upphörande

Avtalets utsträckning i tiden

1.Frågor om varumärkesavtalens löptid och upphörande har främst betydelse för licensavtal och samexistensavtal, eftersom partsrelationen är utsträckt i tiden. För momentana avtal, såsom köpavtal, har frågorna mindre relevans. Köpavtalet fullgörs genom utväxlandet av prestationer vid en viss given tidpunkt, varefter kontraktsrelationen upphör.[^1052] Det gäller med tillägg för att parterna även vid ett momentant avtal kan ha kvarliggande förpliktelser gentemot varandra, till exempel konkurrens- eller sekretessklausuler, kreditansvar för köparen och felansvar för säljaren.s. 4

2.Ett varaktigt avtal kan ingås för en bestämd eller obestämd tid.[^1053] Vilken av dessa kategorier avtalet är att hänföra till har främst betydelse beträffande när och hur avtalet kan fås att upphöra. Som utgångspunkt kan ett avtal som slutits för en bestämd period inte sägas upp innan avtalsperioden löpt ut.[^1054] Tidsbestämda avtal upphör när avtalsperioden löpt ut, utan behov av föregående uppsägning.[^1055] Har avtalet däremot ingåtts på obestämd tid kan det fritt sägas upp – i regel efter iakttagande av en skälig uppsägningstid.[^1056] Denna generella beskrivning av rätten att säga upp avtal är förenad med reservationer, till exempel kan uppsägningsrätten vara kvalificerad för vissa kontraktstyper.[^1057]s. 4

3.253s. 4

4.Fastställandet av om ett avtal ska anses ingånget på bestämd eller obestämd tid är i första hand en fråga om att undersöka vad parterna kommit överens om. Framgår det inte av avtalet, eller av omständigheterna i övrigt, att parterna enats om någon sluttidpunkt för avtalet anses detta normalt gälla på obestämd tid.[^1058]s. 5

5.Distinktionen mellan bestämda och obestämda avtalsperioder behandlades av Högsta domstolen i det varumärkesrättsligt relevanta NJA 1992 s. 439 (Sko City). Bakgrunden till målet var att kärandebolaget, som var innehavare av registreringar för varumärkena Sko City och Skocity, hade invänt mot svarandebolagets användning av benämningen ”city” för kläder och skor. Efter att parterna inlett förhandlingar i den uppkomna tvisten, ingicks ett förlikningsavtal enligt vilket svarandebolaget vid vite åtog sig att inte använda benämningen ”city” vid marknadsföring av kläder och skor. Efter att svarandebolaget en kort tid därefter använt benämningen ”city” i strid med överenskommelsen, och sedermera även sagt upp förlikningsavtalet, väckte kärandebolaget talan mot svarandebolaget och yrkade ersättning enligt avtalets vitesbestämmelse. Frågan som Högsta domstolen hade att pröva var huruvida svarandebolaget haft rätt att säga upp förlikningsavtalet utan särskild grund. Avtalet innehöll ingen reglering om avtalstid eller rätt till uppsägning.s. 5

6.Högsta domstolen framhöll att det utgjorde en naturlig tolkning av avtalet att detta avsett att reglera förhållandet mellan parterna så länge svarandebolagets användning av benämningen kunde medföra tvist. Avtalet ansågs därför inte ha ingåtts att gälla endast tills vidare, utan skulle gälla för en fast avtalsperiod. Avtalsperioden fastställdes indirekt till att gälla den tidsperiod under vilken tvist kunde uppkomma. Det saknade därför betydelse att parterna inte kommit överens om den exakta tidpunkten för när avtalet skulle upphöra. Avtalet fick inte sägas upp av svarandebolaget i förtid, med mindre att grund för hävning förelåg.s. 5

7.Avtalsperioden kan följaktligen knytas även till en viss händelse – låt vara att den i målet utpekade händelsens inträffande avsåg osäkra förhållanden.[^1059] Att knyta avtalstiden till ett så osäkert moment som ”den tidsperiod under vilken tvist kan uppkomma” kan ge upphov till problem i 254 ett senare skede, när användning av respektive kännetecken pågått under en längre period.[^1060]s. 5

8.Målet vid Högsta domstolen gällde tolkningen av ett förlikningsavtal som parterna ingått efter ett påstått varumärkesintrång. Domstolen fyllde alltså inte ut avtalet med en dispositiv princip för kontraktstypen. I stället gjordes en objektiv tolkning av avtalet utifrån vad domstolen antog var avtalets övergripande syfte – nämligen att reglera parternas mellanhavanden och motverka framtida tvister.[^1061]s. 6

9.Högsta domstolen har i andra mål gjort liknande kvalificering av avtalsperioden, utifrån vad som antagits vara syftet med avtalet. Exempelvis i NJA 1961 s. 642 (upplåtelse av rätt att nyttja mark för väg, bad och nöjen) framhöll domstolen att frågan om upplåtelsens avsedda varaktighet i första hand var att bedöma med hänsyn till bakgrunden för upplåtelsen och ändamålet med densamma. Ett annat exempel är NJA 2004 s. 167 (vederlagsfri upplåtelse av jakträtt), i vilket upplåtelsen – utifrån vad som antogs vara upplåtarens syfte med upplåtelsen – ansågs gälla för all framtid och därför inte kunde sägas upp.[^1062]s. 6

10.Avgörandet i Sko City-målet innebär närmast ett uppställande av en tolkningspresumtion för förlikningsavtal. Om förlikningsavtalet antas ha syftet att åstadkomma en slutlig reglering mellan parterna, motverkas detta syfte helt om ena parten kan säga upp avtalet utan grund. Det är mot den bakgrund Högsta domstolens resonemang – om att en naturlig tolkning av avtalet innebar att det inte ansågs vara ingånget att gälla tills vidare – bör läsas.s. 6

Uppsägning av varumärkesavtal

Samexistensavtal

1.Som nämns i avsnitt 1.4.4 kan varumärkesrättsliga medgivanden och samexistensavtal förstås som förlikningsavtal. Samexistensavtal utgör en kontraktuell lösning på en varumärkesrättslig konflikt. Av bakgrundsförutsättningarna i de välkända målen beträffande Budweiser och Apple, framgårs. 6

2.255 att syftet med respektive samexistensavtal varit att reglera parternas mellanhavanden avseende framtida användning av varumärkena.[^1063] Enligt min mening är det inte ett långtgående antagande att utgå från att parter som ingått ett samexistensavtal avsett att slutligt reglera relationen beträffande användning av de ifrågakommande varumärkena – och att parterna därför förutsatt att avtalet inte kan sägas upp utan grund. Annars skulle osäkerheten om vilken varumärkesanvändning som är tillåten sannol ikt bli alltför stor.[^1064] Särskilt om uppsägningen av samexistensavtalet skulle innebära att någon av parterna helt måste upphöra med sin varumärkesanvändning.s. 6

3.Av dessa skäl bör avgörandet i NJA 1992 s. 439 (Sko City) vara av stor betydelse även vid tolkning av medgivanden och samexistensavtal, vad beträffar möjligheten till uppsägning. Mot bakgrund av att Högsta domstolen kan sägas ha uppställt en form av tolkningspresumtion talar detta för att den utfyllande dispositiva principen för förliknings- och samexistensavtal bör vara att dessa inte kan sägas upp utan grund.[^1065] An tagandet, att avtalet inte kan sägas upp utan grund, innebär att den intressanta frågan för samexistensavtal är vilka förutsättningar som krävs för att avtalet ska få hävas. Den frågan behandlas nedan i avsnitt 4.3.8.s. 7

Licensavtal

1.Sko City-målet har begränsad betydelse vid bedömningen av vilka förutsättningar som krävs för att ett varumärkeslicensavtal ska få sägas upp. Samexistensavtal är väsensskilda från varumärkeslicensavtal i detta av - seende.[^1066] En licens reglerar licenstagarens användning av innehavarens varumärke. Ett samexistensavtal däremot syftar normalt till att särskilja två kännetecken. Enligt Högsta domstolen var det bakomliggande syftet med förlikningsavtalet i Sko City-målet att parterna sannolikt avsett att slutligt reglera den uppkomna tvisten och den framtida användningen av benämningen ”city”. Förutsättningar av detta slag gör sig typiskt sett inte 256 gällande vid en varumärkeslicens.[^1067] Det förefaller i övrigt vara svårt att hitta bärande argument för att en tolkning av ett varumärkeslicensavtal – som en presumtion – kan utgå från att avtalet ingåtts för en fast avtalsperiod och därför inte kan sägas upp utan grund.s. 7

2.En tolkningspresumtion av detta slag har emellertid förespråkats vid licenser av patent. I detta sammanhang har framhållits att om parternas gemensamma avsikt inte kan fastställas med rimlig säkerhet, bör sannolikt antas att patentlicensavtalet gäller för patentets livslängd.[^1068] Det påstås vara ovanligt med patentlicenser som endast omfattar en del av patentets livslängd och att licenstagare normalt inte accepterar att göra investeringar i produktion och marknadsföring om de senare kan komma att behöva avveckla verksamheten.[^1069]s. 8

3.En annan jämförelse kan göras med upphovsrättsliga förlagsavtal. I doktrinen har anförts att förlagsavtal normalt ska betraktas som varaktiga avtal med obestämd avtalstid.[^1070] Avtalen kan därför sägas upp utan angivande av särskild grund. Rättsläget förefaller emellertid inte vara helt klart. Hovrätten över Skåne och Blekinge har i ett avgörande funnit att det i målet aktuella förlagsavtalet skulle tolkas som att förlagets utgivningsrätt bestod så länge utgivningen pågick.[^1071] Hovrätten hänvisade i detta sammanhang till handelsbruk i förlagsbranschen. Avtalet ansågs därför inte utgöra ett tillsvidareavtal som ensidigt kunde sägas upp. Avgörandet har kritiserats.[^1072]s. 8

4.Argumenten i den patenträttsliga doktrinen – beträffande att licensavtal ska anses ingångna för en fast avtalsperiod – har begränsad bäring på varumärkesrättsliga förhållanden. Något handelsbruk avseende varumärkeslicenser tycks inte heller finnas.[^1073] Ensamrätten till ett varumärke ärs. 8

5.257 inte begränsad i tiden, på motsvarande sätt som övriga immaterialrätter. Det går därför inte att koppla avtalstiden till någon fast avtalsperiod som är förbunden med ensamrättens giltighet. Visserligen måste en varumärkesregistrering i formell mening förnyas vart tionde år, men rätten till förnyelse är obegränsad och kan ske hur många gånger som helst.[^1074] Avtalsperioden förefaller inte heller kunna knytas till någon annan händelse.[^1075]s. 8

6.Som utgångspunkt tycks utrymme därför saknas för att, in dubio, betrakta varumärkeslicenser som ingångna för en fast avtalsperiod. Om ett avtal inte gäller för en fast period anses det normalt gälla för en obestämd tid, dvs. tills vidare.[^1076] Avtal som gäller tills vidare kan som huvudregel fritt sägas upp, om inte uppsägningsrätten begränsats på något sätt.[^1077]s. 9

7.En varumärkeslicenstagare kan, på det sätt som påstås avseende patentoch upphovsrättslicenstagare, antas ha samma intresse av att investeringar i produktion och marknadsföring inte gjorts i onödan på grund av en senare uppsägning från licensgivarens sida.[^1078] På motsvarande sätt är det inte ett långtgående antagande att en licensgivare har ett intresse av att licenstagaren inte för lättvindigt kan säga upp licensen om försäljningen uppvisar dålig lönsamhet, framförallt när licensavtalet innehåller en bestämmelse om minimiersättning.s. 9

8.Ett säkerställande av parternas intressen i dessa avseenden skulle kunna göras genom att uppsägningsrätten begränsas på något sätt, exempelvis genom att uppställa krav på sakliga skäl för rätt till uppsägning. Som argument till stöd för en begränsning av uppsägningsrätten av detta slag har hänvisats till samhällsekonomiska förhållanden och risken för resursslöseri.[^1079] Resursslöseriet skulle bestå i att licenstagarens investerade kapital går till spillo på grund av en förtida uppsägning. 258s. 9

9.För vissa kontraktstyper har rätten att säga upp avtalet begränsats genom att kvalificerande rekvisit ställts upp. Begränsningar av detta slag utgör undantag från huvudregeln om avtalsparters fria uppsägningsrätt vid varaktiga avtal.[^1080] Som exempel kan nämnas anställningsavtal och avtal om hyra av bostad. En arbetsgivares uppsägning av ett anställningsavtal som gäller tills vidare kräver att uppsägningen är sakligt grundad.[^1081] Beträffande bostadshyra medför hyresgästens besittningsskydd att denne har rätt till förlängning av hyresavtalet även om hyresvärden säger upp avtalet – om inte vissa särskilda grunder föreligger.[^1082] Begränsningen av parternas fria uppsägningsrätt för dessa kontraktstyper beror framförallt på sociala skäl, närmare bestämt ett skydd för den utsatta parten.[^1083] Av denna anledning framstår det inte som lämpligt att göra analogier från dessa kontraktstyper, när inte motsvarande sociala skyddsaspekter gör sig gällande.s. 10

10.Det som främst talar emot en begränsning av uppsägningsrätten – ut över att fri uppsägningsrätt utgör huvudregeln inom kontraktsrätten – är att varumärkeslicensavtal i många fall påstås bygga på ett nära förtroendeförhållande mellan kontraktsparterna, särskilt när licensen är exklusiv.[^1084] I doktrinen har framhållits att särskilda förtroendeförhållanden som bygger på tillit mellan avtalsparterna bör ha betydelse vid en bedömning av rätten till uppsägning.[^1085]s. 10

11.259s. 10

12.Varumärkeslicensiering innebär att varumärkeshavaren ger licenstagaren rätt att utnyttja varumärket som kommunikationsinstrument i förhållande till omgivningen. Varumärkeshavaren är således beroende av att licenstagarens användning inte skadar varumärket, eftersom en skada på varumärkets anseende drabbar innehavaren direkt. Risken för skada på varumärkets skyddsföremål utgör ett skäl till att varumärkeshavare tillerkänts rätt enligt 6 kap. 4 § andra stycket varumärkeslagen att angripa licenstagares överträdelser på varumärkesrättslig grund.[^1086] Enligt min mening bör omständigheten att varumärkeshavaren är beroende av licenstagarens aktsamma användning av varumärket i normalfallet grunda ett krav på tillit mellan parterna. Tilliten är av sådant slag som i doktrinen framhållits ha betydelse vid bedömningen av rätten till uppsägning.[^1087] Den fria uppsägningsrätten bör därför inte begränsas.s. 11

