. 1011Prop. 1987/88:124 s. 188.
1012. 1012Kontaktperson enligt ÄSoL 10 § och SoL 3:6 är en insats för de situationer då en person eller familj behöver särskilt stöd för att bryta en destruktiv social utveckling, exem- pelvis genom att få hjälp och stöd med personliga angelägenheter såsom att ta kontakt med missbruksvården, eller personligt stöd för att bryta sig loss från en olämplig miljö, olämpligt sällskap, etc. Se prop. 1979/80:1 Del A s. 228. Samma syfte får för övrigt anses alltjämt gälla för kontaktperson som insats enligt SoL 3:6. Kontaktperson enligt LSS 9 §
1013. 1013är en insats avsedd att tillhandahålla en medmänniska, en ”betald kompis” i betydelsen någon att prata och umgås med för att bryta den enskildes isolering eller bredda dennes kontaktnät utanför omsorgsverksamheters personal. Se prop. 1992/93:159 s. 178. Dock framgår av specialmotiveringen till lagrummet att kontaktpersonen ”kan också ge råd till eller vara förespråkare för den funktionshindrade i olika situationer som inte är av så komplicerad natur att t. ex. god man eller juridisk expertis bör anlitas.”
1014. 1014Ett sådant beslut om försäljning får dock inte fattas utan överförmyndarens samtycke, se FB 14:11.
1015. 1015Dessa frågor behandlas närmare nedan under avsnitt 5.6.6.2.
1016. 1016Dessa frågor har behandlats i kapitel 3, avsnitt 3.3.2.2.
1017. 1017Prop. 1987/88:124 s. 188 f.
1018. 1018Begreppet behörighet beskrivs av Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I s. 160 f som en makt, legitimation eller kompetens. Se för närmare redogörelse för ställföreträdarskapets konstituerande element avsnitt 5.2.1.
1019. 1019Notera alltså befogenhet, inte behörighet. På samma sätt som i fullmaktsförhållanden – se avsnitt 5.2.2 – skiljer Westman, Förmynderskap s. 56 mellan behörighet som en yttre gräns och befogenhet som en inre, när det gäller en legal ställföreträdares handlingsut- rymme. Frågan är dock om begreppsapparaten har relevans inom förmynderskapsrätten. Behörigheten sammanfaller med ”befogenheten” när det gäller de legala ställföreträdarnas agerande.
1020. 1020Westman a.a. s. 56.
1021. 1021Westman a.a. s. 56.
1022. 1022I förhållande till äldre rätt finns två avgöranden avseende skadestånd för sådan skada som orsakats uppsåtligen eller av vårdslöshet: försummelse att indriva eller säkerställa myndlings fordran prövades i NJA 1940 s. 336 och försumlighet vid bevakande av omyn- digs rätt i NJA 1951 s. 245.
1023. 1023Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 241.
1024. 1024Odlöw a.a. s. 241.
1025. 1025Se prop. 1993/94:251 s. 215 f.
1026. 1026Odlöw a.a. s. 241 f.
1027. 1027Se avsnitt 4.2.1.
1028. 1028Se SoL 1:1 st 3 och LSS 8 §.
1029. 1029Legalitetsprincipen, RF 1:1, kräver att det allmänna har lagstöd för agerande i förhål- lande till medborgarna. Såväl SoL som LSS och HSL kräver att den enskilde samtycker till åtgärder eller insatser.
1030. 1030Se Hovrätten över Skåne och Blekinge, mål nr ÖÄ 1368-07. Rättsfallet refereras när- mare i avsnitt 5.6.6.3.
1031. 1031Hur det kom sig att mamman och inte sambon förordnades till god man, är en fråga av stort intresse som tyvärr inte besvaras i rättsfallet.
1032. 1032Sjöstedt & Sporrstedt, God man och förvaltare – en handbok s. 45.
1033. 1033Det skulle kunna tänkas att en dylik begäran av den gode mannen skulle kunna bedömas som en del av en rättslig bevakningsuppgift, i betydelsen att den gode man- nen påtalar och utkräver huvudmannens rätt till bodelning när samboförhållandet kunde anses ha upphört. Rättshandlingen skulle å andra sidan också kunna förstås som en för- mögenhetsrättslig handling, en del av förvaltningen av den enskildes egendom, eftersom bodelningen innebar ett säkrande av att egendomen ställdes under den gode mannens förvaltning istället för sambons. Och därigenom kan rättshandlingen i förlängningen uppfattas som en handling avsedd att sörja för den enskildes personliga behov.
1034. 1034Förvaltarskapet kungörs enligt FB 11:27.
1035. 1035Prop. 1987/88:124 s. 171.
1036. 1036Prop. 1987/88:124 s. 170.
1037. 1037Prop. 1987/88:124 s. 171.
1038. 1038Prop. 1987/88:124 s. 171 f.
1039. 1039Prop. 1987/88:124 s. 171 f.
1040. 1040Ett sådant förfarande kan inte heller anses stå i enlighet med funktionsnedsättnings- konventionens krav, vilket uppmärksammats av kommittén för rättigheter för personer med funktionsnedsättningar som i rapport i 12 april 2014 anmodat Sverige att se över förvaltarskapsregleringen. Se CRPD/C/SWE/CO/1 p. 34.
1041. 1041Hovrätten över Skåne och Blekinge, mål nr ÖÄ 1368-07.
1042. 1042Prop. 1987/88:124 s. 171 f.
1043. 1043Prop. 1987/88:124 s. 171 f.
1044. 1044Kammarrätten i Jönköping 2011-01-21, mål nr 3040-10.
1045. 1045Kammarrätten i Sundsvall beslut 2010-07-06, mål nr 516-10 och 1330-10.
1046. 1046Se för referat av RÅ 1989 ref 11 kapitel 2, avsnitt 2.4.3.1.
1047. 1047Prop. 1987/88:124 s. 134 f.
1048. 1048Agell & Brattström, Äktenskap Samboende Partnerskap s. 46.
1049. 1049Agell & Brattström, a.st. Rätt att ingå äktenskap och bilda familj framgår av EKMR artikel 12. Även av RF 1:2 framgår att det allmänna ska värna medborgarnas privat- och familjeliv, vilket anses inkludera rätten att ingå äktenskap.
1050. 1050Se om äktenskapsförbud kapitel 2, avsnitt 2.3.2.2.
1051. 1051Svea Hovrätt 2011-11-03, mål nr T 7134-10.
1052. 1052Se avhandlingens kapitel 3, avsnitt 3.3.2.3.
1053. 1053Se General Comments artikel 12.
1054. 1054Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 270.
1055. 1055Binder & Weisberg, Literary Criticisms of Law s. 19.
1056. 1056För en redogörelse för olika sätt att använda maktbegreppet i traditionen efter Foucault, se exempelvis Hörnqvist, En annan Foucault. Maktens problematik. Inledningsvis skriver Hörnqvist att ”[i]ngen som vill förstå det sociala livet kan låta bli att analysera makten. […] Huvudfårorna i traditionen från Foucault […] bjuder på originella ansatser och ny terminologi men plågas samtidigt av analytisk oskärpa. […] Man blandar genomgående samman makt som aktivitet med makt som relation, man avgränsar inte den produktiva makten och förbiser den repressiva makten, och man fångar att maktutövningen är reflek- terad men missar att den är organiserad.” A.a. s. 7 f.
1057. 1057Petersson, Maktbegreppet s. 7 f beskriver den oenighet som föreligger angående hur maktbegreppet ska beskrivas och hur det kan användas i vetenskapliga sammanhang. Efter en redogörelse för olika sätt att beskriva, förstå och använda maktbegreppet, landar Petersson på s. 21 i följande slutsats: ”[e]huru maktbegreppet är ett av samhällsvetenska- pens mest svårbemästrade redskap är det samtidigt ett av de mest fruktbara. Dess stora värde är att det anvisar vägar för att studera hur samhällets institutioner faktiskt fungerar.”
1058. 1058Strömholm skriver att ”legitimationsproblemet är och förblir det centrala spörsmålet i den traditionella rättsteoriens diskussion om makt och rätt.” Strömholm, Makt och rätt – från den juridiska sidan av rågången s. 270. På motsvarande sätt beskriver Foucault den juridisk-politiska suveränitetsteorin om maktens legitimering som ett problem som tilldragit sig teoretiskt intresse på olika sätt alltsedan medeltiden och fram till våra dagar. Foucault, Samhället måste försvaras s. 40 och s. 47 ff.
1059. 1059Vahlne Westerhäll & Jäderberg, Den lilla starka staten s. 63.
1060. 1060Jfr RF 1:1 st 3: Den offentliga makten utövas under lagarna.
1061. 1061Vahlne Westerhäll & Jäderberg a.a. s. 63.
1062. 1062Strömholm, Makt och rätt – från den juridiska sidan av rågången s. 284 ff; Votinius, Varandra som vänner och fiender s. 129 ff; Nousiainen, Den universellt fria kvinnan? s. 6. För en närmare förklaring av Hobbes statslära, se Filosofin genom tiderna. 1600-talet
1063. 1063Jfr RF 1:1 st 1: All offentlig makt i Sverige utgår från folket.
1064. 1064Strömholm, Makt och rätt – från den juridiska sidan av rågången s. 284 ff; Foucault, samhället måste försvaras s. 91 ff. Foucault förklarar att Hobbes välkända ”allas krig mot alla” som det latenta hot som konstituerar statens/suveränens legitima maktutövning, är grundat i samma slag av rädsla och vilja att överleva som barnets, vilket lyder sin förälder därför att det är beroende av denne för sin överlevnad. Foucault a.a. s. 96 ff.
1065. 1065Hacking, Social konstruktion av vad? s. 30 f.
1066. 1066Foucault, Samhället måste försvaras s. 42.
1067. 1067Foucault a.a. s. 42. Jfr Gustafsson, Cyklopens öga. En betraktelse av rättsvetenskapens könsblindhet, där Gustafsson ger förklaringar till varför det är så svårt för många att se att det finns ett förtryck av det kvinnliga inom rättsvetenskapen. En delförklaring är enligt Gustafsson att ”det ekonomiska, sexuella och sociala förtrycket osynliggörs genom ett antal mindre synliga förkvävande mekanismer som opererar via en rad mer subtila och raffinerade sätt, såsom exempelvis Berit Ås har medvetandegjort genom de välbekanta fem härskarteknikerna ’osynliggörande’, ’underhållande av information’, ’dubbelbestraff- ning’, ’förlöjligande’ samt ’påförande av skuld och skam’.” Gustafsson a.a. s. 11 f. Ofta, säger Gustafsson, behöver dessa tekniker inte vara medvetna, utan tvärtom är de inter- naliserade i härskarnas beteende och tankar sedan barnsben. Dessa tekniker är ”domi- nansstrukturens tankesätt, paradigm eller, frestas man nästan säga, ’normalvetenskapliga’ förhållningssätt”. A.a. s. 12.
1068. 1068Hörnqvist, En annan Foucault s. 12 ff.
1069. 1069Hörnqvist a.a. s. 19.
1070. 1070Foucault, Samhället måste försvaras s. 42.
1071. 1071Foucault a.a. s. 49 ff, särskilt 51.
1072. 1072Vetande, det vill säga vad som betraktas som kunskaper, produceras i varierande insti-
1073. 1073Foucault, Samhället måste försvaras s. 46.
1074. 1074Foucault, Abnormal s. 6.
1075. 1075Foucault, Samhället måste försvaras s. 38.
1076. 1076För egen del undersökte Foucault sanningsdiskurser och maktpraktiker avseende fenomen som vansinnet, fängelset och sexualiteten. Han ägnade ett års föreläsningar (år 1974–75) inom ramen för sin professur på Collège de France åt ämnet ”abnormalitet”. Forskningsobjektet var det sätt på vilket vetandefälten juridik och medicin gemensamt, med början i slutet av 1800-talet utkristalliserade en diskurs om psykologiska avvikelser – om den abnormala människan – och framförallt denna abnormalitets farlighet hos människor som begått brott. Se Foucault, Abnormal.
1077. 1077Vilken för övrigt fortfarande förs: se exempelvis LPT och LRV, där patientens farlighet utgör grund för psykiatrisk tvångsvård. Se om samhällsskydd som intresse inom ramen för ”psykiatrirätten”, Kindström Dahlin, Psykiatrirätt, exempelvis s. 46–51 men även kap
1078. 1078och 7 s. 227–299.
1079. 1079Foucault, Abnormal s. 6.
1080. 1080Se kapitel 2, avsnitt 2.3.1 om hur synsätten på personer med utvecklingsstörning svängt kraftigt under 1900-talet, framförallt beroende av vilken ideologi och vilken veten- skap som haft problemformuleringsmakten.
1081. 1081Se om sterilisering, äktenskapsförbud och intagning på institutioner i kapitel 2, avsnitt 2.3.
1082. 1082Se kapitel 2, avsnitt 2.2.1.2 om uttrycket rättsinkapabel.
