Hela artikeln

DEL II

STRAFFANSVARETS GRÄNSER [^41]

Skapande av straffansvar 43

1.3.1 Inledning 43s. 2019

2.3.2 Grunderna för straffansvar 43s. 2019

3.3.3 Effekt, risk och fara 48s. 2019

4.3.4 Kriminalisering 50s. 2019

5.3.4.1 Allmänt om kriminalisering 50s. 2019

6.3.4.2 Särskilt om kriminalisering av oaktsamhet 54s. 2019

7.3.4.3 Ultima ratio-principen 58s. 2019

8.3.5 Kriminaliseringsprinciper 60s. 2019

9.3.6 Sammanfattning och delkonklusion 64s. 2019

Straffansvarets expansion 66

1.4.1 Offensiv och defensiv straffrättspolitik 66s. 2019

2.4.2 Politiseringen av straffrätten 68s. 2019

3.4.3 Kritiken mot ”klassisk-liberalen” 71s. 2019

4.4.4 Överkriminalisering 72s. 2019

5.4.5 Sammanfattning och delkonklusion 74s. 2019

Begränsning av straffansvaret 76

1.5.1 Inledning 76s. 2019

2.5.2 Avkriminalisering 76s. 2019

3.5.3 Alternativa sätt att begränsa straffansvaret 81s. 2019

4.5.4 Sammanfattning och delkonklusion 84s. 2019

DEL III

CULPAPROBLEMATIKEN [^87]

Culpabegreppet 89

1.6.1 Två sorters culpa 89s. 2019

2.6.1.1 Inledning 89s. 2019

3.6.1.2 Från adekvat kausalitet till gärningsculpa 90 8s. 2019

4.6.2 Gradindelningen av culpa 93s. 93

5.6.2.1 Graderna 93s. 93

6.6.2.2 Culpatröskeln 95s. 93

7.6.3 Culpa som skuldform (personlig culpa) 96s. 93

8.6.4 Relationen mellan de båda culpaformerna 99s. 93

9.6.5 Oaktsamhet i några speciella fall 101s. 93

10.6.5.1 Oaktsamhet och självförvållat rus 101s. 93

11.6.5.2 O aktsamhet och de osjälvständiga brotts-s. 93

12.formerna 101s. 93

13.6.5.3 Oaktsamhet och ansvarsfrihetsgrunderna 103s. 93

14.6.6 Sammanfattning och delkonklusion 104s. 93

En tredje skuldform? Några utblickar och reflektioner 105

1.7.1 Inledning 105s. 93

2.7.2 Negligence – en del av mens rea? 107s. 93

3.7.2.1 Kort bakgrund 107s. 93

4.7.2.2 Kritiken från och mot Hall 108s. 93

5.7.2.3 Andra kritiker av negligence som mens rea 111s. 93

6.7.3 Recklessness och negligence 113s. 93

7.7.3.1 Recklessness 113s. 93

8.7.3.2 Negligenceansvar 115s. 93

9.7.3.3 Skillnaden mellan recklessness och negligence 119s. 93

10.7.4 En gyllene medelväg? 121s. 93

11.7.4.1 Luxuria 121s. 93

12.7.4.2 Leichtfertigkeit 122s. 93

13.7.5 En tredje skuldform i svensk rätt? 123s. 93

14.7.6 Sammanfattning och delkonklusion 125s. 93

DEL IV

OAKTSAMHETSBROTTEN [^127]

Brott mot person m.m. 129

1.8.1 Något om urvalet 129s. 93

2.8.2 Vållande till annans död 129s. 93

3.8.3 Vållande till kroppsskada eller sjukdom 134s. 93

4.8.4 Framkallande av fara för annan 136s. 93

5.9s. 93

6.8.5 Arbetsmiljöbrott och brott mot arbetsmiljölagen 139s. 139

7.8.6 Vårdslöshet i trafik 143s. 139

8.8.7 Allmänfarlig vårdslöshet 151s. 139

9.8.8 Sammanfattning och delkonklusion 153s. 139

Ekonomisk brottslighet 156

1.9.1 Något om urvalet 156s. 139

2.9.2 Vårdslös skatteuppgift 156s. 139

3.9.3 Vårdslöst bidragsbrott 161s. 139

4.9.4 Vårdslöst biträde 167s. 139

5.9.5 Vårdslöshet mot borgenärer 170s. 139

6.9.6 Bokföringsbrott 173s. 139

7.9.7 Vårdslöst insiderförfarande 176s. 139

8.9.8 Vårdslös finansiering av mutbrott 177s. 139

9.9.9 Sammanfattning och delkonklusion 179s. 139

Övriga culpösa brott av intresse 183

1.10.1 Något om urvalet 183s. 139

2.10.2 Häleriförseelse 183s. 139

3.10.3 Djurplågeri och brott mot djurskyddslagen 186s. 139

4.10.4 Tjänstefel 189s. 139

5.10.5 Miljöbrott 197s. 139

6.10.6 Vårdslöshet med narkotika 204s. 139

7.10.7 Sammanfattning och delkonklusion 205s. 139

Klandervärda men icke-kriminaliserade handlingar 208

1.11.1 Något om urvalet 208s. 139

2.11.2 Vårdslös kreditgivning 208s. 139

3.11.3 Grovt oaktsam våldtäkt 211s. 139

4.11.4 Konkurrensbrott 219s. 139

5.11.5 Sammanfattning och delkonklusion 221 10s. 139

DEL V

AVSLUTNING [^223]

Konfrontation och avslutning 225

Summary: Criminal Culpa 233

Käll- och litteraturförteckning 236

1.Offentligt tryck 236s. 140

2.Sverige 236s. 140

3.Finland 238s. 140

4.Norge 238s. 140

5.Böcker och artiklar 239s. 140

6.Rättsfall 248s. 140

7.Rättsfall från Högsta domstolen 248s. 140

8.Rättsfall från hovrätterna 249s. 140

9.Opublicerade rättsfall 249s. 140

10.Rättsfall från EU-domstolen 249s. 140

Publications in the series Örebro Studies in Law 250

1.11s. 140

Förkortningar

1.AML Arbetsmiljölagen (1977:1160) art. artikel BrB Brottsbalk (1962:700) Brå Brottsförebyggande rådet Dir. utredningsdirektiv Ds (Ju) Departementsserien (Justitiedepartementet) ECPI European Criminal Policy Initiative EKMR Europeiska konventionen angående skydd för de mänskligas. 142

2.rättigheterna och de grundläggande friheterna EU Europeiska unionen f. och följande sida ff. och följande sidor HD Högsta domstolen HovR Hovrätt(en) JFT Tidskrift utgiven av Juridiska föreningen i Finland JO Justitieombudsmannen JT Juridisk Tidskrift vid Stockholms universitet JuU Justitieutskottet KBrB Kommentar till brottsbalken MB Miljöbalken (1998:808) MPC Model Penal Code NJA Nytt juridiskt arkiv avdelning I NJA II Nytt juridiskt arkiv avdelning II NOU Norges offentlige utredninger NTfK Nordisk Tidsskrift for Kriminalvidenskab Ot. prp. Odelstingsproposisjon Prop. Regeringens (Kungl. Majt.) proposition RH Rättsfall från hovrätterna RÅ Riksåklagaren Råsop Riksåklagarens arbetsgrupp för utredning av brott inoms. 142

3.bank- och finansvärlden SBL Skattebrottslagen (1971:69) SFS Svensk författningssamlings. 142

4.13 SL 1864 års strafflag SLAO Svenska liftanläggningars organisation SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning TBL lag (1951:649) om straff för vissa trafikbrott TfS Tidsskrift for strafferett TR Tingsrätt(en) TT Tilltalad 14s. 142

Inledning

Ämne och syfte

1.En etablerad sanning inom straffrättsvetenskapen tycks vara att oaktsamhet (culpa) som skuldform är att betrakta som ett undantag. Per Ole Träskman går så långt som att påstå att ”alla företrädare i doktrinen fastslagit, att bestraffning av en oaktsamhetshandling är en undantagsföreteelse”. Redan av 1 kap. 2 § brottsbalken framgår också att en gärning, om inte annat är särskilt föreskrivet, endast skall anses som brott om den begås uppsåtligen. Uppsåt (dolus) utgör alltså grunden för straffansvar enligt svensk, och i stor utsträckning även utländsk, rätt. Kanske är det därför inte så märkvärdigt att uppsåt är den skuldform som tycks ha fått mest uppmärksamhet när straffrättens läror behandlats i såväl lagstiftningsprocessen som i praxis och doktrin. Oaktsamhet som skuldform har också, i jämförelse med oaktsamhet som rättsstridighetskrav, ägnats mindre intresse och är ett underforskat område. Särskilt gäller det gränsdragningen nedåt mellan oaktsamhet och ren våda, men också gränsen mellan vad skall anses som straffbar respektive straffri oaktsamhet. Det är detta, som skulle kunna kallas straffansvarets nedre gräns, som är ämnet för föreliggande avhandling.s. 1

2.Kriminalisering brukar betraktas som statens yttersta maktmedel att styra sina medborgare i önskvärd riktning. Straffrättsliga sanktioner bör därför tas till endast då alla andra påverkansformer är uttömda. Även redan kriminaliserade förfaranden kan behöva omvärderas. Straffrätten behöver i någon mån, närmast oundvikligen, begränsas till att bara omfatta de mest klandervärda fallen av oönskat beteende. Ett alltför långtgående straffansvar är, av flera anledningar, inte önskvärt. Därför bör inte varjes. 1

3.17 avsteg från det helt aktsamma vara straffbart; en viss marginal anses alltid föreligga mellan aktsamt och (straffbart) oaktsamt beteende. Straffansvaret måste begränsas till att gälla endast (klart) klandervärda handlingar. Mot en sådan inriktning av straffrättspolitiken, som kan karakteriseras som defensiv, står en offensiv inriktning där effektivitet är ett av ledorden. Kriminalisering tas ofta till i första hand, vilket kan leda till ett tillstånd av straffrättslig inflation; inte minst riskerar antalet oaktsamhetsbrott att öka. Det svåra är att urskilja vad som skall anses så klandervärt att det är straffbart oaktsamt. Ett sätt att göra det på är att utföra en studie av rättspraxis för de respektive oaktsamhetsbrotten för att på så sätt utröna hur domstolarna gjort sin bedömning. Ett annat, mindre vanligt, sätt är att studera förarbetena till lagen för att närmare förstå lagstiftarens intentioner och de bakomliggande skyddsvärda intressena som motiverar lagstiftningen. Ett tredje sätt är att analysera oaktsamhet ur ett doktrinärt perspektiv.s. 1

4.Ett övergripande syfte med avhandlingen är att analysera och utvärdera tillämpningen av de culpösa brotten, särskilt vad gäller den nedre gränsen för straffansvar, utifrån förarbeten, praxis och doktrin. Syftet skulle också kunna delas upp i följande frågeställningar: 1) Kan oaktsamt handlande kriminaliseras? Rent tekniskt kan, förstås, i princip allt kriminaliseras. Frågan borde kanske istället vara ”kan kriminalisering (redan) av oaktsamhet rättfärdigas?”. För att besvara detta kommer de olika principer som ligger till grund för kriminalisering utifrån bl.a. rättssäkerhets- och förutsebarhetsperspektiv att beaktas. 2) Bör oaktsamt handlande kriminaliseras? Detta är en helt rättspolitisk fråga. Därför undersöks på vilket sätt kriminalisering av icke-uppsåtliga gärningar motiverats i svensk rätt, inte minst genom uttalanden i förarbeten. Om nu de två första spörsmålen besvaras jakande, återstår frågan 3) På vilket sätt regleras oaktsamhet på bästa sätt, för att tillgodose rättsprinciperna? För att svara på denna fråga får man dels undersöka bakåt i tiden hur oaktsamhet reglerats, men också se på hur det ser ut idag och hur det skulle kunna se ut i framtiden samt vilka konsekvenser en avkriminalisering skulle kunna få.s. 2

5.Jag vill utforska på vilket sätt lagstiftaren, som ju är den som i första hand sätter gränserna för straffansvaret, resonerat ifråga om kriminalisering (redan) av oaktsamhet. En stor del av detta intresse kommer sig av att lagstiftarens perspektiv skildrats mer sällan än rättskiparens. En analys av förarbetena kommer att ge en inblick i de bakomliggande syftena 18 med, och de skyddsvärda intressena bakom, lagstiftningen. Syftet med en sådan undersökning är att tydligare uppenbara motiven bakom lagstiftningen så att skillnaderna mellan olika oaktsamhetskriminaliseringar blir lättare att skönja. Ett alltför stort fokus på lagstiftningsprocessen kan dock bli problematiskt smalt; Kimmo Nuotio, t.ex., menar att man inte får underskatta domstolsavgörandenas beslut även i samband med kriminaliseringsteorier. Det har således inte varit möjligt att utelämna en analys av relevant praxis i avhandlingen. Prejudikat, och i någon mån också även annan rättspraxis, spelar en avgörande roll för att fastställa gällande rätt. Domstolarnas tolkning av lagen och förarbetena blir avgörande för hur lagen skall förstås och var gränsen för straffansvar slutligen sätts. Någon mer djupgående praxissammanställning kommer dock inte presenteras vilket förklaras av att sådana redan utförts (se nedan under forskningsläge och material).s. 2

Metodologiska överväganden

1.Mycket i föreliggande avhandling är sådant som skulle kunna kategoriseras som rättsdogmatik, ett begrepp som dock är omdiskuterat för att inte säga direkt kritiserat. Huvudkritiken riktar sig mot att ”dogmatik” för tankarna till teologi, bristande förutsättningslöshet och t.o.m. ovetenskaplighet. Jan Kleineman menar dock att ”man måste bortse från den olyckliga språkliga kopplingen mellan rättsdogmatik och dogmatisk inställning, eftersom rättsdogmatiken på intet sätt måste vara dogmatisk till sin karaktär”. Kleineman pekar också på en renässans för rättsdogmatiken bland moderna rättsteoretiker sedan mycket av kritiken framstår som vetenskapsteoretiskt föråldrad. Nils Jareborg har bemött kritiken av den förmenta ovetenskapligheten genom att konstatera att forskning kan bedrivas inte bara med vetenskapliga metoder utan också i vetenskapligt syfte varför det kanske egentligen är oriktigt att tala om rättsdogmatisk metod. Jan Hellner menar för sin del att han finner benämningen rättsdogmatik ”föga tillfredsställande” men konstaterar att den är ”så allmänt accepterad att det inte finns skäl att söka sätta en annan term i dess ställe”. Andra forskare har föredragit alternativa begrepp som ”analytisks. 3

2.19 rättsvetenskap” (Sandgren) eller ”konstruktiv rättsvetenskap” (Agell) för vad som i allt väsentligt ändå måste sägas vara i grunden samma sak.s. 3

3.Den närmast regelmässiga användningen av rättsdogmatisk metod i rättsvetenskapliga verk kan förleda en att tro att konsensus råder kring vad som skall förstås med begreppet. Så förefaller dock inte vara fallet. Claes Sandgren menar att bristen på diskussion och den slentrianmässiga användningen av begreppet medför att den närmare innebörden av rättsdogmatik är oklar. I standardverket Kriminalrättens grunder sägs att straffrättsdogmatikens huvuduppgift är att konstruera rättssystemet, dvs. ”gällande rätt”, och fungera som en brygga mellan lagstiftning och rättstillämpning:s. 4

4.Den konstruktiva verksamheten ger också ett bra underlag för att utvärderas. 4

5.regleringen. Det är därför naturligt att straffrättsdogmatik kombineras meds. 4

6.straffrättspolitiska inslag. Straffrättsdogmatik utan straffrättspolitiska inslags. 4

7./…/ och därmed de lege ferenda-resonemang blir ofta torftig. Straffrätts-s. 4

8.politik utan straffrättsdogmatik kan vara direkt farlig. Man kan hävda att de rättsvetenskapliga delarna rättspolitik och rättsdogmatik inte kan stå var för sig. Rättspolitisk rådgivning förutsätter rättsdogmatiska framställningar och rättsdogmatik medför en plikt för dogmatikern att utöva rättspolitik. Doktrinär kritik av lagstiftarens inslagna väg kan betraktas som rättspolitisk. Jareborg skiljer mellan straff­ rättspolitik, med vilket han avser samhällelig idédebatt och beslutsfattande kring straffsystemets tre nivåer (kriminalisering, straffansvarsutd ömande och verkställighet), och det vidare begreppet kriminalpolitik som innefattar allt samhälleligt beslutsfattande som rörande samtliga aspekter av brottslighet och påföljder.s. 4

9.Politik och juridik ligger på många sätt varandra mycket nära varandra. Det är politiker som stiftar lagar i en demokratisk stat vilket kan ses som ett uttryck för rättspolitiskt beslutsfattande. Jareborg menar att även om sådana beslut har betydelse för rättssystemet följer inte därav något likhetstecken mellan rättsdogmatik respektive (parti)politisk argumentation. Inte heller mitt intresse är partipolitiskt utan lagstiftaren be20 traktas i det följande närmast som ”den tillfälliga riksdagsmajoriteten” oavsett vilken den är.s. 4

10.I de delar oaktsamhet diskuteras utifrån andra länder eller rättsordningar förekommer inslag av utländsk rätt. Det är dock inte fråga om några renodlat komparativa avsnitt och en komparativ metod har därför inte heller ansetts nödvändig.s. 5

11.Utgångspunkten är de centrala oaktsamhetsbrotten i BrB, främst i 3 kap. Dessa kommer att jämföras med flera andra oaktsamma brottsbalksbrott och även specialstraffrättsliga bestämmelser. Man kan säga att det är en helt ämnesintern jämförelse, i det här fallet en jämförelse mellan oaktsamhetsbegreppet i olika straffrättsliga kontexter.s. 5

Forskningsläge och material

1.Som redan påståtts är oaktsamhet ett underforskat ämne. Den senaste, och egentligen enda, svenska monografin på området – Gillis Erenius’ avhandling Oaktsamhet – har mer än 40 år på nacken. Föreliggande avhandling både skiljer sig från och har likheter med Erenius’ dito. Denne tycks fokusera på culpans objektiva del medan jag är mer intresserad av den subjektiva sidan, även om mitt angreppssätt är brett. En likhet är att vi båda intresserar oss för avgränsningen nedåt, mot det straffria. Vidare är Erenius inriktad på att avgöra domstolarnas tillvägagångssätt vid culpabedömningen och behandlar inte culpa som ett rättsideologiskt problem. Min ansats är här nästan den omvända; att skildra hur culpa används av lagstiftaren ur en kriminalpolitisk vinkel.s. 5

2.Samuel Cavallin behandlar i sin avhandling Skuld (1999) oaktsamhet förhållandevis utförligt, men tar huvudsakligen sikte på gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet. Vidare har Nils Jareborg behandlat culpaproblematiken i flera verk. Hans teori om två sorters culpa, med en indelning i gärningsculpa respektive personlig culpa, har varit banbrytande på flera sätt. Tyngdpunkten hos Jareborg ligger dock inte på oaktsamhet som skuldform. Även i hans spår finns viss litteratur som dock också den främst fokuserar på gärningsculpa eller uppsåtets nedre gräns mot oaktsamhet.s. 5

3.21s. 5

4.Claes Lernestedts avhandling Kriminalisering. Problem och principer. (2003) har både likheter med, men också skillnader från, föreliggande arbete. Vi utgår båda från en bakgrund av ”överkriminalisering” i samhället. Lernestedt behandlar vidare kriminaliseringsfrågan och inte bestraffningsfrågan och hans verk handlar om begränsning av straffrättsanvändning, men däremot inte begränsningskrav rörande personligt ansvar. I det nordiska sammanhanget har främst Vagn Greve och Dan Frände, men också Per Ole Träskman, skrivit om oaktsamhet. Finländska forskare som Kimmo Nuotio och Ari-Matti Nuutila har producerat viktiga verk på oaktsamhetens område som dock, undantaget några artiklar och kortare sammanfattningar, är otillgängliga för icke finskspråkiga. I den angloamerikanska doktrinen finns åtskilligt skrivet om det i den rättsordningen gällande systemet. Som framgått ovan är litteraturen kring ämnet begränsad och i vissa fall föråldrad, varför det framstår som angeläget med en ny doktrinär behandling.s. 6

5.Materialet i övrigt består till stor del av olika förarbetsuttalanden som jag valt ut för att de är intressanta att granska när kriminalisering av oaktsamhet diskuterats. Förarbeten, eller lagmotiv, har traditionellt betraktats som en betydelsefull rättskälla som närmast givits en självständig auktoritet i praxis. Motiven har dock inte intagit någon framträdande roll i forskningen, utan fokus har legat på rättstillämpningen. En fara med att tolka förarbeten är att motiven kan vara rättspolitiskt, eller på annat sätt föråldrade. Förarbetena kan dock fungera som historiebärare och där igenom belysa skilda tiders straffrättsideologiska klimat. Som Madeleine Leijonhufvud uttryckt det är det ”inte ’den historiske lagstiftarens’ mening som juristen söker efter i förarbetena, utan det är ett slags objektiv mening det gäller att få fram, den som förarbetena faktiskt har kommit att uttrycka”.s. 6

6.Doktrinen, eller mindre formellt den juridiska litteraturen, är omdiskuterad som rättskälla. Den har egentligen bara kraft att övertyga genom kraften i de argument som framförs. Uttalanden i doktrinen kan ha en ”inre tyngd”, eller också har en stark logisk struktur. Jan Kleineman menar att det varken är vem som uttalat något eller klokheten i uttalandet som är centralt, utan den inre logiken i analysen. Doktrinen har emellertid större betydelse än så. För att kunna beskriva rättsläget måste man ha tillgång till en rättskälla som inte framträder som lika fragmentarisk 22 som lagtext, domskäl och uttalanden i förarbeten. Kleineman menar att kritisk rättsdogmatisk forskning handlar om att, utifrån de slutsatser man dragit om innehållet i gällande rätt, gå ett steg längre och påvisa ett otillfredsställande rättsläge med fristående ändamålsargument.s. 6

7.Trots att en del relevant praxis gås igenom i avhandlingen, särskilt av rättsfall som valts ut för visa mina poänger, är det inte fråga om någon djupare praxisstudie. Sådana har utförts av såväl Gillis Erenius som Samu el Cavallin i deras respektive avhandlingar. Även Magnus Ulväng har utfört en, dock väsentligen mindre, praxisstudie gällande det specifika området trafikbrottslighet.s. 7

8.Tysk doktrin är av tradition en viktig rättskälla för nordiska forskare och tycks ha svar på det mesta, men av språkliga skäl har jag endast i mycket liten utsträckning kunnat beakta tyskt material. Den angloamerikanska rättsordningen är ganska annorlunda än den vi är vana vid, vilket dock inte innebär att tankegods och lösningar på straffrättsliga problem kan vara av nytta för en svensk forskare.s. 7

Förtydliganden och preciseringar

1.Avhandlingens titel, med en viss tänkt betoning på det första ordet, har inte valts enkom för att skilja den från Erenius’ verk utan snarast att dels markera att det är fråga om en avhandling i straffrätt (och inte skadeståndsrätt eller en kombination därav), dels visa på att det som undersöks är främst den oaktsamhet som skall anses straffbar, på gränsen mot den straffria.s. 7

2.Terminologiskt bör några saker klargöras. Begreppet ”lagstiftaren” används i avhandlingen som en samlingsbeteckning inte bara för den lagstiftande församlingen, dvs. riksdagen, utan också för den som fått i uppdrag att utreda och ta fram lagförslag samt beredningen av lagförslaget i regeringskansliet. Så omfattas av begreppet lagstiftaren även offentliga utredningar, propositioner m.m.s. 7

3.Oaktsamhet och culpa används synonymt i avhandlingen såvida det inte annat särskilt anges. Andra formuleringar som antyder oaktsamhet kan vara mer oklara i sin betydelse. Exempelvis kan med vållande förstås (allt) orsakande, dvs. även uppsåtligt handlande (jfr bestämmelsens. 7

4.23 i 11 kap. 3 § BrB). Vårdslöshet tycks inte alltid syfta enbart på oaktsamhet utan kan även avse uppsåtligt handlande (jfr 11 kap. 3 § BrB vårdslöshet mot borgenärer, underförstått även vid 3 kap. 9 § BrB). Trots detta torde begrepp som vållande och vårdslöshet i huvudsak förstås som synonyma, både med varandra och med oaktsamhet/culpa.s. 7

5.Vad gäller avgränsningar har följande överväganden gjorts. Avhandlingen är straffrättslig och tar därför, vilket namnet antyder, primärt sikte på straffrättslig culpa. Skadeståndsrättslig culpa utgör i vissa fall ett intressant jämförelseobjekt och kommer att behandlas som sådant i avhandlingen. Det finns gemensamma nämnare men också skillnader som är av intresse för avhandlingen, men det är alltså inte fråga om någon interdisciplinär eller komparativ studie mellan straff- och skadeståndsrätt. Urvalet av brott som behandlas är inte alldeles enkelt. Oaktsamhetsbrotten i 3 kap. BrB, dvs. brott mot liv och hälsa, har en självskriven plats i avhandlingen (”kärnstraffrätten”). Det är här det mest klassiska culpabrottet, vållande till annans död, finns och flera närliggande brott. I specialstraffrätten ligger vårdslöshet i trafik nära vållandebrotten i 3 kap. BrB och förtjänar också därför sin plats i avhandlingen. Övriga brottsbalksbrott som behandlas finns t.ex. i 13 kap., om allmänfarliga brott. Även djurplågeri och tjänstfel har p.g.a. olika reformer befunnits så intressanta att de förtjänar att behandlas. Inom specialstraffrätten finns intressanta resonemang kring miljöbrott men också inom ekonomisk brottslighet som vårdslös skatteuppgift och bland övriga culpösa brott t.ex. vårdslöst biträde. Gemensamt för mitt intresse för flera av de nämnda brotten är att de antingen reformerats, ofta genom en sänkning av skuldkravet från uppsåt till (grov) oaktsamhet, och därför är särskilt intressanta att studera. Av intresse menar jag det också vara att studera klandervärda, men icke-kriminaliserade handlingar, exempelvis vårdslös kreditgivning och (grovt) oaktsam våldtäkt. På grund av dess rikliga förekomst har det inte varit möjligt att behandla alla oaktsamhetskriminaliseringar inom straffrätten.s. 8

Den fortsatta framställningen

1.Avhandlingen är indelad i fem övergripande delar. Den första delen, Introduktion, är uppdelad i två kapitel vilka presenterar ämnet för avhandlingen och ger en historisk bakgrund till culpa. På så sätt kan man följa utvecklingen av culpabegreppet och få en uppfattning om hur culpa använts genom tiderna. Del två, som jag kallat Straffansvarets gränser, 24 består av tre kapitel som i tur och ordning behandlar straffansvarets skapande, expansion och begränsning. Här presenteras de grundläggande principerna, särskilt ifråga om kriminalisering i allmänhet och kriminalisering av oaktsamhet i synnerhet. Vidare behandlas den s.k. offensiva straffrättpolitikens konsekvenser i form av bl.a. överkriminalisering och ökad kriminalisering av oaktsamhet. Slutligen, i kapitel 5, studeras några olika sätt att begränsa straffansvaret.s. 8

2.Den tredje delen, Culpaproblematiken, är indelad i två kapitel av vilka det första behandlar något av den komplexitet som culpa innefattar, bl.a. på grund av indelningen i två sorters culpa, men också olika gradindelningar. Kapitel sju är en utblick mot främst den angloamerikanska rättsordningen som laborerar med tre typer av skuld. Frågan är om och i så fall vad svensk rätt kan lära sig av en sådan indelning. Del fyra är en genomgång av några gällande, men också tänkbara, oaktsamhetskriminaliseringar i svensk rätt. I fyra kapitel, grovt indelade efter brottstyp, gås de mest relevanta oaktsamhetskriminaliseringarna igenom med utgångspunkt i lagmotiven, men också praxis och doktrin behandlas. Förutom brott mot person och ekonomisk brottslighet, behandlas i ett separat kapitel övriga culpösa brott av intresse. Dessa är sinsemellan olika och har inte kunnat placeras in i något annat kapitel, men det innebär inte att de är av mindre intresse. Tvärtom skildras flera mycket intressanta oaktsamhetskriminaliseringar i detta kapitel. I det elfte kapitlet har jag valt att ta med några möjligtvis klandervärda, men icke-kriminaliserade handlingar. I ett fall har kriminalisering övervägts men avfärdats, i ett annat fall är frågan om kriminalisering högaktuell. Det tredje exemplet rör handlingar som tidigare varit kriminaliserade men som nu inte längre är det.s. 9

3.Den femte och avslutande delen består av vad jag kallat Konfrontation och avslutning. Där presenteras fritt slutsatserna i avhandlingen.s. 9

4.25s. 9

Historisk tillbakablick

Culpabegreppets uppkomst och utveckling

1.Redan i antikens Grekland gjordes åtskillnad mellan uppsåtliga och ickeuppsåtliga handlingar, även om det inte gjordes någon distinktion mellan oaktsamhet och våda. Vid dödligt våld hamnade ärendet i olika domstolar beroende på om handlingen varit uppsåtlig eller inte. Påföljden för icke-uppsåtligt dödande var påtagligt lindrigare, men någon klar gräns mellan uppsåt och oaktsamhet tycks inte ha funnits. Det var i den romerska rätten som culpabegreppet växte fram. Ursprungsbetydelsen av culpa är skuld. Begreppet syftade juridiskt främst på culpa lata, dvs. stor eller svår skuld, i motsats till culpa levis (lätt skuld) eller negligentia. Culpa syftade alltså ursprungligen endast på uppsåtlig skuld och först genom privatstraffrätten introducerades culpa levis (negligentia). Negligentia utvecklades i sin tur ur casusbegreppet. Samuel Cavallin har i sin avhandling på ett förtjänstfullt sätt beskrivit hur culpa i sin betydelse kom att övergå från skuld till oaktsamhet:s. 2

2.Casusbegreppet omfattade i och med frånvaron av culpa lata (egentligs. 2

3.skuld) dels negligentia, dels ren våda. Casus definierades som frånvaro avs. 2

4.dolus, dvs. även frånvaro av luxuria, hänsynslöshet, eventuellt tveksamts. 2

5.uppsåt och objektiva överskott. Casus var helt negativt definierat i förhål-s. 2

6.lande till egentlig skuld (culpa) och därmed dolus. Culpa levis, vars rot vars. 2

7.ett privat(straff)rättsligt casusansvar, definierades alltså som ansvar trots från-s. 2

8.varon av egentlig culpa, dvs. dolus. Miniminivån för skuld – culpa – sänktess. 2

9.från i stort sett riskuppsåt till negligentia, genom att culpa levis och i vissas. 2

10.fall även culpa levissima tillfördes. Sedermera, framförallt i den italienskas. 2

11.medeltidsrätten, övergick culpabegreppet till att även beteckna oaktsamhet,s. 2

12.dvs. culpa kom att betyda culpa levis och negligentia. 26 I den romerska rätten gjordes en indelning mellan dolus och casus. Culpa befann sig mellan de båda elementen, men ansågs inte relevant för straffrätten utan bara för skadeståndsrätten. Inte ens i den senromerska rätten tycks culpa ha utvecklats till en egen skuldform. Principiellt skilde man bara mellan dolus och casus vilket omfattade såväl dolus eventualis som oaktsamhet och straffri våda.s. 2

13.Det i Digesterna förekommande uttalandet av den romerske juristen Paulus, ”magna culpa dolus est”, har tolkats som att grov culpa skulle vara att jämställa med dolus. Detta är enligt Cavallin ett missförstånd. Betydelsen är snarast den att dolus är stor skuld.s. 3

14.I den mosaiska rättstraditionen sågs dödsvållande lindrigare än uppsåtligt dödande. Ett exempel finns i andra Mosebok 21:12–13:s. 3

15.Den som slår ihjäl en människa skall straffas med döden. Om det inte vars. 3

16.hans mening utan det var Gud som lät det ske, kan han fly till en plats soms. 3

17.jag skall anvisa dig. Det var bara vådadråparen som hade rätt till sådan här asyl.s. 3

18.I den germanska rätten utgjordes den egentliga enda skuldformen av vad som kallades ”Willenwerk”. Mot detta stod ”Ungefährwerk”, eller casus, dit även oaktsamhet räknades.s. 3

19.Det är först i den italienska medeltidsrätten som culpabegreppet i modern mening tar skarpare form. Det var de s.k. postglossatorerna som genom sitt praktiska sätt att tolka den romerska rätten började uppställa culpa som en skuldform jämte dolus. Från casusbegreppet urskiljdes en rad praktiska fall som bedömdes straffvärda. Även postglossatorerna uppdelade culpa i tre grader (lata, levis och levissima) vilka alla kunde föranleda straff även om vissa försök gjordes att begränsa straffbarheten till culpa lata. Culpa i postglossatorernas mening omfattade endast omedveten culpa. Gillis Erenius har på ett begripligt sätt förklarat hur culpa och casus förstods i den italienska medeltidsrätten:s. 3

20.Liksom den romerska rätten ställde den italienska medeltidsrätten dolus is. 3

21.motsatsförhållande i casus, som i sig innefattade såväl oaktsamhet som rens. 3

22.våda. Casus innebar frånvaron av dolus /…/ Till skillnad emellertid fråns. 3

23.romersk rätt skiljde den italienska rätten inom casus mellan oaktsamhet ochs. 3