13.Sammanfattningsvis innebär detta att rätten till uppsägning av varumärkeslicensavtal bör styras av den allmänna kontraktsrättsliga principen, dvs. att avtalet anses gälla tills vidare och därför kan sägas upp av respektive part utan angivande av särskilda skäl.[^1088] Det gäller givetvis under förutsättning att inte annat har avtalats. Eventuella negativa konsekvenser som fri uppsägningsrätt kan innebära, exempelvis beträffande förlorade investeringar, kan beaktas på annat sätt. Det skulle till exempel kunna göras genom att, under vissa förutsättningar, skapa utrymme för en rätt till ersättning för parten som drabbats av en ogrundad uppsägning.[^1089] Alternativt kan sådan hänsyn tas genom att den uppsägande parten måste iaktta en uppsägningstid av viss längd, vilket behandlas härnäst.s. 11

Skälig uppsägningstid

1.Ett tillsvidareavtal som sägs upp kan upphöra med omedelbar verkan eller efter en uppsägningstid av viss längd. Vid varaktiga avtalsrelationer antas regelmässigt båda parter ha ett intresse av att uppsägningstid iakttas om motparten säger upp avtalet.[^1090] Syftet med uppsägningstiden är att tillmötesgå ett praktiskt behov. Genom kravet på uppsägningstid kan 260 parterna inrätta sin verksamhet utifrån en viss fasthet i utsträckningen av avtalsperioden. Vidare erhåller parten som drabbas av uppsägningen tid att anpassa sig till den nya situationen som uppstår när kontraktsförhållandet upphör.[^1091] Det handlar följaktligen om att motpartens intressen ska iakttas eller tillvaratas – en form av lojalitetsplikt.[^1092]s. 11

2.Den fria uppsägningsrätten som gäller enligt allmänna kontraktsrättsliga principer är ofta förenad med en skyldighet att iaktta uppsägningstid. Som exempel kan nämnas handelsagentur- och kommissionsavtal. Enligt både handelsagenturlagen och kommissionslagen får respektive kontraktspart fritt säga upp avtal som inte ingåtts att gälla för viss tid. Emellertid måste den uppsägande parten iaktta uppsägningstid enligt vad som särskilt anges.[^1093] Ett ytterligare exempel beträffande krav på uppsägningstid finns i 2 kap. 24 § andra stycket lagen om handelsbolag och enkla bolag. Enligt bestämmelsen kan ett bolagsavtal som slutits för obestämd tid sägas upp när som helst, varvid bolaget träder i likvidation sex månader efter uppsägningen.s. 12

3.Uppsägningsrätten för dessa kontraktsförhållanden är inte kvalificerad på något sätt och föranleder i normala fall inte heller någon skadeståndsskyldighet gentemot motparten.[^1094] I förarbetena till kommissionslagen framhålls att det aktuella lagrummet har utformats utifrån allmänna överväganden om vad som normalt bör gälla i kommersiella uppdragsavtal. [^1095] Det har därtill påståtts utgöra en allmän kontraktsrättslig princip att uppsägning av ett varaktigt tillsvidareavtal kräver viss uppsägningstid. s. 12

4.Det finns inte någon lagregel eller vägledande rättspraxis som klargör vad som gäller beträffande skyldighet att iaktta uppsägningstid vid uppsägning av ett varumärkeslicensavtal. De praktiska behov som kontraktsparter regelmässigt har av att motparten iakttar en uppsägningstid bör emellertid vara av betydelse även vid varumärkeslicensiering.s. 12

5.261s. 12

6.Parterna till licensavtalet är ömsesidigt beroende av kontraktsförhållandet för att uppfylla licensavtalets syfte. Varumärkeshavaren kan ha ett behov av uppsägningstid för att hinna hitta en ersättare som har möjlighet att ta över licenstagarens användning av varumärket på den aktuella marknaden, alternativt att vidta åtgärder för att själv gå in på marknaden. Varumärkets värde och förmåga att attrahera konsumenter förutsätter normalt användning av varumärket.[^1097] Frånvaro från marknaden under en övergångstid innebär därför en risk för att kännedomen om – och därigenom värdet av – varumärket minskar.s. 13

7.Licenstagaren kan ha ett intresse av att viss uppsägningstid iakttas för att en rimlig avkastning på investeringar i produktion och marknadsföring ska kunna erhållas innan avtalet upphör. Det bör särskilt gälla om licenstagaren saknar rätt till ersättning från varumärkeshavaren för nedlagda kostnader av detta slag.[^1098] En uppsägning innebär även att licenstagaren sannolikt måste anpassa produktionen eller affärsverksamheten så att verksamheten kan fortsätta utan användning av varumärket – om licenstagaren har ett sådant syfte. Därtill kan licenstagaren ha ett intresse av att hinna avveckla och avyttra eventuella lagervaror innan av talet upphör. Efter avtalets upphörande har licenstagaren i regel inte rätt att använda varumärket, vilket innebär att efterföljande försäljning av lagervaror kan utgöra ett varumärkesintrång.[^1099] Om skälig uppsägningstid inte erhålls kan licenstagaren hamna i situationen att en mängd kvarblivna lagervaror inte kan avyttras, om inte varumärkeshavaren samtycker till försäljningen.s. 13

8.Följaktligen bör både varumärkeshavare och licenstagare ha ett intresse av att erhålla en viss tids varsel innan avtalet upphör. Den naturliga följdfrågan blir vad som ska anses utgöra en rimlig uppsägningstid av ett varumärkeslicensavtal. Frågan har betydelse även vid upprättandet av licensavtal. I NJA 2009 s. 672 (Allbröd) framhölls, obiter dictum, att avtal – som innehåller annat än skälig uppsägningstid – beroende på omständigheterna kan jämkas med tillämpning av 36 § avtalslagen.s. 13

9.För att avgöra vad som utgör skälig uppsägningstid för varumärkeslicensförhållanden blir det nödvändigt att undersöka om det för någon närliggande kontraktstyp finns principer som kan tillämpas analogt. För handelsagentur- och kommissionsförhållanden är uppsägningstiden be - 262 roende av hur länge avtalsförhållandet har varat.[^1100] I respektive lagrum anges uppsägningstiden vara en månad för varje påbörjat år av uppdragstiden, dock högst sex månader. Ett ytterligare exempel som nämns ovan är lagen om handelsbolag och enkla bolag, i vilken den dispositiva uppsägningstiden bestämts till sex månader.[^1101]s. 13

10.Ledning för hur skälig uppsägningstid kan bestämmas för distributionsavtal har tillhandahållits genom NJA 2009 s. 672 (Allbröd). Målet gällde två parter som under sju år haft en muntlig överenskommelse av - seende återförsäljning och distribution av bröd. Parterna hade inte reglerat frågan om avtalstid. Efter att brödtillverkaren sagt upp avtalet till omedelbart upphörande, väckte distributören talan och krävde ersättning för den skada som uppkommit på grund av att tillverkaren inte iakttagit skälig uppsägningstid.s. 14

11.Högsta domstolen konstaterade att förhållandena i målet var likartade dem som gäller vid handelsagentur, varaktiga avtal om kommission och bolagsavtal. Bestämmelserna om uppsägningstidens längd i dessa lagar användes därför som jämförelse.[^1102]s. 14

12.Därutöver framhöll domstolen att vägledande för vad som utgör skälig uppsägningstid i ett återförsäljningsavtal i huvudsak bör vara de omständigheter som lyfts fram i DCFR beträffande uppsägningstid i avsnittet om agent-, franchise- och distributionsavtal.[^1103] I det sammanhanget utpekas följande omständigheter som relevanta för avgörandet av uppsägningstidens längd: (a) Den tid kontraktsförhållandet varat; (b) gjorda rimliga investeringar; (c) den tid det tar att finna ett rimligt alternativ och (d) handelsbruk. En uppsägningstid på en månad för varje år kontraktsförhållandet har varat, med ett maximum av 36 månader, presumeras vara rimligt.[^1104] Av bestämmelsen följer dessutom att en uppsägningstid om en månad per kontraktsår de sex första åren är tvingande till mellanmannens fördel.[^1105]s. 14

13.Högsta domstolen betonade emellertid att det för återförsäljningsavtals. 14

14.263 inte ska anses gälla någon särskild fixerad minimitid för uppsägningsfristen som är knuten till avtalstidens längd. Skälighetsbedömningen i svensk rätt bör enligt domstolen vara friare.s. 14

15.Slutligen framhöll Högsta domstolen att uppsägningstidens längd bör påverkas av om återförsäljaren erhåller någon särskild ersättning för upparbetad kundkrets som ställs till leverantörens förfogande. Erhålls ingen ersättning av detta slag utgör det följaktligen ett argument för en längre uppsägningstid – och vice versa. Domstolens resonemang visar att det råder ett samband mellan eventuell rätt till ersättning vid avtalets upphörande och parternas behov av uppsägningstid för att hinna återbära gjorda investeringar eller att eventuellt ställa om produktionen.[^1106]s. 15

16.I både handelsagentur- och kommissionslagen finns tvingande bestämmelser som kan ge handelsagenten eller handelskommissionären rätt till ett avgångsvederlag när avtalsförhållandet upphör.[^1107] Rätt till ersättning föreligger i den utsträckning att agenten tillfört huvudmannen nya kunder, eller väsentligt ökat handeln med den befintliga kundkretsen, och att huvudmannen kommer att ha väsentlig fördel av förändringen.[^1108] Vidare krävs att det med hänsyn till omständigheterna framstår som skäligt att avgångsvederlag utgår. Frågan om en varumärkeslicenstagare bör ha rätt till avgångsvederlag eller annan liknande ersättning behandlas närmare nedan i avsnitt 5.3.s. 15

17.Högsta domstolens resonemang i Allbröd-målet kan antas vara av be - tydelse som tolkningsunderlag vid fastställande av vad som utgör skälig uppsägningstid även för andra icke lagreglerade varaktiga avtalstyper – exempelvis licensavtal. I Allbröd-målet hade kontraktsförhållandet varat i sju år. Domstolen fastställde den skäliga uppsägningstiden till tre måna264 der.[^1109] I detta sammanhang hänvisade domstolen till att distributören ingick i en större koncern, medan brödtillverkaren var ett mindre lokalt företag. Vidare ansågs det inte visat att distributören haft onyttiga marginalkostnader, även om det kunde antas att bortfallet av avtalet inneburit ett visst avbräck och ett behov av att anskaffa en motsvarande leverantör. Tillverkaren ansågs även haft nytta av distributörens marknadsbearbetning .s. 15

18.Omständigheterna som lyftes fram som relevanta för bedömningen i Allbröd-målet är snarlika dem som omnämns i NJA 2004 s. 288 (uppsägning av vederlagsfri upplåtelse av nyttjanderätt). Målet gällde en vederlagsfri upplåtelse av nyttjanderätt till fast egendom, bestående i en rätt att anlägga och bibehålla en brunn på fastigheten för uppsamling av vatten. Upplåtelsen ansågs gälla för obestämd tid och kunde därför fritt sägas upp med beaktande av skälig uppsägningstid. Vid fastställandet av vad som utgjorde skälig uppsägningstid framhöll Högsta domstolen att detta kunde variera från fall till fall beroende på omständigheterna, till exempel om nyttjanderättshavaren lagt ned kostnader för att utnyttja egendomen och hur lång tid upplåtelsen bestått vid uppsägningen.s. 16

19.Varumärkeslicensiering bygger på ett förhållande i vilket parterna normalt kan antas ha ett gemensamt intresse av att öka varumärkets kännedom hos omsättningskretsen och att finna avsättning för de licensierade varorna. I vart fall om kontraktsförhållandet betingas av ett vinstintresse. I sådan mening liknar kontraktstypen agentur- och distributionsavtal. Även i övrigt har licensförhållanden många likheter med dessa kontraktstyper, särskilt vad avser betydelsen av avtalets utsträckning i tiden och det förtroendeförhållande som påstås uppstå mellan kontraktsparterna.[^1110] Omständigheterna som i NJA 2009 s. 672 (Allbröd) anges vara relevanta för avgörandet av uppsägningstiden, bör därför ha betydelse även för ett varumärkeslicensavtal. Det innebär att bedömningen av vad som utgör skälig uppsägningstid för ett varumärkeslicensavtal inbegriper en friare skälighetsprövning, i vilken hänsyn bland annat kan tas till den tid kontraktsförhållandet varat, gjorda rimliga investeringar, den tid det tar att finna ett rimligt alternativ samt förekommande handelsbruk. Därtill skas. 16

20.265 beaktas om licenstagaren erhåller någon form av ersättning för en upparbetad kundkrets som kommer varumärkeshavaren tillgodo.s. 16

21.Eftersom det ska göras en helhetsbedömning är det svårt att närmare försöka precisera vilken tidsperiod som bör anses skälig beträffande ett varumärkeslicensavtal. I Allbröd-målet bestämdes uppsägningstiden till tre månader. Det förefaller som att domstolens fastställande av tidsfristen framförallt beaktade den tid som återförsäljaren behövde för att hitta rimliga alternativ till brödtillverkarens produkter samt att brödtillverkaren haft viss nytta av återförsäljarens marknadsbearbetning. Härtill ska be aktas att omständigheterna i målet var sådana att Allbröd närmast varit att betrakta som en ensamåterförsäljare. Det ska också framhållas att domstolen påpekade att det inte var utrett i vilken utsträckning återförsäljaren drabbats av onödiga marginalkostnader.s. 17

22.Ett avgörande av vilken uppsägningstid som kommer att anses rimlig vid varumärkeslicensiering bör följaktligen beakta huruvida parterna är bundna av exklusivitetsförpliktelser. Därutöver ska framhållas att det kan vara svårt för licenstagaren att finna ett rimligt alternativ om varumärkeshavaren säger upp licensavtalet. Visserligen är ett varumärke unikt till sin funktion, men det är inte oersättligt. Licenstagaren kan möjligen fortsätta produktionen genom att ersätta varumärket med ett annat kännetecken. Dessa förhållanden innebär att bedömningen av uppsägningstiden kan bero på vem av parterna som säger upp avtalet. En varumärkeshavare bör exempelvis ha lättare att finna ett alternativ, än vad licenstagaren har. Av domstolens resonemang i Allbröd-målet framgår även att hänsyn ska tas till gjorda rimliga investeringar. Om licenstagaren lagt ned kostnader för att anpassa produktionen till licenstillverkningen, bör denne ha ett befogat intresse av att erhålla tillräckligt långt varsel för att hinna tjäna in investeringarna eller för att ställa om produktionen till annan tillverkning.s. 17