1083. 1083Givetvis, kan tilläggas. Vi frågar inte saker om vad de tycker om att bli inlåsta, experi- menterade med eller undanställda. Angående subjekt/objekt-status i rätten, se Hesselink, Capacity and Capability in European Contract Law s. 33; Mattsson, Rättighetssubjekt och omsorgsobjekt – hand i hand eller stick i stäv?.
1084. 1084Foucault, Diskursernas kamp s. 8.
1085. 1085Gustafsson, Dissens s. 15 f. Jämför redogörelsen i kapitel 2 i denna bok där det redo- gjorts för hur beteckning, karaktärisering och kategorisering av personer med utveck- lingsstörning i det förflutna hade rättslig betydelse och gav faktiska konsekvenser för de som betecknades som sinnesslöa.
1086. 1086Gustafsson a.a. s. 11 ff, särskilt s. 15 f. Det bör tilläggas att det inte bara är rättsligt som sådan inkludering/exkludering sker – hela det mänskliga vetandet, all mänsklig kun- skap, bygger på samma princip om gränsdragning. Som den grekiske filosofen Protagoras uttryckte saken: ”Människan är alltings mått: måttet för det varande, att det är, och för det ickevarande, att det icke är.” Se Rosengren, Doxologi s. 15.
1087. 1087Binder & Weisberg, Literary Criticism of Law s. 463.
1088. 1088Gustafsson a.a. s. 25 f.
1089. 1089Foucault förklarar i Samhället måste försvaras s. 54: ”snarare än att utgå från subjektet (eller till och med subjekten) och de element som tycks föregå relationerna, gäller det att utgå från själva maktrelationen, från herraväldets faktiska och verkliga relation, och att se hur denna relation själv formar de element den riktar sig mot. Det handlar alltså inte om att fråga subjekten hur, varför och i vilken rätt de låter sig underkastas, utan att visa hur det är underkastelsens själva relationer som skapar subjekten.” Jfr Hacking, Social konstruktion av vad? s. 84, som säger att det tas för givet i sociala konstruktionsstudier att makt inte bara utövas uppifrån, utan att de som kategoriseras deltar i och bidrar till maktstrukturen. Kategoriseringar av människor har effekter på de människor som katego- riseras, som en växelverkan. Mänskliga kategorier kan därför beskrivas som interaktiva.
1090. 1090Se Leckey, Contextual Subjects s. 247. Efter att ha refererat Joseph Vinings argumenta- tion, att ”in the law’s eyes the individual remains always merely a personification of social values and interests”, anför Leckey att ”[b]y adopting a contextual approach to particular human beings in their social and economic contexts, contemporary courts and legislatu- res focus explicitly on specific values and narrow bundle of rights. Yet these institutions may remain hobbled in their capacity to perceive individuals as complex, unitary beings.”
1091. 1091Se Dahrendorf, Homo sociologiucus. Om människan och rollerna s. 15; För en tan- keväckande populärvetenskaplig beskrivning av denna ekonomiska människa – den eko- nomiske mannen – och effekterna av att vi tror oss vara som han, se Kielos, Det enda könet. Varför du är förförd av den ekonomiske mannen och hur det förstör ditt liv och världsekonomin.
1092. 1092Angående homo juridicus skriver Supiot, Homo Juridicus s. ix att ”it is by transforming each of us into a homo juridicus that, in the West, the biological and symbolic dimensions that make up our being have been linked together”. Se Gustafsson a.a. som i fotnot nr
1093. 1093på s. 140 hänvisar till Foucault och förklarar att en viktig skillnad mellan intres- sesubjekten inom marknaden och rätten är att homo juridicus är formaliserat i rättssys- temet till skillnad från homo economicus, som inte är formaliserat i något system. Denna skillnad innebär att rättssubjektet står i en annan relation till disciplineringsmakten än homo economicus. Förutom dessa skillnader som Gustafsson pekar på, är det minst lika intressant att notera att det även finns signifikanta likheter mellan nämnda intressesub- jekt. De är båda beroende av att vi tror på dem, att vi kan identifiera oss med dem. I båda fallen förefaller det också som att subjekten, för att vara ”värda” att ”kallas” inför den disciplinerande makten, kräver ungefär samma egenskaper. Framförallt är det vara ratio- nalitet – förnuft – som är den egenskap som såväl rätten som marknaden använder som kvalificeringsrelä. Det är knappast en slump att både barn och vuxna med intellektuella funktionsnedsatta är ointressanta som aktiva subjekt på såväl den ekonomiska som den rättsliga spelplanen.
1094. 1094Och rättssubjektet som företeelse inom rätten är en historiskt sett ung företeelse. Se Wijffels, Legal Capacity in Historical Perspective s. 60 f; Wennström, Rättens indivi- dualisering s. 8 f, anför att rättssubjektet som rättslig konstruktion är en produkt av det moderna samhället, något som skapades samtidigt med den borgerliga individen. ”Industrisamhället krävde för sin utveckling sådant som möjligheter för individen till ekonomiskt självförverkligande genom att denne tilläts ackumulera kapital.” Wennström a.a. s. 9. Mer om detta följer i avsnitt 6.2.4.
1095. 1095Se kapitel 2, avsnitt 2.4.2.2, för en mer ingående redogörelse för olika slag av rätts- subjektsroller.
1096. 1096Gustafsson, Dissens s. 148, fotnot nr 176 (som inleds på s. 147).
1097. 1097Här kan tankarna gå till Hamlets välkända replik ”To be or not to be” i Shakespeares pjäs med samma namn. En väsentlig skillnad föreligger dock mellan denna repliks inne- börd och det som är poängen i denna text. Det existentiella val som Hamlet grubblar över, är något som väljs av honom själv – att leva eller inte leva. Det är knappast personer med utvecklingsstörning själva som väljer om de ska erkännas som rättssubjekt i olika sam- manhang eller inte, eller för den delen vilket slag av liv de ”får lov till” att leva.
1098. 1098Se kapitel 2, avsnitt 2.3.
1099. 1099Foucault, Samhället måste försvaras s. 60 och s. 128. Att talet om en objektiv gällande rätt, oberoende av uttolkaren, är en chimär, har varit avhandlingsteman. Se exempelvis Svensson, Genus och rätt och Bladini, I objektivitetens sken.
1100. 1100Jfr Votinius, Varandra som vänner eller fiender. Votinius driver i avhandlingen tesen att avtalsrätten och teorierna om kontraktet baseras på antagandet om att människor är varandras fiender. Att denna människosyn skulle vara självklar ifrågasätts dock med emfas av Votinius, som speglar samhällskontraktet och den människosyn som medföljer förstå- elsen av samhället som ett kontrakt, i en aristotelisk människosyn, och visar hur idéerna om kontraktets betydelse och innebörd skiftat genom historien.
1101. 1101Se Nationalencyklopedin, www.ne.se 2014-07-15. Se även Blennberger, Människosyn för socialt arbete s. 2. Blennberger förklarar att begreppet människosyn kan användas för att fånga olika slags frågor om hur människan är eller borde vara. Normativa frågor hand- lar om hur människans liv borde vara, baserat på normer och värderingar av exempelvis hur vi bör vara, vad vi bör eftersträva etc. Deskriptiva frågor handlar om hur människan faktiskt är och om villkoren för den mänskliga tillvaron. De deskriptiva frågorna kan i sin tur indelas i empiriska och spekulativa. De empiriska frågorna kan studeras vetenskapligt inom discipliner som medicin, psykologi eller sociologi och svaren blir då kunskapsba- serade. De spekulativa frågorna däremot, såsom exempelvis frågan om ifall människan kan sägas ha en fri vilja eller inte, eller om det finns något specifikt som konstituerar den mänskliga naturen och i så fall vad, kan inte besvaras genom vetenskaplig kunskapsbild- ning utan har sin hemvist inom ideologier, trosuppfattningar eller andra livsåskådnings- fält. Svaren blir därmed beroende av perspektiv.
1102. 1102Se Larsson E, En apa är ingen människa s. 30 ff; Rasmuson, Hur vi blivit vad vi är. Ett genetiskt perspektiv s. 56 ff.
1103. 1103Se Björk, Fria själar, exempelvis s. 15. Hela avhandlingen handlar om den liberala människosynen, även om själva ordet människosyn inte frekvent förekommer i texten. Björk skriver på s. 16 att avhandlingen syftar till ”en bättre förståelse av ett visst sätt att se på världen och människan” och frågan för avhandlingen är hur Locke, Mill och Bene- dictsson gör ”när de skriver fram människan som oberoende.”
1104. 1104Se Ahlstrand, Människosyn i religionerna, och utanför dem s. 73 skriver att ”[i] värl- dens religioner är frågan om människans förhållande till resten av naturen och till gudar- na ett centralt tema. […] Det är påfallande att ett gemensamt drag i nästan alla dessa berättelser är att människorna uppfattas ha en särställning i universum, de är ofta de sist skapade varelserna, varken djur eller gudar, men med något av djur och något av gud i sig”. Med särställning menas enligt Ahlstrand dock inte att människan skulle ha särskilda privilegier som ger henne rätt att utnyttja natur. Tvärtom. Sistnämnda tes framförs även av Manzoor, S Parvez, Moralens talesman i naturen: Människan enligt islam. På s. 100 förklaras att ”[t]rots den gemensamma synen på skapelsen har kristendomen och islam delvis gjort skilda tolkningar av människans natur och ansvar. För kristendomen kom Adam att stå för syndaren, den fallna människan, för islams del förblev han, trots sina misstag, Guds ställföreträdare på jorden. (I den koranska skapelseberättelsen förekom- mer varken ormen, förföraren eller någon antydan om Evas skuld.) Människans skapelse betecknar således moralens födelse i naturen”; se även Hermerén, På spaning efter en människosyn s. 12.
1105. 1105Jersild, Darwins ofullbordade – försök till en människosyn s. 112.
1106. 1106Se för begreppsanvändningen inom genusrättsvetenskapen Gunnarsson & Svensson, Genusrättsvetenskap s. 201 ff. Se för begreppsanvändningen inom funktionshinderforsk- ning Sauer & Lindqvist, Funktionshinder, kultur och samhälle s. 22 ff. Givetvis är det inte enbart inom dessa kunskapsfält som begreppsparen eller dikotomierna normalitet- avvikelse och vi/de används. Begreppsparen är användbara inom många olika samman- hang. Foucault använder begreppen i Samhället måste försvaras, exempelvis på s. 60 f, för att förklara hur samhället kan förklaras i termer av krig. Att utpeka ”andra” är ett effektivt sätt att peka ut fiender. Sauer & Lindqvist hänvisar till Ljuslinder, På nära håll är ingen normal, och säger att ”normalitetsbegreppet utgör en av de mest betydelsefulla tankemo- dellerna i vår samtid. Det har genomslagskraft på hur vi betraktar och bedömer vad som är önskvärt och vår tids syn på människovärde.” Sauer & Lindqvist a.a. s. 23.
1107. 1107Se Boréus, Diskriminering med ord s. 22 ff. Angående kategorisering skriver Boréus att ”[e]tt speciellt utmärkande drag för kategorier av Andra är ofta att deras benämningar är på något sätt markerade i språket medan normalitetskategorin, utgångspunkten, förblir outtalad. Ett tydligt exempel är olika kategorier av brottslingar. De är alla skapade i tanke och språk i relation till den normala och laglydiga medborgaren. Medan vi har benäm- ningar som ’mördare’, ’tjuv’ och ’hälare’, talar vi inte om ’låtalevare’, ’privategendomsres- pekterare’ eller ’ickeförvaltare av stöldgods’.” (mina kurs.)
1108. 1108Jämför exempelvis ekonomins homo economicus, medicinens homo medicus, sociologins homo sociologicus eller filosofins homo moralis i kapitel 7, avsnitt 7.4.2.
1109. 1109Agell & Malmström, Civilrätt s. 325. På samma ställe förklaras bonus pater famili- as i relation till culpabedömning inom skadeståndsrätten. Uttrycket sägs härröra från romersk rätt, och avse den ordentlighet som visas av en god familjefar. Uttrycket – tanke- figuren – har dock enligt Agell & Malmström ofta kritiserats för att vara ”en fantasifigur, som inte ger någon rimlig vägledning beträffande vilket beteende som krävs på alla de skiftande livsområdena i det moderna samhället där skador förekommer.” A.a. s. 325. I senare upplaga av samma bok från år 2014, reviderad av Christina Ramberg, framgår ordagrant samma beskrivning av bonus pater familias. Ramberg, Malmströms civilrätt s. 312. I Bergström m.fl., Juridikens termer förklaras uttrycket på följande sätt: ”Bonus pater familias, ’god familjefar’. Att handla som en B. innebär att handla med den omsorg, som man normalt bör visa i den föreliggande situationen (varigenom man icke kan ådra sig skadeståndsskyldighet för vårdslöst handlande).”