24.27s. 3

25.den rena vådahandlingen. Oaktsamheten bestraffades mildare än uppsåts-s. 4

26.handlingen och den rena vådan var straffri. Detta medförde ett krav på ens. 4

27.avgränsning av culpan från det straffria. I citatet ligger mycket av avhandlingens kärna, nämligen utkristalliseringen av gränsen mellan det straffbart oaktsamma och den straffria vådan. Det är också från den italienska medeltidsrätten som läran om att en culpös handling generellt sett är straffbar är hämtad.s. 4

28.Elsa Sjöholm har visat på att påföljden för icke-uppsåtliga brott skiljde sig mycket åt från tid till annan och plats till plats. I äldre langobardisk rätt, exempelvis, skiljde man mellan uppsåtligt och icke-uppsåtligt dråp genom att man i det senare fallet undslapp mer än själva mansboten medan man i frisisk lag utdömde full bot vid vårdslöshet.s. 4

29.I tysk rätt var begreppen även in på medeltiden liknande de som funnits i de germanska folkrätterna. ”Ungefährwerk” hade samma innebörd, men begreppet ”warlose” tycks ha varit en form av omedveten culpa. Av mycket stor betydelse var tillkomsten av lagverken Constitutio Criminalis Bambergensis (1507) och Constitutio Criminalis Carolina (1532). Även om begreppet culpa inte definieras i det sistnämnda verket finns en tydlig distinktion mellan oaktsamhet och våda som exemplifierades genom angivande av typfall av casus från Digesterna. Oaktsamhet kunde anses som en villfarelse föranledd av bristande aktsamhet som hade kunnat undvikas och kan därigenom närmast jämföras med omedveten culpa.s. 4

30.1813 års bayerska strafflag, utarbetad av tidens store rättslärde Anselm von Feuerbach, blev mycket betydelsefull. Feuerbach menade bl.a. att det ur synpunkten av effekten är ovidkommande om gärningsmannen handlat uppsåtligt eller oaktsamt. Initialt erkände han bara den medvetna oaktsamheten då ett moment av medvetande är nödvändig för straffrättslig skuld men kom med tiden att även innefatta omedveten oaktsamhet i culpaområdet. 28s. 4

Rättsutvecklingen i Sverige

Medeltidsrätten

1.Det var först genom medeltidens landskapslagar som de nordiska länderna fick en mer organiserad rättsordning. Den primitiva straffrätt som fanns var knappast en straffrätt i modern mening, utan byggde på ättesamhällets regler för försoningsteknik. Att i en sådan rättsordning skilja mellan gärning genom vilja eller våda lät sig inte enkelt göras. Ett tidstypiskt sätt att se på saken kommer till uttryck i ärkebiskopen Andreas Sunesons parafras av Skånelagen. Där sägs att om någon genom olyckshändelse tillfogar någon ett sår skall full bot likväl utgå då den sårades smärta inte varit mindre för att gärningspersonen inte menat att såra honom. Inte heller har den sårade blivit mindre förorättad av att det inträffade var oavsiktligt. Med tiden började dock ouppsåtliga handlingar te sig mindre förkastliga än uppsåtliga. Ragnar Hemmer menar att åtskillnaden mellan uppsåtliga och ouppsåtliga rättskränkningar är allmänt genomförd i de svenska landskapslagarna. Ivar Strahl tycks dock här vara av en annan uppfattning och menar att medeltidslagarna aldrig gick så långt som att klart skilja mellan uppsåtliga respektive ouppsåtliga handlingar, i vart fall inte utifrån en allmän regel. Likväl tycks en kategori av mindre straffvärda handlingar, benämnda vådaverk, kunna urskiljas. Kyrkans inflytande på straffrätten medförde betydelsefulla, humanitära vinningar bl.a. genom indelningen i uppsåtligt (viljaverk) respektive ouppsåtligt (vådaverk).s. 5

2.Fara tycks vara något som karakteriserar flera av vådaverken. Hemmer delar upp vådafallen i de svenska landskapslagarna i ett antal grupper. Till den första huvudgruppen (I) räknas gärningar där den skadliga effekten förorsakas av någons handlande omedelbart, t.ex. om någon ränner in i ett vapen som gärningsmannen håller i eller om ett skott avlossas i luften och vid nedfallandet dödar någon. Den andra huvudgruppens. 5

3.29 (II), där skadan endast medelbart orsakas genom någons handlande, kan indelas i en rad undergrupper. Den s.k. handlösa vådan hör egentligen begreppsmässigt till den första huvudgruppen och avser bl.a. situationer där skott eller kast över en byggnad, som träffar en person som gärningsmannen inte kunde se, räknas. Undergrupp två utgörs av fall där t.ex. en befälhavare på ett skepp befallt någon annan att klättra upp i masten och denne ramlar ned och förolyckas. Den tredje undergruppen innefattar skador som orsakats genom handavaerki, dvs. av mänskliga händer skapade anordningar eller inrättningar som t.ex. brunnar som någon faller i. Ansvaret i de här fallen kunde hamna på antingen ägaren eller själva hantverkaren bakom. Slutligen, i den fjärde undergruppen, fanns skador som åstadkommits genom underlåtelse av handlingar man haft förpliktelse att utföra enligt lag eller avtal, exempelvis försummande av att reparera en sönderfallen bro eller att ta hand om ett barn man satts att sköta. – Det går lätt att se likheter mellan dessa äldre tiders ansvar och dagens. Exempelvis kan man i undergrupp två måhända ana ett tidigt arbetsgivaransvar och i gruppen tre framkallande av fara för annan, medan det i fjärde undergruppen snarast rör sig om en garantställning.s. 5

4.Ursprungligen gjordes i den germanska rätten inte någon egentlig skillnad mellan uppsåtliga och ouppsåtliga gärningar; effekten, exempelvis den dödliga utgången, var densamma och då borde skulden också vara det. Gösta Hasselberg har dock framhållit att det inte ens i de äldsta källorna saknades subjektiva inslag. Dessa blev också vanligare, särskilt genom kristendomens ökade inflytande och utbredning, även om man i medeltidsrätten alltjämt i stor utsträckning lät effekten spela en avgörande roll för straffutmätningen. Subjektiva faktorer fick dock ökat fäste, inte minst genom åtskillnad mellan uppsåtliga respektive ouppsåtliga rättskränkningar.s. 6

5.Landskapslagarna gjorde alltså, i likhet med den romerska rätten, åtskillnad mellan viljaverk och vådaverk. Påföljden för vådaverk var, i vissa fall, betydligt lindrigare. Exempelvis behövde förövaren inte erlägga böter till kungen eller biskopen, utan endast till offret. I flera landskapslagar tycks vådadråpsboten ha inneburit en halvering av böterna för viljaverk. De kunde också vara avsevärt lägre. Även om en viss skillnad i påföljd kan skönjas kan man inte hävda att indelningen i vilja- och vådaverk skulle motsvaras av dagens indelning i dolus och culpa, då i begreppet 30 vådaverk ingick såväl culpa som våda. Orsaken till varför vådaverk alls straffades tycks finnas i det fornsvenska ordet för våda, vapi, som har grundbetydelsen fara. Det farliga handlandet, eller underlåtandet, som lett till skada kan enligt Hemmer inte betyda annat än ett klander för icke vederbörligt aktsamhetstagande: ”Det rättsliga ansvaret för en vådagärning grundar sig sålunda på en presumerad oaktsamhet”. För att en vådagärning skulle anses som en rättskränkning uppställdes vissa villkor, nämligen att gärningsmannen skulle avlägga ed (vapaeper) på att skadan orsakats av våda samt inom kort tid erlägga till målsäganden föreskrivna böter. Dessutom fordrades, vid bl.a. dråp, att gärningen inte kunde betraktas som vådaverk mot målsägandens vilja.s. 6

6.Sjöholm har, till skillnad från äldre forskning, gjort en jämförande analys av sårböterna i svensk medeltidsrätt och kommit fram till att lytesboten vid våda minskat kraftigt i förhållande till sårboten vid våda när det gäller Magnus Erikssons landslag samt att i jämförelse med Upplandslagen är sårboten vid våda mycket mindre än viljaboten i landslagen. Sjöholm har också påpekat att myndigheterna hade intresse av att skador inte klassades som våda utan som vilja eftersom man i de senare fallen hade rätt till del i böterna. Myndigheterna kunde därför skärpa kriterierna för vad som skulle räknas som våda, eller sätta vådaboten så lågt att något intresse av att beivra det inträffade som våda inte förelåg från målsägandens sida. Detta kan förstås ha påverkat antalet fall av våda.s. 7

Senare utveckling

1.Tidpunkten för culpaprincipens inträde i svensk rätt är omdiskuterad. Vissa forskare har velat förlägga principens upptagande i den svenska rättsordningen till 1800-talet, men Stig Jägerskiöld har visat att culpaprincipen introducerats i svensk rätt långt tidigare än så. Han menar att culpaprincipens betydelse för svensk rätt måste placeras i ett större sammanhang, nämligen den romerska rättens påverkan av 1600-talsrätten i Sverige och därmed även för tillkomsten av 1734 års lag. Genom en belysande genomgång av praxis från 1600- och 1700-talen visar Jägerskiöld på att culpaprincipen använts i rättstillämpningen långt tidigare än 1800-talet. Därmed torde också separationsprocessen mellan straffrät-s. 7

2.31 ten och skadeståndsrätten ha skyndats på och börjat märkas tidigare än vad man förut trott.s. 7

3.Enligt David Nehrman (senare adlad Ehrenstråle) fanns i 1734 års missgärningsbalk dels ett objektivt rekvisit, ett straffbud där samhället fordrade hörsamhet och lydnad mot budet att inte begå rättskränkningar, dels en subjektiv motsvarighet till detta lydnadsanspråk. Den senare kommenterar han på följande sätt:s. 8

4.Thenna lydna bör hafwa flit och achtsamhet til följeslagare, eljest är then ejs. 8

5.af rätta slaget. Hwad som i brist af thet förra sker, föröfwes af föracht ochs. 8

6.motwilja emot Lagen, men thet senare är wårdslöshet wid Lagens efterlef-s. 8

7.wande; begge kunna och böra tillräknas them, som bryta emot Lagen; fasts. 8

8.thet första är mera straffbart än thet sidsta. Nehrman är också känd för indelningen brottsligheten i delikt och kvasidelikt. De senare innefattade lindrigare straff och, när försummelsen och skadan varit ringa, ibland också frihet från straff.s. 8

9.I 1734 års lag framträder culpa i form av (positiv) gärning, då i regel med benämningen vållande, eller som underlåtenhet betecknade som bl.a. vårdslöshet eller försummelse. Det bör dock ihågkommas att vållande i vissa fall även kunde avse uppsåtliga handlingar.s. 8

10.I missgärningsbalken benämndes oaktsamhet på flera olika sätt ibland beroende på gärningstypens beskaffenhet, ibland på handlingens oaktsamhetsgrad. Termerna ”af vårdslöshet”, ”ovarsamliga” och ”af försummelse” användes vanligen, men vållande kunde även betecknas av termen våda t.ex. i ”af våda, utan hans uppsåt och vilja”. Som Alvar Nelson uttryckt det: ”Gränsen mellan culpa och casus var för lagstiftaren svår att draga. I vissa fall synes man hava såsom våda betecknat fall av presumerad culpa.” Missgärningsbalkens mest centrala bestämmelser vad gäller den för avhandlingen relevanta gränsdragningen var samlade i 28–30 kap. 28 kap. behandlade dråp, som sker af vållande, utan uppsåt at dräpa.s. 8

11.Under påverkan av reformströmningarna under det sena 1700- och tidiga 1800-talet framstod 1734 års lag som föråldrad och 1811 tillsattes Stora lagkommittén. Dess uppgift blev att utforma en ny civil- och kriminallag. Fram till 1826 arbetade kommittén främst med civillagen och först 1832 kunde Förslag till Allmän Criminallag presenteras.s. 8

12.Grunden för culpadeliktet, enligt Lagkommittén, ligger i plikten för envar ”att i sitt handlingssätt iakttaga nödig uppmärksamhet, så att 32 han icke, äfwen utan afsigt, kränker andras rättigheter eller öfwerträder lagarna”.s. 8

13.Den, som emot denna pligt gör eller underlåter något, hwaraf utan hanss. 9

14.afsigt uppkommer en för andra skadlig följd, hwilken, der den med uppsåts. 9

15.warit frambragt, finnes med straff i lagen belagd, gör sig till wållande i cri-s. 9

16.minalistisk mening skyldig. Som Nelson påpekat är kommitténs uttalande direkt hämtat från förslaget till strafflag för Hannover.s. 9

17.Stora lagkommittén fann det också nödvändigt att begränsa strafflagens tillämplighet till gärningar förövade av vållande. Begränsningen motiverades med antingen själva brottens beskaffenhet eller helt enkelt av att det inte fanns behov av straffskydd mot dylika handlingar. Brott, vilka kännetecknas genom en bestämd avsikt, kunde inte tänkas begås genom oaktsamhet. Till dessa brott hörde bl.a. förräderi, stöld och ärekränkning.s. 9

18.Vållandebrott torde enligt kommittén endast bestraffas när synnerlig fara eller skada ägt rum:s. 9

19.…att straffens utsträckning till rättskränkningar af wållande i allmänhet,s. 9

20.skulle hos samhällets medlemmar kunna werka en så skygg farhåga wid de-s. 9

21.ras dagliga handlingar och företag, att de gerna för en friare werksamhets. 9

22.wille uppoffra den säkerhet, att man genom ett så beskaffadt straffsystems. 9

23.sökte åt dem bereda. Tanken på att i vissa fall ersätta straffet med en skadeståndssanktion vid skadevållande culpagärningar torde, enligt Nelson, ha kommit från Ørsted. Stora lagkommittén upptog denna idé och formulerade den på följande sätt:s. 9

24.…äfwen wid många brott, som af wållande kunna begås, och egentligens. 9

25.sådana som, hwaraf endast en ersättlig skada uppkommer, böra, till lednings. 9

26.från lagstiftningen, de åsigter tjena: att till afskräckande från dessa hand-s. 9

27.lingar i allmänhet, icke något egentligt straff, utan endast förpligtelse tills. 9

28.skadestånd är af nöden. Att i enlighet med legalitetsprincipens krav på skriven lag uppge i vilka fall ett brott kunde begås även av oaktsamhet fann kommittén inte skäls. 9

29.33 att föreslå. I stället överlät man åt domaren att avgöra om uppsåt eller enbart vållande förelåg. Detta avsteg från presumtionen att uppsåt utgjorde grunden för ansvar kritiserades av professorerna i Uppsala.s. 9

30.I kommitténs förslag beskrevs vållande som ”wårdslöshet, oförsigtighet eller försummelse” och åtskillnad gjordes mellan grovt och ringare vållande. Något förslag till gräns mellan vållande och våda lämnades dock inte.s. 10

31.Graden av vållande delades i 1734 års lag in i grovt (”grof förseelse”), vanligt (”af wårdslöshet”) och ringa (”af wåda”). De flesta vid tiden moderna lagförslagen erkände bara de två ytterlighetsgraderna, i likhet med kommittén, även om det fanns röster i doktrin som förordade bibehållandet av en mellangrad. För att urskilja de ringare fallen föreslog kommittén att händelser som varit ”mera af wåda än af wållande” skulle vara straffria.s. 10

32.Efter Lagkommitténs förslag kom det att dröja 30 år innan strafflagen kunde beslutas. Varken Lagberedningen eller Lagutskottet vid 1848 års riksdag var av någon mer avvikande mening, men vid Justitiedepartementets överarbetning av lagberedningens förslag utgick kapitlet om vållande något som lämnades utan anmärkning av Högsta domstolen 1862. Utelämnandet väckte kritik i doktrinen. Hagströmer menade atts. 10

33.[v]år strafflag föreskrifver ej, såsom vissa främmande strafflagar, att brotts. 10

34.begångna med culpa blott äro straffbara, där lagen särskildt utsätter detta.s. 10

35.Det blir alltså vid hvarje straffbud, som ej uttryckligen uttalar sig i detta af-s. 10

36.seende, en – ofta ganska svår – tolkningsfråga, huruvida straffbudet får ansess. 10

37.omfatta både dolus och culpa eller måste anses inskränkt till det förra. Nelson menar att man i doktrinen sedan Hagströmers uttalande känt en ovisshet kring om principen för tolkningen av straffbuden.s. 10

38.Nelson skriver att strafflagen nästan uteslutande straffbelade uppsåtliga handlingar. Endast i några undantagsfall kriminaliserades oaktsamhet, ”och man värjde sig för tanken, att låta oaktsamt framkallande av fara bliva brott.” Genom 1864 års strafflag befästes culpaprincipen genom bestämmelser om att skadestånd endast förelåg vid skador som orsakats uppsåtligen eller av oaktsamhet. Skuldprincipen hade därigenom fått sitt definitiva genombrott. Trots den formella åtskillnaden framstod straff respektive skadestånd som likartade sanktioner. Skadeståndsreglernas placering i SL skall förstås mot att detta lagstiftningsarbete gick snab34 bare. Den gemensamma historiken har lett till att straffet respektive skadeståndet även efter den formella separationen har beröringspunkter ifråga om t.ex. skada och skuld. Men det finns också skillnader som bör respekteras och, som Sandra Friberg uttryckt det, kanske också renodlas.s. 10

1 900-talet – i synnerhet tiden fram till brottsbalkens

införande

1.Industrialiseringen och den snabba tekniska utvecklingen i slutet av 1800-talet och början av 1900-talet föranledde ett behov av ändrad strafflagstiftning. Culpösa brott var ovanliga före industrialiseringen. Särskilt utvidgades specialstraffrätten och fara började framstå som ett allt vanligare delikt. Kapitel om allmänfarliga brott infördes i straffl agarna runt om i Europa. Skuldprincipen var otillräcklig för att kunna hantera de skaderisker som den snabba utvecklingen medförde och inom skadeståndsrätten började strikt ansvar diskuteras.s. 11

2.Det tidiga 1900-talets reformarbeten på straffrättens område präglas av den legendariske lundaprofessorn Johan C.W. Thyrén. Han medverkade i 1900 års strafflagskommitté som sakkunnig och fick 1909 sitt utredningsuppdrag som omfattade ett förslag till fullständig revision av bötes- och förvandlingsstraffen. Resultatet blev det berömda verket Prin­ ciperna för en strafflagsreform som publicerades 1910–14. Thyrén, som var präglad av den s.k. sociologiska skolans idéer, utövade också stort inflytande på Strafflagkommissionens förslag till strafflagens allmänna del. Den nedre gränsen för oaktsamhet drogs där gärningsmannen avvikit från ”skydlig aktsamhet”. Man utarbetade även ett förslag till legaldefinition av oaktsamhet:s. 11

3.Med oaktsamhet förstås i denna lag, att gärningsmannen utan uppsåt åstad-s. 11

4.kommit gärningen genom att brista i den aktsamhet om allmänt eller enskilts. 11

5.intresse, som med hänsyn till hans ställning och övriga vad gärningen före-s. 11

6.liggande omständigheter bort av honom iakttagas. Den senare verksamma Straffrättskommittén ansluter i sitt betänkande till främst Thyréns teorier om viljestandard och viljebeskaffenhet.s. 11

7.35 Oaktsamhet anses föreligga om en människa med normal viljebeskaffenhet skulle ha avhållit sig från handlingen för att undvika en sådan skadlig eller farlig verkan därav som i det föreliggande fallet inträtt. I den mån en normalt aktsam person icke på grund av risken för skadans inträffande skulle ha avhållit sig från handlingen företagande, föreligger icke oaktsamhet utan våda; gärningen är då alltid straffri (SL 5:12). Vid prövning huruvida oaktsamhet föreligger skall man alltså i regel räkna med en normal viljestandard men i övrigt utgå från den handlandes egen sinnesbeskaffenhet, hans erfarenhet, kunskaper, förstånd, begåvning o.s.v.s. 11

8.I sitt förslag till brottsbalk föreslog straffrättskommittén att ett allmänt stadgande om uppsåt eller oaktsamhet såsom förutsättning för straffbarhet skulle införas. Någon motsvarande bestämmelse som den i SL 5:12 1 st. skulle därför inte längre vara nödvändig. Vidare föreslog kommittén en allmän regel om straffrihet vid ringa oaktsamhet. Detta skulle dock inte gälla specialstraffrätten eftersom straffbarhetens nedre gräns där ofta ansågs vara lägre än inom strafflagens område. Ringaundantaget motiverades bl.a. med att SL 5:12 1 st. inte bara innefattade straffrihet för rena olyckshändelser utan även fall som närmast motsvarades av omedveten oaktsamhet (negligentia). Straffrättskommittén menade även att fallen av ringa oaktsamhet innefattade en så liten samhällsfarlighet att något allmänintresse knappast skulle finnas för ett straffstadgande. Vidare menade man att det rent av kunde vara stötande att en ringa oaktsamhet som lett till en svår effekt, exempelvis i form av någons död, endast föranledde ett obetydligt bötesstraff.s. 12

9.Bestämmelsen utgick dock sedan lagrådet riktat kritik mot den. Lagrådet menade, med hänvisning till dansk doktrin, atts. 12

10.[D]et kunna utan stöd av lag antagas, att ej varje gärning eller underlåten-s. 12

11.het som innebär avvikelse från eftersträvad norm kan föranleda straffansvars. 12

12.för oaktsamhet. Enligt lagrådets mening möta vissa betänkligheter att sökas. 12

13.åskådliggöra denna tanke genom att generellt utesluta ”ringa” oaktsamhets. 12

14.från straff. Lagrådet menade vidare att bestämmelsen för brottsbalkens del torde få en ganska begränsad betydelse då oaktsamhet mer sällan kriminaliseras och då ofta bara om den är grov. I stället för en explicit reglering i lag om straffrihet för ringa oaktsamhet ansåg Lagrådet att det var mer lämpligt att överlåta dylika spörsmål åt rättstillämpningen. 36s. 12

15.Carl Elwing menar att lagstiftaren inom den allmänna straffrätten varit återhållsam när det kommer till att straffbelägga oaktsamhetshandlingar. Alvar Nelson har på samma linje konstaterat att de vårdslösa brotten nästan uteslutande tillkommit utanför den centrala strafflagen:s. 13

16.Det är framför allt kriminaliseringen av oaktsamma beteenden som tilltagits. 13

17.i omfattning och det är på dessa områden, som den accelererande utveck-s. 13

18.lingen av bagatellbrottsligheten äger rum, ur kvantitativ synpunkt fram för-s. 13

19.allt beträffande trafikförfattningarna. Nelson noterar en omvärdering av oaktsamhetsbrottsligheten:s. 13

20.Hänsynslöst uppträdande som innefattar fara för annans eller andras liv ellers. 13

21.hälsa uppfattas numera såsom mera än en bagatellförseelse, och skärpningens. 13

22.av inställningen till sådant beteende påyrkas. Detsamma gäller oaktsammas. 13

23.förfaranden, varigenom samhället tillskyndas ekonomisk skada genom un-s. 13

24.dandragna skatter eller avgifter eller utgifter för sjuk- eller socialvård. Även om skillnaderna mellan BrB och 1864 års SL inte verkar så påfallande har straffrätten utvecklats, inte minst specialstraffrätten. Skillnaden i brottens allvar mellan allmänstraffrätten och specialstraffrätten har tunnats ut och brott mot kollektiva intressen har fått ökat fokus. Liksom på andra håll förklaras specialstraffrättens utökning med den tekniska och ekonomiska utvecklingen av samhället. Den straffrättsliga inflation som följer beror på att straffbestämmelser tillkommer närmast slentrianmässigt.s. 13

25.Det har hävdats att den viktigaste utvecklingen av brottsbalksstraffrätten inte var införandet av nya brottstyper. I stället tillskrivs den ändrade lagstiftningstekniken störst betydelse. Den gräns mellan straffbart och inte straffbart, som i 1864 års strafflag var noggrant angiven i lagtexten, kom i BrB att bli mer flytande. Konsekvensen blev att fler handlingar kom att omfattas av lagen, en utvidgning av kriminaliseringen som närmast kan förklaras med den ändrade lagstiftningstekniken.s. 13

26.Ari-Matti Nuutila menar att det inte går att bortse från en snabb utveckling av culparegleringar på en mängd områden inom (främst) specialstraffrätten och att utvecklingen hänger nära samman med kriminaliseringen av fara och farlig verksamhet.s. 13

27.37s. 13

28.Risksamhället har präglat även hur vi förhåller oss till ”hotet” från brottsligheten. Som Robert Andersson konstaterat har risktänkandet blivit ”den centrala referensen och det som underbygger mycket av kriminalpolitiken” och menar att risktänkandet är det som utmärker den senaste 30-årsperioden inom kriminalpolitiken.s. 14

29.Elwing har, som ett karakteristiskt drag för vår tid, framhållit ökad culpabrottslighet. Han förordar att ”culpabestraffning uppenbarligen [bör] ske med viss återhållsamhet. Den omständigheten, att farorna ökas i den dagliga samfärdseln, bör således icke leda till en överdriven utvidgning av antalet culpabrott i lagstiftningen”.s. 14

Sammanfattning och delkonklusion

1.Även om redan det i antikens Grekland gjordes viss åtskillnad, i vart fall i process- och påföljdshänseende, mellan avsiktliga och oavsiktliga handlingar är det i den romerska rätten som culpa har sin vagga. Då syftade begreppet på skuld och låg mellan dolus och casus, men hade sin egentliga betydelse på skadeståndsrättens område. Någon egen skuldform var culpa inte ens i den senare romerska rätten utan det var först i den italienska medeltidsrätten som culpa framträder i en form vi känner igen nämligen som en skuldform bredvid dolus.s. 14

2.I det primitiva rättssamhället som rådde i Norden uppstod ansvar oberoende av skuld; fokus låg istället på effekten av brottet. Således straffades avsiktligt dödande lika med vårdslöst. I takt med utvecklingen ändrades straffansvaret till att enbart omfatta sådan skada som förorsakats genom skuld i form av antingen uppsåt eller oaktsamhet.s. 14

3.Anttila har pekat på att samtidigt som straffansvaret begränsades till att enbart omfatta gärningsmannens skuld kunde ansvaret också vidgas till att omfatta gärningar som inte föranlett någon direkt skada, exempelvis försök till brott. På så sätt har antalet faredelikt, som kriminaliserar redan faran för någonting, ökat kraftigt. En utveckling från effektansvar till skuldansvar har således ägt rum.s. 14

4.Kapitlet har syftat till att ge en tillbakablick på hur culpa uppkommit och använts historiskt sett. Några utvecklingslinjer är här tydliga. Den straffrättsliga respektive skadeståndsrättsliga culpan har en nära gemen38 sam historia. Det tycks vara först under 1800-talet som de, åtminstone för svenskt vidkommande, börjar skiljas åt på allvar; den definitiva skilsmässan kom inte förrän med skadeståndslagens införande 1972.s. 14

5.39s. 15

Skapande av straffansvar

Inledning

1.Oaktsamhetsregleringen svävar inte fritt i rättsordningen utan är förstås del av ett större sammanhang. För att få ökad förståelse för culpans roll behöver den placeras in i det omgivande landskap den verkar i. Det handlar om ett både skrivet och oskrivet regelverk av principer som mer eller mindre hårt styr regleringen. Särskilt intressant är de olika kriminaliseringsprinciper som till stor till styr vad som skall eller bör vara kriminaliserat. Det är dock inte alltid som principerna har en sådan ställning hos lagstiftaren som de kanske borde ha, vilket påpekats i doktrinen. Det här kapitlet ämnar belysa några av dessa aspekter.s. 3

Grunderna för straffansvar

1.Brottsbalkens tre första paragrafer drar upp riktlinjerna för den svenska straffrätten. Ett brott är en gärning som är beskriven i författning och för vilken straff är föreskrivet (BrB 1 kap. 1 §), vidare skall en gärning anses som brott endast om den begås uppsåtligen om inget annat är särskilt föreskrivet (BrB 1 kap. 2 § 1 st.), med straff avses böter och fängelse (BrB 1 kap. 3 §).s. 3

2.Att en gärning är belagd med straff är en nödvändig, men inte tillräcklig, förutsättning för ansvar. Utöver detta krävs en rad andra brottsförutsättningar (brottsrekvisit). Dessa kan delas in i två grupper nämligen rekvisit för otillåten gärning (gärningsrekvisit/rättstridig gärning) respek-s. 3

3.43 tive rekvisit för personligt ansvar (ansvarsrekvisit/skuld). Rekvisiten kan i sin tur delas in i undergrupper så att följande modell framträder:s. 3

4.A Rekvisit för otillåten gärnings. 4

5.A1 Brottsbeskrivningsenlighets. 4

6.A2 Frånvaro av rättfärdigande omständigheters. 4

7.B Rekvisit för personligt ansvars. 4

8.B1 Det allmänna skuldkravets. 4

9.B2 Frånvaro av ursäktande omständigheter I förevarande avhandling är det nivåerna A1 och, kanske främst, B1 som är av relevans. Till nivå A1 hör bl.a. vad som kallas gärningsculpa. Den närmare innebörden av det begreppet samt dess tillkomst och varande behandlas nedan. För förståelsen här kan bara kortfattat sägas att gärningsculpa handlar om avgränsningen av orsakande och är en förutsättning för alla brott – såväl uppsåtliga som oaktsamma. Gärningsculpa bedömer dels om gärningen som orsakat följden inte borde företagits, dvs. om gärningen innefattat ett otillåtet risktagande eller varit oaktsam, dels om följden faktiskt orsakats av oaktsamheten.s. 4

10.Nivån B1, eller det allmänna skuldkravet, måste också vara uppfyllt för att brott skall anses föreligga. I svensk rätt laborerar man traditionellt med två skuldformer – uppsåt (dolus) respektive oaktsamhet (culpa). Enligt den s.k. skuldprincipen krävs, för att straffrättsligt ansvar skall kunna åläggas någon, att vederbörande uppvisat skuld i form av antingen uppsåt eller oaktsamhet. Strikt ansvar får rent principiellt inte förekomma. Vad gäller uppsåt i svensk rätt används huvudsakligen en indelning i tre olika typer: avsiktsuppsåt, insiktsuppsåt och likgiltighetsuppsåt. Den sistnämnda formen utgör uppsåtets nedre gräns, en gräns som ofta dras mot oaktsamhet och därför är av intresse för avhandlingen. De övriga uppsåtsformerna lämnas därför i det följande därhän.s. 4

11.Likgiltighetsuppsåt kom att ersätta det eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov som uppsåtets nedre gräns. Detta skedde genom en praxisändring i HD i början av 2000-talet. Prövningen av likgiltighetsuppsåt 44 görs i två led. För det första måste gärningsmannens kognitiva inställning beskrivas som (åtminstone) misstanke. Han är likgiltig inför risken för följden, eller med andra ord, han är medvetet oaktsam. För det andra krävs att gärningsmannen inte ser följden som ett skäl att avstå från gärningen – han eller hon är alltså likgiltig inför följden. Likgiltighetsuppsåtet skiljer sig alltså på så sätt, om vilket mera nedan, från medveten oaktsamhet genom att den medvetet oaktsamme uppfyller första ledet men inte det andra; han eller hon är endast likgiltig inför risken och inte för följden.s. 4

12.Som framgått ovan skall en gärning anses som brott endast om den begås uppsåtligen om inte annat är särskilt föreskrivet. Den straffrättsliga systematiken bygger på – och utgår från – uppsåtliga handlingar.s. 5

13.Den s.k. täckningsprincipen fordrar huvudsaklig överensstämmelse mellan skuldformerna och den faktiska rättstridiga gärningen. Det påvisas genom en prövning om gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet ”täcker” den otillåtna gärningen. Principen är komplicerad och det råder skilda meningar om hur den bäst bör tillämpas. Det kan konstateras att det inte föreligger någon principiell skillnad mellan täckning med uppsåt eller täckning med oaktsamhet. Prövningen vid medveten oaktsamhet är identisk med prövningen av första ledet i likgiltighetsuppsåt. Täckning av medveten oaktsamhet föreligger i fall när likgiltighetsuppsåt prövats utan att man kunnat utreda om gärningsmannen accepterat följden vilket dock inte utesluter att gärningsmannen haft uppsåt till vissa moment. När det gäller täckning med omedveten oaktsamhet är den mindre problematisk. Det räcker med att försöka styrka omedveten oaktsamhet och ingen utredning om vad gärningsmannen faktiskt förstått behöver utföras.s. 5

14.Varken uppsåt eller oaktsamhet har närmare definierats i svensk lag vilket skulle kunna anses stå i strid mot den s.k. legalitetsprincipen. Denna princip, som får sägas vara kärnan i en modern och demokratisk rättsstat, har ett antal delprinciper. En av hörnstenarna i legalitetsprincipen är det s.k. praeter legem-förbudet. Grundtanken är enkel. Dan Frände har uttryckt det på följande sätt:s. 5

15.Utdömandet av straff och övriga påföljder för brott förutsätter att gärningens. 5

16.uppfyller de villkor som ingår i de straffbestämmelser som tillämpas på dets. 5

17.aktuella fallet. Att grunda straffansvar på en gärning som inte omfattas avs. 5

18.45s. 5

19.lagtexten är förbjudet /…/ Härvid måste både de enskilda straffbestämmel-s. 6

20.serna och strafflagens allmänna del beaktas. Exempelvis skulle tillämpningen av sedvanerätt som saknar explicit stöd i lag vara förbjuden och domstolarna skulle inte ha frihet att självständigt utveckla rätten. Konsekvensen av en så sträng tolkning är att strafflagen måste innehålla bestämmelser om alla straffansvarsgrunder, inklusive en legaldefinition av vad som avses med uppsåt och oaktsamhet. Av tradition har man istället överlämnat detta till domstolarna i Sverige. Exempelvis underlät Lagkommittén (1832) att ge någon bestämning av uppsåt eller oaktsamhet, men meddelade i motiven sin åsikt om begreppen. I betänkandet Straffansvarets gränser föreslogs en definition av uppsåt, men inte av oaktsamhet.s. 6