23.Omständigheterna som utvecklats ovan visar på svårigheten med att schematiskt försöka fastställa vad som utgör skälig uppsägningstid för varumärkeslicensavtal. Enligt min mening framstår en uppsägningstid på tre månader som relativt kort för varumärkeslicenser, om nedlagda investeringar och problemet med att finna rimliga alternativ ska beaktas. Möjligen kan en jämförelse med bolagsavtal, för vilka uppsägningstiden bestämts till sex månader, tjäna som en bättre utgångspunkt.[^1111] Det ska givetvis kombineras med den friare skälighetsbedömning som betonas i Allbröd-målet. 266s. 17

Hävning av varumärkesavtal

Avgränsningar

1.Ett varaktigt avtal som slutits för en bestämd tidsperiod kan i regel inte sägas upp innan perioden löpt ut. Utgångspunkten är emellertid förenad med undantaget att avtal under vissa förutsättningar kan hävas. Begreppet hävning används här för att beteckna den kontraktsrättsliga påföljden varigenom avtalet upphör att gälla.[^1112] Rättsverkningarna av en hävning är att parternas prestationer inte ska utföras och om prestationerna redan utförts ska de återställas – i den utsträckning det är möjligt.[^1113]s. 18

2.I avsnittet diskuteras förutsättningarna för att ett varumärkesavtal ska få hävas. Inledningsvis beskrivs kontraktsrättens allmänna utgångspunkter för hävningsrätt, varefter de enskilda varumärkesavtalen behandlas. Frågan om vilka kontraktsbrott som kan ge rätt till hävning har i det följande begränsats till sådana som redogörs för i kapitel 2 och 3, dvs. undersökningens andra avdelning.s. 18

3.Följaktligen behandlas köparens och licenstagarens hävningsrätt vid fel i det överlåtna varumärket samt licenstagarens ansvar för användning av varumärket i strid med upplåtelsens omfattning. Därutöver studeras säljarens hävningsrätt vid köparens dröjsmål med betalning.[^1114] Kontraktsbrottet dröjsmål analyseras visserligen inte i kapitel 2 eller 3. Skälet till att frågan ändå behandlas i detta avsnitt är att varumärkets avsaknad av fysisk existens har betydelse för om rätt till hävning anses föreligga, särskilt vads. 18

4.267 gäller frågan om säljaren måste ha uppställt ett hävningsförbehåll för att ha rätt att häva.[^1115] I ett sista avsnitt diskuteras förutsättningarna och följderna av att ett samexistensavtal hävs.s. 18

Utgångspunkter för hävningsrätt

1.Frågan om hävning kan aktualiseras både för momentana och varaktiga avtal. En hävning av ett varaktigt avtal får emellertid en annan karaktär än ett momentant avtal, eftersom förpliktelser kan ha fullgjorts löpande och tiden inte kan återställas.[^1116] För varaktiga avtal som gäller tills vidare har hävningsrätten mindre betydelse, eftersom uppsägning normalt kan ske när som helst efter iakttagande av skälig uppsägningstid. Men även för dessa avtal kan möjligheten att häva bli aktuell om en part vill säga upp avtalet med omedelbar verkan.s. 19

2.För att rätt till hävning ska föreligga krävs vanligen – som en allmän rättsprincip – att det föreligger ett väsentligt avtalsbrott.[^1117] Kravet på väsentlighet ska ses mot bakgrund av den ingripande påföljd som en hävning innebär.[^1118] Kvalificeringen innebär att obetydliga kontraktsbrott inte ger rätt till hävning.s. 19

3.Eftersom en hävning med nödvändighet är den sista utvägen ur ett kontraktsförhållande, antas väsentlighetskravet inte vara uppfyllt om den skadelidande parten har möjlighet att tillgripa andra mindre ingripande påföljder.[^1119] Alternativa påföljder skulle till exempel kunna utgöras av ett krav på avhjälpande, prisnedsättning eller skadestånd. Angreppssättet i undersökningen varigenom hävning behandlas isolerat från övriga påföljder, som behandlas i avsnitt 2.10, kan därför kritiseras. Det finns 268 emellertid systematiska fördelar med att behandla samtliga hävningssituationer gemensamt, eftersom helhets bilden enligt min mening blir lättare att uppfatta.s. 19

4.Ett tydligt uttryck för att hävningspåföljden utgör den sista utvägen, framträder i köplagen. Av 37 § köplagen följer att rätt till hävning förutsätter att avhjälpande eller omleverans inte kommer i fråga, eller inte sker inom skälig tid efter reklamationen. Omständigheten att köplagens övriga påföljder inverkar på hävningsrätten får egenartade konsekvenser beträffande varumärken. Varumärken är utpräglade specieobjekt och felen är ofta av rättslig natur. Det innebär att flertalet av köplagens påföljder inte är möjliga att tillämpa. En omleverans av ett varumärke framstår exempelvis som en praktisk omöjlighet.[^1120] Avhjälpande blir inte aktuellt annat än i undantagsfall, till exempel genom att säljaren tvingas förhandla med tredje man för att undanröja effekten av ett relativt registreringshinder.[^1121] Om möjligheten att utverka skadestånd eller prisavdrag inte tillräckligt kompenserar köparen vid säljarens kontraktsbrott, kommer en hävning att vara den enda praktiskt möjliga påföljden.[^1122]s. 20

5.Vad som närmare inbegrips i väsentlighetskravet kan inte besvaras på ett generellt plan, eftersom det i stor utsträckning beror på vilken kontraktstyp det är fråga om.[^1123] Exempelvis kan det skilja i bedömningen mellan ett momentant och ett varaktigt avtal. Avtalsperiodens längd innebär att en hävning kan få olika ingripande följder.[^1124] Vidare kommer bedömningen i slutänden att vara starkt beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Vissa allmänna riktlinjer synes emellertid kunna abstraheras ur väsentlighetskravet, vilka ska beskrivas innan de enskilda varumärkesavtalen studeras närmare.[^1125]s. 20

6.269s. 20

Väsentlighetskravet

1.Det finns ett flertal exempel i lagstiftningen på att ett väsentlighetskrav uppställs för rätt till hävning. Av köplagen följer att köparen får häva köpet vid fel i varan om kontraktsbrottet är av väsentlig betydelse och säljaren insåg eller borde ha insett detta.[^1126] Andra exempel är lagen om handelsagentur och kommissionslagen. Av dessa lagrum följer att en part får säga upp avtalet med omedelbar verkan – dvs. häva avtalet – om motparten underlåtit att fullgöra sina kontraktsförpliktelser och kontraktsbrottet är av väsentlig betydelse för den skadelidande parten samt motparten insåg eller borde ha insett detta.[^1127]s. 21

2.Köplagens förarbeten ger endast begränsad ledning för innebörden av lagens väsentlighetskrav. Det framhålls att ett kontraktsbrott generellt är av väsentlig betydelse för en köpare, om denne berövas den huvudsakliga nyttan av vad som fanns anledning att vänta sig av avtalet.[^1128] Den skadelidande parten måste således kunna visa att den huvudsakliga nyttan med avtalet förfallit genom motpartens kontraktsbrott.[^1129]s. 21

3.Vid en bedömning av huruvida ett väsentligt kontraktsbrott är för handen utgår man som huvudregel från den skadelidande partens synvinkel och dennes individuella förhållanden.[^1130] Som ett exempel anger förarbetena till köplagen att bedömningen av om ett kontraktsbrott är väsentligt ska göras utifrån en helhetsbedömning med avseende på avtalsbrottets betydelse för den skadelidande parten.[^1131] Bengtsson har framhållit att utgångspunkten gäller också utanför köprättens område.[^1132] 270s. 21

4.Att bedömningen av väsentlighetskravet ska göras ur den skadelidandes perspektiv framskymtar även i förarbetena till handelsagenturlagen och kommissionslagen.[^1133] Beträffande varaktiga avtal kan emellertid andra hänsyn göra sig gällande. Exempelvis kan beaktansvärda skäl på den kontraktsbrytande partens sida finnas.[^1134] I doktrinen har förordats att väsentlighetsprövningen bör innefatta en intresseavvägning mellan parterna, särskilt vid avtal som ligger utanför de typiska enkla köpavtalens om råde.[^1135] Det tycks följaktligen finnas utrymme för en mer nyanserad prövning, även om den skadelidande partens intresse har störst betydelse. Som riktlinjer att beakta vid intresseavvägningen har framhållits avtalets villkor, storleken på de värden som står på spel samt prestationernas närmare art.[^1136]s. 22

5.Avtal som är utsträckta i tiden påstås förutsätta ett närmare samarbete, vilket antas medföra att parternas förtroende för varandra blir betydelsefullt.[^1137] För varaktiga avtal kan väsentlighetskravet av denna anledning bestå i att kontraktsbrottet medfört en sådan rubbning av parternas förtroendeförhållande, att det inte kan begäras av den skadelidande parten att denne ska behöva kvarstå i avtalsförhållandet.[^1138] Till exempel kan upprepningen av ett kontraktsbrott innebära att väsentlighetskravet anses uppfyllt, även om de enskilda kontraktsbrotten var för sig inte ärs. 22

6.271 väsentliga.[^1139] Risken för nya kontraktsbrott blir följaktligen en relevant omständighet för bedömningen, något som inte har samma betydelse vid ett köp.[^1140] För köp, liksom andra momentana avtal, hamnar i stället riskfördelningen vid tidpunkten för utbytet av prestationerna naturligen i fokus.s. 22

7.Bedömningen av om väsentlighetskravet är uppfyllt ska göras objektivt, men utifrån vad som med hänsyn till den enskilde köparens förutsättningar och situation framstår som ett väsentligt kontraktsbrott.[^1141] Den objektiva utgångspunkten innebär att väsentlighetskravet bedöms efter betydelsen för skadelidande parter i allmänhet. Det är emellertid möjligt att ta hänsyn till kontraktsbrottets betydelse för parten i det konkreta fallet – alltså ett subjektivt inslag.[^1142]s. 23

8.En ytterligare omständighet som möjligen har relevans för bedömningen av om ett hävningsgrundande kontraktsbrott föreligger, är huruvida det krävs insikt från motpartens sida – ett så kallat synbarhetsrekvisit. En förutsättning för att rätt till hävning ska finnas enligt köplagen, lagen om handelsagentur och kommissionslagen, är att motparten haft insikt eller bort haft insikt om kontraktsbrottets betydelse för den skadelidande parten.[^1143] Det är inte helt klart om detta synbarhetskrav gäller generellt, även för avtalstyper som inte är lagreglerade.[^1144] Till exempel utgör synbarhet ingen förutsättning för rätt till hävning enligt 4 kap. 12 § jordab alken. Frågan behandlas närmare nedan i avsnitt 4.3.6 beträffande licenstagarens hävningsrätt vid fel i det upplåtna varumärket. 272s. 23

9.Sammanfattningsvis är det inte möjligt att mer än ytligt tillhandahålla vissa generella riktlinjer för den kontraktsrättsliga väsentlighetsbedömningen. Det går inte att slå fast någon allmän preciserad princip för bedömningen.[^1145] En sammanfattning på ett generellt plan kan inte ge mer vägledning än att det ska göras en helhetsvärdering utifrån den skadelidande partens synvinkel – en så kallad borgenärsvänlig princip – men att även möjligheten att tillgripa andra mindre ingripande påföljder ska beaktas. Ett exempel på när väsentlighetskravet anses uppfyllt är att den huvudsakliga nyttan med avtalet har förfallit, exempelvis genom att en huvudförpliktelse i avtalet inte uppfyllts. I bedömningen ska beaktas huruvida det är fråga om ett momentant eller varaktigt avtalsförhållande, eftersom parternas fortsatta förtroende för varandra anses ha betydelse vid en varaktig avtalsrelation. Därtill tycks i viss utsträckning finnas utrymme för att göra en avvägning mellan parternas intressen av att av - talet hävs – respektive inte hävs.s. 24

Säljarens kontraktsbrott vid överlåtelse

1.Som framgår ovan följer av 39 § köplagen att köparen får häva avtalet på grund av fel i varan, om avtalsbrottet är av väsentlig betydelse för köparen och säljaren insåg eller borde ha insett detta. Vad som kan utgöra ett fel vid en överlåtelse av ett varumärke behandlas i kapitel 2. Förutsättningen för att köparen ska ha rätt att häva avtalet är följaktligen att det varumärkesrättsliga felet är av väsentlig betydelse, varvid ska beaktas köparens möjlighet att tillgripa andra mindre ingripande påföljder.s. 24

2.Det förefaller inte vara ett långtgående antagande att köparens huvudsakliga nytta med att köpa ett varumärke, och det som denne förmodligen betalar för, är att erhålla en exklusiv rättsposition där annans användning av varumärket kan förbjudas.[^1146] Säljarens grundläggande prestation som följer av köpavtalet blir därför att till köparen överföra den ensamrätt till varumärket som följer av registreringen eller inarbetningen. Där igenom kan köparen tillgodogöra sig det ekonomiska värde som finns i varumärket.s. 24

3.En ogiltigförklaring av ett varumärke efter överlåtelsen framstår som ett typiskt exempel på situationer att den huvudsakliga nyttan med av - talet kan anses ha förfallit och att ett väsentligt kontraktsbrott därförs. 24

4.273 föreligger.[^1147] Möjligheten att göra gällande en kontraktsrättslig hävning förutsätter givetvis att det i första ledet konstaterats föreligga ett kontraktsbrott, dvs. att ogiltigheten innebär ett fel i varumärket. Köparen saknar normalt anledning att betala för en ensamrätt, när en senare uppkommen ogiltighet medför att annans användning av varumärket inte kan förbjudas.[^1148] Det bör vidare inte ha betydelse på vilken varumärkesrättslig grund som varumärket ogiltigförklarats eller upphävts, eftersom rättsverkningarna för köparen sammanfaller – annans användning av varumärket kan inte längre förhindras.[^1149]s. 24