1110. 1110Se Boréus, Diskriminering med ord s. 22; se även McRuer, Crip Teory s. 1: ”ablebo- diedness […] still largely masquerades as a non-identity, as the natural order of things.”
1111. 1111Att säga att makten skapar subjekten är dock en förenkling. Makten skapar inte sub- jekten direkt, utan indirekt. Individerna skapar sig själva. Men denna skapelse är inte fri, utan intvingad inom de ramar som utgörs av normen. Makten, förklarar Foucault, appliceras inte på individerna. Den är inte individernas motpol, utan passerar genom dem. Individen, subjektet, är en makteffekt och på samma gång dess relä. ”[M]akten passerar genom den individ som den själv har skapat.” Foucault, Samhället måste försvaras s. 43. Därtill kan påpekas att det inte bara är ett yttre tvång som är normaliseringens essens utan ett inre tvång till anpassning grundad i önskan att höra till, se Butler, The Psychic Life of Power. Theories in Subjection s. 20 ff. Jfr även Hackings beskrivning av interaktiva kategorier – hur människor anpassar sitt beteende efter de kategorier som står till buds. Hacking, Social konstruktion av vad? s. 49 ff.
1112. 1112Se på temat ett intressant examensarbete från juristprogrammet vid Lunds universitet: Svallingson, För alla lika olika – cripteoretiska interventioner i sexualstraffrättens sub- jektskapande.
1113. 1113Det kan behöva påpekas att normalisering som maktmekanism inte ska sammanblan- das med den normaliseringsprincip som etablerades inom omsorgerna om personer med utvecklingsstörning under 1970-talet. (Se kapitel 2, avsnitt 2.3.5.1 för en närmare redo-
1114. 1114Enligt Foucault är ”kritik” något som bör förstås just som ett motstånd, genom andra sätt att beskriva, att förklara, förstå eller benämna, som är det gängse. Kritik kan, alltse- dan 1500-talets styrningsrationalisering av samhället började få fäste, betraktas som ”en ständig fråga, nämligen ’hur inte låta sig styras på detta sätt, med dessa medel, i namn av dessa principer, för sådana ändamål och genom sådana procedurer, inte så här, inte därför, inte av dem’. […] Jag framkastar således, som en första preliminär definition av kritik, denna allmänna karakteristik: konsten att inte låta sig styras så mycket.” Foucault, Vad är kritik? s. 130.
1115. 1115Foucault, Samhället måste försvaras s. 38.
1116. 1116Visserligen är exempelvis ”behov” det avgörande för rätten till bistånd från det allmän- na, ”allvarlig psykisk sjukdom” det som ligger till grund för tvångsvård och ”arbetsoför- måga” det som grundar rätt till sjukpenning, men likväl är det relä som avgör om lagarna blir tillämpliga den enskildes vilja. Det krävs samtycke för att bistånd ska utges, avsaknad av samtycke (eller oförmåga att ta ställning) för att tvångsvård ska bli aktuell, och en aktiv handling i form av en ansökan för att sjukpenning ska utges.
1117. 1117Binder & Weisberg, Literary Criticisms of Law s. 6.
1118. 1118Avsnitt 2.4.3.
1119. 1119Exempelvis kan beslut fattas enligt lag (2014:836) om näringsförbud för den som gjort sig skyldig till brott i samband med konkurs eller ekobrottsutredning.
1120. 1120Avsaknad av förmåga att rättshandla grundad i att någon har förvaltare eller närings- förbud är att betrakta som en fråga om individens sakliga förmåga att rättshandla.
1121. 1121NJA 1978 s. 350, angående om en person skulle omyndigförklaras. Fallet refereras i kapitel 5, avsnitt 5.3.2.2.
1122. 1122Något som även noterats av Wijffels, Legal Capacity in Historical Perspectives s. 56: ”even when considering distinct categories ratione personae, it often appears that there is no precise boundary between capacity and incapacity. Even within recognisable catego- ries, the distinction between capacity and incapacity (borrowing the modern termino- logy) may strongly differ ratione materiae. ”
1123. 1123Se Rynning, Samtycke till medicinsk vård och behandling s. 286 f, som skriver att det finns en presumtion om att unga barn inte är beslutskompetenta, men att denna med till- tagande ålder hos barnet successivt övergår till en presumtion för beslutskompetens. ”När
1124. 1124En kartläggning av åldersgränser för när barn (och personer under 30 år) har egen beslutsrätt framgår av SOU 1996:111. Se för åldersgränser inom området för hälsa och omsorg även SOU 2014:91 s. 125 ff.
1125. 1125För exempel på bestämmelser inom andra lagar som tillerkänner ett barn beslutsrätt se Mattson, Barnet och rättsprocessen s. 150 ff; se även en exemplifiering av åldersgränser för med- eller självbestämmanderätt för barn, Rynning a.a. s. 288 f.
1126. 1126Schiratzki, Barnrättens grunder s. 88.
1127. 1127Singer, Barnets bästa s. 104.
1128. 1128Saldeen, Barn- och föräldrarätt s. 277. Notera särskilt den sista utsagan ”rätt bedöma”. Finns där alltså ett rätt och ett fel sätt att bedöma de rättsliga konsekvenserna?
1129. 1129Se angående barnets vilja och svårigheterna för vuxna att fastställa denna i rättslig mening Hollander, Att klarlägga barnets vilja – den rätta viljan! s. 33–48.
1130. 1130Rynning, Samtycke till medicinsk vård och behandling s. 286.
1131. 1131Se Wijffels, Legal Capacity in Historical Perspectives s. 56 ff för en redogörelse för barns varierande ställning som ”capable” beroende av rättsfrågan i belgisk rätt före år 1795. Se SOU 1975:75 s. 185 där det framförs angående barns ställning enligt RF 2 kap. att regleringen omfattar alla fysiska personer, men att barn ofta företräds av sina föräld- rar. ”I den mån den underåriges omdömesförmåga, sakens beskaffenhet och omständig- heterna i övrigt medger det, skall dock den underårige enligt vanliga föräldrarättsliga principer svara för sig själv.” Angående barns ställning som rättighetsbärare finns, enligt Bull & Sterzel, Regeringsformen – en kommentar s. 62, inga inskränkningar av fri- och rättighetsskyddet beroende av exempelvis ålder. Rättighetskatalogen omfattar enligt RF 2:1 ”var och en”. (Liksom även skyddet mot kroppsstraff 2:5, skyddet mot kroppsligt ingrepp och för den personliga integriteten enligt RF 2:6 samt skyddet mot frihetsberö- vande i RF 2:8.)
1132. 1132Lagberedning anförde angående omyndighet – på grund av ”minderårighet” eller omyndigförklaring – att den svenska rätten ”har i största möjliga utsträckning uppställt ett enhetligt omyndighetsbegrepp. Mellan de båda grupperna föreligger ringa skillnad med hänsyn till omyndighetens rättsverkan. De åtskillnader, som äro nödiga, träffa icke själva omyndigheten, utan innebära endast, att omyndiga kunna äga en mer eller mindre begränsad handlingsförmåga. En sådan skillnad ligger vid olika åldersgränser i sakens natur och återfinnes i alla rättssystem.” (min kurs.) NJA II s. 221.
1133. 1133I NJA II 1924 s. 222 f diskuterades om beteckningen underårig eller minderårig skulle användas för den som på grund av ålder var omyndig. Förslaget från lagberedningen var att minderårig skulle användas, men detta förslag förkastades av lagrådet mot bakgrund av att uttrycket minderårig förekom i ett antal andra lagar för att beteckna de som var betydligt yngre än 21 år. Utskottet stannade vid underårig som beteckning med moti- veringen att det enligt utskottets mening stod i strid med gängse föreställningssätt att beteckna den som var 19 eller 20 år som minderårig, i synnerhet som den som uppnått sådan ålder ”i regel försörjer sig själv”. A.a. s. 223.
1134. 1134Enligt förmynderskapslagen 1:1 förelåg omyndighet för den som var under 21 år. Myndighetsåldern sänktes år 1969 till 20 år, och igen år 1974 till 18 år. Se SOU 1988:40 s. 78.
1135. 1135NJA II 1924 s. 222.
1136. 1136NJA II 1924 s. 237.
1137. 1137Det finns flera skäl till att den enskilde ovan hänvisas till som ”han”. Ett skäl är att det i dessa förarbeten genomgående talas om ”han”. Det könsneutrala sätt att tala om rättssub- jekt som är gängse i dagens rättskällor är en ordning som fick genomslag betydligt senare än år 1924. Ett annat skäl är att det kan antas att det sannolikt oftast var män som omyn- digförklarades, åtminstone enligt slöseri- eller missbruksgrunderna. Det var vid denna tid männen som var ansvariga för familjens försörjning, och att äventyra familjens välfärd var grund för omyndigförklaring på grund av slöseri.
1138. 1138NJA II s. 227.
1139. 1139NJA II 1924 s. 314 f.
1140. 1140Jfr bestämmelsen i nu gällande FB 11:9 som stadgar att en förvaltare inom ramen för sitt förordnande har ensam rådighet över den enskildes egendom och företräder denne i alla angelägenheter som omfattas av uppdraget. I kapitel 5 har diskuterats att en förval- tares uppdrag inte innebär andra inskränkningar i den företräddes möjligheter att företa rättshandlingar än som krävs för att skydda denne från ofördelaktiga dispositioner. Se avsnitt 5.6.6.3 och 5.6.6.4.
1141. 1141Det bör påpekas här att det som diskuteras är möjligheten för underårig att i civilrätts- lig mening förvärva rättigheter. Något krav på den enskildes personliga egenskaper upp- ställs inte när det handlar om offentligrättsliga rättigheter såsom grundläggande fri- och rättigheter eller välfärdsrättigheter. Som påpekas av Hesselink: ”the capacity to exercise certain rights independently should not be confused with the capacity to hold those rights. Indeed, the mere fact that minors may need another person to exercise their rights for them implies that they are capable of having rights.” Hesselink, Capacity and Capabi- lity in European Contract Law s. 32.
1142. 1142Inget nytt har tillkommit i dessa frågor i samband med att förmynderskapslagen lyftes in i föräldrabalken år 1949.
1143. 1143Singer, Föräldraskap i rättslig belysning s. 445. Singer påpekar att vårdnadsansvaret och därmed bestämmanderätten i barnets personliga angelägenheter enligt FB 6:2 upp- hör innan barnet fyller 18 år om barnet dessförinnan ingår äktenskap.
1144. 1144Singer a.a. s. 445; se dock Rynning, Samtycke till medicinsk vård och behandling s. 286 som anför att bestämmelsen i FB 6:11, mot bakgrund av hälso- och sjukvårdslagens betoning av patientens egen beslutsrätt i frågor om vård och behandling, bör innebära att beslutsrätten bör vara barnets. Förutsättningen är att barnet kan bedömas kompetent att ta ställning i frågan. Jfr även Mattsson, Barnet och rättsprocessen s. 150, som tolkar FB 6:11 som ett uttryck för en gradvis ökande rätt för barnet till autonomi i förhållande till vårdnadshavaren.
1145. 1145Singer a.a. s. 446. Jfr SOU 2014:91 s. 137, där det anges vara en princip i svensk rätt att det för barn som fyllt 15 år och som kan bedöma ett samtyckes innebörd och verkan, inte räcker med vårdnadshavares samtycke till åtgärder rörande barnets personliga ange- lägenheter. Barnet måste själv samtycka.
1146. 1146Se Mattson, Barnet och rättsprocessen s. 150 ff för en exemplifierande uppräkning av lagrum där barnets bestämmanderätt eller inflytande görs avhängigt barnets ålder och mognad.
1147. 1147Mattsson a.a. s. 152. Jfr SOU 2014:91 s. 133 ff angående mognadsbedömningen.
1148. 1148Prop. 1979/80:1 Del A s. 567.
1149. 1149Prop. 1979/80:1 Del A s. 408.
1150. 1150Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete s. 119 ff.
1151. 1151Prop. 1979/80:1 del A s. 409.
1152. 1152Prop. 1979/80:1 del A s. 409.
1153. 1153En rättslig åldersgräns som består över lång tid kan ifrågasättas mot bakgrund av att det sägs att barn mognar tidigare och tidigare. Som jämförelse kan nämnas Grunewalds uttalande om att den gräns för intelligensnivå runt en 15-årings som angavs som grund för att betrakta någon som sinnesslö under första halvan av 1900-talet motsvarar en 11-årings i dagens samhälle. Grunewald, Från idiot till medborgare s. 90.
1154. 1154Prop. 1992/93:159 s. 173.
1155. 1155A. prop. a. st. Jfr SOU 2014:91 s. 137 ff.
1156. 1156Singer, Föräldraskap i rättslig belysning s. 83; se även Svensson, Barns bestämman- derätt i medicinska frågor s. 867. Det behovsorienterade synsättet på barn som indivi- der kan ställas mot ett kompetensorienterat synsätt. Det sistnämnda innebär att barn betraktas som kompetenta att både uttrycka sin vilja och att själva bestämma i personliga angelägenheter.