21.I dansk rätt har förslag på legaldefinition av oaktsamhet förekommit:s. 6

22.Uagtsomhed foreligger, naar Gerningsmanden, uden at Lovovertraedelsens. 6

23.kan tillregnes ham som forsaetlig, ved sin Handling har tilsidesat den Agt-s. 6

24.paagivenhed, som det af Hensyn til andres Retsgoder var hans Pligt at ud-s. 6

25.vise. Genom den finska strafflagsreformen infördes en legaldefinition av oaktsamhet:s. 6

26.En gärningsmans förfarande är oaktsamt, om gärningsmannen åsidosätters. 6

27.den aktsamhetsplikt som han eller hon under de rådande omständligheternas. 6

28.har, trots att han eller hon hade kunnat rätta sig efter den. I den ännu inte ikraftträdda norska straffeloven från 2005 finner man följande definition av oaktsamhet i 2 kap. 23 §:s. 6

29.Den som handler i strid med kravet til forsvarlig opptreden på et område, ogs. 6

30.som ut fra sine personlige forutsetningen kan bebreides, er uaktsom.s. 6

31.Uaksomheten er grov dersom handlingen er svaert klanderverdig og dets. 6

32.er grunnlag for sterk bebreidelse. Genom att lagstiftaren överlåtit bedömningen av vad som skall anses konstituera oaktsamhet kan man bara kontrollera kriminaliseringen genom att t.ex. införa ett krav på grov oaktsamhet. 46s. 6

33.Legalitetsprincipen har tolkats olika strängt i olika länder. Ett viktigt argument för en sträng tolkning har varit rättssäkerhetsaspekten. För att undvika otydlighet och skapa förutsebarhet har en legaldefinition förespråkats av många. Så har t.ex. Träskman formulerat det: ”En tillräcklig rättssäkerhet kan knappast uppnås utan mycket säkra regler i detta avseende, och sådana regler kan man enklast åstadkomma genom explicit reglering i lag.” Andra tolkar dock inte legalitetsprincipen lika strikt. Hans Danelius betonar att grundsatser som legalitetsprincipen måste tilllämpas på ett rimligt, modererat sätt.s. 7

34.Det är sällan möjligt att utforma ett straffstadgande så att gränsen för dets. 7

35.straffbara området blir helt tydlig /…/ Det är under alla förhållanden klarts. 7

36.att det kvarstår ett utrymme för tolkning även av straffstadganden, vilket görs. 7

37.att det, särskilt för en lekman men ibland också för en expert, är osäkert oms. 7

38.vissa handlingar utgör brott /…/ Straffrätten är inte heller ett så oflexibelts. 7

39.rättsområde att utveckling genom praxis är utesluten. Angående legalitetsprincipens obestämdhetsförbud har Hans Thornstedt framhållit att det inte anses strida mot legalitetsprincipen att vissa problem, som hör till straffrättens allmänna del, inte löses av lagstiftaren utan överlämnas till doktrin och praxis. Allmänna bestämmelser om straffansvar måste ges en förhållandevis obestämd utformning för att inte förlora sin betydelse. Regler som skall vara tillämpliga på alla typer av gärningar måste i viss utsträckning vara obestämda och preciseras av doktrin (och praxis). Det kan därför vara acceptabelt att använda det ganska abstrakta begreppet ”oaktsamhet” utan att närmare förklara det.s. 7

40.Det finns visserligen uppenbara poänger med en legaldefinition, inte minst till förmån för en ökad förutsebarhet. Det man kan invända emot är dock en alltför rigid tolkning av legalitetsprincipen. Dessutom krävs ändå en tolkning av vad som skall förstås med definitionen. Praeter legemförbudet medför även att straffrätten får en mycket statisk karaktär.s. 7

41.Legalitetsprincipen kan, åtminstone delvis, härledas från den s.k. kon­ formitetsprincipen som stipulerar att straff endast får drabba den som kunnat rätta sig efter lagen. Att kunna rätta sig efter lagen innefattar antingen förmåga att göra det, tillfälle att göra det eller både förmåga och tillfälle. Nära konformitetsprincipen ligger också den redan nämnda skuldprincipen.s. 7

42.47s. 7

Effekt, risk och fara

1.Ett effektdelikt kräver, som namnet antyder, att brottet föranlett en viss effekt. Ett exempel är vållande till annans död där döden alltså är effekten. Effekten kan också betraktas som en skada av något (person, sak etc.) och man talar då om skadedelikt. I vissa fall kan även blott fara för skada straffas och det är då fråga om faredelikt.s. 8

2.I finsk doktrin har åsikten att de culpösa effektdelikten hör till ett förlegat effektansvar och inte har någon plats i modern strafflagstiftning framförts. Den finska straffrättskommittén valde också att röra sig från ett effektansvar till ett fareansvar. Ansvaret får helt enkelt inte bero på ett slumpmässigt utfall utan snarast på gärningsmannens risktagande. I betänkandet finns en strävan mot att minska kriminaliseringen av oaktsamma effektdelikt och i stället ersätta dem med farekriminaliseringar:s. 8

3.Emedan omfattningen och följderna av en kulpös handling ofta är beroendes. 8

4.av slumpmässiga omständigheter, vore det i princip önskvärt att den relativas. 8

5.betydelsen av kulpösa effektdelikt minskades. Även ett oaktsamt framkallande av fara borde alltså vara straffbart enligt kommitténs förmenande. Ställningstagandet innebars. 8

6.att det straffrättsliga ansvaret för i synnerhet kulpösa gärningar borde defi-s. 8

7.nieras så, att den omständigheten att den sannolika effekten av en gärnings. 8

8.eller försummelse uteblir, inte leder till att vederbörande fritas från straff. En sådan utveckling, dvs. straffrättens distanserande från det effektorienterade systemet mot ett mer skuldfokuserat, förutspådde Inkeri Anttila redan 1970. Strikt eller rent objektivt ansvar skulle begränsas till endast bagatellartade förseelser. Hon anade också faredeliktens ökade betydelse i straffrätten och menade att en utveckling av dessa skulle kunna leda till att vållandeansvaret för effekter avskaffades. Anttila menade att eftersom åstadkommande av skada allmänt straffas hårdare än bara orsakande av fara skulle alla vållandebrott som åstadkommer skada kunna ses som ett uttryck för en effektorientering.s. 8

9.En ökad användning av farekriminaliseringar har dock föranlett varningar i doktrinen. Hannu Takala, till exempel, uppställer tre tekniker som lagstiftaren använder sig av för att kriminalisera risktagande. De två 48 första är konkreta respektive abstrakta faredelikt. Den förra deliktskategorin straffbelägger gärningar som framkallar fara medan den senare kriminaliserar handlanden som typiskt sett framkallar fara. Den tredje formen består i ett straffbeläggande av en viss handling som lagstiftaren beslutat sig för typiskt sett framkallar fara utan att det är fråga om någon (implicit) hänvisning till fara. Takala nämner vidare att det inom straffrättsdoktrinen hos vissa författare uppställts en idealbild där ”alla kriminaliseringar som straffbelägger vållande av en följd genom oaktsamhet ersätts med farekriminaliseringar” – oaktsamhetsbrotten framstår då som relikt från en svunnen tid.s. 8

10.Takala menar att motsatsen till den finska straffrättskommitténs betänkande, med minskad kriminalisering av oaktsamma effektdelikt genom att ersätta dem med farekriminaliseringar, tycks finnas i dansk rätt där oaktsamhetskriminaliseringar favoriseras. Dessa skilda synsätt skulle prima facie kunna ses som motsatspar men Takala menar att de faktiskt kan sägas ligga i linje med varandra. Båda två utvidgar tillämpningen av strafflagen och båda två kan användas för att undgå svårigheten att bevisa uppsåt. Dessutom, menar Takala, finns en tendens att definiera oaktsamhet genom att beteckna det som förbjudet risktagande: ”definitionen av oaktsamhet /…/ har utvecklats så att den överensstämmer med ett tänkesätt som fokuseras på risk”. Här tycks Jareborgs modell om tillåtet respektive otillåtet risktagande väl passa in. Som Takala påpekat förefaller det, men några undantag, absurt att tänka sig att syftet hos gärningsmannen skulle vara att (bara) skapa en risk för någonting.s. 9

11.Genom att straffa gärningar som bara inbegriper en viss risk för någon-s. 9

12.ting har vi förlorat grundkonceptet för tillräknande, för uppsåtet i dess ur-s. 9

13.sprungliga betydelse av en strävan att förorsaka någonting. Samtidigt hållers. 9

14.vi på att förlora det traditionella minimikravet för bestraffning, kravet pås. 9

15.oaktsamhet. Man kan dock konstatera att ett effektbrott har ett högre straffvärde än motsvarande farebrott (på liknande sätt som att ett uppsåtsbrott har ett högre straffvärde än motsvarande vållandebrott).s. 9

16.Samuel Cavallin har påpekat finns en utbytbarhet mellan farebrott och oaktsamhetsdelikt (då man har uppsåt till den konkreta faran mens. 9

17.49 negligentia till effekten). På så sätt ersätts det klassiska ansvarskravet på ”viljaverk” med ett fareansvar eller ett krav på ”vådaverk”.s. 9

Kriminalisering

Allmänt om kriminalisering

1.Enkelt uttryckt innebär kriminalisering att belägga vissa gärningar med straff. Det kan vara lätt att glömma att brott, dvs. kriminaliserade handlingar, inte existerar av sig själva eller av naturen utan att de faktiskt ska­ pas genom en politisk process. Kriminalisering uttrycker således statsmakternas politiska vilja vid en given tidpunkt. Vad som skall vara kriminaliserat skiljer sig från tid till tid och från samhälle till samhälle. Många av de gärningar som tidigare varit kriminaliserade men idag är straffria var förknippade med moraliskt klander. De stred mot ”naturen”, ”Gud” eller liknande.s. 10

2.Straffsystemets existens har rättfärdigats främst utifrån tre skäl: statspolitiskt, etiskt och socialpsykologiskt. De två sista hör nära samman. Ett straffsystem är nödvändigt för att göra livet drägligt för envar och är också nödvändigt för att tillfredsställa krav på rättvisa och förhindra privatjustis. Det statspolitiska skälet är helt enkelt att ett straffsystem behövs för att skydda samhället och förhindra statens upplösning (anarki). Straffsystemet kan också delas in i tre nivåer: lagstiftningsnivån (som berör själva kriminaliseringen), domstolsnivån (där straffansvar döms ut) och verkställighetsnivån (straffet verkställs). Här lämnas den sistnämnda nivån helt därhän och fokus ligger i stället på domstolsnivån och, kanske främst, lagstiftningsnivån.s. 10

3.Syftet med kriminalisering är, i första hand, att avskräcka personer från ett visst beteende. Statsmakternas mål är att styra medborgarna i önskvärd riktning. Kriminalisering har utöver avskräckningsfunktionen också en symbolfunktion, där den kriminaliserade gärningen utpekas som socialt förkastlig, som inte bör underskattas. Kriminalisering motiveras idag främst av allmänpreventiva skäl. Grunden för kriminalisering har dock skiftat genom tiderna och ibland har mer individualpreventiva tankar styrt kriminaliseringen. 50s. 10

4.Kriminalisering är vidare statsmakternas yttersta, men långtifrån enda, medel att utöva social kontroll över medborgarna. Det betonas ofta att kriminalisering därför endast bör tas till som en sista utväg (ultima ratio) när alla andra medel är uttömda.s. 11

5.Man måste skilja mellan frågan när kriminalisering bör ske, dvs. när det finns goda skäl för att straffbelägga en gärning, och frågan hur kriminalisering bör ske, eller m.a.o. under vilka premisser kriminalisering bör regleras. I det senare fallet styrs detta mycket av de ovan nämnda principerna. Den första frågan, alltså om när kriminalisering bör ske, kan besvaras och har historiskt besvarats på olika sätt. I modern straffrättsteori pratar man ofta om skyddsintressen eller med andra ord de bakomliggande värden som lagstiftningen avser värna. Men bara för att ett intresse är skyddsvärt innebär det inte nödvändigtvis att kriminalisering är det bästa sättet att åstadkomma detta skydd. Om andra, mindre ingripande medel anses tillräckliga som skyddsmedel bör dessa användas i första hand.s. 11

6.För att en handling skall kriminaliseras krävs också att den är värd att straffa eller, omvänt, att den är straffvärd. Med detta menas att det finns goda skäl att belägga handlingen med straff och huvudprincipen torde vara att kriminalisering endast bör avse särskilt skyddsvärda intressen. Det kan vara värdefullt att skilja mellan, eller i vart fall reflektera över, de liknande begreppen straffvärd(het) och straffvärde. Det första begreppet, menar jag, tar sikte på om en handling alls förtjänar att straffas och den andra på (om en handling väl befunnits straffvärdig och därmed kriminaliserats) hur straffvärd den är. Det är alltså i någon mån fråga om dels en kvalitativ, dels en kvantitativ bedömning.s. 11

7.Fängelsestraffkommittén föreslog att ett brotts straffvärde skulle bestämmas av brottets svårhet med särskild hänsyn till dels den skada eller fara som gärningen inneburit, dels gärningsmannens skuld sådan den kommit till uttryck i gärningen. Någon sådan uttrycklig koppling till skuld infördes aldrig i lagtexten. Istället talas om att hänsyn skall tas till ”vad den tilltalade insett eller borde ha insett” om den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit. Även den tilltalades avsikter eller motiv skall beaktas. Detta kan läsas som om uppsåt (vad den tilltalade insett) och oaktsamhet (vad den tilltalade borde ha insett) finns med, annorlunda formulerat.s. 11

8.Även om de objektiva omständigheterna för brottet ligger till grund för straffvärdebedömningen har i förarbetena påpekats att de subjek-s. 11

9.51 tiva omständigheterna kan ha större betydelse. Graden av skuld, dvs. uppsåt eller oaktsamhet, får stor betydelse för bedömningen av straffvärdet. Således skall en gärning som begås av grov oaktsamhet ha ett högre straffvärde än brott av enkel oaktsamhet. Även en gärning som begåtts med medveten oaktsamhet bör generellt ha högre straffvärde än en gärning begången av omedveten oaktsamhet. Om en uppsåtlig gärning är straffbelagd även vid oaktsamhet torde domstolen kunna beakta också straffvärdeomständigheter som är täckta enbart av oaktsamhet.s. 11

10.Det finns också anledning att skilja mellan legitimering och kriminalisering. Det förstnämnda handlar om huruvida lagstiftaren får kriminalisera, det senare om lagstiftaren bör kriminalisera. För att närmare förklara vad han menar med legitimitet tar Petter Asp sin utgångspunkt i straffvärde som ett grundläggande element som skäl för kriminalisering.s. 12

11.[S]traffvärde som är tillräckligt för att det skall vara legitimt att kriminali-s. 12

12.sera är inte nödvändigtvis tillräckligt för att man också skall ha goda skäl atts. 12

13.kriminalisera. Det är också relevant för kriminaliseringsfrågan hur långt avståndet är mellan gärningstypen och skyddsintresset; ju mer avlägsen en gärning är i förhållande till skyddsintresset, desto mindre anledning finns det att straffbelägga den. Det kan exemplifieras med följande modell:s. 12

14.Gärningstypens. 12

15.(i) innefattar en direkt kränkning av skyddsintressets. 12

16.(ii) innefattar en fara för en sådan kränknings. 12

17.(iii) annars innefattar en risk för en sådan kränkning; ellers. 12

18.(iv) u nder vissa omständigheter kan bidra till att skyddsintresset kränks. På nivåerna (i) och (ii) torde inga större problem att kriminalisera föreligga, men vid de två sista nivåerna är det bara vid de viktigaste skyddsintressena som det finns skäl att kriminalisera. Denna bör då också vara påtagligt effektiv. Mindre anledning att kriminalisera innebär också att straffvärdet är relativt lågt, något som också gäller vid kriminalisering av gärningar som inte fyller kravet på att kunna leda till skada. Graden 52 av skuld måste stå i proportion till det intresse som kränks. Ju längre ifrån skyddsintresset kränkningen är desto mindre är alltså möjligheten för oaktsamhetsansvar.s. 12

19.Uppsåt anses generellt ha ett högre straffvärde än oaktsamhet. Varför det är på det viset är dock inte alldeles självklart, vilket Jareborg uppmärksammat och problematiserat. Det kan inledningsvis sägas att det i skuldhänseende föreligger en påtaglig skillnad mellan skuldformerna uppsåt och (omedveten) oaktsamhet; den uppsåtligt handlande är mer klandervärd än den oaktsamme. Vidare finns en skillnad i graden av likgiltighet. Den som agerar med uppsåt visar större likgiltighet inför andras välbefinnande än den som endast agerar oaktsamt eller, annorlunda uttryckt, att skada någon medvetet är mer moraliskt förkastligt än att göra det omedvetet. Därför kan man säga att den dolöse är mer klandervärd än den culpöse. På samma sätt är den medvetna culpan mer klandervärd än den omedvetna culpan eftersom medvetenheten visar på högre grad av likgiltighet. Att oaktsamhet inte är straffbelagd vid alla brott har tagits som ett annat exempel på att uppsåt har ett högre straffvärde än oaktsamhet.s. 13

20.Uppsåt och vållande borde inte ingå i ett och samma stadgande /…/ Ävens. 13

21.om vissa särskilt grova culpösa gärningar kan förtjäna samma straff som vissas. 13

22.uppsåtliga gärningar, innebär ett straff för uppsåtligt brott i princip alltid etts. 13

23.kraftigare klander än för motsvarande culpösa gärning. Även effektivitet framhålls ofta som avgörande för om kriminalisering bör ske. En ny lagregel bör alltså kunna bedömas som (någorlunda) effektiv för att kunna motiveras. Med detta kan åsyftas flera saker. Kriminaliseringen skall i någon mån vara möjlig att beivra. Om risken för upptäckt och påföljd är liten riskerar bestämmelsen att bli betydelselös. Med effektivitet kan också avses att samhällets resurser inte i alltför stor utsträckning tas i anspråk, eller i vart fall står i proportion till brottets allvar. Det uttrycks omväxlande att kriminalisering är ett dyrt medel eller ett billigt medel vilket kan framstå som litet kontradiktoriskt. Inget av sätten att beskriva det är fel. Kriminalisering i sig är billig, det handlar bara om att få ner en lag på pränt, men att beivra kriminaliseringen är desto kostsammare.s. 13

24.53s. 13

Särskilt om kriminalisering av oaktsamhet

1.Lagstiftaren har inte funnit det tillräckligt att endast bestraffa uppsåtliga gärningar utan ansvaret har, i vissa fall, utsträckts till att omfatta även handlingar av oaktsamhet. Det har ovan konstaterats att den oaktsamme är mindre straffvärd än den som handlar med uppsåt. Det finns därför skäl att noga överväga om också oaktsamhet bör kriminaliseras. Nils Jareborg har lyft fram två fall då kriminalisering av oaktsamhet kan anses lämplig. Det första är som alternativ, med lindrigare straffskala, till kriminalisering av uppsåt när det hotade intresset är särskilt betydelsefullt, det andra är tillsammans med kriminalisering av uppsåt, när brottet är en förseelse, ofta av böteskaraktär, och ett krav på uppsåt skulle äventyra effektiviteten av kriminaliseringen.s. 14

2.Det ses sällan som problematiskt att kriminalisera även oaktsamma överträdelser mot ett skyddsvärt intresse; problem uppstår när det är fråga om mer bagatellartade förseelser. Då kan straffbeläggande redan av oaktsamhet framstå som obefogad, vilket dock inte får tolkas som att oaktsamhetsansvar aldrig kan komma ifråga vid bagatellbrott.s. 14

3.Carl Elwing har i en artikel uppställt ett antal omständigheter som talat för culpakriminalisering. En omständighet som kan motivera en oaktsamhetsreglering är gärningens synnerliga farlighet, där Elwing visat på allmänfarlig ödeläggelse som exempel. En annan sådan omständighet kan vara att uppsåtsrekvisitet begränsat det straffbara området på ett alltför snävt sätt. Elwing framhåller att det i fråga om tillkomsten av brottet vårdlöss deklaration anfördes som motiv för en kriminalisering av culpa att gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet helt enkelt var för svår att fastställa. Vidare har bevissvårigheter setts som en anledning att kriminalisera culpa. Det har helt enkelt varit för svårt att bevisa uppsåt, varför skuldkravet i vissa fall sänkts. Detta är principiellt tveksamt. Så uttryckte t.ex. ledamoten i den finska straffrättskommittén Patrik Törnudd det hela:s. 14

4.Från rättspolitisk synpunkt är det ifrågasatt om man kan motivera en ut-s. 14

5.vidgning av straffbarhetsgränserna genom att hänvisa till bevissvårigheter.s. 14

6.Eventuellt med undantag för lindrigare brott samt vissa specialfall bordes. 14

7.ett dylikt förfarande inte vara en tillräcklig grund för kriminalisering avs. 14

8.vållande. 54 Per Ole Träskman har pekat på att motiven till kriminalisering även av oaktsamhet sällan framgår av förarbetena. Han ger en rad exempel på när culpahandlingar inte alls motiverats och i de fall de har motiverats har det hört ihop antingen med gärningens farlighet eller gärningsmannens kvalificerade ställning. I fråga om skattebrott, för att bara ta ett exempel, åberopades som motivering för en kriminalisering av oaktsamhet att gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet var svår att fastställa.s. 14

9.Hans Thornstedt har uttryckt att det är ”viktigt att inte med strafflagstiftningens hjälp pressa vanliga människor till en aktsamhet som de inte orkar med”. På liknande linje har Nils Jareborg menat att kraven på medborgarna blir högre om oaktsamhet (negligentia) kriminaliseras. Vagn Greve menar dock att detta inte är ett argument mot kriminalisering utan bara ett argument för noga överväganden vilka objektiva gärningar som är så förkastliga att de förtjänar att straffas.s. 15

10.Som vi sett ovan angående konformitetsprincipen innebär att kunna rätta sig efter lagen antingen förmåga att göra det, tillfälle att göra det eller både förmåga och tillfälle. Av störst intresse för oaktsamhetsfallen är tillfälle att rätta sig efter lagen. Det skall alltså vara möjligt att kunna rätta sig efter lagen och ansvaret får därför inte vara strikt. Den främsta anledningen till varför någon som har förmåga att rätta sig efter lagen inte har tillfälle att göra det är att han eller hon helt enkelt inte vet vad han eller hon skall göra, men inte all brist på relevant kunskap är ursäktlig.s. 15

11.Enligt konformitetsprincipen är det alltså ur rättvisesynpunkt möjligt att straffbelägga såväl uppsåt som oaktsamhet, men inget sägs om att man bör göra det. Detta är en helt rättspolitisk fråga.s. 15

12.Straffrättsanvändningsutredningen menade i sitt betänkande att särskild vaksamhet är påkallad vid kriminalisering av oaktsamma ageranden jämte uppsåtliga, då sådana förslag ofta uppstår av effektivitetsskäl men i praktiken inte sällan leder till att ansvaret tenderar att bli i det närmaste strikt. Vagn Greve har vänt på det och menar att problemet inte är om kriminalisering av oaktsamma gärningar kan rättfärdigas utan menars. 15

13.55 att det verkliga problemet är om det kan godtas att det finns gärningar som bara straffbelägger uppsåt. Han har också ifrågasatt om uppsåt bör vara den främsta skuldformen. Greve konstaterar att det, i vart fall i dansk rätt, är mycket vanligt med brott som kan straffas för såväl uppsåt som oaktsamhet – särskilt inom specialstraffrätten – och ställer sig frågan om oaktsamhet därför inte är, eller bör vara, det centrala straffrättsliga begreppet framför uppsåt. Om alla brott skulle kunna föranleda ansvar redan vid oaktsamhet skulle uppsåt vara utan betydelse som straffbarhetsgrund. För en del brott kan endast en uppsåtlig överträdelse tänkas för att straffansvar skall komma i fråga. Greve menar dock att det är svårt att se att detta skulle ha någon betydelse som argument för att behålla uppsåt som det centrala straffbarhetsbegreppet. Uppsåtsbegreppet skulle kunna leva kvar i straffrätten och användas vid särskilda tillfällen. Han menar vidare att det inte tycks finnas några större etiska problem att kriminalisera oaktsamma kränkningar av särskilt skyddsvärda intressen. Om ett intresse är så skyddsvärt att det förtjänar skydd mot uppsåtliga kränkningar, skulle det kunna skyddas även mot icke-uppsåtliga kränkningar. Problem med kriminalisering, menar Greve, uppstår egentligen först då det gäller bagatellartade förseelser, men han utesluter inte att det kan vara acceptabelt att i vissa fall även bestraffa sådana försyndelser. Det som talar för en ordning där uppsåt utgör grunden för straffansvar är främst legalitetsskäl. Kravet på uppsåt som huvudregel kan ses som ett skydd för medborgarna mot straff som de inte kunnat förutse, helt i enlighet med konformitetsprincipen. Först när man ser till sådana principer börjar det bli mindre viktigt att arbeta mot ett system som vilar på uppsåt som grund. Greve vill därför behålla uppsåt som den viktigaste straffmätningsfaktorn och motiverar detta bl.a. med att uppsåtliga gärningar nästan alltid är mer samhällsfarliga än oaktsamma gärningar.s. 15

14.Det har alltså inte sällan förekommit att straffansvaret utvidgats till att även omfatta oaktsamhet då uppsåt ansetts för svårt att bevisa. Detta, menar Samuel Cavallin, beror på att lagstiftaren, för att ”kompensera” åklagaren i samband med ”omöjliga” bevisteman, ibland låter lindra bevisbördan eller sänka beviskravet från uppsåt till oaktsamhet.s. 16

15.Majoriteten i den finska straffrättskommittén menade att en mera vidsträckt kriminalisering av oaktsamhet kunde motiveras av svårigheten att 56 bevisa uppsåt. Tanken har dock väckt motstånd och kritikerna menar att ett utsträckande av kriminaliseringen av skälet att uppsåt är för svårt att bevisa enbart kan gälla då det är fråga om så gott som obetydliga brott.s. 16

16.I 1968 års brottmålsutredning framhålls att straffrättens roll och funktioner överskattas:s. 17

17.Det finns en klar tendens att tillgripa straffbestämmelser som medel förs. 17

18.den sociala kontrollen så snart ett visst område skall regleras i lag och för-s. 17

19.fattning. Det kan med skäl ifrågasättas om sådan kriminalisering alltid ärs. 17

20.nödvändig. Utredningen ifrågasatte vidare nödvändigheten av kriminalisering av oaktsamhet och menade att straffrätten här kunde framstå som otjänlig. Till allmänt kriminalpolitiskt beaktande, menade utredningen att frågan om vad som egentligen skall utgöra brott skulle tas upp. Man borde enligt utredningens förmenande från straffrätten avskilja en del straffsanktionerade handlingar, t.ex. oaktsamhetsbestämmelser, och istället sanktionera dessa på annat sätt. Gränserna för straffbarhet skulle framstå som tydligare och man hänvisade till den jugoslaviska lagstiftningen där en nedre gräns för det straffbara området fanns lagfäst. En brottslig gärning som uttrycker en obetydlig samhällsfara med hänsyn till sin ringa beskaffenhet och frånvaron av skadliga följder borde inte utgöra brott.s. 17

21.En bestämmelse om oaktsamt butikstillgrepp övervägdes i utredningen. Om tillräckliga bevis för uppsåt inte förelåg, skulle det vara möjligt att anse gärningen som en oaktsamhetsförseelse. Vissa paralleller drogs mellan detta och häleriförseelse. Oaktsamhetsbrottet skulle kunna föranleda penningböter. Utredningen avvisade dock införandet av en sådan bestämmelse:s. 17

22.[S]tarka principiella skäl [talar] mot att på detta sätt bredda kriminalise-s. 17

23.ringen till att även omfatta sådant beteende som sker av oaktsamhet. Slårs. 17

24.man in på denna väg, kan fältet öppnas fritt för beivrande av en rad mänsk-s. 17

25.liga beteenden, som nu inte anses straffvärda, och följden skulle bli en avse-s. 17

26.värd ökning av antalet lagöverträdare. En sådan utsträckning av det straff-s. 17

27.bara området går stick i stäv mot den utveckling som bör eftersträvas. Några formella hinder att införa en oaktsamhetsförseelse ansåg utredningen dock inte finnas.s. 17

28.57s. 17

Ultima ratio-principen

1.Det framhålls mycket ofta att kriminalisering bör tas till som en sista utväg (ultima ratio) för lagstiftaren. Nästan lika vanligt är påståendet att principen i själva verket ofta tillgrips som en första åtgärd (sola ratio) och därmed är föga respekterad; Nils Jareborg har gått så långt att han menar att principen om kriminalisering som ultima ratio för lagstiftaren i praktiken är obsolet. Men bara för att en princip inte respekteras betyder det inte att den inte borde respekteras. Liksom när det gäller andra principer talas det mycket om dem utan att de ges någon närmare innebörd. Något bör därför sägas om ultima ratio-principens mening och roll i straffätten.s. 18

2.Panu Minkkinen har förklarat de relativt ytliga definitionsförsök som gjorts av ultima ratio-principen med att den mer uppfattas som ”ett allmänt rättesnöre som hänger samman med kriminalisering och lagstiftning än som en central rättsprincip, jämställd med legalitets- och skuldprinciperna”. Minkkinen menar att trots att principen är central i straffrätten har den praktiska betydelsen varit liten. Han menar vidare att man för att kunna efterleva principen måste förutsätta att det straffrättsliga systemet kontinuerligt kritiseras.s. 18

3.Vagn Greve menar att ultima ratio-principen innebär att den befintliga straffrätten måste begränsas (genom av- och nedkriminaliseringar) och att man bör vara restriktiv med ny- och uppkriminaliseringar. Det kan dock ganska lätt konstateras att det vore orealistiskt att upprätthålla en helt strikt tolkning av principen. I vart fall om man ser på den med innebörden att kriminalisering bör tillgripas endast som yttersta medel i yttersta fall. Laborerar man med att ta bort ”endast” blir förutsättningarna annorlunda. Traditionellt har ultima ratio-principen alltid setts som en princip mot kriminalisering, eller annorlunda uttryckt en nödvändig förutsättning för att kunna kriminalisera. Om man istället skulle se den som en tillräcklig förutsättning för att kunna kriminalisera skulle principen förvandlas till att vara en princip för kriminalisering och användas som ett slags metaprincip. En sådan princip skulle också ha en självständig normativ funktion och, enligt Jareborg, vara såväl realistisk som normativt acceptabel. 58s. 18

4.I sin avhandling har Anna Wetter funnit att ultima ratio-principen, på grund av dess bristande normativa styrka, enbart kan ge en fingervisning om hur EU tycks använda sin straffrättsliga normgivningsmakt. Hon beskriver principen i generella ordalag närmast som ett ”farthinder” som skall förhindra lagstiftaren att fatta förhastade beslut utan att tillräckligt noga ha analyserat möjliga alternativ. EU-kommissionen har bara gjort sporadiska hänvisningar till principen men har inte heller antagit särskilt många förslag med straffrättsligt innehåll. Några enkla slutsatser kring om och i så fall i vilken utsträckning kommissionen respekterar principen tycks därför inte gå att dra. EU-parlamentet däremot, menar Wetter, tar i sin analys av huruvida användning av straffrätt är nödvändig inte utgångspunkt i ultima ratio-principen. Tvärtom tycks de se straffrätten som ett medel för att skapa en mer effektiv EU-rätt. Wetters slutsats blir att det inte är rimligt att förvänta sig mer av ultima ratio-principen inom EU-lagstiftningen än att den fungerar som ett instrument för att undersöka alternativa åtgärder; en funktion som dock inte bör underskattas.s. 19

5.En annan fråga är om straff(rätt) alltid är att se som statens yttersta maktmedel för att komma åt oönskat beteende. Jareborg har problematiserat detta och när det gäller fängelse menar han att det inte finns anledning att ifrågasätta att så är fallet. Däremot, menar han, är det inte ifråga om böter möjligt att hävda att straff är den allvarligaste sanktion staten kan ta till. Han jämför med sanktionsavgifter som ofta är mer allvarliga än böter och dessutom inte innefattar samma rättssäkerhetsgarantier. Greve har också påpekat det paradoxala i att man hetsar upp sig över straffets stigma även vid bötesbrott när man i ”umindelige tider har /…/ fundet det helt naturligt, at uagtsomhed er afgørende for erstatningsansvaret. I disse sager har vi altid vaeret villige til ruinere en person for livstid under henvisning til en ringe uagtsomhed”.s. 19

6.Enligt Kimmo Nuotio betonas skillnaden mellan straffrätten och övrig sanktionsrätt genom ultima ratio-principen. Claes Lernestedt menar dock att det finns (relativt) goda skäl till att det bredare begreppet sanktionsrätt (vilket även inkluderar sanktionsavgifter), och inte straffrätt, bör ses som ultima ratio, i vart fall på så sätt att sanktionsrättsliga bestämmelser enbart bör få ersätta straff om inte för mycket går förlorat.s. 19