5.Motsvarande förhållanden gör sig gällande när felet består i att tredje man innehar rättigheter som hindrar köparen från att använda det överlåtna varumärket.[^1150] Även i denna situation är det nära till hands att konstatera att den huvudsakliga nyttan med överlåtelseavtalet har förfallit. Att inte kunna använda det förvärvade varumärket bör typiskt sett utgöra en större belastning för köparen, i jämförelse med att ensamrätten ogiltigförklaras och att annans användning inte längre kan förbjudas. Detsamma gäller för förekomsten av rättsliga fel, eftersom dessa normalt är av sådant slag att annan påföljd än hävning inte kan komma i fråga.[^1151] Viss reservation ska förvisso göras beträffande belastningar av pant eller licens, eftersom dessa i teorin är möjliga att avhjälpa genom att säljaren löser ut licenstagaren eller panthavaren.s. 25

6.Bedömningen av om väsentlighetskravet är uppfyllt påverkas i förhållande till om ogiltigförklaringen av registreringen är fullständig eller endast partiell. Av 3 kap. 4 § varumärkeslagen följer att en registrering ska ogiltigförklaras endast beträffande de varor eller tjänster för vilka ogiltighetsgrund föreligger. Detsamma gäller för EU-varumärken enligt arti274 kel 51.2 och 52.3 varumärkesförordningen. Att registreringen ogiltigförklaras för vissa av varorna eller tjänsterna efter överlåtelsen behöver inte innebära att kontraktsbrottet är att betrakta som väsentligt.[^1152] Bedömningen vid en partiell ogiltighetsförklaring är beroende av det individuella varumärkets förutsättningar och parternas syfte med överlåtelsen.s. 25

7.Betydelsen av den partiella ogiltigheten kan exemplifieras med att varumärkeshavaren gjort så kallade defensivregistreringar. Som framhållits i avsnitt 2.6.3.4 innebär en defensivregistrering att varumärket registreras för varor eller tjänster som är närliggande till dem som primärt ligger i fokus för varumärkesanvändningen. Varumärkeshavaren behöver själv inte ha något intresse av att använda varumärket för varorna eller tjänsterna, eftersom syftet vanligen är att försöka uppnå ett utökat skyddsomfång.[^1153]s. 26

8.Om det överlåtna varumärket ogiltigförklaras partiellt beträffande varor eller tjänster som framstår som mer perifera i förhållande till det huvudsakliga syftet med överlåtelsen, förefaller det inte troligt att detta kan anses utgöra ett väsentligt kontraktsbrott. Den partiella ogiltigheten kan till och med vara av sådan begränsad betydelse att den inte ens utgör ett fel i överlåtelsen.[^1154] Om någon påföljd blir aktuell bör möjligen ett prisavdrag eller skadestånd tillgodose köparens intressen i tillräcklig utsträckning. Eftersom bedömningen ska göras utifrån det individuella varumärkets förutsättningar kan väsentlighetskravet emellertid uppfyllas redan vid en partiell ogiltighetsförklaring av ett enstaka varu- eller tjänste slag bland många andra – om ogiltigheten är av central betydelse för varumärkets ekonomiska värde.s. 26

9.Ett problem som kan uppstå i detta sammanhang är att säljaren eller köparen har olika uppfattningar om vad som utgör ett centralt varu- eller tjänsteslag i överlåtelsen. Exempelvis kan köparen ha andra planer för varumärkesanvändningen än vad säljaren haft. I en situation av detta slag kommer köplagens synbarhetsrekvisit att ha betydelse. Av hävningsbestämmelsen i 39 § köplagen framgår att säljaren ska ha insett eller borde ha insett kontraktsbrottets betydelse för köparen, för att hävningsrätt ska finnas. I bedömningen av om väsentlighetskravet är uppfyllt kans. 26

10.275 följaktligen hänsyn tas till särskilda förhållanden på köparens sida i den utsträckning synbarhetsrekvisitet är uppfyllt. Hävningsrätten kommer följaktligen vara beroende av huruvida säljaren insett eller borde ha insett vilka varor eller tjänster som köparen fäst särskild vikt vid i överlåtelsen, till exempel om köparen nämnt detta för säljaren.s. 26

11.Vad beträffar EU-varumärken tillkommer en ytterligare dimension i väsentlighetsbedömningen. Av artikel 112 varumärkesförordningen följer att innehavaren av ett EU-varumärke under vissa förutsättningar får begära omvandling av registreringen till en ansökan om nationellt varumärke.[^1155] Effekten av ogiltigförklaringen av ett EU-varumärke kan därför i viss utsträckning begränsas genom en omvandling.s. 27

12.Möjligheten till omvandling bör ha betydelse för bedömningen av om väsentlighetskravet är uppfyllt i det enskilda fallet, eftersom en omvandling jämte ett prisavdrag eller skadestånd, i tillräcklig grad skulle kunna tillgodose köparens intressen. Det blir i denna fråga huvudsakligen en prövning av samma slag som vid partiell ogiltigförklaring, varigenom till exempel omständigheten att ensamrätten förloras för en central marknad där varumärket används kan ha avgörande betydelse. Därutöver kan den administrativa bördan samt ökade kostnader för registrerings- och förnyelseavgifter som en omvandling för med sig, vara så omfattande att kontraktsbrottet framstår som väsentligt ur köparens synvinkel.s. 27

13.Följden av att köpavtalet hävs är att parternas förpliktelser bortfaller.[^1156] En hävning utesluter inte att rätt till skadestånd för uppkommen skada kan finnas. Om köpet redan fullgjorts, följer av 64 § andra stycket köplagen att respektive part ska återställa vad som tagits emot – i den utsträckning det är möjligt. Köparen ska således ”återställa” varumärkesrätten till säljaren, som i sin tur ska återbära köpeskillingen.[^1157] Ett varumärke eller en immaterialrätt saknar fysisk existens och kan därför inte återställas. Vilken betydelse detta har för hävningspåföljden behandlas nedan i avsnitt 4.3.5.1.s. 27

14.Av 66 § köplagen följer visserligen att köparen förlorar rätten att häva avtalet om varan inte kan lämnas tillbaka oförändrad eller oförminskad. 276 Men av bestämmelsens andra stycke framgår att hävningsrätten inte går förlorad om varan förstörts genom sin egen beskaffenhet eller något annat förhållande som inte beror på köparen. Att ett varumärke ogiltigförklaras eller upphävs på grund av omständigheter som funnits redan vid överlåtelsen bör kunna inbegripas i ”något annat förhållande som inte beror på köparen”. En hävning bör således inte vara utesluten på den grunden att köparen inte kan ”återställa” varumärket.s. 27

15.Den avslutande reflektionen beträffande köparens eventuella rätt att häva överlåtelsen på grund av fel i varumärket, är att frågan måste betraktas i ett bredare sammanhang – i vilket även möjligheten att tillgodose köparens intressen genom exempelvis prisavdrag eller skadestånd har betydelse. Bedömningen av om väsentlighetskravet är uppfyllt förutsätter, enligt min mening, med nödvändighet en konkret värdering av felets inverkan på köparens användning av varumärket. Beträffande köparens individuella förutsättningar, exempelvis att denne fäst särskild vikt vid ett slags varor, kommer säljarens eventuella insikt att ha avgörande betydelse för om rätt till hävning finns.s. 28

Köparens kontraktsbrott vid överlåtelse

Hävningsrätt vid dröjsmål

1.I detta avsnitt diskuteras under vilka förutsättningar säljaren av ett varumärke har rätt att häva överlåtelseavtalet när köparen är i dröjsmål med betalningen. Säljarens eventuella rätt att häva avtalet när köparen inte medverkar till köpets fullgörande på annat sätt behandlas inte.[^1158]s. 28

2.Av 54 § köplagen följer att en säljare får häva köpet på grund av köparens dröjsmål med betalning, om dröjsmålet utgör ett väsentligt avtalsbrott. Enligt förarbetena till köplagen ska bedömningen av väsentlighetskravet utgå från avtalsbrottet som sådant, varvid hänsyn bland annat ska tas till köpets karaktär och betydelsen av att betalningen försenas.[^1159]s. 28

3.Hävningsrätten har emellertid begränsats enligt 54 § fjärde stycket köplagen. Begränsningen innebär att säljarens hävningsrätt går förlorad om varan kommit i köparens besittning och säljaren inte förbehållit sig rätten att få häva även efter besittningsövergången.[^1160] Ett förbehåll av detta slag kan till exempel göras genom ett hävnings- eller återtagande-s. 28

4.277 förbehåll. Den vanligaste förklaringen till att hävningsrätten inskränkts i detta avseende, är att en säljare inte antas ha kvar något hävningsintresse efter att en vara kommit i köparens besittning, utan normalt endast är intresserad av att få betalt och därför vill utnyttja varan som säkerhet för betalningskravet.[^1161]s. 28

5.Det är en omdiskuterad fråga om kravet på hävningsförbehåll enligt 54 § fjärde stycket köplagen är tillämpligt vid en överlåtelse av immaterialrätt.[^1162] Om det i överlåtelseavtalet finns ett uttryckligt hävningsförbehåll gäller detta obligationsrättsligt mot köparen.[^1163] Däremot är det ovisst vilken hävningsrätt som finns vid immaterialrättsöverlåtelser, när sådant förehåll saknas.s. 29

6.En immaterialrätt kan inte besittas, vilket innebär att en direkt tillämpning av bestämmelsen inte tycks vara möjlig.[^1164] Frågan som diskuterats är om kravet på hävningsförbehåll är möjligt att uppställa analogt, när köparen aldrig kan komma i besittning av immaterialrätten. Möjligen skulle hävningsrätten kunna kopplas till att köparen tillåtits påbörja användning av immaterialrätten – såsom ett besittningssubstitut.[^1165] Alternativet är att inskränkningen i fjärde stycket inte gäller för immaterialrätter. Det skulle innebära att hävningsrätten vid immaterialrättsöverlåtelser inte går förlorad oavsett om något hävningsförbehåll ställts upp. Tillämpningen av 54 § fjärde stycket köplagen tycks endast ha ifrågasatts med avseende på immaterialrätternas avsaknad av fysisk existens. I denna fråga förefaller det därför saknas skäl att göra åtskillnad mellan varumärken och övriga immaterialrätter. 278s. 29

7.Frågan om rätt till hävning vid dröjsmål med betalning har naturligt en nära koppling till sak- och insolvensrättsliga frågeställningar. Betalningsdröjsmål blir framförallt ett problem om köparen går i konkurs efter att denne erhållit varan, men innan fullständig betalning skett. Det kanske därför inte är förvånande att diskussionen om vilken användning 54 § fjärde stycket köplagen bör ha för immaterialrätter framförallt har förts i den sakrättsliga doktrinen.[^1166]s. 30

8.En koppling mellan obligationsrättslig hävningsrätt och sakrättsligt skydd har exempelvis gjorts av Walin. Walin har anfört att konsekvensen av att fysisk besittning inte är en förutsättning för att köparen ska få sakrättsligt skydd bör bli att det inte heller krävs att säljaren har fysisk besittning över egendomen för att rätt till hävning ska föreligga.[^1167] Säljarens hävningsrätt bör följaktligen kvarstå, oavsett om något hävningsförbehåll uppställts. Walin har i stället betonat det rättsliga tillträdet som avgörande för bedömningen, dvs. den dag då köpet enligt parternas mening ska vara ovillkorligt och köparen får förfoga över egendomen – men att frågan om säljaren anses ha kvar sin hävningsrätt i slutänden får prövas mer fritt. Möller har påpekat att hävningsrätten, analogt med 54 § fjärde stycket köplagen, bör bestå endast till den tidpunkt då köparen enligt köpavtalet fått faktisk möjlighet att börja utnyttja immaterialrätten.[^1168] Hävningsförbehåll bör enligt Möller således krävas för att hävningsrätt ska finnas efter denna tidpunkt. Håstad framhåller att rättsläget är ovisst.[^1169]s. 30

9.Några av argumenten som har lyfts fram för att hävningsförbehåll bör krävas är att en hävning utan sådant förbehåll kan innebära en obehaglig överraskning för köparen, att skydd därigenom ges åt köparens nedlagda investeringar samt att värdeförstöring därmed kan undvikas.[^1170] Motargumenten som förts fram, dvs. för att hävningsförbehåll inte bör krävas, pekar på att immaterialrätternas avsaknad av fysisk existens innebärs. 30

10.279 att dessa skiljer sig väsentligen från annan egendom.[^1171] Till skillnad från fysisk egendom är en immaterialrätt i princip alltid omedelbart återställbar och kan inte ”försvinna” genom förfoganden av olika slag.[^1172]s. 30

11.Det har framhållits att immaterialrätter inte sällan överlåts med betalningskonstruktioner varigenom ersättning ska utgå både som en engångssumma vid överlåtelsen samt royalty knuten till framtida användning av immaterialrätten.[^1173] En kvarliggande hävningsrätt för säljaren – utan krav på förbehåll – kan därför innebära långtgående konsekvenser för köparen eller dennes borgenärer.[^1174] Exempelvis kan köparen redan ha hunnit ställa om produktionen eller påbörja tillverkning av varor försedda med varumärket när säljaren häver överlåtelsen. Eftersom ensamrätten återgår direkt till säljaren vid en hävning, kommer köparen inte att kunna sälja eventuella varumärkesförsedda varor som finns i lager, eftersom sådan försäljning kan utgöra ett intrång.[^1175]s. 31

12.En hävning kan innebära en obehaglig överraskning för en senare singularsuccessor, exempelvis när varumärket överlåtits i flera led. Eftersom immaterialrätter inte kan godtrosförvärvas kan singularsuccessorn inte räkna med att sakrättsligt skydd uppnås genom förvärvet.[^1176] Som en jämförelse kan lösöre godtrosförvärvas under vissa förutsättningar, vilket begränsar problemen en överlåtelse i flera led kan föra med sig.[^1177] Förhållandet att immaterialrätter inte kan godtrosförvärvas har lyfts fram som ett viktigt skäl för att uttryckliga hävningsförbehåll bör krävas om hävningsrätten ska kvarstå efter överlåtelsen.[^1178] 280s. 31

13.Svårigheter av det slag som utvecklats strax ovan övervinns visserligen inte genom ett krav på att uttryckligt hävningsförbehåll måste ha uppställts, eftersom en senare köpare kanske inte känner till förbehållet. Hävningsförbehållet kan alltså fortfarande vara dolt för eventuella singularsuccessorer och köparens borgenärer. Att tillämpa kravet på hävningsförbehåll enligt 54 § fjärde stycket köplagen på immaterialrätter har emellertid fördelen att förbehållet uppmärksammas i relationen mellan parterna.s. 32