1157. 1157Svensson, Barns bestämmanderätt i medicinska frågor, skiljer mellan negativ och posi- tiv bestämmanderätt. Med negativ bestämmanderätt menas en rätt att samtycka och där- med även tacka nej till vård. Med positiv bestämmanderätt menas en rätt att ansöka om en viss åtgärd utan att någon annan (som legal ställföreträdare) kan förhindra att ansökan framställs. Svensson a.a. s. 871 och 883 f. Jfr vad som i kapitel 4, avsnitt 4.5.3 diskuterats angående positiv och negativ frihet; frihet till och frihet från.
1158. 1158Som noterades ovan finns dock särskilda undantag för vissa beslut om insatser till barn som fyllt 15 år. Beslut om öppna insatser enligt SoL 3:6 a st 2 och om kontaktperson enligt SoL 3:6 b st 1 får fattas utan samtycke från vårdnadshavaren. Förutsättningarna är dock att barnet samtycker.
1159. 1159Vad gäller autonomi kan noteras att både Mattsson, Barnet och rättsprocessen s. 32 f och Svensson, Barns bestämmanderätt i medicinska frågor s. 869, kopplar samman auto- nomi med integritet. Mattsson uttrycker relationen mellan begreppen på så sätt att inte- griteten, inom ramen för rättsskydd uttolkat som rätten till ett fredat privatliv och rätten över information om sin person, ska säkerställas av autonomin. Svensson beskriver rela- tionen mellan begreppen på så sätt att alla människor har full integritet, men autonomin kan variera från person till person.
1160. 1160Artikel 12 avser likhet inför lagen (equal recognition before the law).
1161. 1161Se angående problem förenade med den svenska översättningens begreppsapparat, kapitel 3, avsnitt 3.3.3.2. Den engelska originaltextens ”capacity” har till svenska över-
1162. 1162General Comment No 1 (2014) Article 12: Equal Recognition before the law, p. 15.
1163. 1163Bruce, Which Entitlements and for Whom? The Convention on the Rights of Per- sons with Disabilities and its Ideological Antecedents s. 175 f.
1164. 1164Bruce a.a. s. 177.
1165. 1165Bruce a.a. s. 176.
1166. 1166Bruce a.a. s. 176.
1167. 1167Se för närmare redogörelse av kraven för förmåga att rättshandla i kap. 2 avsnitt 2.4.3.
1168. 1168Bristande tillgänglighet införs som en ny form av diskriminering inom ramen för diskrimineringslagen från den 1 januari 2015. Se prop. 2013/14:198.
1169. 1169Prop. 1992/93:159 s. 64.
1170. 1170Prop. 1992/93:159 s. 64.
1171. 1171Prop. 1992/93:159 s. 64.
1172. 1172Prop. 1995/96:146, Lag 1996:534.
1173. 11731995/96:SoU 15 s. 11.
1174. 1174Sådana dubbla roller är enligt en undersökning av Socialstyrelsen relativt vanligt före- kommande. Av de närmare 16 000 vuxna som har personlig assistans uppskattas att ca
1175. 1175procent, ca 2 500 personer, har en personlig assistent som samtidigt är god man eller förvaltare. Socialstyrelsen, Personlig assistent och god man. Är rollerna förenliga? s. 15.
1176. 1176Socialstyrelsen, Personlig assistent och god man. Är rollerna förenliga? s. 7.
1177. 1177Socialstyrelsen a.a. s. 17.
1178. 1178Se Giertz, Ideal och vardag – inflytande och självbestämmande med personlig assis- tans s. 123.
1179. 1179Giertz a.a. s. 12. Se angående de lagtexter och förarbeten som Giertz hänvisar till exempelvis LSS 6 § och prop. 1992/93:159 s. 63 ff.
1180. 1180Giertz a.a. s. 12.
1181. 1181Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I s. 24 f. För en fördjupad analys av viljeförklarings- begreppet och viljeteori inom förmögenhetsrätten se Svensson, Viljeförklaringen och dess innehåll.
1182. 1182Undantag finns dock, vissa handlingar är straffbara oavsett om de var avsiktliga eller inte. På samma sätt föreligger strikt ansvar i skadeståndsavseende i vissa situationer.
1183. 1183Se kapitel 4, avsnitt 4.6, för en belysning av dessa begrepp i relation till regler om självbestämmande och samtycke inom social- och förmynderskapsrätten.
1184. 1184Jfr SOU 2002:3 s. 163 ff där det redogörs för den fria viljans betydelse över tid för straffansvar. Endast den fria individen har antagits kunna straffas för sitt val att begå brott.
1185. 1185Se Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 538 ff, för en redogörelse för hur vilje- begreppet förändrades från något som var ”absolut centralt för juridiken” vid tiden för den realistiska revolutionen, till att bli en sak eller ett faktum, placerat utanför texterna i en ”yttre” verklighet. Tolkning av rättsliga texter, såväl rättskälletexter som skriftliga rättshandlingar, förstods vid inledningen av 1900-talet som ett efterforskande av den bakomliggande viljan. I den rättsrealistiska tolkningstraditionen förstås istället partsvilja som något faktiskt som ska bevisas. Innebörden blir att viljebegreppet ändrar betydelse och innebörd. Betraktar man exempelvis partsvilja som något faktiskt, visar det snart att denna vilja är omöjlig att få fatt i eftersom det inte (i fri omskrivning av ett citat av Ramberg och Ramberg, i Samuelsson a.a. s. 542) går att genom en analys av en parts hjärnverksamhet få svar på hur partsavsikten såg ut.
1186. 1186NJA II 1924 s. 225.
1187. 1187NJA II 1924 s. 594.
1188. 1188Se granskningen av Sverige i CRPD/C/SWE/CO/1 Concluding observations on the initial report of Sweden, p. 34.
1189. 1189General comment No 1 (2014) Article 12: Equal Recognition before the law, p. 15; se även Bruce a.a. s. 176.
1190. 1190Prop. 1992/93:159 s. 97.
1191. 1191Se kapitel 4, avsnitt 4.5.3 angående begreppen positiv och negativ frihet.
1192. 1192Se LVM 2 och 4 §§. Vård kan beredas ”oberoende av samtycke” under de förutsätt- ningar som anges i lagen.
1193. 1193Se Kindström Dahlin, Psykiatrirätt s. 451 ff, som problematiserar det förhållandet att krav på frivillighet och samtycke kan vara illusoriska. Det kan diskuteras om en patient som ser att enda sättet att undvika att bli tvångsmässigt vårdad är att samtycka till frivillig vård, verkligen samtyckt i ordets rätta bemärkelse.
1194. 1194Se Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 32 ff, och för ett aktuellt exempel den pågå- ende Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning (S 2012:06). Se även kapitel 2, avsnitt 2.4.3.3.
1195. 1195Rynning, Samtycke till medicinsk vård och behandling s. 279 och s. 292 ff.
1196. 1196Rynning a.a. s. 283.
1197. 1197SOU 2004:112 s. 431.
1198. 1198SOU 2004:112 s. 421.
1199. 1199Se kapitel 2, avsnitt 2.2.2.
1200. 1200SOU 2004:112 s. 423.
1201. 1201Några senare prejudikat av direkt relevans för personlig förmåga att rättshandla har jag inte funnit.
1202. 1202Rättsfallet refereras ingående i kapitel 5, i avsnitt 5.3.2.2 om principen om minsta ingripande åtgärd som villkor för omyndigförklaring.
1203. 1203Rättsfallet refereras ingående i kapitel 2, avsnitt 2.4.3.3 om personlig förmåga att rättshandla.
1204. 1204Vad som menas med processbehörighet (ibland omnämnt som processhabilitet) har närmare utretts i kapitel 2, avsnitt 2.4.3.1.
1205. 1205Ekelöf, Rättegång II s. 51.
1206. 1206Se angående förutsättningarna för anordnande av godman- och förvaltarskap kapi- tel 5, avsnitt 5.4 och 5.5.
1207. 1207NJA II 1924 s. 314 f.
1208. 1208Rynning, Samtycke till medicinsk vård och behandling s. 286. Jfr Odlöw, Ställföre- trädare för vuxna s. 40 som skriver att det finns en ”nedlåtande air” kring termen inkom- petens som riskerar att överföras på termen ”beslutsinkompetens” och att ”oförmåga” därför är bättre. Odlöw påpekar vidare att även uttrycken ”hjälpbehövande vuxna” och ”beslutsförmåga/beslutsoförmåga” är problematiska och endast används i brist på bättre alternativ.
1209. 1209SOU 2004:112 s. 423.
1210. 1210NJA 1981 s. 291.
1211. 1211NJA 1981 s. 857.
1212. 1212Wennström, Rättens individualisering s. 135 förespråkar en modern översättning av förnuftsbegreppet såsom det brukats av Hegel till rationalitet, därför att Hegel (enligt Wennström) skiljer mellan förstånd och förnuft på så sätt att förnuft ”har en allmän karaktär”. Vad Wennström menar med det sistnämnda framgår inte i sammanhanget. I ett senare sammanhang (s. 141) säger Wennström att när Hegel talar om förnuft och verklighet (i citatet ”Det som är förnuftigt är verkligt; och det som är verkligt är förnuf- tigt”) är det ”inte existensen av verkligheten som åsyftas utan hur vi med förnuftet omfat- tar, tolkar, kritiskt granskar, analyserar, konstruerar denna verklighet”. Förnuft skulle därmed alltså, som jag tolkar det, kunna uppfattas som en beskrivning av kvalitativ intel- lektuell verksamhet i allmänhet, medan förstånd skulle avse den individuella kapaciteten till sådan verksamhet hos individen.
1213. 1213Se Damasio, Descartes misstag. Känsla, förnuft och den mänskliga hjärnan s. 276. Enligt Damasio förekom detta uttalande av Descartes dels ursprungligen på franska i Discours de la méthode från 1637 och löd då: ”je pense donc je suis”, dels återkom det sedan på latin i formen ”cogito ergo sum” i Principia philosophiae.
1214. 1214Damasio, Descartes misstag. Känsla, förnuft och den mänskliga hjärnan s. 277.
1215. 1215Något som för övrigt feminister påpekat länge, såsom exempelvis Alison Jaggar som myntat begreppet normativ dualism – normativ i betydelsen att normen är den själsliga sidan av människan, vilket i sin tur bottnar i en tro på att ”det som är speciellt värdefullt med mänskliga varelser är en särskild ’mental’ förmåga, förmågan till rationalitet”. Jaggar, Alison (1983) Feminist Politics and Human Nature s. 28. Citatet är hämtat från Björk, Fria Själar s. 113, vilken anför angående vad Jaggar skriver att den normativa dualismens upphöjande av själ framför kropp och materiell verklighet fått konsekvensen att ”for- mell rättighetsbaserad jämlikhet sätts före substantiell dito; den liberala staten värderar intellektets rättigheter (yttrandefrihet, rösträtt etc) [dvs civila och politiska rättighet, min anm.] högre än kroppens (frihet från svält, sjukdomar, kyla, hemlöshet) [dvs sociala rät- tigheter, min anm.] och bevarar därmed ’den ursprungliga nedvärdering av kroppen som finns implicit i normativ dualism’.” Björk a.a. s. 291.
1216. 1216Hassler a.a. s. 1. (Citatet återfinns även i kapitel 2, avsnitt 2.4.2.1.)
1217. 1217Jfr Wennström, Rättens individualisering s. 10, som skriver att ”[i] det moderna sam- hället är den faktiska individen förpassad till den privata sfären.” Ett annat sätt att tala om (rätts)subjektets icke-materialitet är att ta utgångspunkt i Mills tänkande om det politiska subjektet, det vill säga det subjekt som räknas i de officiella sammanhangen utanför hem- mets väggar. Subjektet är ”icke-förankrad, fritt svävande, rationell och oberoende av yttre omständigheter”. Björk a.a. s. 116. Björk anför även att ”[m]änniskan är för Mill lika lite som för Locke det hon gör; hon är inte sin kropp, inte sina relationer. Hon är sitt medvetande.” Björk a.a. s. 113.
1218. 1218Och för övrigt är det påfallande samma tanke som förefaller genomsyra även påföljds- läran inom straffrätten, där barn under 15 år inte kan straffas, och den som led av en allvarlig psykisk störning vid brottstillfället inte heller kan straffas.
1219. 1219Se Wennström, Rättens individualisering s. 10, som beskriver hur ett betydelsefullt utvecklingssteg mot denna syn på rättssubjektet härrör från Kant. Enligt Kants sätt att beskriva världen och människan är det ingen skillnad på människor och människor, men däremot mellan djur och människor. Och denna skillnad består i förnuftet – det fria moraliska förnuftet. ”En moraliskt fri människa, menade han [Kant, min anm.], måste kunna besluta och agera mot sina böjelser och begär och i enlighet med det moraliskt
1220. 1220Originaltexten lyder: ”All human beings are born free and equal in dignity and rights. They are endowed with reason and conscience and should act towards one another in a spirit of brotherhood.”