7.59s. 19

8.Enligt Nuotio kan en teoretisk kriminaliseringsmodell som inte erkänner ultima ratio som en stark, begränsande princip kritiseras för att inte förstå straffrättens fundamentala karaktär. Nuotio hänvisar till Douglas Husak som understrukit ultima ratio-principens betydelse för straffrätten, men som samtidigt medger att principen inte på egen hand kan hindra flodvågen av kriminaliseringar. Trots detta anser Nuotio att principen är betydelsefull eftersom den uttrycker något om straffrättens identitet. Han menar också att ultima ratio-principen alltid kräver en jämförelse med andra regleringsmöjligheter och därför är den viktigaste begränsande principen.s. 20

Kriminaliseringsprinciper

1.Något av det svåraste, men också mest eftertraktansvärda inom straffrättsteorin är en välformulerad och välfungerande kriminaliseringsteori. Flera forskare har gjort försök i den riktningen men någon universell teori finns knappast. Det går dock att laborera med olika principer för hur kriminalisering bör ske (om alls).s. 20

2.Den s.k. Åklagarutredningens principer för kriminalisering skulle kunna, genom antagande i riksdagen, anses ha fått ett slags officiell ställning. De fem faktorer för nykriminalisering som uppställs är:s. 20

3.1. Ett beteende kan föranleda påtaglig skada eller fara.s. 20

4.2. Alternativa sanktioner står inte till buds, skulle inte vara rationellas. 20

5.eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader.s. 20

6.3. Straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar.s. 20

7.4. Straffsanktion skall utgöra ett effektivt medel för att motverka dets. 20

8.icke önskvärda beteenden.s. 20

9.5. Rättsväsendet skall ha resurser att klara den eventuellt ytterligares. 20

10.belastning som kriminaliseringen innebär. Åklagarutredningens principer har alltså fått ett visst genomslag, men inte heller gått utan kritik. Lernestedt, t.ex., menar att rekommendationerna är för vaga för att fungera som måttstock. 60s. 20

11.Straffrättsanvändningsutredningen föreslog tjugo år senare i sitt betänkande Vad bör straffas? följande kriterier för kriminalisering:s. 21

12.1. Det tänkta straffbudet måste avse ett identifierat och konkretiserats. 21

13.intresse som är skyddsvärt (godtagbart skyddsintresse).s. 21

14.2. Det beteende som avses bli kriminaliserat måste kunna orsakas. 21

15.skada eller fara för skada på skyddsintresset.s. 21

16.3. Endast den som har visat skuld – varit klandervärd – bör träffas avs. 21

17.straffansvar, vilket innebär att kriminaliseringen inte får äventyras. 21

18.tillämpningen av skuldprincipen.s. 21

19.4. D et får inte finnas någon tillräckligt värdefullt motstående intresse.s. 21

20.5. Det får inte finnas någon alternativ metod som är tillräckligt effek-s. 21

21.tiv för att komma till rätta med det oönskade beteendet. De över-s. 21

22.väganden som bör göras i fråga om detta kriterium är följande:s. 21

23.– F inns det redan en handlingsdirigerande regel som är tillräckligts. 21

24.effektiv för att motverka det önskvärda beteendet?s. 21

25.– O m en handlingsdirigerande regel behöver införas – kan bete-s. 21

26.endet motverkas tillräckligt effektivt med en regel som inte ärs. 21

27.repressiv (t.ex. en civilrättslig regel om skadestånd)?s. 21

28.– O m det är nödvändigt att införa en repressiv handlingsdirige-s. 21

29.rande regel för att motverka det oönskade beteendet ska i förstas. 21

30.hand vite, sanktionsavgift eller återkallelse av tillstånd över-s. 21

31.vägas. Straff bör väljas i sista hand. Straffrättsanvändningsutredningens kriterier skiljer sig på flera punkter från Åklagarutredningens. Punkterna 1–3 motsvarar Åklagarutredningens kriterium 3 och punkten 5, om effektivitetshänsyn, fördelades på ett antal punkter av Åklagarutredningen. Straffrättsanvändningsutredningen betonade att det är fråga om principer och inte några absoluta regler.s. 21

32.Särskilt punkten 3 i straffrättsanvändningsutredningens betänkande av intresse. Utredningen menar att straffrätten bör reserveras för gärningar där den som ska straffas visat mer påtaglig grad av uppsåt eller oaktsamhet att han eller hon framstår som klandervärd. Den oaktsamme är normalt mindre ”antisocial” och därmed mindre straffvärd. Det finns därför, menar utredningen, anledning att iaktta restriktivitet med att straffbelägga oaktsamma gärningar. Det kan dock i vissa fall finnas anledning att utsträcka straffansvaret till att omfatta även oaktsamhet kopplat tills. 21

33.61 graden av skyddsvärde. Ju mer skyddsvärt intresse, desto större utrymme att kriminalisera även culpösa gärningar. Oaktsamheten måste vara så påtaglig att den är klandervärd för att kriminalisering kan godtas. I många fall förekommer oaktsamhet jämte uppsåt vilket ofta motiverats av effektivitetsskäl och bevislättnadsskäl. Utredningen menar att upplägget är förståeligt då kriminaliseringen knappast skulle kunna upprätthållas om uppsåt skulle behöva styrkas vid varje överträdelse. Samtidigt anser utredningen att en sådan ordning riskerar att urholka straffrätten eftersom graden av skuld inte ges något genomslag och varnar särskilt för fall där aktsamhetskravet ställs så högt att det närmar sig ett strikt ansvar. Utredningen manar, sammanfattningsvis, till särskild vaksam­ het när lagstiftaren för att säkerställa effektiviteten av kriminaliseringen överväger att även straffbelägga oaktsamhet.s. 21

34.På europeisk nivå har gruppen European Criminal Policy Initiative (ECPI), bestående av rättsvetare från tiotalet EU-länder och vars svenske representant är Petter Asp, har i ett manifest från 2009 för en europeisk kriminalpolitik presenterat sina tankar kring hur EU:s kriminalpolitik bör utformas. I manifestet framhåller ECPI sex stycken principer som bör respekteras i det straffrättsliga samarbetet inom EU nämligen (1) principen om legitimt skyddsintresse, (2) ultima ratio-principen, (3) skuldprincipen, (4) legalitetsprincipen, (5) subsidiaritetsprincipen och (6) koherensprincipen.s. 22

35.Detta innebär att EU-straffrättsliga åtgärder endast ska vidtas (punkten 1) för att skydda grundläggande intressen som kan härledas ur fördragen och riktar sig mot beteenden som innefattar påtaglig fara eller skada på samhälle eller individer, (2) när det är nödvändigt för att skydda grundläggande intressen och andra åtgärder än straffrättsliga är otillräckliga, (3) baserat på individuell skuld, (4) om de kan leva upp till legalitetsprincipen och dess underprincipers krav, (5) om målet med åtgärden inte kan nås genom nationella åtgärder, samt (6) med beaktande från den europeiske lagstiftarens sida av intresset av att den inre koherensen i de nationella straffsystemen bevaras.s. 22

36.På EU-nivå finns också riktlinjer. Exempelvis finns Rådets slutsatser om modellbestämmelser som vägledning för rådets överläggningar på det straff­ rättsliga området (dok. 16542/3/09). Av de tolv punkterna kan här framför allt framhållas punkten 1 som säger att straffrättsliga regler bör införas 62 när det är av stor betydelse för de intressen som ska skyddas och att de som regel enbart ska användas som en sista utväg. I femte punkten stipuleras att bestämmelserna bör vara inriktade på beteenden som medför faktiskt skada eller allvarligt hotar den rättighet eller väsentliga intresse som ska skyddas. Kriminalisering bör därför inte förekomma i ett alltför tidigt skede. Punkterna 6–8 är av stort intresse:s. 22

37.6. EU:s strafflagstiftning bör som huvudregel enbart föreskriva på-s. 23

38.följder för uppsåtliga gärningar.s. 23

39.7. Oaktsamt handlande bör kriminaliseras när en bedömning i dets. 23

40.enskilda fallet visar att detta är lämpligt med beaktande av dens. 23

41.rättighet eller det väsentliga intresse som ska skyddas är av sär-s. 23

42.skild relevans, till exempel när det rör sig om grov oaktsamhet soms. 23

43.innebär fara för människors liv eller orsakar allvarlig skada.s. 23

44.8. En gärning som begåtts utan uppsåt eller oaktsamhet, dvs. strikts. 23

45.ansvar, bör inte kriminaliseras i EU:s strafflagstiftning. År 2011 presenterade kommissionen de principer som man avser att använda vid straffrättslig lagstiftning på EU-nivå. Återigen betonades vikten av användning av straffrätt som en sista utväg och att det endast är särskilt allvarliga brott som ska ligga till grund för utdömande av straffrättsliga påföljder. Alla rättsakter på det straffrättsliga området omfattar uppsåt, men vissa innehåller också bestämmelser om grov oaktsamhet.s. 23

46.Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga och rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) har fått allt större betydelse för och påverkan av den nationella rätten. Samtidigt menar Per Ole Träskman att konventionen delvis spelat ut sin roll på grund av att den är för begränsad och bara i liten utsträckning reglerar den materiella straffrätten. På samma linje menar Andrew Ashworth att EKMR inte förmår att ”ge en samlad och klar bild av de minimikrav som bör ställas på ett straffrättssystem”. Det är visserligen en brist att t.ex. skuldprincipen inte kommer till direkt uttryck i EKMR. Varken uppsåt eller oaktsamhet är heller reglerat. Objektivt straffansvar tycks alltså inte vara uteslutet, något som är mycket tveksamt om det är förenligt med oskyldighetspresumtionen i artikel 6; även rena olyckshändelser skulle kunna bestraffas. Av Europadomstolens praxis framgår att en presumtion oms. 23

47.63 skuld tillåtits. Även om det alltså inte är otillåtet med sådana presumtioner måste de hållas inom rimliga gränser. Om skuldpresumtionen är förenlig med artikel 6 beror inte minst på möjligheten att vederlägga presumtionen. En i praktiken omvänd bevisbörda förefaller därför tveksam ur rättssäkerhetssynpunkt.s. 23

Sammanfattning och delkonklusion

1.De straffrättsliga principer som styr kriminalisering och tillämpning av straffbestämmelser är förstås helt centrala i en diskussion kring egentligen allt som hör till den materiella straffrätten. Få principer är absoluta, utan kan förvrängas eller anpassas enligt lagstiftarens godtycke även om det inte borde få vara så. En alltför rigid tillämpning av principerna kan göra rättsområdet statiskt – så oflexibel får inte straffrätten bli – men även om principerna inte tillämpas strikt får man inte glömma av att de finns till av en anledning. Det är därför, i så hög utsträckning som möjligt, angeläget att beakta och respektera dem utan att för den sakens skull hindra vissa pragmatiska lösningar när så behövs.s. 24

2.I avhandlingen behandlas kriminaliseringsaspekter generellt, och inte uteslutande ifråga om oaktsamhet, ganska grundligt. Detta motiverar jag med min syn på hur kriminalisering redan av oaktsamhet kan legitimeras. Jag ser det som en dubbel prövning av kriminaliseringsprinciperna. Först går man igenom dem en gång, för att se om ett förfarande kan anses så klandervärt att det också borde vara straffsanktionerat. Finner man att så är fallet motiverar detta en kriminalisering av uppsåt, men för att konstatera om även oaktsamhet skall vara föremål för straffansvar menar jag att en ny prövning bör göras. Man får alltså gå igenom punkterna en gång till för att se om de är tillräckliga för att också ge skäl för straffbeläggande av oaktsamhet. Denna metod är, liksom en princip per definition, inte absolut och måste säkerligen förenas med undantag, men kan ändå vara en vägvisare.s. 24

3.Mycket av det som gäller generellt för att underbygga en kriminalisering gäller, med en extra stark motivering, alltså i synnerhet kriminalisering redan av oaktsamhet. Det bör, menar jag, i lagstiftningsprocessen finnas en extra försiktighet med culpakriminaliseringar. Det räcker inte att något är legitimt att kriminalisera, det krävs också att det föreligger goda skäl för ett straffbeläggande. När det kommer till oaktsamhet borde då, enligt denna modell, en kriminalisering fordra extra goda skäl. Det behövs ”farthinder” för att förhindra förhastade beslut. 64s. 24

4.Ett bra sådant farthinder är, enligt mig, ultima ratio-principen. Den har, trots att en viss renässans kunnat skönjas på senare år, varit föga respekterad och i det närmaste betraktats som obsolet. Svårigheten med principen ligger i att en strikt tolkning av den inte låter sig göras, vilket fått till följd att den saknat oberoende normativ funktion. Ultima ratioprincipen har, i bästa fall, setts som ett rättesnöre och har haft svårt att hävda sig som en självständig och viktig rättsprincip bredvid skuld- och legalitetsprinciperna. Den av Jareborg framlagda tanken, att istället för att se ultima ratio som en princip mot kriminalisering öppna upp för att se den som en princip för kriminalisering, menar jag är välkommen. En sådan tolkning gör principen mer realistisk vilket starkt skulle bidra till det viktiga målet att uppvärdera den. Som jag ser det vore det inte orimligt att principen, av rättssäkerhetsskäl, också skulle omfatta de straffliknande sanktionsavgifter som finns.s. 25

5.Jag har i detta kapitel velat visa på det landskap av principer som följer på kriminalisering i allmänhet, och kriminalisering redan vid oaktsamhet i synnerhet. Sammantaget är kraven höga på att få straffbelägga, något som de också bör vara. Det räcker inte att det enligt konformitetsprincipen är legitimt att kriminalisera ett förfarande, utan det måste också finnas goda skäl att göra det. Det är ett rent rättspolitisk beslut att straffbelägga något. Eftersom uppsåt är den grundläggande skuldformen, fordras något ytterligare för att kriminalisera redan oaktsamhet. Även om ett intresse anses värt att skydda med strafflagstiftning, menar jag, innebär inte det nödvändigtvis att straffansvaret skall vara så utsträckt att det också omfattar culpösa kränkningar av skyddsintresset. Uppsåtliga kränkningar är normalt sett mer klandervärda än oaktsamma, då graden av likgiltighet är större hos den dolöst handlande, även om vissa grava fall av medveten oaktsamhet kan ligga nära uppsåtligt agerande. Skall också oaktsamma förfaranden kriminaliseras menar jag att det, för det första, bör ske med restriktivitet och urskiljning samt, för det andra och i likhet med Jareborg, att det ses som ett alternativ till uppsåt och får en lindrigare straffskala.s. 25

6.65s. 25

Straffansvarets expansion

Offensiv och defensiv straffrättspolitik

1.Nils Jareborg har, ”i ett försök att diagnosticera vissa tendenser i straffrättsutvecklingen under andra hälften av 1900-talet”, presenterat sina tankar kring vad han kallar defensiv respektive offensiv straffrättspolitik. Den defensiva modellen kännetecknas av skydd av enskilda mot maktmissbruk, inte bara från statlig makt i form av t.ex. överdriven repression utan även från privatjustis. På liknande sätt har Vagn Greve positionerat vad han kallar socialstaten respektive rättsstaten. Även Kimmo Nuotio talar om en dylik indelning; den traditionella rättsstaten har en konservativ roll genom syftet att bevara och upprätthålla medan (den) social(a)(välfärds)staten ser rätten som ett problemlösningsinstrument. Straffrättens grunder förändras därigenom i välfärdsstaten och ”[e]tt sätt att lösa de oavsedda effekternas problem är att kriminalisera vållande”. Nuotio menar att kriminaliseringarna utformas som allmänna faredelikt och det främsta syftet med straffrätten blir att förbjuda farlig verksamhet. ”Risksamhället” har därigenom också fått inflytande på straffrätten. I en annan, äldre artikel menar Nuotio atts. 4

2.det straffrättsliga kontrollsystemet egentligen redan i ganska stor utsträck-s. 4

3.ning har börjat tillägna sig risksamhällets logik. Det visar sig inte enbarts. 4

4.i den ökade straffrättsliga regleringen, speciellt i den s.k. specialstraffrät-s. 4

5.ten utanför strafflagen, utan också redan vid utvecklingen av straffrättsligas. 4

6.grundbegrepp, där riktningen sedan länge varit att grunda straffrättsnormers. 4

7.på olika idéer om ’otillåtet risktagande’ eller ’förbjudet framkallande av fara’. 66s. 4

8.Straffrättsnormer förstås allt mera i sin kärna handla om objektiva risker is. 5

9.ställer för traditionell subjektiv skuld. Det är dock inte bara så att man genom sådant inflytande förbjuder visst risktagande, utan man tillåter eller legitimerar samtidigt andra risker.s. 5

10.Rättssäkerhet är ett ledord och bland Jareborgs tio rättsstatliga principer för kriminalisering poängteras bl.a. att straffansvar inte får åläggas om gärningsmannen handlat utan uppsåt eller oaktsamhet (p. 2), att kriminaliseringen genom straffskalans utformning återspeglar måttet av förkastlighet hos brottstypen (p. 8) samt att då kriminalisering är samhällets mest ingripande sanktion bör den tillgripas endast som en sista utväg (p. 9).s. 5

11.Den offensiva inriktningen kan inte presentera en lika tydligt uppställd modell som den defensiva, men ledorden kan identifieras som prevention och effektivitet. Eftersom inga principer på samma sätt kan uppställas för den offensiva inriktningen talar man i stället om dess metoder. Till dessa hör bl.a.s. 5

12.(1) E tt hot mot eller en kränkning av ett rättsligt skyddat intresse ellers. 5

13.värde uppfattas som en tillräcklig förutsättning för kriminalisering,s. 5

14.medan den defensiva modellen närmast uppfattar detta som en nöd-s. 5

15.vändig, men inte tillräcklig förutsättning.s. 5

16.(2) P å liknande sätt uppfattas straffrättslig skuld som skäl för kriminali-s. 5

17.sering, medan det viktiga i den defensiva modellen är att frånvaro avs. 5

18.skuld ursäktar vederbörande.s. 5

19.(4) I tilltagande utsträckning kriminaliseras gärningar som endast innefat-s. 5

20.tar en potentiell fara för något rättsligt skyddat intresse eller värde, dvs.s. 5

21.skada eller fara är inte principiellt nödvändigt för kriminalisering.s. 5

22.(6) A vkriminaliseringar är nästan omöjliga att genomföra, medan det ärs. 5

23.lätt att få ny- och uppkriminaliseringar till stånd. Dessa metoder leder i sin tur till bl.a. följande konsekvenser:s. 5

24.(1) H ot om straffrättsliga sanktioner tillgrips inte enbart i sista hand ellers. 5

25.för det mest förkastliga gärningarna, utan ofta i första hand och förs. 5

26.överträdelser av perifera skydds- och ordningsföreskrifter – straffrättens. 5

27.utnyttjas för ”folkpedagogiska” och paternalistiska syften.s. 5

28.(2) Ö verkriminalisering, som leder till en ohållbar belastning av rätts-s. 5

29.väsendet och verkställighetsorganen.s. 5

30.67s. 5

31.(3) Ö kad kriminalisering av oaktsamhetsbrott och av osjälvständiga brotts-s. 6

32.former (medverkan, försök, förberedelse och stämpling).s. 6

33.(11) Ö kat utrymme för skönsmässigt beslutsfattande, särskilt på åklagar-s. 6

34.nivå. Lagstiftaren befinner sig, med Lernestedts ord ”i oroande stor utsträckning” i den offensiva inriktningen. Mårten Knuts tar tydligt ställning för den defensiva inriktningen. Han menar att man kan linda in ett sådant ställningstagande i resonemang kring straffrättsliga principer som ultima ratio, men menar för egen del att straffrätten bör bara defensivt tungrodd.s. 6

Politiseringen av straffrätten

1.Kriminalpolitik innefattar, som vi sett, egentligen alla politiska beslut som har påverkan på kriminaliteten men det är uppenbart att straffrätten intar en särställning inom kriminalpolitiken. En utveckling som kan skönjas är att kriminalpolitiken blivit mer ”politisk” i betydelsen att den roll som tidigare innehades av juristexperter allt oftare övertagits av politiker och att kriminalpolitiken blivit ett slagträ i debatten. Monica Burman menar att det i den straffrättsvetenskapliga kritiken uttryckts att lagstiftaren inte tar vederbörlig hänsyn till doktrinens rekommendationer:s. 6

2.Den defensiva modellen för straffrättspolitik och principerna för kriminali-s. 6

3.sering har haft visst genomslag i några lagstiftningsprocesser /…/ Den straff-s. 6

4.rättsvetenskapliga doktrinen menar dock att genomslaget är dåligt, bl.a. atts. 6

5.lagstiftningen inte genomsyras av den defensiva modellen /…/ Straffrättens. 6

6.beskrivs som utsatt för en politisering som står i motsats till hur det anses atts. 6

7.straffrättssystemets grundläggande uppbyggnad utifrån straffrättsliga princi-s. 6

8.per bör se ut. Kritiken väcker frågor om hur olika aktörer ser på vem soms. 6

9.bör bestämma eller ha tolkningsföreträdet i kriminaliseringsfrågor, lagstifta-s. 6

10.ren eller den straffrättsvetenskapliga doktrinen. Traditionellt har kriminaliseringens ”vad” och ”hur”-frågor delats upp mellan, när det gäller ”vad”, politikerna och (ifråga om ”hur”) juristerna/ tjänstemännen. Olika meningar tycks finnas avseende i vilken utsträckning doktrinen kan eller bör påverka vad som bör kriminaliseras, men 68 det råder i det närmaste konsensus kring att doktrinen kan eller bör göra auktoritativa uttalanden om hur kriminalisering bör ske. Här kommer straffrättsvetenskapen in och vill spela en mer betydelsefull roll, och kan genom ”sitt straffrättsdogmatiska arbete [fungera] som en motkraft till kriminalpolitiken”.s. 6

11.En konsekvens av förflyttningen från tjänstemän till politiker torde vara att många kriminaliseringsbeslut får mer eller mindre populistiska förtecken och vilar inte längre på samma vetenskapliga överväganden som förr. Britta Kyvsgaard menar att den offensiva modellen som beskrivits ovan är lockande för vad hon kallar den handlingskraftiga politikern. Den defensiva modellen, däremot, bekräftar att straff inte kan lösa samhällsproblemen – kriminalisering är till för att uttrycka värderingar.s. 7

12.Per Ole Träskman har varnat för att en skev bild av brottsligheten i medierna kan leda till en skevhet i den kriminalpolitiska kontrollen. Han talar om starkt populistiska brottsbekämpningsprogram i främst England och USA, men också i Norden och menar att kriminalpolitiska beslut inte görs med rationellt stöd, utan för att lagstiftaren förbättrar sin popularitet genom att visa sig handlingskraftig. ”Ett brott ges ett högt straffvärde på grund av att detta är det politiskt korrekta”.s. 7

13.Träskman har framhållit hur den nordiska ideala straffrätten ser, eller har sett ut:s. 7

14.[S]traffrättspolitiken och kriminalpolitiken ska vara väl integrerad med dens. 7

15.mer allmänna kontrollpolitiken, med socialpolitiken och mer generellt meds. 7

16.hela samhällspolitiken. Straffrättspolitiken (frågan om vad som ska vara be-s. 7

17.lagt med straff och vilken straffnivå som ska gälla) ska bara vara en begränsads. 7

18.del av kriminalpolitiken, och både straffrättspolitiken och kriminalpolitikens. 7

19.ska vara rationell och human. När det gäller själva straffrättspolitiken skas. 7

20.den bygga på två huvudpelare: en defensiv kriminalpolitik och en nyklassisks. 7

21.syn på straffmätning och påföljdsval. Träskman konstaterar att frågor om nykriminaliseringar åter tagit över från en period av avkriminaliseringstendenser. Kriminalisering har skett inte minst på områdena för kontroll av sexualitet och skydd av personlig integritet. Träskman är skeptisk och menar att man i flera fall på godas. 7

22.69 grunder kan ifrågasätta om kriminaliseringarna verkligen skett på rationell grund och med respekt för ultima ratio-principen.s. 7

23.Träskman kopplar vidare ökningen av det kriminaliserade området inte bara till teknisk och social utveckling, utan också till ändrade politiska och ideologiska värderingar. Han är, milt uttryckt, kritisk till utvecklingen:s. 8

24.En viss ökning av det kriminaliserade området har skett utan rationellas. 8

25.motiv. Det betyder att man inte har följt de riktlinjer som framgår av kri-s. 8

26.minaliseringsteorierna och utan iakttagande av principen om straffrättens. 8

27.som ”ultima ratio” /…/ Det handlar inte längre om att realisera en defensivs. 8

28.kriminalpolitik byggd på en klassisk straffrättsideologi, utan om en reform-s. 8

29.verksamhet där straffrätten medvetet används som ett medel för att realiseras. 8

30.en politisk ideologi som i grunden gäller annat än brottsligheten. Med argument som ”markeringar”, ”signalsändande” och ”kamp mot brottsligheten” undviker lagstiftaren och andra aktörer i den kriminalpolitiska debatten att motivera kriminaliseringsförslag med empiriskt underlag och närmare rationella överväganden.s. 8

31.Claes Lernestedt är inne på samma linje. Det finns ett behov hos de politiska partierna att profilera sig, och på straffrättens område sker detta genom att försöka övertrumfa varandra med högst repressionsnivå. Tempot är också högt; nya lagförslag kan komma bara kort tid efter ett straffbud trätt ikraft. Kanske hör det ihop med att man måste få mycket gjort under mandatperioden. Lernestedt menar att ”[s]traffrättsvetenskapen tänks genom det dogmatiska arbetet vara en motkraft till kriminalpolitiken”.s. 8

32.Den negativa synen bekräftas delvis av f.d. justitieministern Laila Freivalds som menar att det på det kriminalpolitiska området finns ett stort utrymme för opportunistiska utspel och kortsiktiga, opinionsmässiga vinster. Den sammantagna kritiken (oroande tendenser i kriminalpolitiken, begränsade effekter av kriminalisering, brottstyper som bara gäller risktagande, ökad oaktsamhetskriminalisering, politisering av straffrätten etc.) har också kärnfullt sammanfattats av Andrew Ashworth. 70s. 8

Kritiken mot ”klassisk-liberalen”

1.Den linje som bl.a. Jareborg företräder kan också kallas för nyklassisk eller klassisk-liberal. Claes Lernestedt karakteriserar den som en ”inom straffrättsdoktrinen förhärskande världsbild” som gjort sig till uttolkare av ”straffrättens bästa och den bästa straffrätten”. Monica Burman har fortsatt i Lernestedts tankespår. Hon ifrågasätter den klassisk-liberala inriktningen som hon menar ”tillåter sig att göra ganska stora sanningsanspråk om vad som är rätt och riktigt för straffrätten”.s. 9

2.Det är otvivelaktigt så att den klassisk-liberala inriktningen har mycket som talar för sig. Inriktningen positionerar sig som ”god” i förhållande till motsatt ställning som är ”ond”. Det finns dock flera risker med en sådan polarisering. Exempelvis har den klassisk-liberala positionen kommit att betraktas närmast som en neutral manual för hur straffrätten bör uppfattas. Faran med detta är alltså att inte se ideologin bakom. Den klassisk-liberala linjen är också på något sätt höjd över all kritik. Positionen är också huvudsakligen negativt inriktad, dvs. den talar gärna och ofta om när kriminalisering inte får användas men beskriver i svepande ordalag när kriminalisering bör eller skall användas. Även Burman är här inne på en liknande linje. Hon menar att det tycks finnas lite utrymme för en positiv teori om kriminalisering som talar för en användning av straffrätt i den klassisk-liberala inriktningen. I samband med kriminaliseringsdiskussioner menar Burman att även konsekvenser av att inte kriminalisera borde vägas in.s. 9

3.Trots kritiken tycks Lernestedt ändå värdesätta den klassisk-liberala inriktningen. Han menar t.ex. att positionen inte längre har den förankring hos lagstiftaren som den tidigare haft och som på många sätt vore önskvärd. Lernestedt påpekar vidare att lagstiftaren fäster allt mindre vikt vid de klassisk-liberala grundvärdena och principerna. Orsakerna till det minskade inflytandet är enligt Lernestedt flera. Dels tycks det höra ihop med lagstiftarens allt mer principlösa repressionsiver, dels att den klassisk-liberala ideologins förstelnande otidsenlighet. Problemet, menar Lernestedt, är en obenägenhet att nyansera och pröva alternativa vägar.s. 9

4.71 Det klassisk-liberala synsättet framstår ofta som ett färdigt ”paket”. Rena straffrättspolitiska åsikter vävs in i lege lata-resonemang och det klassisk-liberala ”paketet” presenteras ofta som något neutralt, redan rådande eller med andra ord som något annat än just straffrättspolitik. Trots att klassisk-liberala idéer haft stor påverkan på straffrätten menar Lernestedt att det inte får sättas likhetstecken mellan gällande straffrätt och den klassisk-liberala straffrättspolitiken även om många tycks vilja göra detta av olika skäl.s. 9

5.Burman vill problematisera aspekter inom straffrätten och öppna diskursen för alternativ så att inte straffrättens grundproblem reproduceras. Hon ser problem de generaliseringar som gör bl.a. genom att positionera staten, kollektivet och även brottsoffret mot den liberala traditionens främsta skyddsobjekt – individen. Som Lernestedt framhållit finns ett för klassisk-liberalen besvärande kollektivistiskt drag inom straffrätten då ett straffsystem vore svårt att föreställa sig utan ett gemensamt samhällsintresse av ett sådant system. Även i fråga om skyddsintressen är inte alla individorienterade utan flera är inriktade på kränkningar av kollektiva intressen. Burman menar att straffrättens individbild behöver modifieras och föreslår att utgångspunkten borde vara att individen kan vara både gärningsman och brottsoffer. Individen skall inte bara skyddas från övergrepp från staten utan också från andra individer.s. 10

Överkriminalisering

1.Varningar för ”överkriminalisering” är långtifrån nya. Hans Thornstedt varnade redan 1952 för inflation i straff och hänvisade i sin tur till ett uttalande i tysk doktrin från 1898. Det är dock omtvistat vilken utsträckning en sådan överkriminalisering verkligen haft. Josef Zila har pekat på att kritiken av den straffrättsliga inflationen är allmänt hållen och sällan grundar sig på en konkret analys. Hans egen undersökning visar på att det är omöjligt att säga huruvida det straffbelagda området utvidgats i förhållande till 1864 års strafflag genom brottsbalkens införande. 72 Slutsatsen blir att brottsbalkens införande endast haft en marginell effekt vad gäller omfattningen av det straffbelagda området. Däremot visar Zila på att en grov jämförelse mellan antalet kriminaliseringar respektive avkriminaliseringar under brottsbalkens giltighetstid ger vid handen att det formellt straffbelagda området successivt utvidgats.s. 10

2.Överkriminalisering kopplas ofta ihop med specialstraffrättens expansion som föranleddes av ett behov att reglera den snabba ekonomiska, sociala och tekniska utvecklingen under 1900-talet. Zila har visat på att varningen för en överkriminalisering här inte saknar grund och konstaterar att ökningen av antalet straffbestämmelser varit påtaglig under perioden 1950–1989.s. 11

3.Det har framhållits att begrepp som överkriminalisering och straffrättsinflation är slitna, kanske till och med överutnyttjade. Det innebär inte att de saknar relevans och att det kriminaliserade området inte är betydligt mer omfattande än det behöver vara. Flera forskare har konstaterat att varningen för straffrättsinflation är befogad. Pekka Koskinen menar att den straffrättsliga inflationens allvarligaste problem är om det kriminaliserade området utsträcks så långt att även de ringaste överträdelserna omfattas vilket ”fördunklar” kriminaliseringarnas grund som allvarligt samhällsklander.s. 11

4.Straffrättsanvändningsutredningen visar på att omkring en tredjedel av de specialstraffrättsliga bestämmelserna aldrig har tillämpats och att ytterligare en tredjedel inte tillämpats under den senaste fem åren. Bland övriga bestämmelser är det många som tillämpats bara en eller ett fåtal gånger. Utredningen menar därför att Åklagarutredningens skäl för en restriktiv användning av straffrätten ”med oförminskad styrka” gör sig gällande även idag och att närmast slentrianmässig kriminalisering förekommer ”i inte obetydlig omfattning”.s. 11

5.Det har under de senaste decennierna blivit vanligare att motivera kriminaliseringar med argumentet att det allmänna rättsmedvetandet fordrars. 11

6.73 det. Vad som egentligen menas med begreppet förefaller oklart. En möjlighet som ligger nära tillhands är att ”det allmänna rättsmedvetandet” i själva verket är politikernas eget rättsmedvetande. Kristina Jerre visar i sin avhandling på att ”det allmänna rättsmedvetandet” är långt mer nyanserat än vad som framkommer i den offentliga debatten; såväl krav på strängare straff som åsikten att andra åtgärder än fängelse är att föredra kan tillskrivas det allmänna rättsmedvetandet. Jerre menar att den som åberopar det allmänna rättsmedvetandet också måste kunna motivera varför just den refererade inställningen bör ges företräde framför andra.s. 11

7.’Det allmänna rättsmedvetandet’ är trots alla försök att fixera det fortfarandes. 12

8.mer ett demagogiskt slagord än en företeelse noggrant bestämd genom em-s. 12

9.pirisk forskning. Det allmänna rättsmedvetandet nyttjas /…/ oaktat oftas. 12

10.som ett argument för eller emot straffrättsliga ingripanden i vissa fall. Träskman menar att det allmänna rättsmedvetandet hör ihop med allmänhetens moraluppfattning, där kriminalisering av ”omoraliska” brott har störst stöd. Detta går tillbaka till indelningen i ”mala in se” (de traditionella brotten/kärnstraffrätten) och ”mala (quia) prohibita” (de moderna brotten/specialstraffrätten). Denna uppdelning, menar Träskman, kan inte försvaras på rationella grunder. Dessutom anser Träskman att kriminaliseringar i sig är attitydbildande och därmed påverkar det allmänna rättsmedvetandet.s. 12