14.Slutligen bör beaktas att 54 § fjärde stycket köplagen har kritiserats för att bygga på ett föråldrat tankesätt även vad avser överlåtelse av lösöre.[^1179] Det ska dessutom inte underskattas att analogier med köplagen bör ske med försiktighet om det överlåtna objektets karaktär skiljer sig från vad som uppenbarligen varit i fokus för lagstiftaren.[^1180] Analog tillämp ning av en bestämmelse motiveras generellt av att fallsituationerna har liknande egenskaper.[^1181] Immaterialrätters avsaknad av fysisk existens skulle därför kunna påstås innebära att egenskaperna är alltför olika för att analog tillämpning ska komma i fråga.s. 32

15.Den generella kritik som anförts mot köplagens krav på hävningsförbehåll förefaller emellertid inte i sig motivera att immaterialrätter ska särbehandlas i förhållande till lösöre. I vart fall om den enda skillnaden är att en immaterialrätt inte kan besittas och därför är omedelbart återställbar. Kravet på besittningsövergång kan ersättas med ett annat moment, till exempel ensamrättens övergång till köparen på så sätt att denne tillåts påbörja användning av varumärket.s. 32

Ensamrättens övergång som besittningssubstitut

1.En förutsättning för att ensamrättens övergång ska kunna användas som substitut för besittningstagande är att det står klart hur varumärkesrätten övergår till köparen. Det som avses är frågan om hur säljarens prestation övergår till köparen – och vilka eventuella möjligheter som finns att kontrollera hur och när detta sker. I det följande diskuteras exemplet med att ensamrättens övergång används som besittningssubstitut i förhållande till 54 § fjärde stycket köplagen. Syftet är att åskådliggöra att det beträffandes. 32

2.281 kravet på hävningsförbehåll saknas anledning att särbehandla immaterialrätter enbart på den grund att dessa saknar fysisk beskaffenhet och därför inte kan finnas i köparens besittning.s. 32

3.Köplagens grundläggande struktur bygger på att parternas prestationer ska utväxlas samtidigt.[^1182] En säljare är därför inte skyldig att lämna ut en vara innan köparen presterar betalning – om inte anstånd med betalning lämnats.[^1183] Säljaren erhåller därigenom en viss säkerhet och ett påtryckningsmedel för det fall att köparen inte fullgör sin del av avtalet.[^1184]s. 33

4.För varumärkesrättsliga förhållanden innebär detta att säljaren av ett varumärke inte är skyldig att ”lämna ut” varumärket innan betalning erhålls – om inte annat avtalats. Säljaren kan emellertid inte i fysiskt hänseende kontrollera – eller förhindra – varumärkets övergång till köparen. Den möjlighet som normalt finns att hindra annans användning av ett varumärke är att försöka utverka ett förbud med stöd av ensamrätten, dvs. att föra talan om varumärkesintrång.[^1185] Genom en intrångstalan kan samma effekt uppnås som att vägra lämna ut en fysisk sak.s. 33

5.Principen om det ömsesidiga utväxlandet av prestationer bör, enligt min mening, innebära att köparen in dubio inte får påbörja användning av varumärket förrän betalning erlagts, om inte anstånd med betalning lämnats. Ensamrätten övergår därför inte till köparen innan säljaren erhållit betalning. Enligt detta synsätt utgör säljarens möjlighet att föra talan om varumärkesintrång en motsvarighet till köplagens innehållander ätt.[^1186] En innehållanderätt av detta slag blir visserligen endast en abstraktion, men omständigheten att varumärken saknar fysisk existens lämnar inte många alternativ. Köparens och säljarens prestationer påstås därmed vara avhängiga varandra.[^1187]s. 33

6.Att parternas förpliktelser vid överlåtelsen bör vara ömsesidigt av - hängiga varandra kan åskådliggöras med ett exempel på den omvända hävnings situationen, dvs. att det är köparen som häver överlåtelsen efter 282 att användning av varumärket påbörjats. Om ett överlåtelseavtal hävs ska parterna återställa respektive prestation, i den utsträckning det är möjligt.[^1188] Enligt vad som följer av köplagen får respektive part i detta sammanhang hålla inne vad som mottagits, till dess att motparten ger ut vad som ska lämnas tillbaka.[^1189] Parterna har således detentionsrätt även i återställandet efter hävningen. Varumärkesköparen kan därför ha ett intresse av att kunna ”hålla inne” återställandet av varumärket till dess att återbetalning erhållits.[^1190]s. 33

7.Möller har belyst frågeställningen med ett avgörande från Svea hovrätt som exempel.[^1191] Tvisten i målet rörde upphovsrätten till ett antal datorprogram som hade överlåtits. Efter att säljaren inte uppfyllt vissa förpliktelser enligt ett tilläggsavtal – ett samarbetsavtal rörande bland annat underhåll av programmen – hävde köparen överlåtelseavtalet. Säljaren accepterade hävningsförklaringen, men kunde inte återbetala köpeskillingen. Därefter försattes säljaren i konkurs. Konkursboet sålde datorprogrammen till tredje man, varvid den ursprunglige köparen väckte talan mot konkursboet om intrång i upphovsrätten. Köparen påstod att upphovsrätten till datorprogrammen låg kvar hos denne till dess att köpeskillingen återbetalats.s. 34

8.Svea hovrätt framhöll att vid hävning gäller huvudprincipen att prestationerna är avhängiga varandra. Om någon av parterna inte kan fullgöra sina respektive skyldigheter har motparten rätt att inhibera den till hävningen knutna rättsföljden. Mot bakgrund av dessa omständigheter anförde hovrätten att det framstod som naturligt att ensamrätten till datorprogrammen skulle återgå först då köpeskillingen återbetalats. Den till hävningen knutna rättsföljden – ensamrättens återställande – var följaktligen avhängig att motparten återbetalade köpeskillingen.s. 34

9.En intressant fråga är hur hovrättens avgörande förhåller sig till NJA 2010 s. 617 (Texsun). I Texsun-målet framhöll Högsta domstolen att det inte krävs något sakrättsligt moment för att en obligationsrättsligts. 34

10.283 giltig hävningsförklaring, som avgetts före utmätning eller konkurs, ska medföra en sakrättsligt skyddad återgång av immaterialrätten och således ge överlåtaren bättre rätt till immaterialrätten än förvärvarens borgenärer. Sakrättsligt skydd uppkommer så att säga omedelbart genom hävningen.s. 34

11.Frågan i Texsun-målet är emellertid skild från den som diskuteras i förevarande avsnitt. Domstolens resonemang avser vilket eventuellt sakrättsligt skydd som förvärvarens borgenärer har, medan här diskuteras ensamrättens övergång och prestationernas ömsesidiga beroendeförhållande – dvs. endast det obligationsrättsliga förhållandet mellan säljaren och köparen. Det görs här följaktligen inte anspråk på att besvara frågor om i vilken utsträckning säljaren eller köparen har separationsrätt i respektive parts konkurs eller vilket sakrättsligt skydd borgenärerna har. Visserligen är det svårt att angripa den kontraktsrättsliga relationen mellan säljaren och köparen i denna fråga utan att beakta den sakrättsliga strukturen.[^1192] Men oavsett svaren på de sakrättsliga problemställningarna behöver dessa inte med nödvändighet knytas till ensamrättens övergång och frågan om vem av parterna som har rätt att göra gällande intrång mot motparten.[^1193] Det är skilda frågor.[^1194]s. 35

12.Resonemanget ovan om att parternas prestationer vid en obligationsrättslig bedömning bör vara ömsesidigt avhängiga, innebär att frågan om hävningsrätt och hävningsförbehåll endast blir aktuell när det står klart att säljaren lämnat anstånd med betalningen. Anstånd kan exempelvis förekomma vid betalningskonstruktioner varigenom ersättning ska utgå både som en engångssumma vid överlåtelsen samt royalty knuten till framtida användning av varumärket.[^1195] Utgångspunkten innebär att ensamrätten inte kommer övergå till köparen utan säljarens aktiva medgivande eller betalningsanstånd. Säljaren tillåts härigenom kontrollera 284 hur och när ensamrätten övergår till köparen, på motsvarande sätt som tradition av en fysisk vara kan kontrolleras.s. 35

13.En utgångspunkt i att parternas prestationer är ömsesidigt avhängiga är inte självskriven. Varumärkens immateriella natur innebär att dessa inte kan handhas på samma sätt som fysiska varor, vilket kan ge upphov till oklarheter beträffande vilken möjlighet som finns att innehålla en prestation. På sakrättens område har motsvarande problematik i huvudsak lösts genom att sakrättsligt skydd vid en överlåtelse anses uppkomma genom avtalet, eftersom det inte finns något annat sakrättsligt moment att tillgå.[^1196] På motsvarande sätt skulle ensamrättens övergång kunna knytas till avtalet.s. 36

14.En ordning varigenom ensamrätten övergår genom avtalet måste likväl förutsätta att säljaren tillerkänns någon form av detentionsliknande rätt att innehålla sin prestation om betalning inte erhålls. I annat fall skulle säljaren kunna drabbas av den oväntade följden att ensamrätten övergår automatiskt vid avtalstidpunkten oavsett köparens betalning. Det blir därför inte så stor praktisk skillnad mellan att knyta ensamrättens övergång till avtalet och att betrakta parternas prestationer som ömsesidigt avhängiga. Båda synsätten bör nämligen förutsätta någon form av innehållanderätt. Det finns emellertid en fördel med att parternas prestationer anses avhängiga varandra, eftersom säljaren under sådana förhållanden inte aktivt behöver uttrycka att innehållanderätten görs gällande, utan effekten inträder automatiskt vid köparens bristande betalning.s. 36

15.Köparens rätt att använda varumärket följer av ensamrättens övergång. Vid samma tidpunkt måste säljarens varumärkesanvändning upphöra. Upphör inte säljarens användning kan köparen väcka talan om varumärkesintrång mot säljaren.[^1197] Säljaren och köparen kan däremot inte samtidigt inneha rätten att använda varumärket, om inte detta särskilt överenskommits. Omständigheten att immaterialrätter saknar fysisk existens innebär visserligen att det i teorin är möjligt att föreställa sig ens. 36

16.285 lösning baserad på samutnyttjande, genom vilken den ena partens användning inte utesluter motpartens användning.[^1198] Utifrån ett sådant synsätt skulle frågan om ensamrättens övergång inte få lika avgörande betydelse för bedömningen av om innehållande- eller hävningsrätt föreligger.s. 36

17.Lösningar baserade på samutnyttjanden av varumärken är emellertid uteslutna i praktiken, på grund av varumärkets ursprungsangivelsefunktion.[^1199] Varumärkesrätten bygger på föreställningen att det finns ett enda företag som slutligen bär det huvudsakliga ansvaret och utövar kontroll över varorna och tjänsterna som sätts på marknaden under varumärket.[^1200] Det är följaktligen inte möjligt att både säljaren och köparen samtidigt kan ha rätt att använda varumärket vid överlåtelsen, exempelvis när oklarhet råder om hävnings- och innehållanderätt finns. En sådan ordning skulle underminera grunden för varumärkesrätten.s. 37

Avslutande kommentarer

1.Som har framhållits strax ovan bör säljarens och köparens prestationer vid en varumärkesöverlåtelse betraktas såsom ömsesidigt avhängiga. Synsättet innebär att ensamrätten till varumärket – och rätten att göra gällande intrång – kvarblir hos säljaren till dess att köparen erlägger köpeskillingen. Om säljaren inte beviljats anstånd med betalningen är det ovidkommande om ett hävningsförbehåll måste ha uppställts, eftersom köparen inte får ”besittning” eller motsvarande över varumärket förrän betalning erläggs.s. 37

2.Om anstånd med betalning lämnats aktualiseras frågan om 54 § fjärde stycket köplagen innebär att säljaren måste ha uppställt ett hävningsförbehåll för att rätt till hävning ska finnas. Kritiken som riktats mot att tillämpa kravet på hävningsförbehåll enligt 54 § fjärde stycket köplagen 286 analogt för immaterialrätter, tycks särskilt avse förhållandet att rättigheterna inte kan besittas. Det är en annan fråga att kravet på hävningsförbehåll enligt 54 § fjärde stycket köplagen som sådant kan ifrågasättas.[^1201]s. 37

3.Eftersom kravet på besittning kan ersättas med ett annat moment saknas, enligt min mening, bärande skäl för att särbehandla varumärken och övriga immaterialrätter i förhållande till fysiska varor, endast på den grund att besittning inte är möjlig. Kravet på hävningsförbehåll i 54 § fjärde stycket köplagen bör följaktligen kunna tillämpas analogt för varumärkesöverlåtelser. En analog tillämpning medför en systematisk fördel, genom att kravet på hävningsförbehåll blir gällande oavsett kategori av varor. Övergången av ensamrätten kan utgöra ett substitut till bestämmelsens rekvisit om att varan kommit köparens besittning. Från denna tidpunkt har köpare rätt att använda varumärket och kan därför även göra gällande ett intrångsansvar mot säljaren, om säljarens användning inte upphör. Det ska tillägas att tillåtelsen för köparen att använda varumärket utgör en följd av att ensamrätten övergått. Det påstås inte att tillåtelsen att använda varumärket som sådan bör vara styrande för om hävningsrätt finns eller inte.[^1202]s. 38

Licensgivarens kontraktsbrott vid upplåtelse

1.Liksom att en säljare ansvarar för förekomsten av fel vid en varumärkesöverlåtelse, har licensgivaren ett felansvar vid en upplåtelse. Kontraktsbrottet kan aktualisera frågan om under vilka förutsättningar licenstagaren har rätt att häva varumärkeslicensavtalet. Enligt den allmänna rättsprincipen förutsätter en rätt till hävning att det föreligger ett väsentligt kontraktsbrott. Väsentlighetskravets ställning som allmän princip har diskuterats i avsnitt 4.3. Även beträffande licensavtal har framhållits att hävningsrätten bör begränsas till förekomsten av ett väsentligt kontraktbrott.[^1203]s. 38