1221. 1221”Även om den rättsvetenskapliga mytologin återger rättssubjektets narratologi som något ahistoriskt, så existerade inte rättssubjektet före 1840. Men naturligtvis hade mar- ken för dess ankomst förberetts tidigare; dels genom naturrättens minskande betydelse, dels genom stånds- och privilegiesamhällets succesiva upplösning, dels genom en föränd- rad filosofisk subjektsuppfattning som betonade individens autonomi, dels genom en ny individsyn inom den politiska filosofin (liberalismen; romantiken).” Gustafsson, Dissens s. 129.
1222. 1222Wennström a.a. s. 9 skriver att det moderna samhällets utveckling i Sverige inne- bar ett skifte från bondesamhälle till industrisamhälle som ställde två individideal mot varandra: ståndspersonen mot den moderna borgaren som inte byggde sin framgång på arv eller social ställning utan genom möjligheten till ekonomiskt självförverkligande och möjligheten att ”ackumulera kapital”; jfr Sandgren, Utvecklingstendenser inom avtalsrät- ten s. 114.
1223. 1223Sandgren, Utvecklingstendenser inom avtalsrätten s. 114.
1224. 1224”I samma takt som en människas börd förlorade i betydelse blev den individuella meriten, den enskilda prestationen, allt viktigare” skriver Björk i ett sammanhang där industrialismens framväxt i 1800-talets England förklaras bilda bakgrund till John Stuart Mills ”Om friheten” – enligt Björk ofta omtalad som ”liberalismens bibel”. Björk, Fria själar s. 84.
1225. 1225Sandgren a.a. s. 115; se även Gustafsson a.a. s. 129: ”Språnget in i moderniteten krävde en annan subjektsuppfattning än den som låste både individen och samhället i föråldrade […] kategorier.”
1226. 1226Wijffels, Legal Capacity in Historical Perspective s. 60.
1227. 1227Björk beskriver hur Mill har en dröm om människan som han iscensätter i Om frihe- ten när han argumenterar för att alla sätt att vara människa inte är lika bra. ”Den kvalita- tivt högtstående människan, den fulländade människan, är för Mill just den oberoende och suveräna individen. Hennes främsta kännetecken är att hon har skapat sig själv, att hon är en selfmade produkt sprungen blott ur sina egna händer.” Björk a.a. s. 84.
1228. 1228Wijffels, Legal Capacity in Historical Perspective s. 61.
1229. 1229Se The Subjection of Women, där Mill argumenterar för att kvinnor bör tillmätas samma subjektsstatus som män. Mill menar att kvinnors behov av hjälp i offentliga sam- manhang – i betydelsen utanför hemmets väggar – är inlärt. Det finns inget som talar för att inte kvinnor om de ges samma förutsättningar som män har möjlighet att vara subjekt på samma villkor som männen. Inledningsvis slår Mill fast att hans syfte med uppsatsen är att argumentera för att ”[t]he principle which regulates the existing social relations between the two sexes – the legal subordination of women – is wrong in itself, and now one of the chief hindrances to human improvement; and that it ought to be replaced by a principle of perfect equality, admitting no power or privilege on the one side, nor disabi- lity on the other.” Mill, On Liberty and The Subjection of Women s. 134.
1230. 1230On Liberty sägs, i introduktionsdelen i den utgåva av On Liberty som här använts, vara ”one of the sacred texts of liberalism”. Introduktionen är författad av redaktören för utgåvan, Alan Ryan, Warden på New College, Oxford och tidigare professor i politik vid Princeton University.
1231. 1231Mill, On Liberty s. 16.
1232. 1232Jfr Hesselink, Capacity and Capability in European Contract Law s. 33.
1233. 1233Se kapitel 3 för närmare redogörelse för målsättningen om möjlighet att leva som andra och om regler på olika nivåer inom rättssystemet avseende icke-diskriminering och likabehandling.
1234. 1234Kotkas, Governing Health and Social Security in the Twenty-First Century: Active Citizenship Through the Right to Participate s. 178 f.
1235. 1235Se avsnitt 6.2.3.2.
1236. 1236Tvärtom förefaller tillämpningen med stöd i principen om minsta ingripande åtgärd vara restriktiv både när det gäller godman- och förvaltarskap. Se Fridström Montoya, Syftet som försvann – förmynderskapsrätten för vuxna på irrvägar s. 459–477.
1237. 1237Se Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 271, där en reformerad syn på ställföreträda- rens uppgifter föreslås.
1238. 1238Se angående förvaltares behörighet, kapitel 5, avsnitt 5.6.6.3.
1239. 1239Fridström Montoya, Syftet som försvann – förmynderskapsrätten för vuxna på irrvä- gar s. 461 f.
1240. 1240Hacking beskriver denna process som en växelverkan, en ”återkopplingseffekt på sociala kategorier”. Hacking, Social konstruktion av vad? s. 49 ff, särskilt s. 52. Om en kategorisering har vissa effekter eller konsekvenser, anpassar sig människor till kategori- seringen för att uppnå dess effekter eller konsekvenser. Det exempel som Hacking anför är kategorin, eller idén om, ”kvinnliga flyktingar”. Idéer, skriver Hacking, har betydelse. ”Det kan verkligen vara av vikt för någon om hon kan kategoriseras som kvinnlig flyk- ting; om hon inte blir kategoriserad som sådan kan hon deporteras, eller gå under jorden, eller gifta sig för att få medborgarskap. […] Hon behöver bli en kvinnlig flykting för att få stanna i Kanada; hon lär sig vilka drag hon ska lägga sig till med, vet hur hon ska leva sitt liv. Genom att leva det livet utvecklas hon, blir hon en särskild sorts person (en kvinnlig flykting).” Hacking a.a. s. 25. På samma sätt blir vi alla homo juridicus i mötet med rätten genom att anpassa oss till de krav som uppställs för att vi ska erkännas som fullvärdiga rättssubjekt med förmåga att rättshandla.
1241. 1241Här kan särskilt svåra problem noteras när det gäller frånvaro av samtycke till frivillig vård som förutsättning för tvångsvård enligt LPT. Lagen kräver att det inte på frivillig väg, med samtycke, går att ge den enskilde den vård som han eller hon måste ha (se LPT
1242. 1242§). Frågan om hur samtyckens giltighet eller personers oförmåga att samtycka till vård ska bedömas, kan vara mycket svår i praktiken. Kindström Dahlin, Psykiatrirätt s. 191, exemplifierar problemen med att bedöma samtycke till psykiatrisk vård med följande frå- gor: ”Är ett samtycke till vård ett uttryck för en verklig vilja? Är patienten ambivalent? Är samtycket villkorat eller handlar det om att ’kringgå’ de rättsliga rekvisiten för att undvika tvångsvård? Är det fråga om en patient som har för avsikt att ta emot vården frivilligt men erfarenhetsmässigt har haft svårt att realisera denna avsikt?” Frågorna har diskuterats i förarbetena till LPT och konstaterats vara svåra. Se prop. 1999/2000:44 s. 115.
1243. 1243Ekelöf, Rättegång II s. 51.
1244. 1244Vad som närmare avses med dessa krav på legala ställföreträdare undersöks nedan i avsnitt 6.3.5.
1245. 1245Kapitel 5, avsnitt 5.6.6.
1246. 1246Se kapitel 4, avsnitt 4.6.
1247. 1247Prop. 1992/93:159 s. 97.
1248. 1248Prop. 1992/93:159 s. 173. Se kapitel 4, avsnitt 4.6.1.2 för en mer utförlig redovisning av innebörden av frivillighetsprincipen enligt LSS.
1249. 1249Se avsnitt 1.1.2.2 om cripteori och dess grundläggande antaganden.
1250. 1250Binder & Weisberg a.a. s. 18.
1251. 1251Tuori, Rättens nivåer och dimensioner s. 7 ff förklarar att med rättsliga praktiker menas såväl de lagstiftande procedurerna som rättskipningen och rättsvetenskapen. På s. 17 f anför Tuori att: ”Rätten har således två ansikten. Rätten är inte bara ett norma- tivt fenomen, en rättsordning, utan den består också av särskilda rättsliga praktiker som kontinuerligt producerar och reproducerar denna rättsordning. Rätten som rättsordning är beroende av rätten som rättsliga praktiker. Beroendeförhållandet mellan rättens två dimensioner är emellertid ömsesidigt […] de rättsliga praktikerna är i sin tur beroende av rätten som rättsordning.”
1252. 1252Tuori, Rättens nivåer och dimensioner s. 8.
1253. 1253Tuori a.a. s. 9.
1254. 1254Tuori a.a. s. 7.
1255. 1255Enligt Gustafsson, Dissens s. 81, not 92, finns det skäl att fråga sig vad det innebär att delta i en diskurs och vilket ansvar ett sådant deltagande genererar. ”Den föregivet deskriptiva språkstrukturen förleder oss att vi enbart ’citerar’ en redan färdig struktur, ett objektivt objekt, som kan återges utan att frågor om ansvaret aktualiseras. Men innebär en ’citering’ att man är utan ansvar för det yttrade, för beskrivningen och klarläggandet, att man ’bara’ använder det språk som finns till hands (att det ’bara’ är en social konstruk- tion, en rättskonstruktion, en fiktion, en konvention, en cynism)?” Ett enkelt svar (i boken erbjuds dock ett betydligt mer teoretiskt avancerat och ingående svar, se s. 79–86) på frågan ger Gustafsson i not 91 på s. 80: ”Ett sexistiskt eller rasistiskt skämt reproduce- rar och förlänger den överordnade samhälleliga sexismen och rasismen.”
1256. 1256Se Kammarrätten i Stockholms dom 2005-02-08, mål nr 5886-04. En ung man som efter psykologutredning hade visat ”en genomgående störning i utvecklingen/autism- spektrumstörning” hade fått hjälp av sin mamma att ansöka om kontaktperson enligt LSS. Mannen tog dock tillbaka ansökan efter att ha uttryckt funderingar kring vad kon- taktpersonen skulle anse om honom om han ansökte enligt LSS. Istället ansökte han om insatsen genom SoL. Efter att ansökan avslagits i såväl socialnämnd som förvaltningsrätt, anförde mannen i sin talan i kammarrätten att han inte ville ansöka enligt LSS ”eftersom kontaktpersonen då kommer att få reda på att han har en diagnos, vilket han inte vill, samt att det ska komma ut att han har en diagnos.” Kammarrätten biföll mannens över- klagande och beviljade honom kontaktperson enligt SoL med hänvisning till LSS 4 §.
1257. 1257Rättssubjektsrollen ”avtalspart” signalerar, åtminstone för mig, självständighet och oberoende.
1258. 1258Se kapitel 1, avsnitt 1.1.2.
1259. 1259Lindqvist, Funktionshindrade i välfärdssamhället s. 39.
1260. 1260Lindqvist a.a. s. 39. Se även SOU 1999:21 där bemötandefrågorna särskilt lyfts fram som betydelsefulla för vad som betraktas som funktionshinder och vem som betraktas som funktionshindrad.
1261. 1261Jfr Supiot, Homo juridicus s. viii: ”before we can dispose of ourselves freely and say ’I’, we are already a subject of law, bound – sub-jectum: thrown under – by words which tie us to others.”
1262. 1262Butler, The Psychic Life of Power s. 20: ”Social categories signify subordination and existence at once. In other words, within subjection the price of existence is subordina- tion. […] Subjection exploits the desire for existence, where existence is always conferred from elsewhere; it marks a primary vulnerability to the Other in order to be.”
1263. 1263Vad gäller just ordet utsatt kan noteras att ”utsättande” var en praktik i Sverige under medeltiden. Barn med missbildningar, men även barn som det inte fanns försörjnings- utrymme för, lämnades att dö. Symboliskt var tanken att de återlämnades till gudarna. Hur vanligt förekommande detta var finns ingen kunskap om. Se Grunewald, Från idiot till medborgare s. 39.
1264. 1264Ambitionen att genom lagstiftning skapa rättsligt skydd för svaga grupper, är ett syfte som framhålls inom både civil- och offentligrätten, se exempelvis Sandgren, Utvecklings- tendenser inom avtalsrätten, s. 115; se även Hollander, Rättighetslag i teori och praxis s. 47, som skriver att välfärdsrättens syften är att ge svagare grupper och svagare intres- sen skydd. Se även prop. 1992/93:159 s. 43 där departementschefen resonerar på föl- jande sätt angående det angelägna i att införa LSS mitt i en period av samhällsekonomisk kris: ”Ibland förs den fördelningspolitiska debatten som om de flesta svenska skulle vara ’svaga’. Det riskerar dränka kraven på angelägna förbättringar för de som har de (sic!) allra svårast. Det är sällan som de starkaste organisationerna företräder de mest utsatta män- niskorna. Enligt min mening är det angeläget att vi även i svåra tider kan finna utrymme för förbättringar för de mest utsatta till vilka människor med grava funktionsnedsättningar hör.” (mina kurs.)