Sammanfattning och delkonklusion

1.Nils Jareborgs beskrivning av en offensiv respektive defensiv straffrättspolitik förefaller mycket träffande och har också ofta åberopats i såväl doktrin som i förarbeten. Även jag delar farhågorna för den offensiva inriktningens landvinningar; en av dess konsekvenser är ökad kriminalisering av oaktsamhetsbrott. Respekt för grundläggande principer som uppställer hinder mot hastig och godtycklig lagstiftning framstår som en rimlig motåtgärd. En av de främst bidragande orsakerna till den offensiva inriktningens snabba utbredning kopplar jag, i likhet med andra, samman med en tilltagande politisering av straffrätten. Kriminalpolitiken har hamnat på den politiska agendan och blivit ännu en profileringsfråga för 74 de politiska partierna, även om det med få undantag tycks råda någon större oenighet dem emellan. Riktningen är tydlig, mot ökad repression både i form av fler kriminaliseringar och hårdare straff. Krafttag mot brottsligheten är parollen; det går knappast att gå till val med löften om sänkta straff. Jag instämmer i kritiken att principiella och rationella överväganden ofta fått stå tillbaka för mer opportuna beslut, där det handlar mest om att plocka politiska poäng och visa på handlingskraft.s. 12

2.Samtidigt bör man påminna sig om från vilken position man riktar kritiken. Det är lätt att i egenskap av straffrättsvetare argumentera för att straffrättsvetenskapliga teorier borde spela en mer framträdande roll vid kriminaliseringsförslag. En viss ödmjukhet inför detta är därför nödvändig. En del av invändningarna mot den nyklassiska inriktning, som bl.a. Jareborg kan sägas företräda, har just tagit sikte på att den närmast höjts över all kritik. Det glöms lätt bort att de nära nog sanningsanspråk som förespråkas, inte egentligen är något annat än ett ytterligare inlägg i debatten. Särskilt viktigt är det att visa på medvetenhet om detta när man, som jag, till stora delar argumenterar i samma klassisk-liberala spår. Kritiken till trots har nämligen inriktningen väl underbyggda poänger om hur straffrättssystemet bör vara uppbyggt för att på bästa sätt tillvarata rättssäkerheten. Men det får inte innebära att man inte kan ta till sig av kritiken och skapa utrymme för förbättringar.s. 13

3.Överkriminalisering som en konsekvens av en offensiv straffrättspolitik är inte bara en sliten klyscha, utan tycks ha verklig bäring; det kriminaliserade området är, vilket ofta konstaterats, betydligt större än det hade behövt vara. Det är förstås problematiskt att stora delar av strafflagstiftningen sällan eller aldrig tillämpas och det torde därför finnas utrymme för avkriminaliseringar. Kriminaliseringar bör inte bibehållas av princip, i synnerhet inte om frekvensen av lagföringar är låg, såvida inte särskilt starka skyddsintressen talar för en fortsatt reglering. Detta kan sägas gälla generellt, men har särskild betydelse för oaktsamhetsbrotten.s. 13

4.Syftet med det här kapitlet har varit att visa på konsekvenserna av en offensiv straffrättspolitik och vikten av principerna som styrande för kriminalisering – i synnerhet när det gäller oaktsamhet.s. 13

5.75s. 13

Begränsning av straffansvaret

Inledning

1.Ibland kan det vara befogat att begränsa straffansvaret i någon form. Det kan tyckas märkligt att begränsa verkningarna av en redan genomförd kriminalisering. Att ställa sig frågan varför det straffbelades från första början uppkommer och är inte obefogad. Samtidigt kan det finnas så starka skäl att kriminalisering inte kan undvaras, även om lagstiftaren inte vill att kriminaliseringen sträcker sig alltför långt. Föreliggande kapitel utreder bl.a. dessa frågor.s. 5

Avkriminalisering

1.Under 1970-talet sköljde en våg av avkriminaliseringar över kriminalpolitiken. Med avkriminalisering kan menas flera olika saker. Avkriminalisering i egentlig bemärkelse innebär att kriminaliseringen av ett beteende helt upphävs utan att ersättas med någon annan sanktionsform. Detta brukar också benämnas reell avkriminalisering. I själva verket ersätts ofta kriminaliseringen med någon annan typ av sanktion, t.ex. i form av någon avgift. Denna typ av avkriminalisering kan betecknas som skenbar och kallas ofta depenalisering. I vidsträckt bemärkelse kan man med avkriminalisering även mena ett minskat användande av straff, sänkt straffnivå eller ersättande av frihetsstraff med böter. Detta benämns i regel nedkriminalisering. Ibland talas också om diskretionär avkriminalisering med vilket förstås att man åt de rättsvårdande myndigheterna överlåter frågan om en straffbar handling i ett visst fall skall föranleda straff. Exem76 pel på detta är rapporteftergift och åtalsunderlåtelse, varom mer nedan. Slutligen används även begreppet diversion vilket innebär att straff inte döms ut i det enskilda fallet, trots att ett lämpligt straffbud finns att tillgå, utan ersätts av t.ex. någon form av socialt ingripande.s. 5

2.Skälen till avkriminalisering är förstås många. Ett straffstadgande kan t.ex. bli obsolet på grund av tekniska framsteg som gör bestämmelsen meningslös. Avkriminalisering kan också bero på en ändrad samhällsmoralisk uppfattning. Andra, mer vanliga skäl att avkriminalisera har varit att helt enkelt begränsa det kriminaliserade området till skydd mot vad man betecknat som ”överkriminalisering” och ”straffrättslig inflation”.s. 6

3.Det kanske mest vanliga argumentet till avkriminalisering har varit effektivitetshänsyn. Den snabbt växande kriminaliseringen har lett till en stor belastning för de rättsvårdande myndigheterna och det har funnits ett behov av att hålla den s.k. bagatellbrottsligheten undan polis och åklagare. Till följd därav har många tidigare straffbara bagatellbrott sanktionerats genom olika avgifter, varom mer nedan. Hans Thornstedt har, lika observant som självklart, framhållit att avkriminalisering inte är (eller får ses som) något självändamål.s. 6

4.Instiftandet av Brottsförebyggande rådet (Brå) 1973–74 har setts som ett slags institutionalisering av strävandena till avkriminalisering. Brå blev också snabbt drivande i den process som hade till uppgift att begränsa straffrättens roll i samhället. I rapporten Nytt straffsystem (1977:7) föreslogs bl.a. en klassificering av överträdelser utifrån högt eller lågt straffvärde. Avkriminaliseringar skulle träffa endast den senare kategorin.s. 6

5.Det har sagts att 1970-talets avkriminaliseringsvilja helt försvunnit. Denna slutsats är måhända något förhastad även om den inte är utan poänger. I vart fall finns det, enligt min mening, en klar tendens att i allt högre utsträckning använda sig av sanktionsavgifter i stället för, eller parallellt med, straff.s. 6

6.Straffrättsanvändningsutredningen diskuterade i sitt betänkande frågan om avkriminalisering. Utredningens uppdrag bestod bl.a. i att ta fram ett system som är mer trovärdigt och mer effektivt än det rådande. De konstaterade att avkriminalisering är ett sätt att minska användningen av straffrätt. Med avkriminalisering avsåg man ren avkriminalisering, dvs. att straffbestämmelsen helt tas bort utan att ersättas med någon form av repressiv sanktion. En annan form av minskad straffrättsanvändnings. 6

7.77 identifierade utredningen i depenalisering som skiljer sig från avkriminalisering genom att straffbestämmelsen visserligen tas bort, men istället ersätts av en annan typ av sanktion. Ett sådant förfarande kan, med utredningens terminologi, kallas för sanktionsväxling.s. 6

8.Straffrättsanvändningsutredningen stipulerade fem kriterier som måste vara uppfyllda för att kriminalisering skall anses kunna komma i fråga. När det gäller redan kriminaliserade gärningar kan kriterierna användas för att konstatera om det finns något utrymme för att avkriminalisera – eller depenalisera – någon eller några av dessa bestämmelser. När det kommer till kriteriet om att det inte redan får finnas en handlingsdirigerande regel konstaterar utredningen att s.k. ”dubbla kriminaliseringar” bör undvikas och identifierar arbetsmiljöbrottet i 3 kap. 10 § BrB som ett sådant exempel. Avkriminalisering av vissa osjälvständiga brott har föreslagits i en senare utredning.s. 7

9.Åtskilliga av de beteenden som avkriminaliserades ansågs likväl inte kunna gå helt utan reprimand från samhället utan kom att medföra någon form av sanktion, oftast i ekonomisk form. Därigenom uppstod en omfattande, skenbar avkriminalisering. Sanktionsavgifterna motiverades inledningsvis främst utifrån avkriminaliseringssträvanden och lågt straffvärde, men kom med tiden främst att åberopas av effektivitetsskäl. Massbrottsligheten skulle sanktioneras genom ett förenklat förfarande och skulle därigenom bespara polis och åklagare åtskilliga resurser som lagts ned på att utreda i princip rena ordningsförseelser. En av avkriminaliseringens ambitioner var att begränsa straffrättens roll. Endast brott med ett lågt straffvärde skulle komma ifråga för avkriminalisering. Det är dock knappast det låga straffvärdet som styrt utvecklingen dit vi är idag.s. 7

10.Flera forskare har påpekat att hur man än benämner sanktionen kommer den inte av den enskilde medborgaren uppfattas på något annat sätt än som ett straff. Sanktionsavgiften kan i praktiken vara – eller uppfattas som – strängare än det tidigare straffet. Kimmo Nuotio har pekat på av dekriminaliseringar vanligen inte utgör någon egentlig avlastning ur den enskilde medborgarens perspektiv. Att intresset för avkriminalisering och effektivitet blev påtagligt just på 1970-talet hör tveklöst ihop med den då alltmer uppmärksammade tendensen till inflation i straff78 rätt. Ett inte oväsentligt syfte med införandet av sanktionsavgifter i stället för straff var att avgifterna även kunde träffa juridiska personer. Straff kan, som bekant, endast ådömas fysiska personer enligt svensk rätt och lagstiftaren saknade därför möjlighet att ”straffa” juridiska personer. Suzanne Wennberg har i en artikel diskuterat om man inte med sanktionsavgifter hade kunnat uppnå fördelar ifråga om företagsrelaterad brottslighet. Sanktionsavgifter, menar Wennberg, befinner sig i gränslandet mellan straffrätt och förvaltningsrätt och kan ha olika funktioner antingen som alternativ, kompletterande eller förstärkande sanktion till straffet. Wennberg uppmärksammar kritiken mot sanktionsavgifterna och menar att de försvarats med ett cirkelresonemang: ”man har sagt att de utdöms utan fulla rättssäkerhetsgarantier; alltså är de inga straffrättsliga sanktioner; och eftersom de inte är några straffrättsliga sanktioner, skall de inte vara förenade med fulla rättssäkerhetsgarantier”. Hon menar dock att det inte är ett cirkelresonemang att säga att en sanktionsavgift inte uttrycker samma grad av klander som ett straff av anledningen att man inte uppställer ett krav på uppsåt eller oaktsamhet.s. 7

11.Det första, kanske mest kända och omdiskuterade exemplet på sanktionsavgifter i Sverige är det s.k. skattetillägget. Denna sanktion kan sedan 1972 påföras skattskyldig som lämnat oriktig uppgift. Införandet av skattetillägg innebar ingen total avkriminalisering utan straffansvar för vissa handlingar finns kvar i skattebrottslagen. Påförande av skattetillägg av den svenska rättsordningen inte ansetts utesluta straffansvar och vice versa. Detta har medfört en situation som av kritiker beskrivs som en form av dubbelbestraffning. Principen om ne bis in idem hör till de grundläggande rättssäkerhetskraven och återfinns bl.a. i EKMR:s sjunde tilläggsprotokoll. Den infekterade frågan fick sin lösning först genom EU-domstolens avgörande i det s.k. Åkerberg Fransson-målet (C617/10). Där konstaterades att parallella sanktioner inte stod i strid med EU-stadgan så länge de inte är av straffrättslig karaktär, något som skattetillägg dock ganska uppenbart får sägas vara om man använder de s.k. Engel-kriterierna. Utfallet i Åkerberg Fransson fick HD att i sitt pleniavgörande NJA 2013 s. 502 komma till slutsatsen att den tolkning som legat till grund för den svenska ordningen inte längre kunde upprätthållas. I en senare utredning har föreslagits att de båda sanktionsformerna skall samordnas i en och samma process.s. 8

12.79s. 8

13.Petter Asp har skisserat upp utvecklingen från tanken att alla överträdelser inte bör leda till straff till det att den reella repressionsnivån höjts, samtidigt som rättssäkerhetsgarantierna försvunnit. På vägen har ett förfarande avkriminaliserats, eller ofta bara depenaliserats då ett (verkligt eller föregivet) behov av någon form av sanktion ansetts föreligga. Straffet ”ersätts” då av någon form av (ekonomisk) sanktion, som dock anses sakna samma stigmatiserande effekt som straffet vilket i sin tur leder till att de alternativa sanktionerna måste skärpas för att markera allvaret. På så sätt har alltså straffet formellt avskaffats, men repressionen ändå skärpts. Det är, som Asp skriver, fråga om ”etikettsvindel”.s. 9

14.Ett behov tycks finnas för någon form av förvaltningsstraffrätt, där mindre straffvärda handlingar urskiljs från de mer straffvärda, ”egentliga” brotten – kärnstraffrätten. En sådan ordning finns i flera länder, däribland Tyskland som med sina Ordnungswidrigkeiten. Behovet av att på ett närmast schablonmässigt sätt pålägga sanktioner för bagatellartade förseelser finns samtidigt som de inte är lika stigmatiserande som straff.s. 9

15.Koskinen menar atts. 9

16.vägande skäl talar för att det i framtiden /…/ vore ändamålsenligt att ge-s. 9

17.nomföra en konsekvent formell uppdelning mellan brott och ordningsför-s. 9

18.seelser. De sistnämnda skulle sanktioneras inom ramen för ett icke-straff-s. 9

19.rättsligt system. Tillämpningsområdet för den egentliga straffrätten bordes. 9

20.samtidigt väsentligen begränsas. Även Jareborg har uttryckt en önskan om ett system där brott skiljs från förseelser vilka bör urgallras från straffrätten. Erland Aspelin menade redan för drygt tio år sedan att tiden var mogen för en samlad översyn av det straffbara området. Ett första steg skulle enligt honom vara att klarlägga de kriterier som kan krävas för straffbarhet samt var kriminaliseringens gränser bör dras. Därefter bör såväl BrB som specialstraffrätten genomgås i jakt på bagatellbrott att utmönstras. Aspelin föreslår en hög (höjd) status för BrB genom att bara brott där fängelse ingår i straffskalan skulle finnas där. Andra brott, med böter eller fängelse upp till sex månade i straffskalan, skulle endast kunna föranleda böter. De skulle därför ha sin plats utanför BrB och ett system med en tydligare indelning i brott respektive förseelser skulle i likhet med flera andra länder uppstå. Ett antal kriminaliserade förfaranden skulle kunna göras straffria och, om behov av sanktion i någon form kvarstår, beläggas med en sanktionsavgift eller liknande. 80s. 9

Alternativa sätt att begränsa straffansvaret

1.En annan väg [att tydligare urskilja klandervärda fall av culpa] vore att in-s. 10

2.föra krav på särskild åtalsprövning vid vissa oaktsamhetsbrott. Detta skulles. 10

3.ha till syfte att i samband med åtalsprövningen urskilja de gärningar be-s. 10

4.gångna av oaktsamhet som inte framstår som straffvärda. Enligt svensk rätt har en åklagare, i princip, absolut åtalsplikt. Han eller hon är skyldig att väcka åtal för alla brott som ligger under allmänt åtal när en fällande dom på objektiva grunder kan förväntas. Det finns dock undantag; dels bestämmelser om särskild åtalsprövning, dels bestämmelser om möjlighet till åtalsunderlåtelse. Skillnaden mellan dessa båda undantag är bl.a. att åtalsunderlåtelse är av (straff)processuell karaktär medan särskild åtalsprövning regleras direkt i BrB och därmed av mer direkt straffrättslig natur. I BrB återfinns också ytterligare bestämmelser av betydelse för åtalsfrågan, t.ex. krav på angivelse.s. 10

5.Vad gäller oaktsamhetsbrotten finns en sådan bestämmelse om angivelse för vållande till kroppsskada eller sjukdom som inte är grov. I detta fall måste målsäganden, om han eller hon inte är under 18 år, ange brottet till åtal och dessutom måste åtal vara påkallat ur allmän synpunkt. Vid bedömningen huruvida åtal kan anses påkallat ur allmän synpunkt skall beaktas såväl brottets art och straffets syfte som omständigheterna vid brottet begående. De s.k. målsägandebrotten, där målsäganden har exklusiv åtalsrätt och åklagaren alltså saknar åtalsrätt, har ingen betydelse för avhandlingen och skall därför inte närmare behandlas. Alla övriga brott, de s.k. åklagarbrotten, ligger under allmänt åtal. Målsäganden har här en subsidiär åtalsrätt vilket innebär att vederbörande kan väcka enskilt åtal först efter det att åklagaren beslutat att inte väcka åtal.s. 10

6.Begreppet åtalsbegränsningar är inte straffrättsligt helt etablerat. Sambanden mellan åtalsbegränsningar och kriminaliseringar är, enligt Burman, flera. Exempelvis används särskild åtalsprövning som ett sätt att begränsa verkningarna av en kriminalisering och förekommer även i samband med avkriminaliseringsdiskussioner. Åtalsunderlåtelse kan användas på samma sätt som ”ett korrektiv mot allmänt utformade straffbestämmelser, framför allt vid brott med lågt straffvärde”.s. 10

7.Genom sin placering i straffrätten respektive straffprocessrätten kan särskild åtalsprövning respektive åtalsunderlåtelse delvis fylla olika funktioner. Exempelvis finns vid åtalsprövning en presumtion mot åtal medans. 10

8.81 det vid åtalsunderlåtelse tvärtom finns en presumtion för åtal. Nära samband finns till institutet förundersökningsbegränsning som kortfattat innebär att en förundersökning, av processekonomiska skäl, får läggas ner eller inte alls inledas när det kan antas att åtal inte kommer att väckas till följd av bestämmelser om åtalsunderlåtelse eller särskild åtalsprövning.s. 10

9.Åtalsunderlåtelse har alltså ett processekonomiskt syfte men kan också sägas ha ett annat, mer kriminalpolitiskt syfte nämligen att åtal skall kunna undvikas i vissa fall då straffvärdet är begränsat eller andra omständigheter talar mot ett åtal. Man brukar tala om fyra huvudtyper där åtalsunderlåtelse kan meddelas, nämligen om:s. 11

10.1. det kan antas att brottet inte föranleder annan påföljd än böter;s. 11

11.2. det kan antas att brottet inte föranleder annan påföljd än villkorligs. 11

12.dom;s. 11

13.3. den misstänkte även begått annat brott och det inte krävs någons. 11

14.särskild påföljd utöver påföljden för det brottet; ellers. 11

15.4. gärningsmannen lider av psykisk störning eller funktionshinders. 11

16.och vård kan komma till stånd. Utöver dessa bestämmelser kan åtalsunderlåtelse aktualiseras i s.k. extraordinära fall, t.ex. när det av särskilda skäl är uppenbart att det inte krävs någon påföljd för att förhindra återfall och det med hänsyn till omständigheterna inte heller av andra skäl krävs att åtals väcks. Vid meddelande om åtalsunderlåtelse krävs också att inget väsentligt allmänt intresse åsidosätts. Åtalsunderlåtelse har framhållits som ett korrektiv mot allmänt utformade straffbestämmelser, särskilt vid brott med lågt straffvärde.s. 11

17.Särskild åtalsprövning används för att begränsa verkningarna av krimi­ nalisering av vissa brottstyper. Detta kan tyckas anmärkningsvärt och man kan ifrågasätta varför en kriminalisering som en gång införts plötsligt behöver begränsas. Bestämmelsen har också använts i avkriminaliseringssträvanden, exempelvis då åtalsprövningsbestämmelsen i bestämmelsen om vårdslöshet mot borgenärer i 11 kap. 3 § BrB tillkom. I förarbetena anförde regeringen att det var angeläget att inte ta i anspråk rättsväsendets resurser för att beivra brott av relativt lindrig art. Det konstaterades att ”under senare tid har kriminalpolitiken i ökad utsträckning inriktats på att söka begränsa utrymmet för straffrättsliga ingripanden när det gäller sådana beteenden som anses böra tillmätas lågt straffvärde”. Förutom egentlig och skenbar avkriminalisering nämns även avkriminalisering på straffprocessuell väg, vilket kan ske genom rapporteftergift el ler 82 åtals underlåtelse. Att en eventuell avkriminalisering även skulle träffa uppsåtliga handlingar avfärdades av regeringen som menade att avkriminalisering närmast skulle komma ifråga vid grovt oaktsamma förfaranden. Inte heller tanken på att helt utesluta oaktsamt framkallande eller förvärrande av obestånd från det straffbara området väckte regeringens gillande, bl.a. med motiveringen att det skulle medföra bevissvårigheter. Som ett ytterligare alternativ behandlades möjligheten att begränsa kriminaliseringen till att avse endast de allvarligaste oaktsamhetsfallen. Det ansågs dock möta ”svårigheter att i sådana fall ange förutsättningarna för straffbarhet så att man når detta mål utan att samtidigt urholka bestämmelsen”.s. 11

18.Istället riktades fokus på en från RÅ ingiven skrivelse vari föreslogs en bestämmelse om att vårdslöshet mot borgenärer endast skulle åtalas om det var att anse påkallat ur allmän synpunkt. Regeringen konstaterade att det fanns betydande praktiska fördelar med en sådan regel, men att den bara skulle kunna införas om även kriminalpolitiska skäl talade för detta. Mot bakgrund av att vårdslöshet mot borgenärer kan vara av mycket skiftande karaktär, att en konkurs kan ha svåra sociala konsekvensen för den misstänkte samt att ett fortsatt drivande av verksamheten kan ha skett av omtanke om de anställda fastslog regeringen att det kunde förekomma fall där en lagföring för brott skulle framstå som omotiverad eller rent av obillig från samhällets sida. En åtalsprövningsbestämmelse skulle därför ge möjlighet att skilja ut de från allmän synpunkt allvarligare fallen.s. 12

19.Kan åtalsprövning vara en metod att begränsa straffansvaret? Det som talar för en sådan ordning är främst att det skulle förhindra ett ”missbruk” av ett lagrum, samtidigt som bestämmelsen fortfarande skulle vara kriminaliserad med allt vad det innebär av rättsäkerhetsaspekter. Nackdelar skulle vara dels att alltför få brott skulle leda till åtal, dels att beslutsmakten blir upp till åklagarens fria skön. Dessutom har regeringen uttalat sig emot en användning av åtalsreglerna som en form av de factoavkriminalisering. Liknande kritik framfördes av Förmögenhetsbrotts­ utredningen. Där menade man att de ändringar av lagstiftningen på förmögenhetsbrottens område som tillkommit efter 1942 års reform varit av processuell karaktär och att dessa till viss del fått fungera som substitut för egentliga inskränkningar av det straffbelagda området. Detta fann utredningen vara otillfredsställande:s. 12

20.83s. 12

21.I den mån ändrade värderingar ger anledning till bedömningen, att åtal ochs. 13

22.lagföring inte skall ske vid vissa typer av gärningar, är tekniken att nå dettas. 13

23.resultat genom processuella regler en nödlösning. Det riktiga måste vara atts. 13

24.söka åstadkomma en uttrycklig avkriminalisering. Särskild åtalsprövning var en principiell nyhet när BrB trädde ikraft. Det fanns ett behov av att kunna gallra bort vissa fall. Särskild åtalsprövning kan i några fall ses som ett alternativ till avkriminalisering. Straffrättskommitténs förslag att ta bort de kvarvarande angivelse- och målsägandebrotten och ersätta dem med bestämmelser om särskild åtalsprövning mötte kritik i remissbehandlingen. Bland annat fruktade man åklagarnas godtycklighet och ”faran att använda åtalsprövningar som korrektiv mot alltför vida brottsbeskrivningar”. Departementschefen instämde i det sistnämnda, men menade att brottsbeskrivningarna måste vara förhållandevis allmänt utformade. Inom vissa gränser kunde departementschefen dock vara beredd att utvidga området för särskild åtalsprövning.s. 13

25.Under inte minst 1970-talet övervägdes huruvida användningen av straffrätt kunde begränsas genom avkriminaliseringar eller införande av administrativa sanktionsavgifter. Som Lena Landström uttryckt det i sin avhandling:s. 13

26.Inom det kriminaliserade området fortsatte utvecklingen att låta fler brotts. 13

27.omfattas av allmänt åtal, men att införa särskild åtalsprövning som ett sätts. 13

28.att gallra bort ärenden /…/ I flera fall infördes en särskild åtalsprövnings-s. 13

29.regel som ett alternativ till att brottet helt eller delvis avkriminaliserades,s. 13

30.när lagstiftaren ansåg att beteendet fortfarande skulle vara kriminaliserat.s. 13

Sammanfattning och delkonklusion

1.Det tycks finnas en ganska bred konsensus kring att straffrätten i någon mån måste begränsas. En alltför omfattande användning riskerar att urholka kärnan i bestämmelserna. Den stora frågan är närmast på vilket sätt straffrätten bäst begränsas. Naturligtvis vore det allra bästa att kriminaliseringen inte var så omfattande att den behövde begränsas och vid framtida kriminalisering bör sådana synpunkter särskilt beaktas. I vissa fall är dock kriminalisering nödvändig och i andra fall skulle det kunna sända felaktiga signaler från lagstiftarens sida om vissa beteenden plötsligt avkriminaliserades. Den stora vågen av avkriminaliseringar under 84 1970-talet avmattades ganska fort och utvecklingen har närmast gått åt det motsatta hållet. Det finns dock konkreta avkriminaliseringsförslag bl.a. från Straffrättsanvändningsutredningen, men som många andra principiella överväganden är det tveksamt om de kommer att leda till några konkreta lagändringar. Den utveckling som tycks vara tydligast är dock att straffbelagda handlingar avkriminaliseras skenbart genom att kriminaliseringen ersätts av en ekonomisk sanktionsavgift. Påfallande ofta åberopas som skäl för detta ökad effektivitet genom att polis, åklagare och allmänna domstolar frigör resurser då de slipper befatta sig med bagatellartade förseelser. Problemet med detta är att sanktionsavgifterna kan vara mycket omfattande, att de påförs utan krav på skuld i form av uppsåt eller oaktsamhet och att man kringgår de rättssäkerhetsgarantier som brottsanklagelse medför.s. 13

2.En metod för att undanta föga klandervärda fall av framförallt oaktsamhetsbrott, utan att för den sakens skull avkriminalisera dem, vore att i större utsträckning använda sig av institutet särskild åtalsprövning. På så sätt bibehålls kriminaliseringen och de medföljande rättssäkerhetsaspekterna utan att lagrummet överutnyttjas. Åklagaren skulle då bara väcka åtal när det är påkallat ur allmän synpunkt. Det finns dock flera argument emot en sådan lösning. En risk vore godtyckligt användande av bestämmelsen. I flera förarbeten har också lagstiftaren uttalat sig emot en användning av särskild åtalsprövning som alternativ till reell avkriminalisering. Det har dock på senare tid införts en del åtalsprövningsbestämmelser, exempelvis vid bokföringsbrott och vårdlöshet mot borgenärer varom mer nedan. Jag menar att det vore värt att utreda närmare om inte en försiktigt ökad användning av särskild åtalsprövning i vissa situationer vore ett alternativ till såväl reell som skenbar avkriminalisering.s. 14

3.Den förmodligen allra bästa metoden att avskilja de mindre klandervärda fallen, inte minst av oaktsamhet, från den egentliga straffrätten vore att reglera dem separat. Denna mellankategori av förbrytelser, som närmast skulle kunna betecknas som förvaltningsstraffrättsliga, skulle – idealiskt – behålla väsentliga rättssäkerhetsaspekter, men ändå kunna handläggas på ett mer schablonmässigt sätt. Den tyska modellen med s.k. Ordnungswidrigkeiten skulle kunna tjäna som modell. En så omfattande förändring av systemet som en sådan modell skulle fordra menar jag dock är föga realistisk för svenskt vidkommande.s. 14

4.85s. 14

Culpabegreppet

1.Culpabegreppet är straffrättsdogmatikens mest centrala begrepp. Begrep-s. 6

2.pet är emellertid komplicerat, och det är avpassat för att ge utrymme förs. 6

3.normativa bedömningar vars utfall ofta beror på de närmare omständighe-s. 6

4.terna i det konkreta fallet. Det bör åter framhållas att culpabegreppet hars. 6

5.en funktion /…/ inom brottsbegreppet när man tar ställning till frågor oms. 6

6.gärningsculpa, och en annan funktion /…/ då culpa utgör en skuldform.s. 6

Två sorters culpa

Inledning

1.Nils Jareborg presenterade sin teori om två sorters culpa i slutet av 1970-talet. Att läran, i vart fall inte terminologiskt, slagit igenom i praxis får inte nödvändigtvis tolkas som att den inte är gällande. I svensk(-språkig) doktrin har Jareborgs modell, med några modifieringar till vilka jag återkommer, vunnit allt mer land och får nog sägas vara den ledande teorin hos flertalet nutida svenskspråkiga straffrättsforskare. Enkelt uttryckt delar Jareborg in culpa i gärningsculpa respektive personlig culpa. I Jareborgs brottsbegrepp utgör gärningsculpa ett rättsstridighetsrekvisit och alltså en förutsättning för att en gärning skall vara otilllåten. Gärningsculpa fordras alltså för såväl uppsåtliga som oaktsamma brott. Personlig culpa är den andra skuldformen, jämte uppsåt, och därmed det egentliga undersökningsområdet för den här avhandlingen. Något kort bör dock sägas också om culpa som otillåten gärning, eller m.a.o. gärningsculpa.s. 6

2.89s. 6

Från adekvat kausalitet till gärningsculpa

1.För att begränsa vilka typer av orsakanden som är straffrättsligt relevanta har man i doktrinen traditionellt uppställt ett krav på adekvat kausalitet. Ivar Strahl har i en uppsats behandlat vad han kallar adekvansläran. Det handlar ursprungligen om att hitta en tillfredsställande begränsning av straffbud med s.k. objektiva överskott. Strahl beskriver hur man i slutet av 1800-talet såg på problematiken:s. 7

2.…uppsåtlig misshandel som fått döden till följd skulle bestraffas strängares. 7

3.på grund av den dödliga utgången ehuru denna icke omfattades av uppsåtet;s. 7

4.någon culpa i förhållande till den dödliga utgången fordrades icke heller.s. 7

5.Men det föreföll stötande, om ett sådant objektivt överskott skulle medföras. 7

6.straffskärpning där något samband utöver orsakssambandet icke fanns mel-s. 7

7.lan misshandeln och den dödliga utgången. En lära om krav på adekvat kausalitet, inom såväl straffrätten som skadeståndsrätten, vann snabbt fotfäste i flera rättsordningar, däribland de nordiska. I NJA 1937 s. 434 frikändes en person från ansvar för att genom misshandel ha dödat en annan, vars tinningben visade sig vara ovanligt tunt, då den dödliga utgången timat mera av våda än av vållande.s. 7

8.Strahl har visat på adekvanslärans obestämdhet:s. 7

9.Vid culpösa handlingar skall man kanske jämföra med den risk som är för-s. 7

10.enad med det beteende den handlande bort iakttaga, ty de framkallade ris-s. 7

11.ken bör väl vara större än denna risk, icke mindre. De s.k. objektiva överskotten har gallrats ut ur straffrätten genom införande av culparekvisit. För svenskt vidkommande infördes ett sådant i SL 1937. Det som tidigare skulle bestraffas som uppsåtligt brott ”med överskott” numera räknas som två brott – ett uppsåtligt och ett oaktsamt. Exempelvis skulle mannen i det ovan anförda fallet från 1937 ha åtalats för misshandel och vållande till annans död.s. 7

12.Det är givet, att en handling som orsakat en skada icke är att anse soms. 7

13.culpös blott för det den handlande hade anledning att taga risken för skadans. 7

14.i beräkning. Det fordras också annat. Själva handlingen skall avvika från vads. 7

15.som anses vara godtagbart handlingssätt och vad som däremot icke är det ärs. 7

16.i stor utsträckning angivet i lag eller annan författning. 90 Som Strahl uttryckt det skall handlingen ”vara icke blott culpös utan också culpös i förhållande till effekten”. Ett exempel ur praxis kan här framhållas. I NJA 2005 s. 732 hade TT knuffat till en annan person så att denne fallit omkull och brutit armen. Fråga var om TT därvid, som åklagaren formulerat åtalet, gjort sig skyldig till det uppsåtliga brottet misshandel. HD konstaterade att för att kunna fälla TT till ansvar för detta brott krävdes att hans uppsåt inte bara omfattat själva knuffen utan också den skada målsäganden fått. Det räcker m.a.o. inte att gärningen omfattat ett otillåtet risktagande, utan det måste vara fråga om ett medvetet risktagande i förhållande till effekten. TT menade att han inte tänkt på risken att målsäganden kunde skada sig på ett sådant sätt och eftersom inte heller några andra omständigheter talade för detta ogillade HD åtalet för misshandel och dömde TT istället för ofredande och vållande till kroppsskada. Genom domen betonar HD vikten av att man prövar om det funnits insikt om den relevanta följden som fordras för uppsåt.s. 7