2.287s. 38

3.Med hänsyn till felens karaktär och föremålet för upplåtelsen kommer en väsentlighetsbedömning i hög grad att påminna om den prövning som görs angående säljarens ansvar enligt köplagen. Felets förekomst får följaktligen vägas mot den inverkan detta har på licenstagarens användning av varumärket samt vilka alternativa påföljder som finns tillgängliga för licenstagaren.[^1204] Möjligheten att tillgripa mindre ingripande påföljder kan till exempel avse licenstagarens möjlighet att erhålla nedsättning av royaltyavgiften som ett alternativ till prisnedsättning.[^1205]s. 39

4.I avsnitt 2.6.3.4 har framhållits att en licenstagare i normalfallet bör ha rätt att med fog förutsätta att varumärket registrerats korrekt vad avser förekomsten av absoluta och relativa registreringshinder. En ogiltighetsförklaring innebär att varumärkeshavaren och licenstagaren inte längre har möjlighet att förhindra andras användning av varumärket. Om varumärkesrätten ogiltigförklaras förlorar licenstagaren det incitament till betalning som samtycket till användning motsvarar. En ogiltigförklaring bör således normalt innebära att den huvudsakliga nyttan med licensavtalet har förfallit och att rätt till hävning därför föreligger.[^1206] Det gäller under förutsättning att licensavtalet inte innehåller andra moment som kan vara av värde för licenstagaren, exempelvis know how-överföring.s. 39

5.Detsamma gäller för en licenstagare som innehar en icke-exklusiv licens. Visserligen bör en icke-exklusiv licens inte ge upphov till några förväntningar om att ingen annan konkurrerande användning förekommer. Med även en sådan licenstagare bör ha rätt att förutsätta att det i vart fall finns någon form av ensamrätt i förhållande till omgivningen, vilken förhindrar allmän användning av varumärket.s. 39

6.Beträffande partiell ogiltigförklaring, förekomsten av parallella rättigheter eller tredjemanshinder som hindrar licenstagarens användning på något sätt, blir prövningen beroende av vad parterna i varje enskilt fall avtalat om upplåtelsens omfattning. Vilken inverkan felets förekomst 288 har för licenstagaren måste nämligen bedömas i förhållande till vilken rätt som upplåtits genom licensen. Bedömningen av väsentlighetskravet i dessa frågor bör i hög grad motsvara förhållandena vid en överlåtelse.s. 39

7.När det gäller mer individuella förhållanden på licenstagarens sida kan väsentlighetsbedömningen eventuellt skilja mellan en överlåtelse och upplåtelse. Det är nämligen inte givet att licensgivarens eventuella insikt om licenstagarens förutsättningar har betydelse för bedömningen. Frågan har främst betydelse i situationen att licenstagaren fäst särskild vikt vid vissa förhållanden, som utifrån en objektiv betraktelse framstår som perifera. När det gäller överlåtelser har exemplet nämnts att köparen är intresserad av vissa särskilda varor, tjänster eller geografiska områden som inte varit av central betydelse för säljaren.[^1207]s. 40

8.Köplagens hävningsbestämmelser förutsätter att säljaren insett eller bort inse felets betydelse för köparen.[^1208] Detsamma gäller enligt handelsagentur- och kommissionslagen.[^1209] Som redan nämnts är det emellertid inte helt klart om synbarhetskravet gäller generellt, även för kontraktstyper som inte är lagreglerade.[^1210] Som ett exempel har Heidbrink argumenterat för att det inte tycks finnas något hållbart rättspolitiskt argument för ett fristående insiktsrekvisit och att det därför inte finns anledning att överföra den köprättsliga eller handelsagenturrättsliga regeln till det allmänna planet.[^1211]s. 40

9.Konsekvensen av synbarhetskravet i ovan nämnd lagstiftning är att väsentlighetsbedömningen i viss utsträckning förutsätter en intresseavvägning mellan parterna, särskilt mot bakgrund av att prövningen ska göras utifrån den skadelidande partens perspektiv.[^1212] I förarbetena till handelsagenturlagen framhålls att det skulle kunna framstå som oskäligt mot den kontraktsbrytande parten, om hävningsrätt skulle föreligga även när betydelsen av kontraktsbrottet inte var känd eller ens borde ha varits. 40

10.289 känd av denne.[^1213] Synbarhetskravet tycks således balansera relevansen av individuella förhållanden på den skadelidande partens sida.s. 40

11.Om licensgivarens eventuella insikt inte tillmäts betydelse kan det innebära en relativt förmånlig hävningsrätt för licenstagaren. Det är svårt för varumärkeshavaren att värja sig mot varje tänkbart hinder, som ut - ifrån licenstagarens förutsättningar är betydelsefullt – utan att ha någon kännedom om vilka dessa kan tänkas vara. Ett synbarhetskrav leder indirekt till att licenstagaren tvingas lyfta fram omständigheter som denne anser vara av väsentlig betydelse.s. 41

12.Av dessa skäl framstår det som en rimlig utgångspunkt att tillämpa ett synbarhetskrav även för varumärkeslicensavtal, även om detta inte följer av någon direkt tillämplig bestämmelse eller vägledande rättspraxis. Därigenom skulle väsentlighetsbedömningen vid licenser tillämpa samma principer som central kontraktsrättslig lagstiftning såsom köp-, handelsagentur- och kommissionslagen. En bedömning av huruvida en partiell ogiltigförklaring av ett varumärke eller förekomsten av parallella rättigheter utgör ett väsentligt kontraktsbrott av licensgivaren bör därför göras utifrån samma principer som i överlåtelsesituationen.[^1214]s. 41

13.Licensavtalets varaktighet har betydelse för vilka konsekvenser som följer av en hävning. Hävs avtalet innan licenstagaren påbörjat användning av varumärket, eller i ett väldigt tidigt skede av en sådan användning, kommer följderna av hävningen i stor utsträckning att likna dem för över låtelsesituationen.[^1215] Följden blir att förpliktelserna bortfaller.[^1216] Om licenstagarens användning redan hunnit påbörjas, ska prestationerna återställas i den utsträckning det är möjligt.[^1217] Vad detta innebär för ett licensförhållande är inte helt klart.s. 41

14.Har användning av varumärket påbörjats kan frågan om återställande av prestationerna bli komplicerad, eftersom licensgivarens naturaprestation svårligen kan återställas. Svårigheterna har ett samband med frågan huruvida en hävning av ett varaktigt avtal anses ha verkan endast för återstående del av avtalstiden (ex nunc) eller också retroaktivt (ex tunc). 290 Frågeställningen har betydelse för licenstagarens eventuella rätt till återbetalning av erlagd royalty vid licensavtalets hävning.[^1218]s. 41

15.Enligt en allmän kontraktsrättslig utgångspunkt har en hävning av ett varaktigt avtal inte retroaktiv verkan – utan endast verkan för framtiden.[^1219] Till exempel vid hyra av lös sak anses en hyrestagare som häver avtalet under nyttjandestadiet, på grund av uthyrarens kontraktsbrott, vara skyldig att betala hyra för den förflutna tiden.[^1220] Skälet för att hävningsverkan anses inträda ex nunc är just att en naturaprestation – exempelvis varumärkeshavarens upplåtelse av varumärket – normalt inte kan återställas.[^1221]s. 42

16.Den kontraktsrättsliga utgångpunkten för varaktiga avtal kan jämföras med vad som gäller för varumärkesrättsliga förhållanden vid en ogiltighetsförklaring eller upphävning av varumärkesregistreringen. En ogiltig förklaring eller upphävande av en registrering har endast verkan för framtiden (ex nunc).[^1222] Det innebär att registreringen anses giltig för tiden fram till ogiltighetsförklaringen eller upphävandet, även om en vid registreringstillfället ursprunglig brist förelegat.s. 42

17.Rättsverkningarna av en varumärkesrättslig ogiltighetsförklaring eller upphävning ligger i linje med den kontraktsrättsliga utgångspunkten för hävning av ett varaktigt avtal. I båda fallen inträder rättsverkan endast framåt i tiden. Om det hävningsgrundande kontraktsbrottet består i att varumärket ogiltigförklarats, kan därför argumenterats för att licenstagaren fram till tidpunkten för felets inträdande erhållit vad som betalats för – nyttjanderätt till ett föremål som varit skyddat av ensamrätt.[^1223] Om licenstagaren haft en fördel av varumärket under perioden fram till desss. 42

18.291 att ensamrätten upphört, kan nyttan med licensavtalet svårligen återställas. Licenstagaren skulle därmed inte ha rätt till återbetalning av den ersättning som erlagts fram till hävningen.[^1224] Som en jämförelse följer av köplagen att köparen vid en hävning ska betala skälig ersättning för nyttan denne haft av varan fram till hävningen.[^1225]s. 42

19.Den generella utgångspunkten skulle möjligen kunna ifrågasättas be - träffande licenser av varumärken i vilka det förekommer en ursprunglig brist, dvs. som funnits redan vid registreringstillfället. Ett varumärke med en brist av detta slag skulle inte ha registrerats om en korrekt bedömning gjorts av registreringsmyndigheten. För en licenstagare innebär detta att ersättning kan ha betalats för något som i själva verket skulle stått var och en fritt att använda.s. 43

20.Problematiken blir särskilt tydlig när det gäller EU-varumärken. En ogiltigförklaring av ett EU-varumärke, som grundar sig på en ursprunglig brist, får verkan ex tunc – alltså såsom att varumärkesrätten aldrig existerat.[^1226] Ett upphävande grundat på omständigheter som tillkommit efter registreringstidpunkten, får emellertid rättsverkan först från dagen för ansökan om upphävande.[^1227] Mellan EU-varumärken och nationella varumärken skiljer följaktligen konsekvenserna av en ogiltighetsförklaring.[^1228] Det framstår emellertid som tveksamt att låta rättsverkan som följer av en kontraktsrättslig hävning av licensavtalet bero på om den varumärkesrättsliga bristen varit ursprunglig eller tillkommit senare.s. 43

21.En liknande situation kan uppstå vid licensiering av patent, eftersom en ogiltighetsförklaring av ett patent normalt får retroaktiv verkan (ex tunc).[^1229] Patentlicenstagaren anses trots det inte ha rätt till återbetal292 ning av erlagd royalty.[^1230] Domeij har i detta avseende betonat förhållandet huruvida patentet de facto gett ett skydd fram till ogiltigförklaringen.[^1231]s. 43

22.Utifrån vad som framhållits för patenträttsliga omständigheter, bör frågan om vilken nytta licenstagaren haft av varumärket fram till ogiltigförklaringen eller upphävningen ha betydelse för vilka rättsverkningar som ska anses följa av den kontraktsrättsliga hävningen. Det är svårt att se hur den konkreta nytta som tillkommit varumärkeslicenstagaren fram till hävningen kan vara beroende av om registreringen är behäftad med en ursprunglig brist eller ens att en ogiltighetsförklaring av ett EU-varumärke har retroaktiv verkan.s. 44

23.En licens av ett varumärke innefattar vanligtvis mer än ett enkelt tillstånd att vidta åtgärder som annars kan förbjudas av varumärkeshavaren.[^1232] Licensen innebär att licenstagaren kan tillgodogöra sig det värde som ligger i varumärket som kommunikationsinstrument i förhållande till omgivningen. Särskilt tydligt blir detta om licenstagarens incitament för att ingå avtalet varit att få del av den mening som varumärket förmedlar till omvärlden.[^1233] Det upparbetade värdet och associationerna som varumärket förknippas med kan inte upphöra med retroaktiv verkan. Tiden kan inte återställas. Frågan om licenstagaren haft någon nytta av varumärket fram till ogiltighetsförklaringen eller upphävandet kan därför inte besvaras med hänvisning till vilken registreringsbrist som varumärket varit behäftad med, utan endast genom en konkret värdering av omständigheterna som grundat rätt till hävning.s. 44

24.Mot bakgrund av ovanstående bör utgångspunkten vid varumärkeslicensiering vara att en hävning av licensavtalet inträder med verkan framåt i tiden, under förutsättning att licenstagaren haft konkret nytta av varumärkesanvändningen fram till dess. I detta sammanhang bör någon åtskillnad inte göras mellan licenser som avser nationella varumärkesregistreringar och EU-varumärken, dvs. oberoende av om ogiltighetsver-s. 44

25.293 kan uppkommer ex nunc eller ex tunc. Om hävningens effekter inträder endast med verkan framåt i tiden kommer licenstagaren inte kunna återkräva licensavgifter som erlagts fram till hävningstidpunkten.[^1234]s. 44

Licenstagarens kontraktsbrott vid upplåtelse

1.Vad avser licenstagarens kontraktsbrott vid varumärkeslicensiering, har i undersökningen främst behandlats hur gränsen mellan kontraktuellt och varumärkesrättsligt ansvar tar sig uttryck.[^1235] Skillnaden i ansvarsgrund framstår emellertid inte som avgörande för bedömningen av om licenstagarens kontraktsbrott är av sådan betydelse att varumärkeshavaren har rätt att häva avtalet. Det bör nämligen ha mindre relevans för varumärkeshavaren om licenstagarens avvikelse från kontraktet innebär ett intrång eller ett kontraktsbrott. Förhållandet att en specifik handling kvalificeras som ett intrång bör från varumärkeshavarens perspektiv inte vara värre än att exakt samma handling utgör endast ett kontraktsbrott. Den kontraktsrättsliga väsentlighetsbedömningen bör i stället vara inriktad på betydelsen av handlingen eller beteendet som sådant.s. 45

2.Möjligen skulle licensbestämmelserna som räknas upp i 6 kap. 4 § andra stycket varumärkeslagen – vars överträdelse kan angripas på varumärkesrättslig grund – kunna betraktas som att lagstiftaren identifierat dessa som särskilt viktiga för varumärkeshavare. Det skulle innebära att licenstagarens överträdelse av en bestämmelse av detta slag, dvs. handlingen som sådan, därmed också skulle presumeras utgöra ett väsentligt kontraktsbrott. En närmare studie av de möjliga överträdelsernas karaktär visar emellertid att så inte kan vara fallet.s. 45

3.Särskilt tydligt blir detta beträffande licensbestämmelser om upplåtelsens räckvidd.[^1236] Uppställandet av ett väsentlighetskrav innebär att kontraktsbrottet måste nå upp i en viss dignitet för att rätt till hävning ska föreligga. Att licenstagaren i enstaka fall använder varumärket utanför det tilldelade geografiska området eller för varor som inte omfattas av upp294 låtelsen kan – sett till hela licensavtalet – svårligen anses utgöra ett väsentligt kontraktsbrott.[^1237] Detta trots att varumärkeshavaren kan angripa de enskilda överträdelserna som ett varumärkesintrång.[^1238]s. 45