1265. 1265Se Fridström Montoya, Rätten till bistånd enligt SoL s. 93 f s. 98 ff och s. 106 f.
1266. 1266Jfr angående krav på deltagande Kotkas, Governing Health and Social Security in the Twenty-First Century: Active Citizenship Through the Right to Participate s. 178 f.
1267. 1267Se Kammarrätten i Göteborg dom 2010-09-23, mål nr 721-10, refererad under avsnitt 4.3.3.
1268. 1268Se prop. 1979/80:1 Del A s.124 ff; se även Fridström Montoya, Introduktion till socialtjänstlagstiftningen s. 58. Grundtanken i fråga benämns som ”tilltro till människans egen förmåga”. Med detta menas att utgångspunkten i det sociala arbetet lite klichéartat ska vara ”hjälp till självhjälp”. Detta synsätt var en nyhet i socialtjänstreformen eftersom det innebar ett brott med tidigare paternalistiska (och många gånger nedlåtande) synsätt på människor i behov av samhällets stöd.
1269. 1269Se kapitel 3, avsnitt 3.2.2.1 om leva som andra enligt SoL där synen på funktionshin- der i SoL diskuteras närmare från ett rättsdogmatiskt perspektiv. Tillgänglighet, integra- tion och normalisering framhålls i prop. 1979/80:1 Del A s. 295.
1270. 1270Se LSS 7 §.
1271. 1271SOU 1992:52 s. 105.
1272. 1272Prop. 1992/93:159 s. 50. Se angående syftet med LSS kapitel 3, avsnitt 3.2.2.2. Angående rätten till insatser enligt LSS, se kapitel 4, avsnitt 4.4.
1273. 1273Vilket också var det uttalade argumentet för att införa LSS, se prop. 1992/93:159 s. 46 f. där det påpekas angående föregångslagarna till LSS att avsikten var att ge ”utsatta, närmare avgränsade grupper”, en starkare ställning, jämfört med den ställning de hade och fortfarande har i de generella vårdlagarna SoL och HSL.
1274. 1274Prop. 1992/93:159 s. 50. Se kap. 4, avsnitt 4.4.2 i denna bok för en närmare redogö- relse avseende goda levnadsvillkor enligt LSS.
1275. 1275Se kapitel 4, avsnitt 4.6.1.2.
1276. 1276Se prop. 1992/93:159 s. 49 där enskilda personer med funktionsnedsättningar och deras familjers relation till omgivningen, i synnerhet representanter för det allmänna, lyfts fram som ett problem. På s. 43 uttalas som motiv för att införa LSS att ”[s]om jag nyss påpekade har människor med allvarliga funktionshinder sämre levnadsvillkor än de flesta andra. Deras livsvillkor måste alltid jämföras med villkoren för dem som inte är handi- kappade. Det är också motivet för att nu genomföra en lag om individinriktade rättig- heter. Familjerna ska inte behöva kämpa för det som borde vara en självklarhet. De skall inte vara prisgivna åt vad de uppfattar som myndigheters godtycke.” Departementschefen uttalade vidare att ”[b]åde funktionshindret i sig och omständigheterna i övrigt leder ofta till att de har svårt att utan särskilt stöd hävda sina intressen gentemot offentliga organ. […] Jag anser därför att svårt funktionshindrades rättigheter i fråga om stöd och service i det dagliga livet bör regleras i en särskild lag.” Och på s. 44: ”Handikapputredningen har undersökt vilket inflytande människor med omfattande funktionshinder tycker sig ha över socialtjänstens insatser. Svaren ger en bild av maktlöshet. […] I den intervjuunder- sökning som Centrum för handikappforskning vid Uppsala universitet utfört på uppdrag av handikapputredningen listas olika hinder för inflytande. Det rör sig om en profes- sionalism som blir till förmynderi, regelsystem utan flexibilitet, själva organisationen av servicen och sociala föreställningar om handikapp.”
1277. 1277Prop. 1992/93:159 s. 43.
1278. 1278Prop. 1992/93:159 s. 171.
1279. 1279Jfr Lindqvist, Funktionshindrade i välfärdssamhället s. 22 som skriver att ”handi- kappreformen kännetecknas av individualisering i och med att individen försetts med rättigheter. Detta ställer dock stora krav på den enskilde att bevaka och ta rättigheterna i anspråk genom att beskriva de egna behoven och kunna föra sin egen talan i olika instanser.”
1280. 1280Socialstyrelsen, Personer med funktionsnedsättning – insatser enligt LSS år 2013 s. 20 f.
1281. 1281Prop. 1992/93:159 s. 75 f.
1282. 1282Prop. 1992/93:159 s. 178.
1283. 1283Se Mallander, Nära vänskap? En analys av kontaktperson enligt LSS.
1284. 1284Prop. 1992/93:159 s. 51.
1285. 1285Lewin, För din skull, för min skull eller för skams skull? Om LSS och bemötande s. 29.
1286. 1286Genom formella rättssäkerhetsregler i bland annat FL, avses dock denna ojämlika relation viktas om, såtillvida att reglerna avser att begränsa det allmännas makt och garan-
1287. 1287Kammarrätten i Göteborg, dom 2004-02-16, mål nr 6009-03.
1288. 1288Vid tidpunkten för domen framgick att fritidsaktiviteter och kulturella aktiviteter ingår i insatsen gruppbostad i LSS 9 c §. Genom lag (2012:930) flyttades denna regel till 9 e §.
1289. 1289Se avsnitt 6.3.3.1.
1290. 1290Kammarrätten i Göteborg, dom 2005-08-15, mål nr 4155-04.
1291. 1291Kammarrätten i Göteborg, dom 2005-09-21, mål nr 527-05.
1292. 1292Kammarrätten i Göteborg, dom 2005-06-27, mål nr 2420-05.
1293. 1293Kammarrätten i Göteborg, dom 2008-07-09 mål nr 916-06.
1294. 1294Kammarrätten i Göteborg, dom 2009-06-30, mål nr 3122-08.
1295. 1295Kammarrätten i Stockholm, dom 2010-04-21, mål nr 4-10.
1296. 1296En fråga som jag måste anmärka på, trots att den faller utanför analysens fokus här, är att det faktum att kvinnan har en god man lyfts fram i rättsfall 6 som ett skäl för att avslå ansökan om kontaktperson. En god man är en legal ställföreträdare med ett helt annat uppdrag än en kontaktperson. Se kapitel 5, särskilt avsnitt 5.6.5.
1297. 1297Kammarrätten i Stockholm, dom 2009-03-30, mål nr 4568-08.
1298. 1298Förkortningen avser Riksförbundet för utvecklingsstörda barn, ungdomar och vuxna, FUB.
1299. 1299Kammarrätten i Göteborg, dom 2010-02-03, mål nr 6356-09.
1300. 1300FPL 9 § st 3 stadgar att kammarrätt och förvaltningsrätt ska hålla muntlig förhand- ling om enskild som för talan i målet begär det och förhandlingen inte är obehövlig och inte heller särskilda skäl talar emot det. Detta mål är trots denna reglering det enda mål jag sett om rätten till kontaktperson där muntlig förhandling har hållits. Detta fall är också ett av få fall som jag stött på där det framgår att den enskilde har ett ombud i form av god man som för den enskildes talan.
1301. 1301Se Länsförbundet FUB i Stockholms län, rapport 2, 2012 och rapport 1, 2014. Rap- porterna finns tillgängliga på www.stockholmslan.fub.se.
1302. 1302Se avsnitt 6.1 och 6.2.
1303. 1303Sauer & Lindqvist, Funktionshinder, kultur och samhälle s. 13.
1304. 1304Sauer & Lindqvist a.a. s. 21 ff.
1305. 1305Se avsnitt 6.3.2.
1306. 1306Sauer & Lindqvist, Funktionshinder, kultur och samhälle s. 23.
1307. 1307Sauer & Lindqvist a.a. s. 24.
1308. 1308Sauer & Lindqvist a.a. s. 25.
1309. 1309Sauer & Lindqvist, Funktionshinder, kultur och samhälle s. 28.
1310. 1310Exemplen är inte tagna ur luften, utan är exempel på ”annat socialt nedbrytande beteende” (än missbruk och brottslig verksamhet) som kan grunda omhändertagande av ungdomar med stöd av 3 § LVU. Se prop. 1989/90:28 s. 67. Det gemensamma för de exempel som nämns sägs i förarbetena vara att det är fråga om beteenden som bryter mot samhällets grundläggande normer och värderingar.
1311. 1311Sauer & Lindqvist a.a. s. 26.
1312. 1312Svenska dagbladet 2014-02-27. Artikeln var underskriven av Germund Persson, chefsjurist SKL, Claes Gillberg, ordförande i Föreningen Sveriges Överförmyndare, Agneta Zedell, ordförande i Riksförbundet Frivilliga Samhällsarbetare och Torbjörn Odlöw, jur dr., universitetslektor i civilrätt vid Handelshögskolan i Göteborg.
1313. 1313Pockettidningen R nr 3 2013.
1314. 1314”Hjälpbehövande vuxna” är den benämning som används i SOU 2004:112 för att beskriva den grupp som kan behöva god man eller förvaltare. SOU 2004:112 s. 360 ff.
1315. 1315Se kapitel 2, särskilt avsnitt 2.2.1.2.
1316. 1316NJA II 1924 s. 229.
1317. 1317Se kapitel 5 för en utförlig rättsdogmatisk redogörelse för förutsättningarna för anordnande av godman- eller förvaltarskap.
1318. 1318Ett förvaltarskap ska enligt FB 11:7 alltid anpassas efter behoven i det enskilda fal- let. Av FB 11:9 följer att förvaltaren får ensam rådighet över den enskildes egendom och företräder honom eller henne i alla angelägenheter som framgår av dennes förordnande. För närmare redogörelse av vad som ingår i god mans och förvaltares uppdrag och hur förvaltares uppdrag ska anpassas, se kapitel 5, avsnitt 5.6.
1319. 1319NJA II 1924 s. 224 f.
1320. 1320SOSFS 2005:29 Socialstyrelsens föreskrifter om utfärdande av intyg inom hälso- och sjukvården m.m.
1321. 1321Prop. 1987/88:124 s. 176.
1322. 1322Prop. 1987/88:124 s. 177.
1323. 1323Prop. 1987/88:124 s. 176.
1324. 1324HD:s domskäl i NJA 1978 s. 350.
1325. 1325Den som är underårig kan inte gärna uppfattas som ”erfaren”, och inte heller i övrigt lämplig eftersom han eller hon, beroende av sin ålder, själv har en begränsad saklig för- måga att rättshandla. Detsamma gäller för den som själv har förvaltare – om denne själv är frånkänd sin sakliga rättshandlingsförmåga i vissa avseenden bör han eller hon givetvis inte kunna rättshandla i annans namn, vilket också poängterades särskilt av Lagrådet i samband med att förvaltarskapet ersatte omyndigförklaringen, se prop. 1987/88:124 s. 232.
1326. 1326Prop. 2013/14:225 s. 32.
1327. 1327Prop. 2013/14:225 s. 33.
1328. 1328NJA II 1924 s. 263.
1329. 1329Prop. 1974:142 s. 72 f.
1330. 1330NJA II 1924 s. 257.
1331. 1331NJA II 1924 s. 258.
1332. 1332Prop. 1974:142 s. 126.
1333. 1333Prop. 1974:142 s. 125.
1334. 1334Prop. 1974:142 s. 127.
1335. 1335Prop. 1974:142 s. 127.
1336. 1336Prop. 1974:142 s. 128.
1337. 1337Prop. 1987/88:124 s. 173.
1338. 1338Se för närmare redogörelse för god mans och förvaltares uppdrag kapitel 5, särskilt avsnitt 5.6.3.3.
1339. 1339En tänkbar förklaring till nedtoningen av kunskaper om den sociala vårdlagstiftning- en skulle kunna vara att det förutsätts att ”myndigheterna är goda”, i betydelsen att en enskild som är aktuell inom det sociala vårdområdet i det närmaste per automatik får sina behov tillgodosedda. Att så dock inte kan anses vara fallet har visats i rättsfallsanalysen i avsnitt 6.3.3.2.
1340. 1340Prop. 1987/88:124 s. 173 f.
1341. 1341Prop. 1987/88:124 s. 174.
1342. 1342Se prop. 1974:142 s. 132.
1343. 1343Rättsfallet har ingående refererats i kapitel 5, avsnitt 5.5.3.2.
1344. 1344Bibel 2000, Första Mosebok 1:26.
1345. 1345Jonathan Davies.
1346. 1346SAOB.