17.Strahl menar att sedan bestämmelserna om objektiva överskott upphävts kan adekvansläran betraktas som överflödig; uppsåts- och oaktsamhetsrekvisiten är tillräckliga. Som Inkeri Anttila uttryckt det, har adekvansansvaret efterträtts av ett vållandeansvar. Hon utvecklar det:s. 8

18.I allmänhet anser man att adekvansbegreppet och vållandeansvar i princip ärs. 8

19.av olika omfång och att de även i praktiken leder till olika resultat. Adekvan-s. 8

20.sens måttstock definieras objektivt /…/ Vållandeansvaret däremot bestämss. 8

21.subjektivt /…/ Men i verkligenheten är dessa principer inte nuförtiden sås. 8

22.oförenliga, ty adekvansansvaret innehåller subjektiva och vållandeansvarets. 8

23.objektiva drag. Anttila menar alltså att då oaktsamhetsansvaret utsträckts att omfatta även sådant som gärningsmannen borde vetat/förstått har det därigenom uppblandats med objektiva element. Stadgandet om att straff inte får utdömas då handling skett mera av våda än av vållande, som längre än i Sverige levde kvar i den finska strafflagen, har som Anttila påpekat tolkats som att det endast omfattar fall då hela gärningen faller utanför imputationen.s. 8

24.Jareborg låter gärningsculpa ersätta kravet på adekvat kausalitet. Detta motiveras dels av att adekvansläran är mindre lämplig i fall där man behöver finna handlandet rättenligt, trots att följden inte är otypisk, därför att gärningen av någon anledning likväl bör anses tolererad, dels av atts. 8

25.91 ”[a]dekvans bygger på omdömen rörande sannolikhetsrelationer avseende klasser av gärningar och följder” trots att det inte finns något bestämt sätt att beskriva gärning och följd; ju mer generellt en följd beskrivs, desto lättare är det att finna att orsakandet är adekvat.s. 8

26.Gärningsculpa är alltså den av Jareborg m.fl. förespråkade modellen för att kunna avskilja straffrättsligt relevanta orsakanden från irrelevanta. Enligt modellen förutsätter straffansvar att gärningsmannen, under något skede, haft kontroll över ett händelseförlopp samt att gärningen kan beskrivas som oaktsam och att oaktsamheten orsakat den brottsbeskrivningsenliga följden på relevant sätt. En handling är kontrollerad när gärningsmannen på kommando kan avsluta eller hejda det kausala skede som handlandet innebär. Ur gärningsmannens synpunkt är kontrollerbar en bättre benämning. Därutöver måste gärningsmannen ta en risk. Alla risker är inte straffrättsligt relevanta utan det måste vara fråga om en be­ aktansvärd risk. Risktagande är en vanlig, ibland t.o.m. nödvändig del av det vardagliga livet. Frågan är närmast vilka risker som samhället kan tolerera. Tillåtna risker kan benämnas som socialadekvata. Den avgörande frågan är när ett risktagande är otillåtet. Det kan formuleras så här: En kontrollerad handling är culpös i förhållande till en okontrollerad följd om den kontrollerade handlingen innefattar ett otillåtet risktagande i förhållande till den okontrollerade följden. Att gärningen är oaktsam medför inte automatiskt att gärningsmannen är oaktsam.s. 9

27.Bedömningen av gärningsculpa sker ofta med vägledning av någon standard. Om det finns goda skäl att avstå från ett visst handlande är det av vikt att visa vilket beteende som är önskvärt eller vilken aktsamhetsstandard som finns. Finns inga verkliga standarder att tillgå får man använda sig av en s.k. pseudostandard. Denna bygger på vad en på ifrågavarande livsområde normalt aktsam person skulle ha gjort i den aktuella situationen och ”har en tendens att härledas från domarens uppfattning om sig själv i sina bättre stunder”. Den normalt aktsamma personen har ersatt den tidigare använda modellen bonus pater familias. Aktsamhetsstandarder kan också hämtas ifrån vissa normer på olika områden. Att bryta mot en norm medför en viss presumtion för att gärningen innefattar ett otillåtet risktagande, men är inte något absolut vägledande kriterium.s. 9

28.Oaktsamhet beskrivs ofta som en överträdelse eller avvikelse från en ordningsföreskrift eller liknande. Det är dock viktigt att påpeka att en 92 sådan avvikelse endast utgör en presumtion för att gärningen skall anses som otillåten (oaktsam). Detta är dock något som inte alltid tycks uppmärksammas av domstolarna. Culpabedömningen riskerar att förlora sin betydelse om domstolarna per automatik låter bedöma en avvikelse som oaktsamhet.s. 9

29.Enligt Petter Asp förordar Jareborg, i sin ursprungliga beskrivning, ”en slags objektiverad culpabaserad ex ante-bedömning med vissa subjektiva inslag”. Denna lösning är inte den enda möjliga och det finns, menar Asp, dogmatiska fördelar med att vid bedömningen av gärningsculpa istäl let utgå ifrån en helt objektiviserad ex ante-bedömning. Riskbedömningen skulle alltså inte längre utgå från en normalperson i gärningsmannens ställe, utan från en person i gärningsmannens position med (ex ante) fullständig kunskap om omständigheterna. Det skulle alltså gå att påvisa fler otillåtna gärningar, men brotten skulle inte bli fler då gärningsmannen skulle kunna gå fri på grund av bristande personlig culpa.s. 10

Gradindelningen av culpa

Graderna

1.Det straffbara området kan begränsas t.ex. genom krav på grov oaktsamhet (culpa lata) eller genom att ringa oaktsamhet (culpa levissima) undantas från ansvar. Däremellan finns ”normalgraden” av oaktsamhet (culpa levis). Ringa oaktsamhet får inte sammanblandas med ringa brott eller ringa fall.s. 10

2.Bo von Eyben har gjort en ambitiös utredning kring beteckningen grov oaktsamhet inom inte bara straffrätten. Han pekar på att begreppet används ganska flitigt i lagstiftningen, såväl på straffrättens som på civilrättens område. Inom den danska straffeloven, där huvudregeln är att endast uppsåtliga gärningar straffas, utvidgar grov oaktsamhet det straffbara området, medan det inom specialstraffrätten snarast begränsar detsamma. von Eybens syfte är att undersöka om grov oaktsamhet har samma betydelse på de olika områden det används.s. 10

3.Det påstås ganske vist ofte, at det stafferetlige uagtsomhedsbegreb er snae-s. 10

4.vere end det civilretlige (med saerlig henblik på erstatningsrettens culpare-s. 10

5.93s. 10

6.gel), og man kunne da forledes til at utlede heraf, at taersklen for, hvornårs. 11

7.en uagtsam kan betegnes som grov, derfor måtte saettes højre i strafferetens. 11

8.end i civilretten (isaer erstatningsretten). Påstanden er imidlertid normalts. 11

9.kun möntet på visse uagtsomhedsdelikter /.../ von Eyben visar på att då oaktsamhet är en avvikelse från en norm brukar grov oaktsamhet ofta betecknas som en markant normavvikelse. Eftersom aktsamhetsnormen är olika på olika områden går det inte att uppställa någon generell definition av vad som bör kännetecknas som grov oaktsamhet. Detta får överlåtas åt praxis. Som visats ovan sammanfaller inte indelningen i grov respektive enkel oaktsamhet med indelningen i medveten respektive omedveten culpa.s. 11

10.Grov oaktsamhet har ibland betraktats som en form av ”dolt” uppsåt och von Eyben menar att det utan tvivel finns åtskilliga exempel på där grov oaktsamhet kriminaliserats för att kunna straffa i fall där omständigheter talar för att uppsåt föreligger, men det inte går att bevisa. Han uttrycker det som att ”kriminaliseringen af den grove uagtsomhed er udtryk for, at overtraedelser ikke kan rammes tillstraekkeligt effektivt, når alene forsaetlige forhold er strafbare”. På specialstraffrättens område är oaktsamheten ofta så utsträckt att den närmar sig ett strikt ansvar varför det ligger nära tillhands att hävda att grov oaktsamhet avgränsas snävare i den allmänna straffrätten.s. 11

11.von Eyben sammanfattar att materialet är för otillräckligt för att kunna komma med några definitiva slutsatser om begreppet grov oaktsamhets innehåll. I flera fall har det dock varit tydligt att önskan om att kunna straffa i de fall uppsåt inte gått att bevisa har föranlett kriminalisering av grov oaktsamhet. I vart fall så vitt gäller den allmänna straffrätten. I specialstraffrätten, menar von Eyben, är situationen omvänd. Där har grov oaktsamhet närmast använts som ett medel att undanta mindre straffvärda handlingar från ansvar. Han menar, lite hårdraget, att man på specialstraffrättens områdes. 11

12.snarere end at understrege et positivt krav om culpa latahar villet under-s. 11

13.strege det negative, at straf ikke skal ifaldes i tilfaelde af culpa levissimas. 11

14.(”ringe uagtsomhed”) /.../ Man kan således meget vel forestille sig, at uagt-s. 11

15.somhedsvurderingen på ét område er så meget strengere end på et andet, ats. 11

16.en begraensning till grov uagtsomhed på det förstnaevne område i realitetens. 11

17.blot indebaerer, att der her opnås samme ”grad” af straffrihed, som man pås. 11

18.det andet område oppnår i kraft af selve uagtsomhedsvurderingen (eller –s. 11

19.om man vil – ved hjelp af begrepet den ”ringe”, straffri uagtsomhet). 94 Enkel oaktsamhet, dvs. ”normalgraden”, har av naturliga skäl inte varit lika omdiskuterad. Däremot förekommer i debatten resonemang kring ringa oaktsamhet, främst om det explicit bör undantas från straffansvar eller inte. I norsk rätt har föreslagits att ansvar vid culpa levissima generellt skall avskaffas. För dansk del har Vagn Greve förordat motsvarande för åtminstone specialstraffrätten. I några svenska förarbeten har spörsmålet behandlats. Departementschefen framhöll, när det gällde tjänstefel, att dylika indelningar bör undvikas:s. 11

20.Graderingar av oaktsamheten i ringa och icke ringa har visat sig kunna vållas. 12

21.svårigheter vid rättsstillämpningen och används därför numera inte i andras. 12

22.fall än när det finns vägande skäl till det. Miljöbalkskommittén framhöll att det, i de fall ringa oaktsamhet undantas, bara innebär att man bara får med ytterligare en bedömningsnivå för oaktsamheten. Normalt sett har huvudregeln varit att inte varje avvikelse från det helt aktsamma skall föranleda straffansvar, varför det inte ansetts nödvändigt att explicit undanta ringa oaktsamhet.s. 12

Culpatröskeln

1.Det er taersklen til uagtsomheden, der er taersklen til strafansvaret. Gradindelningen av culpa hör ihop med den s.k. culpatröskeln i straffrätten. Gillis Erenius har förklarat begreppet som ”den kvalitet den oaktsamma handlingen måste uppnå, eller, bildligt talat, den tröskel som måste passeras, för att oaktsamhetshandlingen skall föranleda straff”. Även inom skadeståndsrätten använder man sig av tröskelbegreppet, men det anses allmänt att culpatröskeln är högre inom straffrätten. Culpatröskeln kan sägas vara olika hög för olika brottstyper, även om sådana jämförelser är svåra att utföra och inte alltid särskilt pålitliga. Det bör i sammanhanget framhållas att användningen av begreppet gärningsculpa är något oklar. Att Erenius i den ovan citerade stycket pratar om den oaktsamma handlingen tyder på att culpatröskeln skulle vara hänförlig till gärningsculpa, men det är inte säkert så. Sandra Friberg menar atts. 12

2.95 det för hennes del inte framstår som helt klart om culpatröskelbegreppet, i Erenius mening, inkluderar båda culpaformerna och menar att förklaringen kan höra ihop med dogmatiska skillnader i ansvarsprövningen inom straffrätten respektive skadeståndsrätten. Dessutom menar Friberg att terminologin inte är helt lyckad eftersom tröskeltänkandet leder till en (felaktig) slutsats om att det finns en given, förutbestämd punkt vid vilken ansvar döms ut. Jag är inte helt säker på att det är som Friberg säger i fråga om det sistnämnda. För egen del tänker jag mig i alla fall tröskeln mer som en (höjdhopps-)ribba som läggs olika högt vid olika brott och som dessutom kan passeras med lite ”darr”, dvs. att den är lite mer flexibel än en tröskel. Punkten vid vilken ansvar döms ut är alltså inte alldeles given, om än hyfsat preciserad.s. 12

Culpa som skuldform (personlig culpa)

1.Personlig culpa är en skuldform, liksom uppsåt. Personlig culpa förekommer i två varianter, medveten respektive omedveten. Medveten oaktsamhet (luxuria) skiljer sig från likgiltighetsuppsåtet, dvs. uppsåtets nedre gräns, på så sätt att den medvetet oaktsamme förvisso har en likgiltig inställning, men bara inför risken och inte inför följden. Den kognitiva inställningen är densamma men klandervärdheten skiljer sig åt.s. 13

2.Ett fall som tar sikte på denna gränsdragning är NJA 2011 s. 725 som gällde brott mot strålskyddslagen (vilket inte närmare behandlas i föreliggande avhandling). TT åtalades för innehav av en tillståndspliktig s.k. laserpekare. Innehavet ansågs ha varit uppsåtligt och fråga var om TT av oaktsamhet brutit mot skyldigheten att ha tillstånd. HD fann inget stöd för att TT hade varit medveten om att det fanns en risk för att tillstånd krävdes för laserpekaren. Man prövade då om han borde ha insett risken, dvs. om han varit omedvetet oaktsam, något som i sin tur ansågs bero på vad han kunde ha gjort för att komma till insikt. HD konstaterade att TT:s handlande måste bedömas som oaktsamt då han inte läst laserpekarens varningstext, men tillade att det för straffansvar måste också måste finnas ett samband mellan underlåten att göra vad som kunde krävas och den bristande insikten.s. 13

3.Innebörden av den aktuella varningstexten var sådan att det, om texten hades. 13

4.varit korrekt, inte behövdes något tillstånd för att inneha laserpekaren pås. 13

5.allmän plats. [TT:s] underlåtenhet att ta del av texten har därmed inte haft 96s. 13

6.något samband med hans bristande insikt om risken för att pekaren varits. 14

7.tillståndspliktig. Åtalet ogillades.s. 14

8.Även vid omedveten oaktsamhet (negligentia) uppvisar gärningsmannen likgiltighet, men inte inför riskens existens utan inför huruvida det överhuvudtaget finns en risk. Den omedvetet oaktsamma personen är därför mindre klandervärd än den medvetet oaktsamma. Gärningsmannen borde ha förstått, eller haft skälig anledning att anta att en viss följd skulle inträffa eller att en viss omständighet förelåg. Såväl den medvetet som omedvetet oaktsamma personen har tillfälle att rätta sig efter lagen i enlighet med konformitetsprincipen. Vid omedveten oaktsamhet är dock ”kunde rätta sig efter lagen” relaterat till ett hypotetiskt tillstånd.s. 14

9.Prövningen av huruvida omedveten oaktsamhet föreligger görs i två led. Det första, orsaksledet, tar sikte på vad gärningsmannen kunde ha gjort för att komma till insikt. Det är ofta något så enkelt som att gärningsmannen skulle ha tänkt efter, varit uppmärksam eller skaffat information som skulle lett till att han eller hon kommit till insikt. Vid bedömningen skall hänsyn tas till gärningsmannens personliga förmåga vid tillfället. Det andra ledet, eller klandervärdhetsledet, uppställer två frågor. Dels om gärningsmannen hade förmåga och tillfälle att komma till insikt, dels om det kunde begäras av honom eller henne att han eller hon gjorde det. Det är en rent normativ bedömning men prövningen skall göras så individuell som möjligt. Hänsyn tas dock endast till gärningsmannens svagheter, men inte till hans eller hennes eventuella överlägsenhet. Till de svagheter som man tar hänsyn till är t.ex. fysisk svaghet, dålig syn eller hörsel, bristande kunskap, utbildning eller intelligens m.m. Även psykisk störning och t.o.m. nervös läggning kan ha betydelse vid bedömningen liksom mer tillfälliga tillstånd av skräck, förvirring eller utmattning.s. 14

10.Samtidigt skall det betonas att man ändå i någon mån tar hänsyn till överlägsenhet. Det kan t.ex. begäras mer av en yrkeskunnig än av en lekman på just det specifika yrkesområdet. Likväl är det inte alltid ursäktande att vara underlägsen på ett område. Tvärtom kan det anses försvårande för en gärningsman om han eller hon gett sig in på ett område som vederbörande är medveten om att han eller hon inte behärskar. Detta är kärnan i den s.k. övertagandegrundsatsen.s. 14

11.97s. 14

12.Om det för straffansvar krävs grov oaktsamhet innebär detta i regel också ett krav på medveten oaktsamhet, men även omedveten oaktsamhet kan vara grov. Exempelvis kan den omständighet att gärningspersonen inte reflekterat över möjligheten av att ett brottsligt resultat skulle kunna vara följden av hans eller hennes handlande vara ett uttryck för en fullkomlig likgiltighet inför andra människors intressen. Gärningspersonen förefaller då inte vara mindre samhällsfarlig än vissa gärningspersoner som handlat med uppsåt. Straffvärdemässigt behöver det inte skilja så mycket mellan ett uppsåtligt brott och ett brott begånget av omedveten oaktsamhet. En omedvetet oaktsams handlande skulle till och med, om det lett till större skada, kunna vara mer straffvärt. Så resonerade åtminstone Miljöbalkskommittén i sitt betänkande.s. 15

13.…en syn på skuld och klandervärdhet som alltid ger vid handen att man börs. 15

14.se mildast på den omedvetna oaktsamheten leder till att uppmuntra okun-s. 15

15.nighet. Genom att förhålla sig okunnig blir då de brott man gör sig skyldigs. 15

16.till mindre allvarliga och man undgår därmed strängare straff /…/ Den soms. 15

17.medvetet håller sig i okunnighet måste kunna anses vara medvetet oaktsams. 15

18.och i vissa fall även anses handla uppsåtligt. Kommittén ansåg att det inte är en ursäkt, eller ens en förmildrande omständighet, att inte skaffa sig erforderlig kunskap på verksamhetsområdet. Grov oaktsamhet måste alltså inte nödvändigtvis vara medveten, men däremot är det i regel så att medveten oaktsamhet konstituerar grov oaktsamhet.s. 15

19.Flera rättsvetenskapare har ifrågasatt det praktiska värdet av uppdelningen i medveten respektive omedveten oaktsamhet. Så menar t.ex. Erenius att BrB inte gör någon sådan åtskillnad av oaktsamheten och konstaterar att uppdelningen inte heller har någon betydelse för en gradering vad gäller culpans svårighetsgrader då omedveten culpa t.o.m. kan vara allvarligare och mer straffvärd än medveten culpa. Erenius medger dock att distinktionen har ett visst pedagogiskt värde vid gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet. Från norskt håll har Anders Bratholm menat att indelningen mellan medveten och omedveten oaktsamhet har liten straffrättslig betydelse då det i fråga om ansvar normalt är likgiltigt huruvida oaktsamheten är medveten eller omedveten. Även dansken Stephan Hurwitz är av den åsikten att skillnaden mellan medveten 98 och omedveten oaktsamhet huvudsakligen är av teoretiskt än av praktisk betydelse. Skillnaden mellan grov och vanlig/enkel oaktsamhet skall ses som en gradindelning där den grova oaktsamheten helt enkelt är en mycket hög grad av oaktsamhet och kan vara såväl medveten som omedveten. Även i den finska doktrinen har Dan Frände medgett också att indelningen i medveten respektive omedveten oaktsamhet inte har någon egentlig dogmatisk betydelse.s. 15

20.Alf Ross har kritiserat användandet av termen medveten (bevidst) oaktsamhet och betecknat den som en contradictio in adjecto. Han menar att begreppsförvirringen beror på den dubbeltydighet som oaktsamhet har dels som handlingsstandard, dels som ett mentalt tillstånd hos den handlande. Medveten oaktsamhet är detsamma som en medveten kränkning av handlingsnormen, inte av sinnestillståndet, och kan därför inte anses jämställas med oaktsamhet. Ross anser därför, inspirerad av det engelska recklessness, att begreppet hänsynslöshet skulle vara bättre som skuldform vid sidan av uppsåt och oaktsamhet. Den finska straffrättskommittén tycks ha varit inne på samma linje. De föreslog en indelning av vållande i två kategorier efter grovhet: vårdslöshet respektive hänsynslöshet. Den senare kategorin skulle omfatta endast vissa fall av medveten oaktsamhet.s. 16

Relationen mellan de båda culpaformerna

1.Relationen mellan gärningsculpa och personlig culpa är komplicerad. Det enklaste sättet för att klarlägga vilken sorts culpa det är fråga om är att ställa frågan vad aktsamt handlande skulle leda till. Om det skulle resultera i att skada (eller motsvarande) inte inträffar är det gärningsculpa det rör sig om. Skulle aktsamt handlande leda till insikt om ett händelseförlopp handlar det om personlig culpa. Man kan också uppställa det enligt följande modell.s. 16

2.Vad tar bedömningen sikte på?s. 16

3.– Gärningen (gärningsculpa)s. 16

4.– Brist på insikt, okunnighet (personlig culpa)s. 16

5.99s. 16

6.Vad hade aktsamhet lett till?s. 17

7.– Utebliven skada, fara, kränkning (gärningsculpa)s. 17

8.– Insikt (personlig culpa) Det föreligger dock kausala relationer mellan gärningsculpa och personlig culpa som gör det svårt att särskilja dem ibland. En tumregel är att gärningsculpa ådagaläggs när gärningsmannen är personligt culpös varför alltså personlig culpa föregår gärningsculpa rent tidsmässigt. Den personliga culpan är därför oftast orsak till gärningsculpan.s. 17

9.Jämför man kravet på gärningsculpa med kravet på personligt ansvar hars. 17

10.gärningsculpa en parallell i omedveten oaktsamhet, medan en helt kontrol-s. 17

11.lerad gärning motsvaras av uppsåt och medveten oaktsamhet. Det är endasts. 17

12.vid gärningsculpa respektive omedveten oaktsamhet som, ofta besvärliga,s. 17

13.normativa överväganden aktualiseras på rättstillämpningsnivån /…/ Dets. 17

14.kan därför mycket väl tänkas att en person som skulle ha frikänts därför atts. 17

15.hon inte skulle ha varit omedvetet oaktsam, om hon hade varit i villfarelse,s. 17

16.fälls till ansvar därför att hon är medvetet oaktsam (eller till och med hars. 17

17.uppsåt). Rättsfallet NJA 1966 s. 70 har framhållits som ett illustrativt exempel på skillnaden mellan gärningsculpa och personlig culpa. Fallet rör en hemvärnschef som var ansvarig för en anordnad skytteövning inom ett område, som inte blivit ordentligt avspärrat enligt rådande säkerhetsföreskrifter. En civil person träffades vid övningen av en rikoschetterande kula och avled till följd av detta. Fråga var om hemvärnschefen kunde anses ansvarig för vållande till annans död på grund av sin underlåtenhet att följa föreskrifterna. På grund av otillräcklig utbildning saknade hemvärnschefen att självständigt tillgodogöra sig det omfattande regelverket och hade följt tidigare rutiner för övningen. Genom att inte följa säkerhetsföreskrifterna hade han, enligt Jareborg, varit gärningsculpös, men eftersom det inte kunde begäras av honom att han skulle följa föreskrifterna var han inte personligt culpös och åtalet ogillades därför. Samuel Cavallin har dock opponerat sig mot denna tolkning och menar att det istället snarast är fråga om ett slags straffrättsvillfarelse. 100s. 17

Oaktsamhet i några speciella fall

Oaktsamhet och självförvållat rus

1.Genom sitt avgörande NJA 2011 s. 563 har HD klarlagt att det inte (längre) är möjligt att efterge kravet på skuld i form av uppsåt eller oaktsamhet i fall där gärningsmannen själv försatt sig i ett tillstånd av – i förevarande fall – rus. Domen var en välkommen förstärkning av skuldprincipen. Att frivilligt berusa sig skulle, som Magnus Ulväng uttryckt det, per definition sägas vara oaktsamt i förhållande till det tillstånd vederbörande försätter sig i. En konsekvens av att det inte längre går att efterge skuldkravet är att en berusad gärningsman går fri från ansvar om uppsåt inte går att bevisa och något motsvarande oaktsamhetsbrott saknas. Detta skulle kunna vara ett argument för att tillåta möjligheten att kunna efterge uppsåt, men ligger inte i linje med rättsstatliga principer. I äldre doktrin har denna omständighet setts som ett skäl för att i vissa fall utöka straffansvaret till att omfatta även oaktsamma gärningar. Ulväng ställer sig tveksam till ett sådant argument, och jag delar hans uppfattning. Det kan knappast i sig vara en tillräcklig grund för att kriminalisera oaktsamma handlingar att en möjlighet finns att berusade gärningsmän möjligtvis skulle gå fria från ansvar. Något reellt behov av att utvidga ansvaret för oaktsamma gärningar av den anledningen torde alltså inte föreligga.s. 18

2.Ulväng menar vidare att det aldrig ansetts rimligt att helt efterge kravet på personlig culpa vid berusningsfall. Självförvållat rus kan aldrig ersätta kravet på oaktsamhet, men väl utgöra en omständighet som beaktas vid prövningen av (personlig) culpa. Det går inte att enbart bedöma gärningsmannens inställning eller okunnighet i gärningsmomentet – det skulle i så fall nästan aldrig gå att döma för oaktsamhetsbrott.s. 18

O aktsamhet och de osjälvständiga brotts formerna

1.Vad gäller försök till brott har Suzanne Wennberg författat det mest fullständiga moderna verket på området. Hon framhåller att det i äldre doktrin förekommit tankar på att då ett försök är att betrakta som ett ofullbordat brott, och det finns fullbordade culpösa brott, så måste det även finnas icke fullbordade culpösa brott. Mot detta talar att begrep-s. 18

2.101 pen försök och fullbordan inte står i motsatsförhållande då även försök förutsätter i subjektivt överskott i form av uppsåt. Det är av betydelse att skilja mellan försök till culpöst brott, vilket har ansetts vara möjligt, och culpösa försök. Samuel Cavallin har ifrågasatt varför inte oaktsamma försök skulle vara möjliga. Försök till risktagande är ju möjligt, menar han, och då medveten oaktsamhet kan beskrivas som riskuppsåt är det därför möjligt att försöka, men misslyckas, att ta en risk. Frågan är om en risk som uteblir kan inte bestraffas. Dessutom tycks behovet av att kriminalisera culpösa försök vara litet då culpösa fareframkallanden kan bestraffas som självständiga brott. På motsvarande sätt är varken oaktsam förberedelse till brott eller förberedelse till oaktsamhetsbrott kriminaliserat i svensk rätt. Asp menar dock att det inte är omöjligt att tänka sig att oaktsam förberedelse i vissa fall skulle kunna falla inom ramen för oaktsam medverkan till annans brott. Oaktsam medverkan är alltså fullt möjlig. Så var fallet i NJA 1996 s. 27 (Sturecompagniet) där bl.a. en person dömdes för medhjälp till grovt vållande till annans död trots att huvudgärningsmannen dömdes för mord. Elwing menar att det för att oaktsam medhjälp skulle vara möjligt krävs att motsvarande oaktsamma gärningsmannaskap är straffbelagt. Wennberg har sammanfattat det enligt följande:s. 18

3.Ansvaret enligt medverkansbestämmelsen i brottsbalken är som bekant be-s. 19

4.gränsat såtillvida att en medverkande måste handla uppsåtligt för att kunnas. 19

5.fällas till ansvar för medverkan till ett brott, som endast är straffbelagt vids. 19

6.uppsåt. Culpös medverkan bestraffas visserligen, men endast i den mån hu-s. 19

7.vudbrottet är straffbelagt vid oaktsamhet. Rådgivarlagen innebär en utvidg-s. 19

8.ning av ansvaret för oaktsam medverkan i det att rådgivaren straffas vids. 19

9.grov oaktsamhet, oberoende av om huvudbrottet, det främjade brottet, ärs. 19

10.straffbelagt vid uppsåt eller oaktsamhet. Cavallin har framhållit att det vore teoretiskt möjligt att avskaffa ansvar för försök med specifika abstrakta fareansvar: ”Farebrott faller emellertid strängt taget inom ramen för oaktsamhetsansvar. Även risktagande och 102 uppsåt till en risk eller medveten culpa konstituerar endast oaktsamhet genom avsaknad av aktsam styrning mot ett aktsamt mål”.s. 19

11.Cavallin påpekar att försöksansvar innebär styrning mot ett mål och att försöksgärningen till sin typ är uppsåtlig. Detta kan, menar han, förklara varför det i doktrinen finns uttalanden om att oaktsamma försök inte finns eller inte ens kan tänkas. Både försök och oaktsamhet betecknas ofta som undantag från täckningsprincipen.s. 20

12.Ansvar för försök skulle, om det avskaffades, ersättas av oaktsamhetskriminaliseringar:s. 20

13.En viss utbytbarhet mellan oaktsamhetsdelikt, faredelikt och försöksdelikts. 20

14.existerar visserligen i rättsbildningen genom att farebrott allt oftare får er-s. 20

15.sätta oaktsamhetsdeliktens effektdelikt. Men uttrycker man försöksbrottets. 20

16.i farebrott, kriminaliseras inte styrningen och därmed inte det uppsåtliga is. 20

17.beteendet. Försök till dråp och grov vårdslöshet i trafik är två skilda brott, men förses ofta i domskälen med samma formulering att gärningsmannen visat ”uppenbar likgiltighet för andras liv”. Båda brotten kan grunda sig på en gärning, som innehållit samma farenivå för annans död. I försöksfallet formuleras detta ofta t.o.m. på ett svagare sätt än vid oaktsamhet. Skuldformuleringen ”i varje fall” likgiltig för annans liv, används vid motiveringen av dråpförsökets skuld och ”uppenbart likgiltig” vid den oaktsamma gärningen. Skillnaden mellan det uppsåtliga försöksbrottet och det oaktsamma brottet kan alltså inte hänföras till skuldformuleringarna i domskälen eller lagtexten och inte heller till hur faran skapades eller dess omfattning. Skillnaden måste bero på att den ena gärningen specifikt och typiskt ses som en angreppsgärning och den andra som en oaktsam faregärning. Ett klandervärt bilkörande är en ”typisk faregärning.” Cavallin menar i anslutning till detta att ”köra bil med större risk för andras liv än i vad som bedöms som försök till uppsåtligt dödande med typiska vapen, betraktas däremot ofta som ett oaktsamt farebrott”.s. 20

Oaktsamhet och ansvarsfrihetsgrunderna

1.I 24 kap. BrB stadgas om ansvarsfrihetsgrunder som alltså verkar ansvarsbefriande för den som agerat efter någon av de bestämmelser som framgår av kapitlet. Exempelvis föreligger rätt till nödvärn enligt 1 § för dens. 20

2.103 som utsätts för ett pågående eller överhängande brottsligt angrepp mot person eller egendom. I normalfallet är fråga om ett uppsåtligt brottsligt angrepp, men nödvärnsrätt torde föreligga även mot oaktsamma brott. Den som handlat med s.k. putativt nödvärn kan gå fri från ansvar om hans eller hennes uppfattning om verkligheten varit grundad. Är den inte det kan ansvar för oaktsamhetsbrott föreligga.s. 20

3.När det gäller ansvarsfrihetsgrunden straffrättsvillfarelse, i 24 kap. 9 § BrB, anges i förarbetena att det är fråga om en form av oaktsamhetströskel som måste passeras för att gärningsmannen skall ursäktas. I förarbetena föreslogs nämligen att den s.k. ursäktsteorin skulle ersättas av en skuldteori. Enligt denna fordras, för att brott skall anses föreligga, att gärningsmannen haft möjlighet att inse gärningens otillåtlighet samt att det skall kunna läggas honom eller henne till last att han eller hon inte gjort det.s. 21

4.Det sagda innebär att det, utöver de vanliga objektiva och subjektiva rekvi-s. 21

5.siten, för ansvar skall krävas ytterligare ett moment på den subjektiva sidans. 21

6.som inte har med det vanliga uppsåts- eller vårdslöshetsrekvisitet att göra.s. 21

7.I stället är det alltså frågan om ett fristående subjektivt rekvisit, ett culpa­s. 21

8.rekvisit, som innebär att gärningsmannen skall fällas till ansvar endast oms. 21

9.han haft möjlighet att förstå att gärningen varit otillåten och hans bristandes. 21

10.kännedom om straffbestämmelsen beror på oaktsamhet. Det framstår dock inte som alldeles tydligt vad som mer precis skall förstås med uttalandet.s. 21

11.Petter Asp har framhållit att det är möjligt att dela in ursäktlig straffrättsvillfarelse i två delar – en villfarelse och en ursäkt – av vilka den senare är detsamma som frånvaro av oaktsamhet.s. 21

Sammanfattning och delkonklusion

1.Culpa betraktas ofta som något komplext, inte minst beroende på begreppets olika betydelser i brottsbegreppet men också på de svåra normativa bedömningar som ofta hör till. Gärningsculpa har skildrats utförligt av andra författare och det är den personliga culpan som är fokus för den här avhandlingen. De båda culpaformerna måste dock i någon mån behandlas tillsammans, inte minst för att kunna skilja dem åt. Kapitlet har också velat förtydliga skillnader i grader och klandervärdhet. Även oaktsamhet i några specifika fall har fått sin plats i kapitlet. 104s. 21