4.Däremot ligger licensbestämmelser avseende upplåtelsens föremål närmare varumärkets kärna och bör därför typiskt sett också vara viktigare för varumärkeshavaren. Upplåtelsens föremål avser bestämmelser beträffande den form under vilket varumärket får användas och kvaliteten på de av licenstagaren tillverkade varorna.[^1239] Allvarlig skada på varumärkets anseende och värde skulle kunna uppstå redan vid enstaka överträdelser av exempelvis en kvalitetsbestämmelse. Bestämmelser avseende upplåtelsens föremål framstår av denna anledning som särskilt viktiga i varumärkeslicenser. Licenstagarens överträdelse av en bestämmelse av detta slag ligger därför nära till hands att kvalificera som ett väsentligt kontraktsbrott som ger varumärkeshavaren rätt att häva avtalet.s. 46

5.Däremot är det inte givet att ens varje sådan överträdelse är att be - döma som väsentlig. För att licenstagarens överträdelse av en kvalitetsbestämmelse ska utgöra ett intrång krävs i vart fall att åtgärden påverkar varumärkets kvalitetsgarantifunktion menligt, dvs. att det förutsätts en avvikelse av viss kvalificerad art.[^1240] En överträdelse som inte är tillräckligt kvalificerad för att kunna angripas som ett intrång, bör troligen inte heller anses vara av sådant slag att ett väsentligt kontraktsbrott föreligger.s. 46

6.Enstaka överträdelser som återkommer, men som i sig inte framstår som allvarliga, kan emellertid medföra att väsentlighetskravet anses uppfyllt.[^1241] Licensavtalets varaktighet kan således ha betydelse för bedömningen. Upprepade avtalsbrott kan innebära att parternas grundläggande förtroende rubbas i så betydlig utsträckning, att det inte längre kan krävas av varumärkeshavaren att denne ska behöva stå fast vid avtalet.[^1242]s. 46

7.295s. 46

Hävning av samexistensavtal

Karaktären av förlikningsavtal

1.I det följande behandlas under vilka förutsättningar en skadelidande part har rätt att häva ett samexistensavtal. Vad beträffar enkla medgivanden till registrering eller användning blir frågan om hävning inte aktuell, i vart fall om det av medgivandet inte framkommer annat än att innehavaren av det äldre varumärket medger registrering eller användning av det yngre kännetecknet.[^1243] Att endast erhålla en ensidig bekräftelse från motparten att denne inte avser göra gällande sin ensamrätt mot användningen av ett yngre känne tecken, bör normalt inte innebära att några andra förpliktelser uppstår mellan parterna. Medgivanden ger följaktligen inte upphov till problem av det slag som annars kan förekomma i kontraktsförhållanden. För att kontraktsbrott och därtill åtföljande hävning ska komma i fråga, krävs att motparten överträtt en förpliktelse som följer av avtalsförhållandet.s. 47

2.Ett samexistensavtal reglerar förutsättningarna för samexistensen av parternas varumärken. Av avtalet kan följa förpliktelser av olika slag, till exempel skyldigheten att endast använda varumärket i en särskild utformning, inom ett visst geografiskt område eller för vissa särskilda varor och tjänster.[^1244] Överträdelse av en sådan förpliktelse kan aktualisera frågan om rätt till uppsägning eller hävning finns.s. 47

3.Som beskrivits i avsnitt 1.4.4 kan samexistensavtal i grunden påstås utgöra ett slags förlikningsavtal. I beskrivningen har även framhållits att skälet till att samexistensavtal ingås kan vara en önskan att slutligt reglera mellanhavanden beträffande användningen av respektive parts kännetecken. I NJA 1992 s. 439 (Sko City) uppställde Högsta domstolen en tolkningspresumtion varigenom förlikningsavtalet ansågs vara avsett att reglera förhållandet mellan parterna så länge användningen av det yngre kännetecknet skulle kunna föranleda tvist. Det aktuella avtalet fick därför inte sägas upp utan grund. Ett samexistensavtal kan på motsvarande sätt sägas ha till syfte att slutligt reglera en situation som uppkommit mellan parterna. Avtalets giltighetstid kommer följaktligen att påverkas av vad kontraktsförhållandet avsett att reglera.[^1245] 296s. 47

4.Om syftet med samexistensavtalet varit att slutligt reglera en varumärkeskonflikt, bör parterna på motsvarande sätt som framhållits i Sko Citymålet ha rätt att inrätta sig efter avtalet för framtiden. Avtalets plötsliga upphörande, även efter iakttagande av uppsägningstid, kan få ingripande konsekvenser för parterna. Det gäller särskilt om samexistensavtalet utgjort en förutsättning för att en av parterna över huvud taget påbörjat användning av ett varumärke, med därtill sammanhängande investeringar i marknadsföring och produktion. Samexistensavtalets upphörande kan nämligen innebära att en part helt måste upphöra med att använda sitt varumärke. Det anförda bör innebära att uppsägningsrätten inskränks på så sätt att samexistensavtalet inte kan sägas upp i förtid utan särskild grund. På motsvarande sätt som i Sko City-målet bör inskränkningen i den fria uppsägningsrätten gälla så länge parternas användning av respektive varumärke kan föranleda en konflikt. För att avtalet ska kunna bringas till upphörande i förtid krävs således att en rätt till hävning föreligger.s. 48

5.Samexistensavtalets karaktär av förlikningsavtal samt förpliktelsernas säregna karaktär påverkar förutsättningarna för rätten till hävning. Som framgått tidigare följer av den allmänna kontraktsrättsliga principen att ett kontraktsbrott vanligen måste vara väsentligt för att rätt till hävning ska föreligga.[^1246] Mot bakgrund av den ingripande åtgärd som en hävning av ett samexistensavtal utgör, samt att parterna typiskt sett avsett att slutligt reglera mellanhavandet, framstår det som välmotiverat att uppställa ett väsentlighetskrav för rätt till hävning även för samexistensavtal. Därtill ska beaktas att hävningsmöjligheten av ett samexistensavtal kompliceras av att konsekvenserna av en hävning inte är helt klara. Frågan behandlas i det följande. Givet denna utgångpunkt är det nödvändigt att försöka avgöra vad som ligger i väsentlighetskravet för att ett samexistensavtal ska få hävas.s. 48

6.297s. 48

Väsentlighetskravets innehåll

1.Bedömningen av om rätt till hävning finns ska sättas i relation till vilken typ av restriktion eller förpliktelse som överträtts, eftersom prövningen av om väsentlighetskravet är uppfyllt görs utifrån kontraktsbrottets be - tydelse för den skadelidande parten.[^1247] För samexistensavtal blir det följaktligen fråga om en avvägning mellan parternas intressen. Å ena sidan skulle innehavaren av den äldre rättsgrunden kanske inte ha gått med på att ingå samexistensavtalet om inte avtalets uppfyllande säkerställts. Å andra sidan kan motparten ha inrättat sig efter avtalet genom att i förekommande fall påbörja användning av sitt varumärke. Kontraktsbrottets betydelse påverkas därigenom av om det är innehavaren av det äldre eller yngre varumärket som drabbats av överträdelsen. Vilken betydelse kontraktsbrottet har för respektive part kommer följaktligen att bero på vilka bevekelsegrunder man haft för att ingå avtalet. Förhållandet kan därtill kompliceras av att samexistensavtalet omfattar användning i flera länder, där parterna växelvis innehar äldre och yngre rättigheter.s. 49

2.Om man utgår från samexistensavtalets karaktär av förlikningsavtal framträder ett viktigt ändamål med avtalet. Skälet att ingå ett samexistensavtal kan i dessa fall antas vara att parternas användning av varumärkena ska skiljas åt, på så sätt att omgivningen inte får uppfattningen att det föreligger ett samband mellan aktörerna. Det är tveksamt vilket intresse som annars skulle finnas – särskilt för varumärkeshavaren med äldst prioritetsgrund – att ingå ett avtal av detta slag. Användningen av respektive varumärke ska således hållas isär. Det är fråga om två åtskilda objekt, som ska känneteckna skilda ursprung.[^1248] Kontraktsbrott genom användning av ett varumärke på ett sätt som ökar risken för förväxling eller kan skada motpartens varumärke ligger därför nära till hands att kvalificera som väsentliga.[^1249]s. 49

3.I fråga om användningen kan anses öka risken för förväxling kan möjligen viss ledning hämtas från varumärkesrättens problematik beträffande användning av annans varumärke som sker med stöd av 1 kap. 11 § andra stycket varumärkeslagen. Av bestämmelsen följer att ensamrätten inte hindrar annan från att använda varumärket, om det är nödvändigt för att ange varans eller tjänstens avsedda ändamål – under förutsättning 298 att det sker i enlighet med god affärssed. Under vissa särskilt angivna förutsättningar får följaktligen en tredje man använda ett varumärke, utan att intrång i varumärkeshavarens rätt föreligger.s. 49

4.I grunden handlar det om liknande problematik som med samexistensavtalen; hur samma eller liknande varumärken kan användas utan att det uppstår förvirring beträffande ursprunget för varorna eller tjänsterna. En viktig skillnad finns däremot i att 1 kap. 11 § varumärkeslagen kan ge rätt att använda varumärkeshavarens märke på sådant sätt att ursprungsreferensen pekar mot innehavaren. Ett exempel är att tredje man använder varumärket för att ange att dennes varor är kompatibla med varumärkeshavarens varor.[^1250] Här sker en direkt referens till varumärkeshavaren. För samexistensavtal är det i stället fråga om att varumärkena ska referera till skilda ursprung. Den rättspraxis som finns beträffande användning av annans varumärke kan emellertid användas som en illustration på en snarlik frågeställning. Avgörandena skulle möjligen kunna tjäna som inspiration vid bedömningen av om väsentlighetskravet är uppfyllt vid kontraktsbrott mot ett samexistensavtal.s. 50

5.Bestämmelsen i 1 kap. 11 § andra stycket varumärkeslagen – av vilken följer att användning av annans varumärke ska ske i enlighet med god affärssed – innebär i huvudsak att tredje mans användning underkastas en lojalitetsplikt gentemot varumärkeshavarens intressen.[^1251] Av den rättspraxis som behandlar frågan framgår att tredje mans användning inte sker i enlighet med god affärssed om varumärket används på ett sådant sätt att det kan ge intryck av att det föreligger ett affärsmässigt samband mellan tredje man och varumärkeshavaren.[^1252] Vidare får tredje mans användning inte påverka varumärkets värde genom att dra otillbörlig fördel av varumärkets särskiljningsförmåga eller anseende; eller därigenom misskreditera varumärket.[^1253] Slutligen ska hänsyn tas till det sätt på vilket varumärket skildras, vilken åtskillnad som görs mellan varumärkets. 50

6.299 och tredje mans varumärke samt vilka ansträngningar tredje man gjort för att säkerställa att konsumenterna kan skilja tredje mans varor från de varor som bär någon annans varumärke.[^1254]s. 50

7.Om ovan nämnda kriterier beaktas vid prövning av det kontraktsrättsliga väsentlighetskravet, bör bedömningen innefatta frågan om den kontraktsbrytande partens användning är ägnad att göra åtskillnad mellan respektive varumärke eller om användningen obehörigen anknyter till motpartens varumärke. En överträdelse av restriktioner vars syfte är att särskilja parternas kännetecken på särskilt vis skulle således kunna vara väsentligt – om kontraktsbrottet leder till märkbart ökad risk för förväxling eller skada på motpartens varumärke.s. 51

8.Omständigheten att samexistensavtalet är ägnat är särskilja två objekt har betydelse även i andra avseenden. Ett exempel är det som diskuteras i föregående avsnitt om vilken rätt som kan följa av licenstagarens återkommande kontraktsbrott.[^1255] För licensavtal har framhållits att enstaka överträdelser som återkommer kan medföra att väsentlighetskravet uppfylls, om parternas grundläggande förtroende rubbas.s. 51

9.Parternas förtroendeförhållande bör emellertid inte ha samma betydelse vid samexistensavtal. Visserligen är både varumärkeslicens- och samexistensavtal varaktiga och kan ha långa löptider. För licensavtalsförhållanden har detta ansetts innebära att lojalitetsöverväganden fått ökad be tydelse, mot bakgrund av att kontraktsförhållandet normalt antas förutsätta ett tätare samarbete mellan parterna.[^1256] Överväganden av detta slag har emellertid begränsad betydelse för samexistensavtal. Ett samexistensavtal bör vanligtvis inte ge upphov till något särskilt förtroendeförhållande, om syftet med avtalet är att avsluta en faktisk eller potentiell konflikt. Om respektive part håller sig inom avtalets restriktioner behöver parterna i själva verket inte ha någon fortsatt kontakt. Återkommande kontraktsbrott mot samexistensavtal bör följaktligen inte bedömas på samma sätt som beträffande licensavtal. Av det skälet kan antas att parterna till ett samexistensavtal i något större utsträckning än vid ett licensavtal måste tåla återkommande överträdelser av mindre allvarlig art. 300s. 51

Hävningens konsekvenser

1.Konsekvensen av att ett avtal hävs är att parternas förpliktelser bortfaller och att respektive prestation ska återställas.[^1257] För samexistensavtalets del innebär detta att parternas kontraktuella åtaganden att respektera användningsrestriktionerna därmed också upphör. Förpliktelserna som samexistensavtalet ger upphov till är emellertid av säregen karaktär, eftersom parterna åläggs att avhålla sig från ett visst beteende. Det kan medföra speciella konsekvenser vid en hävning.s. 52

2.Följdfrågan som uppkommer av att användningsrestriktionerna upphör är om det är möjligt att tillgripa varumärkesrättsliga intrångsregler mot den kontraktsbrytande parten. Om parternas användningsrestriktioner bortfaller återstår för den skadelidande parten i princip endast att angripa motpartens beteende på utomobligatorisk grund, i den utsträckning detta är möjligt. Möjligheten att föra talan om varumärkesintrång bör emellertid inte ses som en alternativ påföljd till hävning. En talan om varumärkesintrång efter att ett samexistensavtal hävts utgör endast ett sekundärt medel som kan tillgripas för att säkerställa intresset som hävningen syftar till att åstadkomma. Däremot kommer möjligheten att föra talan om varumärkesintrång indirekt att ha betydelse för förutsättningarna eller intresset av att häva samexistensavtalet.s. 52