1347. 1347Enligt SAOB betyder para emot, och doxa mening. Se mer om ordens ursprung och översättning (till engelska) på www.dictionary.reference.com/paradox (2014-07-07). Se även Gustafsson, Från axiom till paradox, s. 63, som beskriver paradoxer i rätten som något som uppstår när annat tal, annan kunskap, annan mening än den axiomatiska för- givettagna normen förs in i diskussionen (i artikeln ifråga annat än den manliga normen i rätten).
1348. 1348Med episteme menade filosoferna under antiken insikter och kunskaper om hur värl- den i sig är beskaffad, oberoende av människan. ”Det epistemiska kunskapandet inne- bär att avslöja verklighetens väsen, skingra det dunkel som vi obetänksamma människor lever i för att slutligen med förnuft, intuition eller vetenskaplig metod skåda den av oss oberoende, objektiva världen”. Rosengren, Doxologi s. 71. Kunskapsbegreppen doxa och endoxa härrör från Aristoteles och dennes skrift Retoriken. Skillnaden mellan begreppen doxa och endoxa är att det sistnämnda handlar om ”det sannolika, i betydelsen det som hålls för sant” medan det förstnämnda handlar om ”de försanthållanden, trosföreställ- ningar och förgivettaganden som är de rådande inom en större eller mindre grupp männ- iskor” (a.a. s. 71). Enligt Rosengren använde Aristoteles begreppen för beteckning av de slag av kunskaper som retoriken ofrånkomligen måste utgå ifrån – kunskap som inte visar verkligheten som den är i sig, utan som den ter sig för oss människor. Retoriken är en lära som tar på allvar att ”vi inte kan förstå vårt tänkande som skilt från vårt tal” (a.a. s. 69), vilket ger att kunskap är situerad, föränderlig och intresserad (a.a. s. 72).
1349. 1349Rosengren a.a. s. 9 ff.
1350. 1350Enligt Rosengren har begreppet doxa använts även av den franske sociologen Pierre Bourdieu för att tala om socialt bestämd, inte alltid medveten och ofta ickediskursiv kunskap (Rosengren, Doxologi a.a. s. 73). Bourdieu använder dock termen i en vidare mening än den aristoteliska – som en beteckning för kunskap av det slag ”som aldrig ifrå- gasätts helt enkelt därför att ingen inom gruppen kommer på tanken att ifrågasätta det” (a.a. s. 74). Varje social grupp, såsom exempelvis ett vetenskapligt fält eller en profession, har sin egen doxa: en gemensam samsyn om fakta och värderingar och ett visst sätt att uppfatta världen. Denna doxa är dock näst intill osynlig för agenterna inom fältet, det vill säga deltagarna i vetenskapsfältet eller professionen (a.a. s. 75). Att så är fallet förklaras av att doxan är något vi tillägnar oss i samband med att vi skaffar oss kompetensen för att bli intagna i fältet eller professionen. Vi uppfostras till och lär oss en doxa som ”formar vår perception och våra värderingar långt innan vi förmår reflektera över eller omforma doxan” (a.a. s. 76). Doxan är vårt mått för att mäta verkligheten, och något icke-doxiskt mått finns helt enkelt inte. En doxa är således inte något objektivt, yttre förekommande i förhållande till de subjekt som bär upp den, utan formar och i viss mån bestämmer vad och hur subjekten kan tänka och uppfatta (a.a. s. 80).
1351. 1351Rosengren, Doxologi s. 71 ff, särskilt s. 76 f. Rosengren framhåller att common sense som en allmänt omfattad doxa fungerar som ett slags gemensam referensram ”ja ibland också som en norm vilken man kanske inte måste underkasta sig men som man alltid måste förhålla sig till, på ett eller annat sätt” (a.a. s. 77). Jfr Lindell, Notorietet och kon- tradiktion, s. 28 ff, som skriver om common sense som en undergrupp till notoriska fakta, det vill säga sådant slag av fakta som inte behöver åberopas i en rättsprocess därför att den anses allmänt känd. Inom ramen för common sense kan talas om stereotyper som sätt att
1352. 1352Rosengren, Doxologi se s. 13 och s. 32. Rosengren utgår i boken från Protagoras sats och frågar sig vad det kan innebära för kunskapsfilosofin att människan är alltings mått.
1353. 1353Rosengren a.a. s. 29.
1354. 1354Rosengren a.a. s. 105.
1355. 1355Rosengren a.a. s. 71 ff. Jfr Gustafsson, Dissens, s. 84 f, ffa not 96, där Gustafsson förklarar rättens världsåskådning och begreppsbildning som ”ett doxiskt habitus”. Till skillnad från Rosengren som inte lägger någon värdering i sitt konstaterande att doxan formar tankesätten inom ett vetandefält, ifrågasätter Gustafsson vad han kallar rättens frivilliga inspärrning (s. 86) i ordens och begreppens maktdiskurser, vars funktion är att disciplinera vetandet genom att utpeka det vetvärda och exkludera det icke vetvärda. Bland annat stödjs vetandets konformism genom anpassning inom akademiska institu- tioner till den rådande diskurs som ”präglar vilka forskningsfrågor som kan, får och bör ställas i avhandlingar och på högre forskningsseminarier.”
1356. 1356Jfr Gustafsson, Från axiom till paradox, s. 63, som beskriver paradoxer i rätten som något som uppstår när annat tal, annan kunskap, annan mening än den axiomatiska för- givettagna normen (i artikeln ifråga den manliga normen i rätten) förs in i diskussionen.
1357. 1357Se Teubner, ”And God laughed…” Indeterminacy, Self-Reference and Paradox in Law s. 378 ff. Enligt Teubner finns många paradoxer i rätten, vilket enligt hans mening är föga överraskande då rätten i grunden bygger på en paradox – frågan om något är rätt, i betydelsen gott, helt enkelt därför att det rättsligt gäller.
1358. 1358Se kapitel 1, avsnitt 1.2.
1359. 1359Se exempelvis kapitel 2 avsnitt 2.4.2, kapitel 3 avsnitt 3.3.3.2, kapitel 5 avsnitt 5.7 och kapitel 6 avsnitt 6.2.7.
1360. 1360Se kapitel 2, avsnitt 2.4.2.1.
1361. 1361Se kapitel 2, avsnitt 2.4.3.
1362. 1362Se kapitel 4, avsnitt 4.6.
1363. 1363Se kapitel 4, avsnitt 4.4.1 angående behovsbedömningen enligt LSS.
1364. 1364Se kapitel 4, avsnitt 4.3.3 och 4.6.1.2.
1365. 1365Se kapitel 3, avsnitt 3.2.1.
1366. 1366Se om rättigheters tillgänglighet i generell mening i kapitel 3, avsnitt 3.3.1. Se angå- ende biståndsrättens tillgänglighet kapitel 4, avsnitt 4.3.3.
1367. 1367Se kapitel 6, avsnitt 6.3.
1368. 1368Se angående god man och förvaltares uppdrag, kapitel 5, avsnitt 5.6.5.
1369. 1369Se kapitel 3, avsnitt 3.2.1 och 3.2.2.
1370. 1370Se angående de legala ställföreträdarskapens syften kapitel 5, avsnitt 5.4.1.
1371. 1371Se SoL 1:1 st 3, 3:5, och 5:7, och LSS 5 och 6 §§.
1372. 1372Se kapitel 3, särskilt avsnitt 3.2.1 och 3.2.2.
1373. 1373Se kapitel 5, avsnitt 5.5.2.
1374. 1374Se för utveckling av vad som avses i dessa situationer i kapitel 4, avsnitt 4.6.2.2.
1375. 1375Se även Odlöw, Ställföreträdare för vuxna s. 271 som avslutar sin avhandling med att rekommendera att lagstiftningen reformeras så att den enskildes aktiva deltagande beto- nas i högre utsträckning.
1376. 1376Se kapitel 3, avsnitt 3.3.3.2.
1377. 1377Det kan även ifrågasättas vem som kan kontrollera den gode mannen och hur denne tillvaratar önskemål från den som företräds. Den årliga överförmyndarkontroll som före- tas av gode mäns och förvaltares uppdrag är en granskning av handlingarna i ärendet, en årsredovisning som ställföreträdaren lämnar in. Det förefaller omöjligt för överförmyn- darna att därigenom utöva tillsyn i annan mening än att ekonomiska transaktioner kan kontrolleras.
1378. 1378Se kapitel 4, avsnitt 4.2.2, 4.3 och 4.4.
1379. 1379Se angående behovsbedömningen inom ramen för FB 11:4 kapitel 5, avsnitt 5.5.2. Se även Fridström Montoya, Syftet som försvann – förmynderskapsrätten för vuxna på irrvägar.
1380. 1380Se om principen om minsta ingripande åtgärd i kapitel 5, avsnitt 5.3.2.
1381. 1381Vad gäller principen om minsta ingripande åtgärd kan den tyckas eka mycket väl- bekant mot bakgrund av Mills formulering om principerna för ingrepp i det suveräna autonoma subjektets privata förehavanden: ”the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community, against his will, is to pre- vent harm to others. His own good, either physical or moral, is not a sufficient warrant. He cannot rightfully be compelled to do or forbear because it will make him happier, because, in the opinions of others, to do so would be wise, or even right. […] To justify that, the conduct from which it is desired to deter him, must be calculated to produce evil to some one else.” Mill, On Liberty s. 16.
1382. 1382Villkoren för omyndigförklaringen framgick av då gällande FB 10:1. Se kapitel 5, avsnitt 5.3.2.2.
1383. 1383Proportionalitetsprincipen inkluderar i själva verket två principer: behovsprincipen och principen om det lindrigaste ingreppet. Se Helmius, Proportionalitetsprincipen, i Marcusson, Offentligrättsliga principer s. 134 ff.
1384. 1384Se för utförligare argumentation kring just dessa frågor, Fridström Montoya, Syftet som försvann – förmynderskapsrätten för vuxna på irrvägar.
1385. 1385Vilket i och för sig kan vara något positivt. Anomalier, det vill säga faktum som strider mot ett paradigm, en teori eller en viss världsuppfattning, kan betraktas som nödvändiga för att vetenskapen ska utvecklas.
1386. 1386Enligt legalitetsprincipen i RF 1:1 utövas den offentliga makten under lagarna. Det betyder att en förvaltningsmyndighet måste ha lagstöd för sitt agerande. Det finns inget stöd i SoL eller LSS för att ge insatser till enskilda utan att de samtycker eller själva begär insatserna. Dessutom kan i sådana fall fråga uppstå om den enskildes grundläggande fri- och rättigheter kränks, särskilt rätten till privat- och familjeliv enligt EKMR art 8.
1387. 1387Se angående behovsbedömningen inom ramen för FB 11:4 kapitel 5, avsnitt 5.5.2. Se även Fridström Montoya, Syftet som försvann – förmynderskapsrätten för vuxna på irrvägar.
1388. 1388Se avsnitt 6.3.3.
1389. 1389Se kapitel 3, avsnitt 3.2.2.3.
1390. 1390Som påpekats i avsnitt 6.3.3.1 är det dock svårt att se att ett sådant krav formulerats i förarbetena.
1391. 1391Se särskilt avsnitt 2.4 om förändringarna vill kunna jämföras.
1392. 1392Detsamma kan för övrigt även sägas om de rättsliga attityderna till personer med psy- kiska sjukdomar. Historiskt har utvecklingsstörning och psykisk sjukdom varit kategorier som följts åt. Inte heller för personer med psykisk sjukdom har attityderna förändrats vad gäller ställningen som självbestämmande subjekt. Kindström Dahlin, Psykiatrirätt s. 350 skriver att den särbehandling av psykiskt sjuka människor som alltjämt rättsligt sanktioneras innebär att dessa personers integritet och autonomi inte ges samma dignitet som andra människors.
1393. 1393Se kapitel 5, avsnitt 5.5.3.1, se även kapitel 6, avsnitt 6.2.6.1.
1394. 1394Rättsfallet refereras ingående i kapitel 5 avsnitt 5.3.2.2.
1395. 1395Se kapitel 2, avsnitt 2.2.2.
1396. 1396SOU 2004:112 s. 431, refererat i kapitel 6, avsnitt 6.2.5.
1397. 1397Se kapitel 6, avsnitt 6.2.6.1.
1398. 1398Se kapitel 6, avsnitt 6.2.6.1.
1399. 1399Giertz, Erkännande, makt och möten. En studie av inflytande och självbestämmande med LSS s. 133.
1400. 1400Giertz a.a. s. 207.
1401. 1401Kapitel 6, avsnitt 6.3.3.3.
1402. 1402Se kapitel 2, avsnitt 2.3. För en snabb överblick över utvecklingen över tid och inom olika rättsområden vad gäller ställningen som rättssubjekt för personer med utvecklings- störning, se avsnitt 2.4.4.
1403. 1403Se kapitel 2, avsnitt 2.2.
1404. 1404Se kapitel 1, avsnitt 1.1.2.3 och 1.3.2.