En tredje skuldform? Några

utblickar och reflektioner

Inledning

1.Det kan vid en första anblick verka finnas så stora skillnader mellan com­ mon law­ respektive civil law­systemen att en vettig komparation skulle vara svår eller t.o.m. omöjlig att genomföra. Gillis Erenius har dock påpekat att även om en studie försvåras på grund av olika systematik och terminologi mellan de jämförda objekten behöver det inte innebära att en sådan studie inte kan vara fruktbringande. Dessutom kan nog skillnaderna mellan rättsordningarna avdramatiseras och, som Ari-Matti Nuutila uttryckt det, kan man inte längre se det angloamerikanska respektive kontinentaleuropeiska rättstänkandet som motsatser; skillnaderna är mindre än man kan tro. Samuel Cavallin menar att svensk doktrin ofta(st) befinner sig i en beroendeställning till utländsk, inte minst då tysk, doktrin. Under senare tid, menar han, har dock även angloamerikansk straffrättsdogmatik haft inflytande på den svenska.s. 7

2.Inom och mellan de båda rättskulturerna är man i stora drag enig och ytter-s. 7

3.gränserna för skuldkravet /…/ Den nedre gränsen på skuldens traditionellas. 7

4.straffvärdeskala, dvs gränsen mellan oaktsamhet och ren våda, brukar meds. 7

5.olika termer beskrivas som ett krav på att det åtminstone stod i mänskligs. 7

6.makt att på något sätt undvika gärningen. Nuutila framhåller att man inom den angloamerikanska rättsordningen traditionellt förhållit sig mer skeptisk till culpösa brott, särskilt av omedveten oaktsamhet, som en del av mens rea. Omedveten oaktsamhet skulle t.o.m. fordra mera av gärningsmannen än ”strict liability”. Han framhåller att mens rea bl.a. bygger på ”the principle of choice”, dvs. att gärningsmannen valt att förverkliga brottsbeskrivningen. Detta går intes. 7

7.105 ihop med omedveten oaktsamhet där ju gärningsmannen inte valt att göra detta.s. 7

8.Förevarande kapitel är inte någon fullständig eller ens partiell komparation utan bör närmast ses som en utblick för att få perspektiv på den egna rättsordningen. Först några klargöranden: I framställningen används ett antal begrepp som förtjänar att kommenteras något. Rättsordningen i England och Wales, som ibland kallas common law, har genom det brittiska imperiets utbredning fått mycket stor spridning – uppskattningsvis en tredjedel av jordens invånare lever i länder som helt eller till stor del använder common law-systemet. En uppenbar fördel i common law-systemet, åtminstone i de flesta länderna, är att man använder det gemensamma språket engelska varför det finns mindre risk för begreppsförväxling och liknande även om det kan förekomma nationella eller andra differenser. Språket och de stora likheterna i rättssystem gör att engelsk doktrin kan ha stor betydelse i USA, och vice versa.s. 8

9.Common law-ordningen kännetecknas främst av att den är uppbyggd på praxis med den s.k. stare decisis­principen, dvs. att prejudikat bör respekteras, som ledstjärna. I framställningen används också begreppet angloamerikansk rätt, med vilket i princip menas detsamma som common law. En distinktion är dock viktig att göra. Med common law crimes (eller liknande) åsyftas brott som är helt utvecklade genom praxis och saknar egentlig lagreglering. De har ofta en större tyngd och utgör i regel mala in se-brott. Utöver dessa finns lagstadgade brott som i framställningen, kanske något vanvördigt, bakas in i själva systemet common law. Som motsats till common law eller angloamerikansk rätt används den kontinentaleuropeiska rättsordningen, eller civil law, som är mer lagbunden. Medan England alltjämt håller fast vid en i huvudsak på praxis byggd regelsamling, har i USA kodifieringen Model Penal Code (MPC) fått stort genomslag.s. 8

10.Brottsförutsättningarna inom den angloamerikanska ordningen består något förenklat dels av ett krav på guilty mind, dels av ett krav på a guilty act där det förra också kan kallas mens rea och det senare actus reus. Indelningen kan liknas vid den inom civil law-kulturen i en objektiv respektive subjektiv sida av brottet. Det är mycket omdiskuterat vad som skall anses ingå i mens rea-begreppet. Att intention och även recklessness ingår tycks numera givet. Strict liability kan ingå och – mer omdiskuterat – möjligen också negligence. I det engelska kodifieringsförsöket the Draft Code har mens rea ersatts av fault som för tankarna till tyskans Schuld 106 och svenskans skuld. Fault indelas i intention, knowledge och recklessness (key words) samt i purposely, heedlessly, carlessly och negligently (fault terms).s. 8

11.Begreppen kan vara svåröversatta och jag använder därför ofta originalorden, ibland i parentes efter min översättning. Lättast vore förstås att använda de latinska formerna, men det är alltså inte alltid man gjort det varför det kan uppstå språkförbistringar. I det följande presenteras i korthet en diskussion om skuldbegreppet i angloamerikansk rättstradition, särskilt då kring begreppen recklessness och negligence och inte minst det senare begreppets ställning som (eventuell) skuldform.s. 9

Negligence – en del av mens rea?

1.Criminal liability depends upon responsibility. Responsibility, presumpti-s. 9

2.vely, depends upon proof of fault. A traditional legal synonym for ‘fault’s. 9

3.is ‘guilty mind’. ‘Mens rea’ is a synonym for ‘guilty mind’. Modern usage,s. 9

4.however, restricts the meaning of mens rea to the mental state provided ex-s. 9

5.pressly or impliedly in the definition of the offence. By convention this iss. 9

6.held to include negligence, which is the fault requirement for some offencess. 9

7.but is not strictly a ‘mental attitude’.s. 9

Kort bakgrund

1.Mens rea tar sikte på gärningsmannens kognitiva sinnestillstånd och skuldformerna intent och recklessness passar väl in i den modellen. Negligenceansvar, däremot, har traditionellt betraktats med skepsis just på grund av att den inte hänför sig till något sådant sinnestillstånd utan har närmast setts som en brist att följa en aktsamhetsstandard och har även uppfattats som en form av strikt ansvar. Att negligence innefattar normativa element visar ytterligare på att det inte riktigt passar in i mens rea-begreppet. I den angloamerikanska litteraturen finns alltjämt flera författare som menar att negligence inte ingår i mens rea och därmed inte heller har någon plats i straffrätten. Smith & Hogan, exempelvis, anser att det är mest lämpligt att till mens rea endast hänföra intent och recklessness (eftersom negligence kan bevisas utan att man behöver visa på vad som försiggick i gärningsmannens huvud) och använder sig därför av den betydelsen av mens rea i sin bok. Glanville Williams menar att väsentliga skäl talar emot att negligence skulle vara en form av mens rea ochs. 9

2.107 även enligt Simester & Sullivan saknar argumentet inte styrka – även om de framhåller att detta inte innebär att negligence inte kan vara så allvarligt att det bör straffas. Williams tillägger här att även om negligence alltså, enligt honom, inte bör betraktas som mens rea kan det mycket väl anses vara en form av ”rättslig skuld” (legal fault).s. 9

3.Enligt Anthony Duff argumenterar vissa ”subjektivister” att negligence inte är en form av mens rea och att negligencebrott därför hör till brott av objektivt ansvar. Mens rea syftar ju på någon form av sinnestillstånd och negligence påstås vara motsatsen till detta, nämligen avsaknaden av tanke. Duff vänder sig mot den typen av argument och menar att de innehåller en bristfällig form av dualism.s. 10

4.If negligence is only a ’a deviation from the standard of care to be expecteds. 10

5.of a reasonable person’, it is indeed purely ‘objective’: but we can add as. 10

6.‘subjective’ element to the definition by talking of an ‘avoidable deviation’;s. 10

7.by holding an agent to be negligent only if she could have attained thats. 10

8.standard of care.s. 10

Kritiken från och mot Hall

1.En av de starkaste motståndarna till negligenceansvar, Jerome Hall, har bl.a. i en uppmärksammad artikel presenterat sin syn på det hela. Det Hall vände sig emot var att man i den inflytelserika Model Penal Code (MPC) rättfärdigade bestraffning av oaktsamt orsakande av skada. Själv menade han att negligence borde ligga utanför det straffbelagda området. I MPC gavs en definition:s. 10

2.A person acts negligently with respect to a material element of an offenses. 10

3.when he should be aware of a substantial and unjustifiable risk that thes. 10

4.material element exists or will result from his conduct. The risk must be ofs. 10

5.such a nature and degree that the actor’s failure to perceive it, considerings. 10

6.the nature and purpose of his conduct and the circumstances known to him,s. 10

7.involves a gross deviation from the standard of care that a reasonable persons. 10

8.would observe in the actor’s situation. Ett problem som uppstått med formuleringen att det måste vara fråga om en “gross deviation” är, menar Hall, att lokutionen använts också i samband med MPCs bestämmelse om recklessness och att ”gross” i kombination med ”negligence” ofta i praxis tolkats som varande recklessness. I ska108 deståndsrättslig mening fordrades dessutom bara vanlig negligence. Hall poängterar att negligence innefattar vårdslöst beteende och därför måste skiljas från uppsåtligt eller avsiktligt handlande. En bilist som medveten om att han eller hon druckit alkohol och att detta kan påverka körningen ändå kör bil kan, enligt MPC, ha agerat med recklessness då vederbörande medvetet ignorerat en betydande och orättfärdig risk.s. 10

9.Skälen till varför Hall vill utesluta negligence från det straffbara området är etiska, vetenskapliga och historiska. Det historiska skälet vilar på en stegvis ökande begränsning av oaktsamhet inom straffrätten. I angloamerikansk rätt har denna trend gått långt menar Hall och tar som exempel att det för ansvar för manslaughter krävs recklessness. Han medger att det förekommer oaktsamhetsansvar på sina håll inom den på rättsfall vilande angloamerikanska rättsordningen och att begreppsförvirringen ibland är påtaglig exempelvis vad gäller den externa standarden hos ”the reasonable man”. Till de etiska skälen varför oaktsamhet bör hållas borta från det straffbara området framför Hall bl.a. att det för det första inte är något särskilt radikalt ställningstagande. Straffrättsligt ansvar menar Hall borde bara drabba den som handlat omoraliskt, dvs. av egen vilja orsakat skada, samt att under förutsättning att en straffrättslig sanktion är såväl passande som effektiv. Den som medvetet ökat risken för att något skulle hända kan, enligt Hall, inte ursäktas även om han eller hon inte trodde att någon skada verkligen skulle uppstå, även om han eller hon är mindre klandervärd än den som agerat likgiltigt inför den möjliga skadan. De vetenskapliga skälen är flera och Hall summerar med att konstatera atts. 11

10.the exclusion of negligence from penal liability is based on the differences. 11

11.between consciousness and unawareness, between action or conduct ands. 11

12.mere behavior /…/ [T]he narrowing of penal law to genuine crimes wills. 11

13.make the punitive sanction more effective within the sphere of its opera-s. 11

14.tion. Hall menar i sina slutsatser att kontentan inte är att inget skall göras åt oaktsamt orsakad skada, tvärtom är det självklart att samhället skall skydda sig mot sådana händelser, men att straff(rätt) inte är ett lämpligt redskap för att göra det. Han föreslår fyra åtgärder, nämligen för det första att utvärdera ett utökat försäkringsansvar, för det andra överväga ökad kontroll genom licensiering (vapenlicens, legitimering av yrkespersoner etc.), för det tredje förbättra utbildning och information, samt, för det fjärde ”the institutions and influences in social life that form sensitive,s. 11

15.109 normal personality should be improved and helped to provide the psycological and ethical conditions that are conductive to the desired end”, vilket Hall dock medger är det av de föreslagna åtgärderna som är svårast att få till.s. 11

16.Halls ställningstagande har mött kritik. Louis Westerfield sammanfattade i en artikel sina synpunkter på Hall. Westerfield bestrider Halls argument om att den angloamerikanska straffrättsteorin skulle utesluta negligence från straffansvar. Hall jämställer ouppmärksamhet (inadvertence) med negligence.s. 12

17.His [Halls, min anm.] views reflect the historical and theoretical flaws tradi-s. 12

18.tionally inherent in the views of scholars who view negligence as antiethicals. 12

19.to Criminal Law. Westerfield gör en utförlig historisk tillbakablick från den primitiva vedergällningsrätten, via den romerska rättens inflytande under medeltiden till framväxten av en teori kring straffbar oaktsamhet. Han framhåller att i början av denna period inte gjordes någon skillnad mellan uppsåt och oaktsamhet eftersom lagen bara var anpassad till att åstadkomma reparation för den skadedrabbade. Under medeltiden ersattes det strikta ansvaret av ett starkt krav på uppsåt; vårdslöst dödande ledde regelmässigt till benådning. Med tiden, när teorin om mens rea slog igenom, blev benådningssystemet ersatt av våda som dock snabbt kom att tolkas för brett av domstolarna. Alltför många klandervärda gärningar förblev ostraffade p.g.a. att de inte kunde passas in under uppsåtsbegreppet. Ett behov av en alternativ skuldform uppstod och grunden för oaktsamhet lades. Det var dock först med Foster som en rationell teori om straffbar oaktsamhet presenterades. Hans teori inbegrep försiktighet som begrepp.s. 12

20.Som främsta motståndare till Hall har Herbert L.A. Hart positionerat sig. Hart ställer sig tvekande till Halls avfärdande av oaktsamhetskriminaliseringens effekt och rättfärdigande. Hart vill inkludera negligence i mens rea. Han menar att:s. 12

21....the substantial issue is not whether negligence should be called ’mens rea’;s. 12

22.the issue is whether it is true that to admit negligence as a basis of criminals. 12

23.responsibility is eo ipso to eliminate from the conditions of criminal respon-s. 12

24.sibility the subjective element which, according to modern conceptions ofs. 12

25.justice, the law should require. Det finns, menar Hart, ett viktigt samband mellan ouppmärksamhet (inadvertence) och oaktsamhet (negligence). Hart förespråkar inte nödvän110 digtvis ansvar för negligence, utan betonar att negligence i vart fall inte skall betraktas som någon form av strikt ansvar.s. 12

Andra kritiker av negligence som mens rea

1.I boken Crime and Culpability har Larry Alexander och Kimberly Kessler Ferzan framhållit sina tankar om varför negligence inte bör vara straffbart.s. 13

2.To be negligent, one does not advert to (in the sense of ”be aware of”) thes. 13

3.unreasonable risk that one is creating with respect either to the proscribeds. 13

4.result or to the proscribed nature of one’s conduct. Verklig negligence är omedvetet (inadvertent) skapande av otillåtna (unreasonable) risker. Skillnaden mellan negligence och strikt ansvar är att den oaktsammes omedvetenhet om risken är en brist i att möta den objektiva standarden hos en reasonable person. Författarna menar att de som bedömer att negligence inte är klandervärt argumenterar att inte vara medveten om en risk, som man hade en god chans att uppfatta om man hade försökt, är klandervärd även om den inte medför ett medvetet val att skapa eller otillåtet riskera skada. Man kan inte vara moraliskt klandervärd för de risker man inte är medveten om, men författarna medger att för att negligence skall vara straffbar krävs att risken är otillåten. Det är dock inte tillräckligt i sig att inte leva upp till aktsamhetsnormen.s. 13

5.Alexander & Kesslan Ferzan ställer sig alltså skeptiska till om omedveten oaktsamhet (inadvertent negligence) skall vara straffbar. De tar ett exempel med två karriärföräldrar som inför en viktig middagsbjudning ska ge sitt barn ett bad och tappar upp vatten i badkaret med barnet i. Samtidigt kommer de första gästerna och föräldrarna går iväg för att möta dem, medvetna om att det i den takt som vattnet fylls på finns gott om tid innan något skulle kunna hända. Trots detta glömmer de bort barnet, uppslukade av de viktiga gästerna och konsekvensen blir att barnet dör. Alexander & Kesslan Ferzan menar att även om det är ett hemskt exempel agerade föräldrarna inte klandervärt; när de lämnade barnet i badet trodde de inte att de tog någon betydande risk.s. 13

6.111s. 13

7.The hallmark of criminal responsibility is culpable choice, and negligents. 14

8.actors have not chosen to risk or to cause harm. Författarna menar vidare att ett annat problem med att straffbelägga negligence är att det inte går att på ett bra sätt definiera ”the reasonable person in the actor’s situation”. Någon moralisk skillnad mellan att straffa omedveten oaktsamhet eller ha ett strikt straffansvar finns därför inte.s. 14

9.Andrew D. Leipold har opponerat sig mot Alexander & Kesslan Ferzan. Han framhåller att författarna har både ett starkt och ett svagt argument varför negligence inte är en godtagbar skuldform. Det starka hör ihop med att inte allt kan vara straffbart; människor begår misstag vare sig det är av klumpighet eller dum oförsiktighet. Den kategorin personer vill man inte gärna bestraffa. Det svaga argumentet, menar Leipold, är att även om det finns oaktsamma personer som är klandervärda nog att straffas kan det vara svårt att finna kausaliteten mellan riskerna och de oaktsamma handlingarna. Den principiella skiljelinjen mellan den moraliskt klandervärda oaktsamheten och mer ordinära typer (av oaktsamhet) saknas. Leipold hävdar att vår benägenhet att klandra den oaktsamme är djupt grundad; straffrättsligt ansvar har alltid deskriptivt baserat sig på oaktsamhet.s. 14

10.Alexander & Kesslan Ferzan menar att eftersom negligence-relgeringen inte bygger på verkligt klandervärda handlingar så är den bristfällig. Men nu är inte aktsamhetsstandarden sådan att den kräver att vi är fullt informerade, menar Leipold, för då skulle den inte ha i straffrätten att göra. Det går inte att genom aktsamhetsstandarden ställa orealistiska krav på människor. Leipold anser inte heller att det vid oaktsamhet straffbelagda området är så vidsträckt att människor i allmänhet gör regelbundna överträdelser.s. 14

11.Rörande författarnas hypotetiska exempel med barnet i badkaret menar Leipold att exemplet kanske är väldigt starkt; så starkt att det närmast underminerar författarnas ställning. Leipold bemöter författarnas slutsats att föräldrarna i exemplet inte bör hållas straffrättsligt ansvariga med tre motargument: Författarna menar, för det första, att föräldrarna inte hade möjlighet att s.a.s. komma ihåg att de glömt barnet och därmed inte valt att riskera skada. Det argumentet håller bara om man fokuserar på föräldrarnas sinnestillstånd i stunden skadan sker, inte vid tidpunkten då risken för skada uppstod. Redan när föräldrarna lämnade barnet i badk aret visste de, eller borde åtminstone ha vetat, att det fanns en risk med att göra det. För det andra menar författarna att handlande i okunnighet inte är 112 klandervärt just för att man inte kan vara ansvarig för ens okunnighet om man inte har kontroll över den. Leipold menar att detta bara är sant i en mycket snäv betydelse. Han menar att man absolut kan glömma saker och har man gjort det är det ju uppenbarligen svårt att komma ihåg att man glömt det. Men det finns många saker som kan påminna oss om att vi borde komma ihåg något, särskilt om det är viktiga saker vi borde minnas. Oavsett, menar Leipold, är det ett stort steg mellan att hävda att glömska ibland kan ursäktas till att säga att glömska alltid kan ursäktas. Det tredje argumentet hänför författarna till vad man skulle kunna kalla karaktärsdrag hos personer – i det här fallet föräldrarna – som kan förklara och även ursäkta ouppmärksamhet och slarv. Leipold menar att det i så fall finns många karaktärsdrag som skulle kunna ursäktas, hetsigt temperament t.ex. Men skulle vi alltid ursäkta mänskliga brister skulle fängelserna snart stå tomma. Det är inget i längden hållbart argument.s. 14

Recklessness och negligence

Recklessness

1.Den angloamerikanska skuldformen intent torde svara mot svensk rätts insikts- och avsiktsuppsåt. Recklessness, som alltså är skuldformen under intent, befinner sig i gränslandet mellan dolus eventualis (och även likgiltighetsuppsåt) och medveten oaktsamhet samt innefattar ett medvetet tagande av en otillåten risk (unreasonable risk). Som en mellanform av skuld möjliggör på så sätt recklessness en högre form av straffrättsligt ansvar än vanlig oaktsamhet. I England anses recklessness utgöra en hög grad av oaktsamhet (negligence) och jämställs ofta med culpa luxuria. Recklessness fordrar medvetenhet (awareness) vilket också utgör gränsen mot negligence.s. 15

2.Ett problem med begreppet recklessness är att det givits så många divergerande innebörder i domstolarna.s. 15

3.In the law of manslaughter, ’reckless’ has often been regarded as the mosts. 15

4.appropriate adjective to express the degree of negligence (‘gross’) needed fors. 15

5.a conviction. I den betydelsen innebär reckless en hög grad av vårdslöshet. I engelsk praxis anammades i slutet av 1950-talet en annan betydelse av recklessness som mer syftade till gärningsmannens faktiska medvetenhet av ris-s. 15

6.113 ken (advertent recklessness). På 1980-talet utvidgades betydelsen av recklessness till att avse även den som underlåtit att förutse en uppenbar risk för att en konsekvens skulle inträda.s. 15

7.Advertent recklessness, utgår från att gärningsmannen förutsett risken med sin gärning och att risken varit ”unjustiable” (oacceptabel/klandervärd). I det s.k. Cunningham-fallet från 1957 slogs fast att med recklessness skulle förstås att den tilltalade förutsett den särskilda skada som skulle kunna inträffa och likväl tagit den risken. Ashworth menar att det finns tre beståndsdelar, som också återfinns i Model Penal Code, nämligen (1) att den tilltalade verkligen varit medveten (actual awareness) om risken, även refererat till som advertent recklessness, vilket är en förutsättning för att mens rea skall anses föreligga (2) att den tilltalade varit medveten om någon grad av risk (vilken som helst, oavsett hur låg – ”any degree of”) samt (3) att den tilltalades risktagande är otillåtet (unjustified or unreasonable).s. 16

8.I Caldwell-fallet ansågs att det för recklessness är tillräckligt att gärningsmannen underlåtit att beakta en uppenbar risk för skada, vilket för svensk del närmast skulle beskrivas som omedveten oaktsamhet. Genom fallet introducerades en ny, objektivt betonad definition av recklessness. Fallet blev mycket kritiserat och har i allt väsentligt blivit obsolet efter avgörandet G. ([2004] 1 AC 1034) men förtjänar ändå att behandlas lite närmare. Berömd blev Lord Diplocks formulering om att en person är reckless om han eller hon utför en gärning som skapar en faktisk, uppenbar risk för något och när vederbörande begår gärningen hade han eller hon antingen inte ägnat en tanke åt att det fanns en sådan risk eller så har han eller hon förstått att det var en risk men likväl utfört gärningen. Andrew Ashworth anmärker att Diplocks definition innehåller medvetenhet (personen som förstått risken, men ändå tar den) men går också längre genom att utvidga ansvaret till alla som inte ägnat en tanke åt att det fanns en risk. I fallet Lawrence fordrades bevis för att risken varit uppenbar och allvarlig (obvious and serious), vilket antyder att en normalt aktsam person inte skulle se den som försumbar.s. 16

9.Lord Diplock menade alltså att det inte är mindre klandervärt att underlåta att förutse en uppenbar risk än det är att förutse risken och ta den och utmanade därigenom den traditionella common law-tolkningen av gränsen mellan recklessness och negligence på den grunden att han ansåg 114 att gränsen helt enkelt inte dras på rätt ställe. Han argumenterade inte för en utvidgning av begreppet recklessness på grunden att den person som underlåter att förutse den uppenbara risken är lika farlig som den som förutsett risken. Tvärtom attackerade Diplock, genom att argumentera för att idén om mens rea är otillfredsställande på grund av att den utelämnar en del lika klandervärda fall, de fundamentala principerna för ansvar.s. 16

10.Ashworth menar att ett problem med Diplocks test av vad som skulle vara uppenbart för the reasonable person är att det var undantagslöst vilket ledde till att barn och mentalt störda personer dömdes till ansvar. Caldwell-fallet var en förbättring då ansvaret utsträcktes till att omfatta även tanklösa och obetänksamma gärningsmän, men ledde på grund av att inga undantag tilläts till orättvisa domslut. En ändring och återgång till en mer traditionell, subjektiv definition av recklessness baserad på gärningsmannens medvetenhet (awareness) om risken kom genom det ovannämnda fallet G.s. 17

11.Caldwell-fallet fick, på sin tid, dramatiska konsekvenser. Wilson sammanfattar det på följande sätt:s. 17

12.In effect, it changed the fault element in crimes of recklessness from (sub-s. 17

13.jective) recklessness to (objective) negligence. What is important is not thats. 17

14.the risk was foreseen but that it was obvious, that is, it should have beens. 17

15.foreseen.s. 17

Negligenceansvar

1.Ashworth framhåller att engelsk straffrättslitteratur i regel bara innehåller en mycket kort diskussion om negligence som grund för ansvar. Bland ”the common law crimes” (närmast motsvarande mala in se) är endast manslaughter straffbar vid gross negligence, medan det bland ”statutory offences” finns åtskilliga negligencebrott. Engelsmännens motstånd till negligence som grund för ansvar hör bl.a. ihop med att det utgör ett undantag från subjektiva principer. Enligt mens rea bygger ansvar på att gärningsmannen i någon mån valt att orsaka skadan (chose the harm). Negligenceansvar skulle innebära att medvetenhet/uppmärksamhet (advertence) som grund för straffansvar skulle luckras upp.s. 17

2.Wilson konstaterar att straffansvar (redan) vid negligence inte är okontroversiellt. Det motsäger nämligen det traditionella (engelska) rättfärdigandet av straff, nämligen att personer som ”väljer att göra fel” (chooses. 17

3.115 to do wrong) också ”väljer” att ta konsekvenserna genom det straff som finns förenat med felgörandet.s. 17

4.Att personer som orsakat skada genom negligence kan vara klandervärda är inte samma sak som att negligence är en rimlig grund för straffansvar. Ashworth ställer sig frågan varför den engelska doktrinens gränsdragning av straffansvaret mellan recklessness och negligence tycks vara så ogrundad. Ett svar, menar han, skulle kunna vara att vissa fall av negligence framstår som mer klandervärda än vissa fall av subjektiv recklessness (jfr medveten/omedveten culpa) som ju är tillräckligt för ansvar enligt Caldwell-avgörandet.s. 18

5.Why maintain that negligence is never an appropriate standard of criminals. 18

6.liability, even where the harm is great and the risk obvious? The argument iss. 18

7.therefore moving towards the conclusion that negligence may be an appro-s. 18

8.priate standard for criminal liability where: (i) the (potential) harm is great;s. 18

9.(ii) the risk of it occurring is obvious; (iii) D has a duty to try to avoid thes. 18

10.risk; and (iv) D has the capacity to take the required precautions. Ashworth menar att detta talar för ett negligenceansvar för allvarliga brott mot person, inklusive (vissa) allvarliga sexualbrott, men också vid miljöbrott och egendomsbrott. Dock måste det diskuteras om ansvaret bör begränsas till att gälla enbart grov oaktsamhet (gross negligence). En sådan utvidgning av negligence-ansvar skulle enligt Ashworth inte behöva innebära en utvidgning av själva mens rea. Negligence skulle kunna ses som en form av fault och alltjämt hållas utanför den traditionella definitionen av mens rea. Ytterligare en fråga är om negligence-brott skall ses som förstadiebrott (t.ex. reckless driving) eller om de skall knytas till orsakande av särskild skada (som manslaughter). Detta hör ihop med farebrotten. Även om detta skulle tala för en kriminalisering av oaktsamhet återstår frågan vad syftet med det skulle vara. Ashworth menar att det är frestande att vidhålla att allmänpreventionen inte fordrar kriminalisering av oaktsamhet. Han medger dock att det finns en viss avskräckning även i negligencebrott då folk blir påminda om sina skyldigheter och att aktsamhet är påkallad i vissa situationer.s. 18

11.Negligence förutsätter inte något särskilt sinnestillstånd, utan är en standard. Negligence fångar upp sådana fall där man klandrar någon för att han eller hon borde ha tänkt på hur de agerade; de som agerat ovarsamt eller tanklöst. Någon som förutser men ändå tar en risk är både reckless som negligent, men negligence fordrar inte ouppmärksamhet (inadvertence). Detta beror, i första hand, på att den lägre skuldformen 116 räknas in i den större; en person skall inte kunna gå fri från oaktsamhetsansvar genom att påstå att han eller hon agerat uppsåtligt.s. 18

12.Oaktsamhetsansvar (negligence) är mer vanligt förekommande i det kontinentaleuropeiska rättssystemet mycket beroende på att man endast laborerar med två skuldformer. I engelsk rätt finns inte samma behov av negligenceansvar då recklessness ofta fyller dess funktion som ett ”skyddsnät” och täcker det som hos oss motsvaras av medveten (conscious) oaktsamhet.s. 19

13.George P. Fletcher har visat på att den enda skillnaden mellan rena olyckor och negligence är gärningsmannens förmåga (ability) att undvika skada genom aktsamt handlande. Mot den bakgrunden kan negligence, ganska begränsade plats i straffrätten ringas in.s. 19

14.Fletcher fortsätter:s. 19

15.The difference between mistakes and accidents turns out to be fundamentals. 19

16.in this inquiry. Mistakes can occur in all forms of offense. But accidents cans. 19

17.occur, as I have argued, only when there is an independent causal processs. 19

18.between the action and the harmful consequence. När en oavsiktlig (accidental) handling blir oaktsam (negligent), vad man kanske skulle kunna kalla culpatröskeln, kan sättas med hjälp av en definition i MPC.s. 19

19.§ 2.02(2)(d): A person acts negligently with respect to a material elements. 19

20.of an offense when he should be aware of a substantial and unjustifiable risks. 19

21.that the material element exists or will result from his conduct. The risks. 19

22.must be of such a nature and degree that the actor’s failure to perceive it,s. 19

23.considering the nature and purpose of his conduct and the circumstancess. 19

24.known to him, involves a gross deviation from the standard of care that as. 19

25.reasonable person would observe in the actor’s situation. Risken måste alltså vara betydande; är den inte det ses gärningen som (ansvarsbefriande) oavsiktlig. På samma sätt måste risken vara oförsvarlig. Det finns många exempel på riskfyllda verksamheter som är försvarliga, t.ex. bilkörning. För att avgöra vad som är försvarligt eller inte körs en s.k. cost-benefit-analys. ”Kostnaderna” är, skriver Fletcher, den betydande risken för skada och ”nyttan” mäts i anledningarna till varför mans. 19

26.117 tar risken. Man ställer helt enkelt de förväntade kostnaderna mot den förväntade nyttan i vad som i amerikansk rätt kallats ”the Learned Hand formula”.s. 19

27.Redan i första meningen i det citerade avsnittet ur MPC anges att gärningsmannens uppfattning har betydelse genom formuleringen ”should be aware” och i andra meningen förstärks detta genom att man förutsätter gärningsmannens ”failure to perceive”. MPC skiljer recklessness från negligence genom att det i förstnämnda fall är fråga om att gärningsmannen ”perceives but ignores” medan det för negligence alltså personen misslyckas att vara tillräckligt uppmärksam. Fletcher uppmärksammar här att denna uppdelning är den som man i t.ex. tysk rätt gör mellan medveten och omedveten (conscious and unconscious) oaktsamhet. Han noterar också att det inte är i alla engelskspråkiga rättsordningar som recklessness betecknar riskmedvetenhet utan konstaterar att man t.ex. i England använder recklessness för att visa på flagranta fall av negligence. MPC använder sig vidare av ”reasonable person” som aktsamhetsstandard. Dessutom fordrar lagrummet att det är fråga om en ”gross deviation” från denna standard. Om inte annat är särskilt stadgat tycks recklessness vara grunden för straffansvar enligt MPC. Att känna till risken och ändå ta den bedöms som mer klandervärt.s. 20

28.Fletcher problematiserar varför negligence är så besvärlig som grund för straffansvar. Han pekar på att många anser att negligence är en objek­ tiv standard och att den därför är opersonlig och orättvis: ”The negligent are not judged on the basis of what they have actually done but on the extent of their deviation from the mythical standard of the reasonable person”. Fletcher menar att termerna ”objektivt” och ”subjektivt” inte bidrar till att klargöra problemet eftersom de betyder olika saker för olika personer. Han menar dock att:s. 20

29.[t]he beauty of the MPC provision on negligence is that it distinguishess. 20

30.clearly between the external or objective standard of an unreasonable risks. 20

31.and the actor-specific issue of personal responsibility running the risk. Detta löser dock inte problemet. Ett viktigt argument är att åberopandet av en standard som the reasonable person innebär en viss ”objektivisering” i sig; en abstrakt, opersonlig standard är omöjligen fullt rättvis. Men, menar Fletcher, alla standarder måste i viss mån vara objektiva. Här vill jag flika in att ett beteende måste jämföras med något för att kunna 118 bedömas, men däremot kan och bör subjektiva inslag påverka bedömningen. En ”normalt laglydig persons handlande” är också en form av objektiv standard. Man måste anpassa, eller individualisera standarden och utgå ifrån gärningsmannens personliga egenskaper i fråga om intellekt, temperament, utbildning etc. Bara den som haft möjlighet att rätta sig efter lagen bör kunna straffas. Som Fletcher uttrycker det: ”My claim here is not that the standard should be ‘subjective’ /…/ but rather individualized in order to achieve a fair standard of judging individual behavior”. Men den får inte dras för långt; en alltför långtgående anpassning till individuella egenskaper skulle få bedömningsgrunden att kollapsa.s. 20

32.Ett krav på gross negligence är mer vanligt förekommande än ansvar vid (bara) negligence. Gross negligence ses ofta som en markant av vikelse från den godtagbara standarden. Hart har dock formulerat testet på omvänt sätt: negligence är gross om försiktighetsåtgärderna varit mycket enkla att företa.s. 21

33.Det är först när gärningsmannens handlande faller utanför ramen för normal aktsamhet som straffansvar kan aktualiseras. Men inte varje avvikelse från det helt aktsamma förtjänar att klandras. Gärningsmannen måste ha avvikit från mallen med marginal, vårdslösheten måste vara avsevärd. Med Blomsmas ord ”culpa must be lata”. Culpa levis anses tillräckligt för ansvar inom skadeståndsrätten, men inte på alla håll i straffrätten. Jämförelsen ställs för högt, mot den mest aktsamma personen.s. 21

Skillnaden mellan recklessness och negligence

1.Simester & Sullivan uttrycker skillnaden mellan recklessness och negligence som att ”[r]ecklessness involves an objective assessment of the subjectively perceived risk. Negligence involves an objective assessment of an objectively recognizable risk”.s. 21

2.Wilson, å sin sida, skiljer recklessness och negligence åt på följande sätt:s. 21

3.In standard usage negligence means a failure to satisfy objective standardss. 21

4.of care whether due to incompetence, or thoughtlessness or ignorance (in-s. 21

5.advertence). Recklessness means an attitude of indifference to, or not carings. 21

6.about, the risks or danger attending one’s conduct. Recklessness as a faults. 21

7.term, in common with intention and unlike negligence negligence, denotess. 21

8.119s. 21

9.an attitude of mind. It is the attitude of someone who consciously runs ans. 22

10.unjustified risk. Mer utvecklat angriper Wilson problemet genom att göra en jämförelse mellan negligence och recklessness. Han menar att recklessness ofta karakteriseras av negligence, men att det inte behöver vara så. Den semantiska skillnaden menar han ligger i att recklessness är en sinnesinställning (”not caring”) medan negligence är ett sätt på vilket ett beteende utförs (”not taking care”). Wilson menar att denna skillnad inte alltid uppmärksammats och respekterats i straffrätten.s. 22

11.Recklessness, menar Williams, innefattar normalt medvetet och orimligt (unreasonable) risktagande; den som agerar ”recklessly” tar avsiktligt en risk. Recklessness är därför mindre klandervärt än uppsåt, men mer klandervärt än inadvertent negligence. I likhet med negligence är recklessness otillåtet risktagande; det skiljer sig från negligence genom att risken är känd för den ”recklessly”.s. 22

12.På frågan om recklessness inte egentligen bara är en extrem form av negligence svarar Williams att även när inadvertent negligence är straffbar så ses den oftast som ett mindre allvarligt brott än recklessnessbrott. Dessutom lämnas många fall av inadvertent negligence utanför straffrätten. Det finns därför behov, menar Williams, att skilja åtminstone terminologiskt mellan recklessness och negligence som inte nödvändigtvis når upp till recklessness.s. 22

13.Williams menar att domstolarna har vacklat mellan tanken på recklessness som grov oaktsamhet (gross negligence), eller den ”objektiva” definitionen, och tanken på recklessness som advertent negligence, den ”subjektiva” definitionen. Den objektiva definitionen, å ena sidan, ifrågasätter att recklessness är en extrem avvikelse från aktsamhetsstandarden. Ofta har gärningsmannen uppfattat risken, men han behöver inte ha gjort det och kan anses grovt oaktsam vare sig han uppfattat risken eller inte. Den subjektiva definitionen, å andra sidan, försöker se in i gärningsmannens huvud och ställer frågan om han insåg att det fanns en risk men fortsatte ändå.s. 22

14.Skillnaden mellan recklessness och negligence finns, enligt Ashworth, i gärningsmannens medvetenhet – eller omedvetenhet – om risken. I båda fallen är risken otillåten, men gärningsmannen kan vara anses ha varit reckless om han eller hon var medveten om risken. Att, trots insikt om 120 dess möjliga konsekvenser, fullfölja risken kan ses som värre än att skapa risken men inte fullfölja den.s. 22

En gyllene medelväg?

Luxuria

1.Luxuria kan ses som en ”kompensation” för den klyfta som uppstår när man laborerar med två istället för tre skuldformer. Luxuria blir då ett mellanting mellan dolus eventualis och negligence, även om den normalt ses som en kvalificerad form av oaktsamhet, nämligen den allvarligaste formen av medveten oaktsamhet. Blomsma menar att luxuria inte förekommer i engelsk rätt. Han menar att England redan har recklessness som mellanform och att recklessness är en ”funktionell motsvarighet” av luxuria vilkets. 23

2.…is a broader concept, covering dolus eventualis, luxuria and lesser formss. 23

3.of conscious negligence. Therefore, it cannot be equated or translated bys. 23

4.luxuria. However, this is implied when ’Leichtfertigkeit’ is translated ass. 23

5.recklessness. Luxuria kan fylla en funktion som en tredje skuldform, mellan dolus och culpa, eller i vart fall som en straffskärpande faktor när gärningsmannen varit särskilt vårdslös. Luxuria har dock, liksom recklessness tidigare, betraktas mest som en kvalificerad form av culpa och mindre som en egen skuldform. Blomsma lanserar alltså luxuria som en funktionell motsvarighet till recklessness och menar att den borde tas med som ett fristående skuldelement för att kriminalisera förutseende av risker, men väljer ändå att använda recklessness eftersom det på bättre sätt avgränsar skuldelementen.s. 23

6.Blomsma har kritiserat det faktum att lagstiftare, åtminstone i Tyskland och Nederländerna, tycks skärpa maxstraffet för oaktsamma brott antingen genom att klassificera det som luxuria eller genom att generellt höja straffen för oaktsamhet i syfte att återspegla graden av klander i medvetet risktagande.s. 23

7.By bringing the punishment of conscious negligence and dolus eventualiss. 23

8.closer together, the legislator also undermines the supposed difference ins. 23

9.121s. 23

10.culpability and strengthens my argument of combining the two fault ele-s. 24

11.ments under one fault element of recklessness. Ett problem med luxuria är det endast lindrar de problem som recklessness löser. Den kvantitativa åtskillnaden mellan luxiuria och medveten (advertent) oaktsamhet bygger på hur stor vårdslösheten var och leder därför till osäkra och otillräckliga bedömningar medan recklessness ställer upp en tydlig gräns mot culpa genom att kräva medvetenhet (awareness). Denna gränsdragning är att föredra enligt Blomsma och han förordar att man i den allmänna delen av EUs strafflagstiftning har en indelning av skuldformer enligt den engelska modellen.s. 24

12.Nils Jareborg menar att det uppstår två former av culpa: advertent, som motsvaras av luxuria, och inadvertent vilken kan ses som negligentia. Luxuria kan dock, i t.ex. tysk rätt, omfatta fall av även omedveten (inadvertent) oaktsamhet.s. 24

Leichtfertigkeit

1.En stor del av det tankegods som finns kring oaktsamhet i Sverige härrör från tysk rätt. Likheterna mellan svensk och tysk rätt är därför påfallande. Liksom i Sverige saknas en legaldefinition av oaktsamhet i Tyskland; saken har överlämnats åt domstolarna. Varje grad av oaktsamhet kan leda till ansvar, även om lagstiftaren i allt större utsträckning tycks begränsa ansvaret till grov oaktsamhet.s. 24

2.Av intresse är också det i tysk rätt förekommande begreppet Leichtfer­ tigkeit vilket bäst översätts till lättfärdighet eller lättsinnighet. Om termen är att anse som ett juridiskt begrepp även i svensk rätt är inte helt klart, men lättsinnighet har onekligen betydelse vid bl.a. prövningen av gärningsculpa och personlig culpa. Enligt tysk doktrin innebär Leichtfertigkeit ett större åsidosättande av aktsamhet än vad som normalt gäller för culpösa brott. Begreppet kan därför närmast jämföras med grov oaktsamhet i svensk rätt. Kvalificerad culpa kan, som vi sett, hänföra sig till såväl gärningens avsteg från det aktsamma som gärningsmannens klandervärda inställning. Leichtfertigkeit har i doktrinen hänförts till båda sidorna. Likheterna med det angloamerikanska recklessness är påfallande. 122s. 24

3.Claus Roxin menar att Leichtfertigkeit skall uppfattas både som beteckning på grov (objektiv) oaktsamhet och en kvalificerad form av medveten oaktsamhet (på gränsen till uppsåt). Ulväng menar att ”lättsinnighet” förekommer i svensk praxis och doktrin som en motsats till likgiltighet inför följd, men däremot inte som ett särskilt rekvisit vid vissa brottstyper eller för att beteckna höggradiga risktaganden:s. 25

4.Leichtfertigkeit är, då det används som subjektivt begrepp, en beskrivnings. 25

5.av en viss attityd eller ett förhållningssätt till ett risktagande som uttryckers. 25

6.en slutsats på samma sätt som likgiltighet uttrycker en samlad värdering avs. 25

7.en persons inställning. Han drar slutsatsen att lättsinnighet inte behövs som särskilt begrepp i fall då gärningsmannen sett risken som hög, men likväl inte trott eller velat att följden skulle inträffa. Lättsinnighet täcker inte alla fall av medveten oaktsamhet.s. 25

8.Leichtfertigkeit fungerar som en begränsning av straffansvaret i förhållande till enkel oaktsamhet. Blomsma jämställer det med luxuria och menar att någon motsvarighet inte finns i engelsk rätt. När gärningsmannen inte kan hållas ansvarig för att ha handlat med uppsåt framstår luxuria som ett bra alternativ. I tysk rätt finns en tendens att jämställa grov oaktsamhet med luxuria (Leichtfertigkeit), vilket har setts som en konsekvens av att oaktsamheten inte måste vara kvalificerad för ansvar.s. 25

9.Betoningen av skuldprincipen är i Tyskland, menar Blomsma, så rigid att oaktsamhetsansvar kan anses strida mot principen. Huvudregeln är, liksom i Sverige, att uppsåt utgör grunden för ansvar och att oaktsamhetsansvar måste regleras särskilt. Även i Tyskland har en ökning av antalet oaktsamhetsbrott kunnat ses sedan 1970-talet. I specialstraffrätten torde åtminstone hälften av straffbestämmelserna vara oaktsamhetskriminaliseringar.s. 25

En tredje skuldform i svensk rätt?

1.Det har ibland diskuterats huruvida en tredje skuldform borde införas i svensk rätt. Modeller för detta återfinns, som vi sett, i tysk och engelsk rätt. Denna tredje skuldform skulle alltså placeras in mellan uppsåt ochs. 25

2.123 oaktsamhet och på så sätt komma att dra skiljelinjen mellan dessa båda skuldformer. Som tidigare berörts är denna gränsdragning inte den mest relevanta för avhandlingen. Men eftersom främst common law-systemet fungerar på så sätt att det ifrågasätts om den tredje skuldformen (negli­ gence) alls är en skuldform och – i så fall – i vilka fall negligence kan konstituera ansvar är det relevant att behandla problemet. Det tycks finnas en stark skepsis inom common law att döma till ansvar för negligence varför recklessness ofta i praktiken blir den nedre gränsen för (oaktsamhets) ansvar.s. 25

3.Den engelska tredelningen av skuldformerna görs genom intent, som svarar mot insikts- och avsiktsuppsåt, recklessness och negligence. Den sistnämnda formen omfattas i princip av omedveten oaktsamhet och är uppdelad i ordinary respektive gross negligence. Mellanformen recklessness kan, prima facie, antas motsvara medveten oaktsamhet men en närmare anblick visar att så inte är fallet. Som bl.a. Magnus Ulväng visat finns det en överlappning mellan de svenska respektive engelska skuldformerna. Han konstaterar också att den enda tydliga överensstämmelse som tycks finnas är att samtliga fall av medveten oaktsamhet träffas av recklessness.s. 26

4.Recklessness har, för svensk del, hittills mest uppmärksammats som en möjlig skiljelinje mellan uppsåt och oaktsamhet men saknar inte betydelse för culpabedömningen i sig. Som vi sett ligger alla fall av vad vi i svensk rätt betecknar som medveten oaktsamhet inom recklessness. Detta innebär dock inte att gränsen mellan recklessness och negligence också skulle utgöra gräns mellan medveten och omedveten culpa. Recklessness tycks nämligen också kunna grundas på vissa typer av negligence varför även omedveten oaktsamhet till viss del kan innefattas i recklessness. Detta illustreras, inte bara bildligt talat, av Ulväng som alltså menar att omedveten oaktsamhet räcker för att konstituera recklessness Caldwell. Samuel Cavallin har uppfattat recklessness som främst motsvarande medveten oaktsamhet med vissa drag av negligentia. Om recklessness betraktas som oaktsamhet har man i common law-systemet ett egentligen mer omfattande oaktsamhetsansvar eftersom recklessness, trots att det i vissa avseenden grundas på negligentia, är en allmän brottsförutsättning enligt common law.s. 26

5.Cavallin menar att ett införande av en tredje skuldform skulle vara rättspolitiskt möjligt, bl.a. eftersom den grova culpan närmast uppsåtsgränsen oftast har formen av ett riskuppsåt, men förordar en användning 124 av ”hänsynslöshet” som en mellanform. Även Madeleine Leijonhufvud har förordat den angloamerikanska tredelningen då hon menar att gränsdragningen mellan uppsåt och oaktsamhet i svensk rätt idag görs på ett sätt som inte speglar verkligheten.s. 26

6.Ulväng har i sin artikel förkastat recklessness som gränsdragningskriterium mellan uppsåt och oaktsamhet. Inte heller en annan, egen typ av tredje skuldform vinner hans gillande. Ulväng menar att för att kunna avskilja en särskild grupp av fall krävs att denna kan definieras utifrån något kriterium och att avskiljandet motiveras av relevanta skäl för en särbehandling. Några sådana kriterier eller skäl menar han, för svenskt vidkommande, är omöjliga att finna varför det är ”helt utsiktslöst” att argumentera för en tredje skuldform. Risken är att en tredje skuldform skulle sätta såväl det allmänna skuldrekvisitet som den gällande gradindelningen i gungning menar Ulväng. En tredje skuldform hade snarast blivit en tredje uppsåtsform som skulle täcka såväl likgiltighetsuppsåt som medveten oaktsamhet vilket sannolikt hade fört med sig orimliga följder. Exempelvis skulle det bli i princip omöjligt att skilja mellan gradindelade brott och om den tredje skuldformen skulle jämställas med uppsåt skulle man få en extrem nykriminalisering av bl.a. tidigare straffria områden. Ulväng sammanfattar: ”[O]m en rekonstruktion av skuldformerna skall ske med någon realism och förr eller senare nå in i de allmänna lärorna, måste tanken på en tredje skuldform slås ur hågen”.s. 27

Sammanfattning och delkonklusion

1.Jag tror inte heller att en tredje skuldform i praktiken vore möjlig att införa och ansluter mig i allt väsentligt till ovanstående argumentation. En så stor förändring av grundvalarna för den rådande ordningen skulle fordra synnerligen starka skäl för förändring; skäl som inte finns. Tvärtom anser jag att det gällande systemet fungerar någorlunda tillfredsställande och att fler skuldformer i vart fall bara skulle skapa ytterligare gränsdragningsproblem. Syftet med detta kapitel har främst varit att skapa perspektiv på den svenska ordningen. I den angloamerikanska rätten har negligenceansvar traditionellt behandlats med skepsis, främst för att den inte kunnat hänföras till något sinnestillstånd. En sådan lära framstår, meds. 27

2.125 svenska ögon, som förlegad men försiktigheten med att kriminalisera och straffa även lägre grader av oaktsamt handlande menar jag är tänkvärd. 126s. 27

Brott mot person m.m.

Något om urvalet

1.Oaktsamhetsbrotten i 3 kap. BrB, närmare bestämt 7–10 §§, kan tillsammans med det närliggande specialstraffrättsligt reglerade brottet vårdslöshet i trafik samt allmänfarlig vårdslöshet anses bilda en gruppering av brott som riktar sig främst mot enskilda personer. Brotten under kapitelrubriken följer alltså inte helt den indelning av brott mot person som görs i BrB. Inte minst genom sin framskjutna position i den centrala strafflagstiftningen intar vållandebrotten i 3 kap. en särställning. Det bakomliggande skyddsintresset, dvs. rätten till liv och hälsa, är också det främsta.s. 8

Vållande till annans död

1.Den som av oaktsamhet orsakar annans död, döms för vållande till annanss. 8

2.död till fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa till böter.s. 8

3.Är brottet grovt, döms till fängelse i lägst ett och högst sex år. Vid be-s. 8

4.dömande av om brottet är grovt ska särskild beaktass. 8

5.1. om gärningen innefattat ett medvetet risktagande av allvarligt slag,s. 8

6.ellers. 8

7.2. om gärningsmannen, när det krävts särskild uppmärksamhet ellers. 8

8.skicklighet, varit påverkad av alkohol eller något annat medel eller annarss. 8

9.gjort sig skyldig till en försummelse av allvarligt slag.s. 8

10.Brottsbalken 3 kap. 7 §s. 8

Kriminalpolitisk bakgrund och reglering. Vållande till annans död

1.är det brott som vad gäller oaktsamhetsregleringen är mest centralt och som har störst praktisk betydelse. Kvantitativt begås sannolikt flest så-s. 8

2.129 dana brott i vägtrafiken varför det är av intresse att jämföra med brottet vårdslöshet i trafik. Inte minst intressant blir jämförelsen då brotten döms i konkurrens varom mer nedan.s. 8

3.Dödsvållande har, vilket framgår av historiken ovan, i princip alltid varit kriminaliserat på ett eller annat sätt. Synen på straffvärdet för vållande till annans död har däremot varierat. Fängelsestraffkommittén konstaterade att straffvärdet för oaktsamhetsbrott alltid är lägre än hos motsvarande uppsåtliga brott och menade vidare att skillnaden i straffvärde inte torde vara påtaglig mellan två i övrigt likartade fall av misshandel av vilka fallet det ena slutar med att den misshandlade skadas så illa att vederbörande avlider till följd av senare inträffade komplikationer. Uppsåtet är ju i båda fallen endast att åstadkomma kroppsskada. Kommittén ansåg därför att straffvärdet för vållande till annans död är lågt, kanske t.o.m. lägre än de då gällande straffskalorna. Vad gäller det grova brottet har utvecklingen dock gått åt andra hållet och i stället har straffskalorna höjts flera gånger. Genom en lagändring som trädde ikraft 1 januari 1994 skärptes bedömningen vad gäller vållande till annans död i samband med trafikonykterhet. Straffmaximum för grovt brott höjdes från fyra till sex års fängelse. En ny lydelse infördes 2001 och innebar en mer generell reglering av när brotten skall bedömas som grova. Lagstiftaren har emellertid inte nöjt sig med detta utan har ånyo betonat hur allvarligt man ser på dödsvållande, särskilt i samband med rattfylleri. Från 1 juli 2010 höjdes straffminimum för grovt vållande till annans död från sex månaders fängelse till ett års fängelse.s. 9

4.I propositionen framhöll regeringen att oaktsamhetsbrotten vållande till annans död, vållande till kroppsskada eller sjukdom samt det därtill knutna arbetsmiljöbrottet generellt sett är mindre allvarliga än de uppsåtliga våldsbrotten trots att effekten kan vara liknande och att de är avsedda att skydda intresset för liv och hälsa. Inom vållandebrotten kan det också vara fråga om mycket olika fall där straffvärdet skiljer sig åt. Det kan handla om såväl ”ett visserligen klandervärt men tillfälligt, mindre allvarligt misstag” som brott som ”innefattat ett medvetet risktagande eller en försummelse av allvarligt slag”. Den senare kategorin anses ofta innebära att brottet är grovt. Regeringen menade vidare att de grova vållandebrotten innebär att någon tar en påtaglig risk i förhållande till andra människors liv och hälsa och att en nära koppling därför finns till 130 de allvarliga våldsbrotten. Grovt vållande till annans död begås också ofta i samband med misshandelsbrott eller i samband med trafikonykterhetsbrott eller vårdslöshet i trafik. På grund av detta kan de grova vållandebrotten anses innebära ett större hot mot enskilda vilket därför också, enligt regeringens skärpta syn, måste återspeglas i straffnivåerna.s. 9

5.De reformer som träffat bestämmelsen under senare delen av 2000talets första decennium har gällt straffskärpning vid grovt brott och har därmed inte haft så stor betydelse för gränsdragningen mot det straff - fria området. Det går dock att resonera principiellt kring bl.a. lagstiftarens motiv till straffskärpningen. I Ds 2007:31 menar man t.ex. att ”en skärpt syn på vållandebrottet ligger i linje med regeringens strävanden på området” och ett av dessa strävanden är att en skärpt syn bör anläggas på allvarliga våldsbrott. Det kan dock ifrågasättas om vållande till annans död alltid, normalt sett, brukar förknippas med våldsbrottslighet. Praxis. Praxis vad gäller vållande till annans död är mycket omfattande. Här skall bara några av de viktigaste prejudikaten behandlas. Jämför även nedan angående praxis gällande vårdslöshet i trafik.s. 10

6.I NJA 1991 s. 163 (Hissfallet) var fråga om ansvar för en ordförande i en bostadsrättsförening sedan denne underlåtit att spärra av en skadad hiss. En pojke som begagnat hissen klämdes ihjäl sedan han stuckit ut huvudet genom det hål som uppstått då hissens bakre väggspegel gått sönder. TR menade att ordförandes handlande, i egenskap av lekman på området, var förklarligt och även ursäktligt varför de ogillade åtalet. HovR gjorde en annan bedömning och fällde ordföranden. Målet avgjordes efter föredragning i HD. Majoriteten, fyra justitieråd, anförde bl.a. att ”[o]m det finns andra verksamma sanktioner än den straffrättsliga, saknas normalt anledning att ge en straffrättslig regel om oaktsamhet samma vidsträckta tillämpning som inom skadeståndsrätten” samt menade att ”principiella skäl talar för att man iakttar en viss försiktighet när det gäller tillämpningen av oaktsamhetsrekvisitet i 3 kap 7 § BrB”. HD fann att ordförandens underlåtenhet varken kunde tillskrivas likgiltighet eller nonchalans och menade att hans beteende visserligen utgjort en felbedömning men att denna inte kunde anses vara så klandervärd att den skulle föranleda straffansvar varför åtalet ogillades.s. 10

7.Av stor betydelse är också det s.k. Kalmarfallet, NJA 2006 s. 228. Bakgrunden var följande. En erfaren sjuksköterska åtalades för vållande till annans död sedan hon av misstag iordningställt en infusionslösning av ett kramplösande läkemedel till ett spädbarn så att den blivit tio gånger star-s. 10

8.131 kare än ordinerats. HD konstaterade, återigen, att inte varje avsteg från det helt aktsamma inte är tillräckligt för ansvar utan att handlandet vid en samlad bedömning måste framstå som så klandervärt att det innefattar straffbar oaktsamhet. Vidare konstaterade HD att aktsamhetskravet generellt är högre i riskfylld verksamhet till vilket läkemedelshantering inom sjukvården typiskt sett måste räknas. Särskilda krav kan därför ställas på sjukvårdspersonal, inte minst när det gäller att iordningställa läkemedel till ett spädbarn. I sådana situationer krävs eftertanke, kontroll och uppmärksamhet menade HD. Oavsett om sjuksköterskans misstag bestod i att hon tog, såg eller räknade fel ansåg HD att hon genom att noggrannare läsa anteckningen i läkemedelsjournalen, noggrannare räknat på den tillredda blandningen eller genom en allmän rimlighetsbedömning av koncentrationen skulle insett sitt misstag. Alltså skulle hon genom att handla med större aktsamhet kunnat upptäcka misstaget varför HD fann att man kunde begära att hon skulle ha handlat på ett annat sätt än vad hon gjort. Med hänsyn till patienternas trygghet och förtroende för sjukvården ansåg HD att sjuksköterskans handlande vid en samlad bedömning varit så klandervärt att det innefattade straffbar oaktsamhet och att ansvar för vållande till annans död inte kunde undgås.s. 10

9.I NJA 2005 s. 372 (Istappsfallet) fann HD en entreprenör, som av en fastighetsägare åtagit sig snöröjning, skyldig till vållande till annans död sedan denne inte vidtagit tillräckliga åtgärder för att förhindra ett isblock från att falla ner från taket på en vid Drottninggatan i Stockholm belägen fastighet vilket fått till följd att en fotgängare träffats och avlidit. HD menade att TT:s underlåtenhet innefattade en oaktsamhet av sådant slag att han inte kunde undgå straffansvar.s. 11

10.I NJA 1993 s. 86 var fråga om ansvar för vållande till annans död och allmänfarlig vårdslöshet, sedan en lokförare under färd brustit i uppmärksamhet på ljussignaler utmed banan och därvid underlåtit att sänka tågets hastighet i enlighet med gällande säkerhetsföreskrifter. Tåget åkte in en växelkurva, där högsta tillåtna hastighet var 40 km/h, i en hastighet av 125 km/h varvid tåget spårat ur och loket samt en vagn vält. Två personer avled och ett femtiotal skadades till följd av olyckan. Lokföraren ansåg att han fått en förväxlingsbar signalbild. HDs majoritet (fyra justitieråd) fann vid en samlad bedömning att lokförarens förfarande var så klandervärt att det innefattade straffbar oaktsamhet. TT:s underlåtenhet att sätta sig in i gällande säkerhetsföreskrifter gjorde att han inte kunde undgå straffansvar.s. 11

Doktrin. Kalmarfallet väckte uppmärksamhet och debatt kring straff-

1.ansvaret för vårdpersonal och andra som arbetar i särskilt riskfylld verksamhet. I en antologi behandlades avgörandet från en rad olika perspek132 tiv, även straffrättsligt. Juristen Lena Svenaeus menade att en lagändring i brottsbalken var nödvändig för att åstadkomma en godtagbar bedömning av straffansvar vid olyckor i riskfyllda arbetsmiljöer. Hon ansåg att oaktsamhetsbegreppet behövde anpassas till den moderna verkligheten på berörda arbetsplatser och föreslog därför att en specialbestämmelse om ”oaktsamhetsbrott i arbetslivet” alternativt ”i riskfylld verksamhet”. Sveneaus menade att straffansvar endast skulle komma i fråga om medveten, allvarlig överträdelse av regler och rutiner. Hon drog paralleller till 1995 års ändring av vårdslöshet i trafik och ansåg att ett liknande kvalificerande rekvisit (i väsentlig mån) vore lämpligt även för den föreslagna brottstypen. Svenaeus menade att det ställs exceptionellt höga krav på aktsamhet och att hennes förslag inte skulle leda till en frizon från straffansvar för vårdpersonal utan bara att straffansvaret begränsas till att gälla de som tar medvetna risker i arbetet eller sätter sig över säkerhetsbestämmelser, likgiltiga inför effekterna.s. 11

2.I samma bok har Madeleine Leijonhufvud och Lisa Nilheim, i en artikel baserad på den senares examensarbete, ytterligare behandlat problematiken. De menar att Kalmarfallet, tillsammans med två äldre mål av liknande karaktär, handlar om omedveten oaktsamhet ”som kan kallas mänskliga misstag”. Författarna diskuterar också problemen med vad de kallar dubbelbestraffning genom parallella straffrättsliga respektive disciplinära sanktionsmöjligheter. Vidare tar de upp frågan om på vilken nivå ansvar bör ligga när det är fråga om brott i organisationer.s. 12

3.Medvetna risktaganden och nonchalans kan inte accepteras i en arbetsmiljös. 12

4.där andras liv och hälsa står på spel. När det gäller den andra formen avs. 12

5.misstag, omedvetna ’slips’ eller ’lapses’, vilka tillåts få förödande effekter pås. 12

6.grund av ett eftersatt säkerhetsarbete, finns det anledning att lägga ett verk-s. 12

7.ligt ansvar på ledningen. Oaktsamhetsbedömningar i annan typ av riskfylld verksamhet har behandlats av Johan Boucht. Han belyser, genom tre fall av olyckor med dödlig utgång i samband med vad han kallar frivillig verksamhet förknippad med förhöjd risk (glaciärvandring, dykning, bergsbestigning), i vilken utsträckning guider eller instruktörer kan hållas straffrättsligt ansvariga. Bara ett av fallen ledde till åtal, vilket dock ogillades av tingsrätten. Genom att noggrant gå igenom fallen på nytt kommer Bouchts. 12

8.133 fram till att det inte kan uteslutas att guiderna eller instruktörerna visat på oaktsamhet och att utgången alltså hade kunnat bli en annan i samtliga fall. Han konstaterar, sammanfattningsvis, att det föreligger stora bedömningssvårigheter av oaktsamheten i dylika fall. Vid så specialiserade och komplexa situationer menar Boucht att det är avgörande att domstolen, och före dem polis och åklagare, tar hjälp av sakkunniga för att kunna fastställa den viktiga objektiva aktsamhetsstandard som gäller på det specifika området.s. 12

Vållande till kroppsskada eller sjukdom

1.Den som av oaktsamhet orsakar annan person sådan kroppsskada eller sjuk-s. 13

2.dom som inte är ringa, döms för vållande till kroppsskada eller sjukdom tills. 13

3.böter eller fängelse i högst sex månader.s. 13

4.Brottsbalken 3 kap. 8 § 1 st.s. 13

5.Vållande till kroppsskada eller sjukdom får, om brottet inte är grovt, endasts. 13

6.åtalas av åklagare om målsäganden anger brottet till åtal och åtal är påkallats. 13

7.ur allmän synpunkt.s. 13

8.Brottsbalken 3 kap. 12 § 1 st.s. 13

Kriminalpolitisk bakgrund och reglering. Det straffbara området har

1.avgränsats på så sätt att brott som inte är att betrakta som grovt endast kan åtalas dels om målsäganden anger brottet till åtal, dels om åtal är påkallat ur allmän synpunkt. År 2003 infördes en undantagsbestämmelse som innebär att kravet på målsägandeangivelse inte gäller om brottet riktar sig mot någon under arton år. Kravet på att åtal skall vara påkallat ur allmän synpunkt gäller dock även denna personkrets. Det bör dock tilläggas att även bestämmelsen i BrB 3 kap. 12 § anses omfattas av bestämmelsen om allmänt åtal i RB 20:8 varför målsägandens åtalsrätt är subsidiär och först kan aktualiserats sedan åklagare prövat åtalsfrågan och beslutat att åtal inte skall väckas.s. 13

2.Ringa oaktsamhet är inte explicit undantaget från straffansvar, men torde sällan tillämpas. För att ett agerande skall anses som straffbart oaktsamt krävs nämligen, vilket belysts ovan, ett inte obetydligt avsteg från 134 det helt aktsamma. Av särskilt intresse är också den redan ovan berörda problematiken kring oaktsamhetsbrott inom hälso- och sjukvården.s. 13

3.I likhet med bestämmelsen om vållande till annans död döms för vållande till kroppsskada eller sjukdom i konkurrens med 1 § TBL. Flera fall rör även ansvar för arbetsmiljöbrott varom mer nedan. Det kan också noteras att det endast är kroppsskada eller sjukdom som inte är ringa som kan föranleda ansvar. Lagrummet har ändrats vid flera tillfällen, bl.a. 1993 och 2010 då ändringen inneburit en skärpt syn på om brottet begåtts i samband med trafiknykterhetsbrott.s. 14

Praxis. Antalet prejudikat från HD är förhållandevis få. Ett antal refere-

1.rade hovrättsavgöranden finns dock. Flera av rättsfallen berör relaterad brottslighet såsom trafikbrott och arbetsmiljöbrott (se under dessa brott).s. 14

2.I NJA 1994 s. 527 dömdes en person (TT) för vållande till kroppsskada sedan han i samband med att han skulle föra ut en annan person från en restaurang av oaktsamhet tillfogat denne allvarliga skador på bl.a. halsen från ett glas som den utkörde haft i handen. HD ansåg att TT med normal aktsamhet borde ha lagt märke till glaset. TT saknade också rätt att föra ut personen från restaurangen och hans oaktsamhet bedömdes därför så klandervärd att den skulle föranleda straffansvar.s. 14

3.I RH 2005:68 åtalades en skidåkare för vållande till kroppsskada sedan han åkt störtlopp över ett krön och kört på en annan person. Till ledning för oaktsamhetsbedömningen togs Svenska liftanläggningars organisations (SLAO) regler som bl.a. förbjuder störtloppsåkande samt att åka för fort över krön. Genom att inte anpassa hastigheten efter de rådande förhållandena i backen hade TT varit oaktsam och fälldes till ansvar.s. 14

4.I RH 2009:46 stod två fosterföräldrar åtalade för att genom oaktsam underlåtenhet ha orsakat kroppsskada på sin minderåriga fosterdotter sedan hon tillåtits använda en hydraulisk vedklyvare utan uppsyn. Hovrättens majoritet ansåg att fosterföräldrarna brustit i sin ledning vid vedklyvningsarbetet i sådan mån att det skulle leda till ansvar för vållande till kroppsskada. Minoriteten i hovrätten ville, i likhet med tingsrätten, ogilla åtalet och hänvisade bl.a. till HD:s uttalande i NJA 1991 s. 163 att principiella skäl talar för en viss försiktighet vid tillämpningen av oaktsamhetsrekvisitet. De två skiljaktiga ansåg därför att fosterföräldrarna inte varit oaktsamma i den mening lagen kräver för straffansvar.s. 14

5.135s. 14