1405. 1405Jag är dock inte ensam om att hävda detta, se kapitel 1, avsnitt 1.1.1 och de referenser som där åberopas.
1406. 1406Se kapitel 2, särskilt avsnitt 2.2.1.2.
1407. 1407Se kapitel 3, avsnitt 3.2.2.3 och kapitel 6, avsnitt 6.3.3.3.
1408. 1408Se Lerwall, Könsdiskriminering s. 71 ff.
1409. 1409Liberty and equality, det vill säga (val)frihet och jämlikhet i värde och värdighet, framhålls av Fukuyama, The End of History and The Last Man, som de fundamentala principerna i liberalismen (se exempelvis s. 323). Och dessa principer måste garanteras alla människor genom rättigheter. Rättigheterna kan sålunda betraktas som medel men, påpekar Fukuyama, även som mål i sig själva eftersom ”what truly satisfies human beings is not so much material prosperity as recognition of their status and dignity” (s. xviii).
1410. 1410Se exempelvis Björk, Fria själar, som i del 1 s. 35 ff visar hur John Locke skrev fram människan som en fri och jämlik varelse och i del 2, s. 81 ff, visar hur John Stuart Mill skrev fram människan som en oberoende, suverän, konkurrerande och förnuftssträvande varelse. Se även Fukuyama a.a. s. 153 ff.
1411. 1411Se FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna, artikel 1 och RF 1:2.
1412. 1412Se RF 1:2.
1413. 1413Se RF 1:9.
1414. 1414SoL 1:1 st 3 och LSS 6 §.
1415. 1415Björk, Fria själar, ifrågasätter exempelvis med stöd av relationsteori och genusteori antagandena om och effekterna av att betrakta människan som fri, oberoende och suve- rän.
1416. 1416Med diskursen menar jag alltså det förhärskande sättet att tala om rättssubjektet i rätten. Det finns som visats i avhandlingen exempel i rättsvetenskaplig forskning där bilden av rättssubjektet ifrågasätts, men dessa forskningsrön ingår inte i det gängse sättet som det talas om rättssubjektet.
1417. 1417Jfr Butler, The Psychic Life of Power s. 20: ”Social categories signify subordination and existence at once. In other words, within subjection the price of existence is subordina- tion.”
1418. 1418McRuer, Crip Theory s. 8.
1419. 1419SOU 1999:21 s. 139.
1420. 1420Se avsnitt 6.3.3.3.
1421. 1421Bramstång, Sociallagstiftningen s. 26.
1422. 1422Kindström Dahlin, Psykiatrirätt s. 3.
1423. 1423Angående humanismen som en politisk eller filosofisk åskådning se Tännsjö, Fatta! s. 91 ff. Tännsjö karaktäriserar och klassificerar humanismen som en rasism; en åskådning som tillmäter alla människor lika värde, men samtidigt förlänar människan i sin egenskap som just människa en överlägsen ställning jämfört med alla andra varelser.
1424. 1424Prop. 1992/93:159 s. 43.
1425. 1425Se även kapitel 6, avsnitt 6.2.6.2.
1426. 1426Björk skriver i inledningen till sin avhandling att vår kultur förnekar det faktum att människan är en relationell och beroende varelse, att vår dröm om individuell frihet och suveränitet är en chimär, och att det knappast är kontroversiellt att hävda att det är libera-
1427. 1427Supiot, Homo Juridicus s. 4.
1428. 1428Hämtat från Rosengren, Doxologi s. 15.
1429. 1429Invändningen här skulle kunna vara att en människosyn bara är en bild och inte något som aspirerar på att vara en ”sann” beskrivning av alla människor. Motinvändningen då är vad annat vi har än våra bilder och berättelser om världen och oss själva? Våra symboler är allt vi har för att kunna kommunicera världen för varandra och oss själva.
1430. 1430Begreppet människosyn förklaras på följande sätt i Nationalencyklopedin (www. ne.se 2014-07-15): ”människosyn, i samtida idédebatt gängse term för uppfattningar om människans grundläggande egenskaper, hennes möjligheter och begränsningar. Män- niskosynen har ofta ett historiskt samband med mer omfattande livsåskådningar eller ideologier.”
1431. 1431Blennberger, Människosyn för socialt arbete s. 3.
1432. 1432Angående olika roller för människan i olika vetenskaper, se Dahrendorf, Homo socio- logicus. Om människan och rollerna. Dahrendorf förklarar på s. 20 ff att alla vetenskaper som ägnar sig åt människan och hennes beteenden behöver människomodeller att arbeta med som ofrånkomligen reducerar människan i all hennes komplexitet. Det vore ogörligt att i alla sammanhang väga in alla aspekter av mänskligt liv, och heller inte önskvärt om vetenskapligt stringenta förklaringar ska kunna erhållas. Att samtliga modeller därmed kommer mötas av kritik om att reducera människan är ofrånkomligt. Men i detta kon- staterande ligger också en etisk uppmaning om att inte förlora den verkliga människan ur sikte (a.a. s. 22). Se även Hermerén, På spaning efter en människosyn s. 9.
1433. 1433Se (exempelvis) Hermerén a.a. s. 9.
1434. 1434Dahrendorf, Homo sociologicus s. 15.
1435. 1435Drivkrafter hos människan har varit en aktuell fråga för filosofer i alla tider. Fukuyama drar en förenklad linje i The End of History and The Last Man (s. xvi ff) från Platon, över Hobbes, Locke, Hegel och slutligen Nietzsche för att förklara mänskligt beteende och historiska skeenden – i synnerhet krig. Egenintresse, självbevarelsedrift och strävan efter att erkännas som en like men även som förmer än andra, har enligt Fukuyama varit fram- trädande drivkrafter i mänsklighetens historia. Vilken drivkraft som är den viktigaste och hur denna ska förstås, har dock uppfattats olika hos olika tänkare (s. 153 ff och s. 313 ff).
1436. 1436Citatet tillskrivet Adam Smith är hämtat från Kielos, Det enda könet s. 13. Kielos anför att ekonomi som vetandefält redan från början handlade om en särskild syn på människan. ”Egenintresset hos var och en gör att helheten går ihop. Utan att någon egentligen behöver tänka på helheten. Det är magi. Och det blev en av vår tids mest berömda berättelser. För nationalekonomin var det uppenbart att det var egennyttan som fick världen att snurra. […] Ekonomi handlade inte om pengar utan redan från början om en syn på människan. Historien om att vi i grund och botten agerade för att vinna på en situation. I varje situation. Och alla de antaganden som följde av det. Det är fortfa- rande utgångspunkten i ekonomernas standardteorier. […] människor gör som de gör för att de tjänar på det. […] Så mycket mer behöver vi inte veta. På detta sätt går vi genom livet. Och tack vare detta kan samhället hålla ihop. Som genom en osynlig hand. Det är den stora paradoxen.” Kielos a.a. s. 14 f. Angående citatet från Smith så påpekar Kielos att även om han har delvis rätt i sin beskrivning, så missar han ett helt avgörande steg. Maten ställdes inte på bordet av slaktaren, bagaren eller bryggaren. Den ställdes där av Smiths mamma.
1437. 1437Dahrendorf, Homo sociologicus. Om människan och rollerna s. 21 f.
1438. 1438Se Peretti-Watel & Moatti, Renoncer à l’homo médicus pour mieux comprendre les conduites à risque, i Santé Autrement Magazine, 2010–11, www.santeautrementmaga- zine.fr, 2014-09-01. Författarna framhåller att homo medicus som idealtyp av människa behöver skrotas till förmån för en mer verklighetsbaserad människosyn. Att människor gör som de gör trots att läkare varnar för risker, exempelvis röker, är ett bevis för att männ- iskor inte är som, och inte agerar som, idealtypen.
1439. 1439Korkman, Det förnuftiga djurets spelregler.
1440. 1440Jfr Hermerén, På spaning efter en människosyn s. 9.
1441. 1441Hermerén (a.a. s. 12) exemplifierar resonemanget om olika synsätt som leder till olik- artade problemformuleringar respektive lösningar på problemen, genom att ställa tre ”mer genomarbetade” människosyner mot varandra: den kristna, den marxistiska och den existentialistiska. Den kristna människosynen ser som ett grundläggande fel med mänskligheten att människan har missbrukat sin fria vilja och syndat och därför för att må bra behöver ta emot Guds förlåtelse och börja ett nytt liv inom ramen för det kristna samfundet. Enligt marxistisk teori har människan alienerats från sin sanna natur genom det kapitalistiska samhällets produktionsförhållanden, och först om samhället föränd- ras radikalt kan individernas liv förändras. Enligt Sartre är problemet att människor är dömda till frihet och försöker undvika den ångest som denna insikt skapar. Endast genom ärlighet (mot oss själva, vår sanna natur, min anm.) och insikt om att vi är dömda till denna frihet, kan vi må bra.
1442. 1442Jfr Dahrendorf, Homo sociologicus s. 20 ff.
1443. 1443Angående rationaliteten, se dock Kahneman, Tänka, snabbt och långsamt. Kahne- man beskriver på s. 14 ff hur två synsätt på människan som hade varit godtagna som grundantaganden om människans natur inom samhällsvetenskapen under lång tid kunde dementeras genom hans forskning; att människan i allmänhet är rationell och normalt tänker sunt, och att känslor som rädsla, tillgivenhet och hat är de viktigaste orsakerna till att människor inte förblir rationella.
1444. 1444”Förståelsen av rätten [inom genusrättsvetenskapen, min anm.] präglas av att rätten ses som en social konstruktion, som ett normsystem som interagerar med andra normsystem men också med samhället i stort.” Svensson, Genus och rätt s. 274.
1445. 1445Ett undantag som kan nämnas är dock Votinius avhandling ”Varandra som vän- ner och fiender. En idékritisk undersökning om kontraktet och dess grund.” Votinius granskar de värden som omgärdar kontraktsrättens teoribildning, och konstaterar att det bakom kontraktsrättens syn på relationerna mellan parterna, finns en konflikt som ytterst handlar om människan och samhället och människan och hennes mellanmänskliga rela- tioner. Frågan som Votinius behandlar är ifall människor ska betraktas som varandras fiender eller vänner och om samhällets roll är att låta vara eller gripa in – i grund och botten alltså en fråga om människosyn.
1446. 1446Jfr Svensson i Gustafsson & Svensson, Finns det svarta svanar i Australien? s. 115: ”Den autonoma individen verkar vara paradigmatisk i samtida rättsvetenskap, även i andra teorier än de liberalt präglade.”
1447. 1447Vahlne Westerhäll, Den starka statens fall? s. 56 f.
1448. 1448Wijffels, Legal Capacity in Historical Perspective s. 62.
1449. 1449Eller med Supiots ord: ”Law is not the expression of a truth revealed by God or dis- covered by science; and it is not simply a tool which could be judged on the basis of its efficiency (efficient for whom?) […] its role is to come as close as possible to an accurate and just representation of the world, in the knowledge that this can never be achieved absolutely.” Supiot, Homo Juridicus s. xxv.
1450. 1450Grunewald, Från idiot till medborgare.
1451. 1451Jfr Fukuyama, The End of History and The Last Man s. xii ff som förklarar att ”what I suggested had come to an end was not the occurence of events, but History: that is, his- tory understood as a single, coherent, evolutionary process, when taking into acoount the experience of all peoples in all times. […] Both Hegel and Marx believed that the evolu- tion of human societies was not open-ended, but would end when mankind had achieved a form of society that satisfied its deepest and most fundamental longings. Both thinkers thus posited an ’end of history’: for Hegel this was the liberal state, while for Marx it was a communist society. This did not mean that the natural cycle of birth, life, and death would end, that important events would no longer happen […]. It meant, rather, that there would be no further progress in the development of underlying principles and insti- tutions, because all of the really big questions had been settled.”
1452. 1452McRuer, Crip Theory. s. 20 f, förklarar med stöd av Foucaults teori om disciplinering hur funktionshindrade personer har bevakats i termer av möjligheten av ”duglighet” i systemet och, om så befunnits möjligt, aktivt genom både samhällsinstitutioner såsom exempelvis psykiatriska praktiker eller, än mer subtilt egenupplevd påtvingad självkon- troll, sökts omformas till produktiva, i systemet inpassade istället för avvikande personer.
1453. 1453Tännsjö, Fatta! s. 106.
1454. 1454Jfr Tännsjö, Fatta! Eugenik i går, i dag och i övermorgon s. 98 ff, särskilt s. 105 ff. Tännsjö problematiserar urvalsmekanismer vad gäller vilka barn som föds i gårdagens och dagens samhälle, vilka kan betraktas som styrningsmekanismer för att tillse att människor blir så (jäm)lika varandra i biologiskt och intellektuellt hänseende som möjligt.
1455. 1455Karin Barron är professor i socialt arbete med inriktning mot äldre och funktionshin- der vid Göteborgs universitet samt professor i sociologi med inriktning mot funktions- hinderforskning vid Uppsala universitet.