3.Om samexistensavtalet upphör bör parterna som utgångspunkt inte vara förhindrade att tillgripa den eventuella ensamrätt som finns.[^1258] Det föreligger inte några varumärkesrättsliga hinder mot att återkalla ett samtycke till varumärkesanvändning som lämnats inom ramen för ett samexistensavtal.[^1259] En talan om varumärkesintrång bör därför kunna tillgripas mot användning av varumärken med yngre prioritet. Som framgår nedan i avsnitt 4.3.8.5, kompliceras frågan emellertid av andra omständigheter, exempelvis beträffande vilken betydelse eventuell varumärkesrättslig passivitets- och preklusionsverkan har. Den part som inte har någon immaterialrättslig eller annan utomobligatorisk grund att tillgripa för att komma tillrätta med motpartens kontraktsbrott kommer sannolikt inte att ha något intresse av att häva samexistensavtalet.s. 52

4.Det bristande hävningsintresset följer av att förpliktelserna som ett samexistensavtal normalt ålägger parterna är säregna i jämförelse meds. 52

5.301 andra kontraktstyper. Avtalsrestriktionerna går normalt ut på att en part, eller båda, ska avhålla sig från ett visst beteende, till exempel genom att använda varumärket endast för vissa varor eller tjänster, inom ett visst geografiskt område eller endast i viss särskild utformning. Förpliktelser bestående i att en part ska underlåta något, kan med Rodhes terminologi betecknas negativa förpliktelser.[^1260] Dessa skiljer sig i grunden från positiva förpliktelser, varigenom någon till exempel åtar sig att leverera eller betala för en vara.s. 52

6.Distinktionen mellan positiva och negativa förpliktelser kan ha betydelse för i vilken utsträckning ett kontraktsbrott är möjligt att avhjälpa. En överträdelse av en negativ förpliktelse kan nämligen svårligen återställas för förfluten tid, eftersom den redan inträffat. Ett avhjälpande kan därför inte avse annat än att säkerställa förpliktelsernas uppfyllande för framtiden. Avhjälpandet skulle i detta avseende kunna bestå i att undanröja verkningarna av överträdelsen och att rätta sig efter avtalets inskränkningar, dvs. en form av tvång till fullgörelse.[^1261]s. 53

7.Omständigheten att ett avhjälpande inte kan avse förfluten tid kan illustre ras med ett engelskt avgörande.[^1262] I målet slog domstolen fast att restriktioner i ett varumärkeslicensavtal angående bland annat grafisk utformning av varumärket, ansågs utgöra en ”negative obligation”. Skyldigheten enligt avtalet var visserligen formulerad som en positiv förpliktelse, men i realiteten var det fråga om en negativ förpliktelse eftersom den tog sikte på att varumärket inte fick användas annat än i viss särskild utformning. Frågan hade betydelse i målet, eftersom det enligt avtalet fanns en skyldighet att uppmana motparten att vidta rättelse innan avtalet fick hävas, något som inte hade gjorts. Enligt domstolen var det emellertid inte möjligt att vidta rättelse av den aktuella överträdelsen (en negativ förpliktelse), eftersom skadan redan var skedd och inte gick att återställa. Rättelse kunde endast vidtas för framtiden. Skyldigheten enligt avtalet att kräva rättelse utgjorde följaktligen inte något hinder för rätten att häva licensavtalet.[^1263] 302s. 53

8.Skillnaden mellan negativa och positiva förpliktelser blir särskilt påtaglig vid en hävning. Ett hot om hävning eller inhibering av prestationen bör vanligen utgöra ett effektivt påtryckningsmedel för att säkerställa att motparten presterar sin del av avtalet. Ett grundläggande exempel är att vägra leverans av en vara om inte betalning erhålls samtidigt.[^1264] Påtryckningsmedlet blir emellertid verkningslöst om dess förverkligande inte innebär någon nackdel för motparten, till exempel om hävningen endast innebär att de uppställda restriktionerna faller bort. För att hävningen ska ha effekt i förhållande till en motpart som endast är bunden av negativa förpliktelser, krävs att den skadelidande parten kan säkerställa intresset på annan grund. Det skulle till exempel kunna göras genom en talan om varumärkesintrång eller att framställa ett krav på inomkontraktuellt skade stånd.s. 54

9.En talan om varumärkesintrång, exempelvis med utverkande av förbud mot fortsatt användning, utgör följaktligen endast en sekundär på följd som i förhållande till samexistensavtalet är ägnat att säkerställa det intresse som en hävning medför. Om hävningen inte kan följas upp med en intrångstalan finns det sannolikt inget hävningsintresse, eftersom restriktionerna som följer av samexistensavtalet inte kan säkerställas på annat sätt än genom kontraktet. Hotet om intrångstalan utgör således ett påtryckningsmedel för att säkerställa att en hävning över huvud taget får effekt.s. 54

Talan om intrång som påtryckningsmedel

1.En grundläggande förutsättning för att varumärkesintrång ska komma i fråga efter en hävning, är att motpartens användning av sitt kännetecken faller inom ramen för det äldre varumärkets skyddsomfång enligt 1 kap. 10 § varumärkeslagen.[^1265] Den konkreta bedömningen av om ett intrång föreligger kan emellertid kompliceras av ett flertal omständig-s. 54

2.303 heter som följer av samexistensavtalets utsträckning i tiden. Det är till exempel oklart vilken inverkan avtalet har i förhållande till varumärkesrättens särskilda passivitets- och preklusionsregler, en fråga som behandlas nedan i avsnitt 4.3.8.5. Vidare är det inte klarlagt utifrån vilken tidpunkt intrångsprövningen ska göras.s. 54

3.Att tidpunkten för intrångsbedömningen har betydelse beror på vad samexistensavtalet syftar till att åstadkomma. Om två varumärken används på det sätt som avsetts i samexistensavtalet, dvs. för att reglera en konflikt, bör risken för förväxling bland omsättningskretsen minska med tidens gång. Ett varumärke som används kan tydligare uppfylla sin funktion som individualiseringsmedel. När det är fråga om två skilda varumärken som används bör särskiljningsfunktionen med tiden innebära att risken minskar för att omsättningskretsen gör någon koppling mellan varornas eller tjänsternas ursprung. Det bör i vart fall gälla så länge parternas användning av respektive varumärke sker på sådant sätt att omsättningskretsens inte bibringas uppfattningen att det finns ett ekonomiskt samband mellan innehavarna.s. 55

4.Risken för konflikt bör följaktligen minska ju mer varumärkena an - vänds. Man kan möjligen som Nordell uttrycka det som att användningen och inarbetningen av det yngre varumärket resulterar i att detta får en annan mening än det äldre varumärket.[^1266] Följaktligen behöver en konflikt som förelåg när samexistensavtalet ingicks inte betyda att det föreligger ett intrång vid en senare tidpunkt när avtalet hävs. Parternas respektive användning under en längre tid kan nämligen ha medfört att omsättningskretsen tydligt uppfattar att det är fråga om varor eller tjänster med skilda ursprung.s. 55

5.Viss osäkerhet om hur parternas användning inverkar på intrångsbedömningen kan emellertid anses följa av EU-domstolens avgörande i Levi Strauss-målet.[^1267] I målet hade den påstådda intrångsgöraren använt ett förväxlingsbart kännetecken under en period, under vilken även andra aktörer påbörjat användning av snarlika kännetecken. På grund av den otillåtna användningen hade det äldre varumärket förlorat i särskiljningsförmåga, vilket därmed skulle ha påverkat skyddsomfånget vid en senare intrångstalan. Domstolen framhöll att utgångspunkten för bedömningen 304 av ett varumärkes skyddsomfång och frågan om annans användning av ett förväxlingsbart kännetecken utgör ett intrång, ska göras utifrån tidpunkten för när det påstått intrångsgörande kännetecknet började användas.[^1268]s. 55

6.Det skulle innebära att frågan om ett varumärkesintrång föreligger efter en hävning av ett samexistensavtal ska bedömas utifrån förutsättningarna när parternas respektive användning påbörjades – oberoende av samexi - stensavtalets förekomst. EU-domstolens tolkning i Levi Strauss-målet förefaller emellertid inte kunna ges samma tillämpning om användningen skett med stöd i en överenskommelse mellan parterna. Slutsatsen i målet synes vara given av att intrångsgöraren annars skulle kunna dra fördel av sitt eget beteende, genom att kunna åberopa den försvagning av det äldre varumärkets skyddsomfång som vederbörande själv bidragit till.[^1269] Beträffande samexistensavtal har användningen försiggått med stöd av ett avtal. Ett sådant avtal fordrar varumärkeshavarens aktiva medgivande.s. 56

7.I Levi Strauss-målet framhölls dessutom att relevans ska till mätas huruvida innehavaren av det äldre varumärket uppmärksammat och anmärkt på den yngre användningen.[^1270] Ett samexistensavtal bör således medföra att bedömningsgrunderna i Levi Strauss-målet – att man inte bör kunna åberopa försvagning av särskiljningsförmåga av motpartens varumärke som man själv bidragit till – inte längre är avgörande. Utifrån den helhetsbedömning som ska göras vid prövningen av om ett varumärkesintrång föreligger, bör finnas utrymme för att beakta senare tillkomna omständigheter.[^1271] Det gäller särskilt om parternas användning av respektive varumärke, med stöd av samexistensavtalet, medfört att den relevanta omsättningskretsen över huvud taget inte gör någon koppling mellan varornas eller tjänsternas ursprung. En viss elasticitet i bedömningen impliceras även i Levi Strauss-målet.[^1272]s. 56

8.305s. 56

Varumärkeslagens preklusionsregler

1.En ytterligare bedömningssvårighet i förhållande till möjligheten att föra talan om varumärkesintrång efter att ett samexistensavtal hävts följer av varumärkesrättens särskilda preklusionsregler. Som diskuteras i avsnitt 2.8.2 uppkommer viss preklusionsverkan av att varumärkeshavaren förhåller sig passiv till användning eller registrering av ett yngre kännetecken.s. 57

2.Av 1 kap. 14 § varumärkeslagen följer att en yngre varumärkesregistrering som gjorts i god tro kan leva parallellt med en äldre rätt, om innehavaren av den äldre rätten har känt till och funnit sig i att det yngre varumärket efter registreringsdagen har använts fem år i följd. I 1 kap. 15 § varumärkeslagen finns en motsvarande bestämmelse beträffande passivitet i förhållande till inarbetade varukännetecken, med den skillnaden att bestämmelsen är tillämplig om innehavaren av den äldre rätten inte inom rimlig tid vidtagit åtgärder för att hindra användningen av det yngre kännetecknet.s. 57

3.Det är oklart vilken verkan 1 kap. 14 och 15 §§ varumärkeslagen har när varumärkeshavaren ingått ett samexistensavtal med innehavaren av det yngre kännetecknet. Om bestämmelserna betraktas isolerat och om förutsättningarna för preklusion är uppfyllda, skulle det kunna medföra att en talan om varumärkesintrång är utesluten för en part som hävt ett samexistensavtal.s. 57

4.Preklusionsbestämmelserna har införts i varumärkeslagen av billighetshänsyn gentemot den yngre rättens innehavare.[^1273] Bestämmelserna har utformats som en förmån för innehavaren av ett yngre kännetecken och syftar till att ge denne en trygghet i förhållande till en rättshavare som inte gjort gällande sin rätt inom de angivna fristerna.[^1274] Investeringar som vidtagits för att upparbeta kännedom om ett varumärke skyddas följaktligen i förhållande till en passiv motpart.s. 57

5.Passivitetsbrytande effekt uppnås genom att man invänder mot den yngre användningen inom de angivna tidsfristerna. I förarbetena till 1960 års varumärkeslag framhålls att sådant passivitetsavbrott i första hand kan åstadkommas genom att väcka talan om varumärkesintrång, men att även andra former av inskridande kan vara tillräckliga.[^1275] Som 306 ett exempel anges att innehavaren av den äldre rättsgrunden protesterar mot användning av det yngre kännetecknet, efter det att förhandlingar eller skriftväxling förts mellan parterna.[^1276] I det sammanhanget framhålls emellertid också att åtgärder av detta slag inte avvärjer passivitetsverkan för all framtid. Om användningen av det yngre kännetecknet fortsätter måste innehavaren av den äldre rätten följaktligen återigen invända för att preklusionsverkan inte ska inträda.s. 57

6.Genom att ingå ett samexistensavtal som reglerar den tillåtna användningen av det yngre kännetecknet kan varumärkeshavaren anses ha ingripit enligt vad som framgår av förarbetsuttalandet. Det får till följd att passivitetsverkan som följer av de varumärkesrättsliga reglerna bryts. Frågan är emellertid om passivitetsavbrott av detta slag har en varaktig effekt så att bestämmelserna sätts ur spel, eller om det endast är en åtgärd som i enlighet med förarbetsuttalandet inte avvärjer passivitetsverkan för all framtid.s. 58

7.Bedömningen av hur ett passivitetsavbrott åstadkoms påverkas därtill av att samexistensavtalet normalt ger upphov till säregna förpliktelser. Restriktionerna som följer av avtalet innebär att någon av parterna, eller båda, ska avhålla sig från ett visst beteende – en negativ förpliktelse.[^1277] En korrekt uppfyllelse av avtalet förutsätter följaktligen att parten avhåller sig från viss användning. Det kan jämföras med de allmänna förutsättningarna för preskriptionsavbrott i fråga om preskription av fodringar. Preskriptionsavbrott i dessa fall förutsätter normalt en aktivitet från borgenären eller gäldenären.[^1278] Till exempel åstadkoms allmänt preskriptionsavbrott genom att gäldenären erkänner fordringen eller att borgenären framställer ett skriftligt krav.s. 58

8.Om passivitetsverkan inte anses avvärjd för framtiden kan det medföra att preklusion inträder trots att ett samexistensavtal ingåtts. Det skulle innebära att en intrångstalan inte är möjlig om samexistensavtalet hävs efter att preklusion inträtt. Innehavaren av den äldre rättsgrunden skulle därmed vara tvungen att notifiera motparten med jämna mellanrum för att undvika preklusion. Återkommande notifieringar framstår som långtgående i en avtalsrelation varigenom parterna avsett att avvärja eventuella framtida konflikter. Det ska även beaktas att typsituationen som pre-s. 58

9.307 klusionbestämmelserna enligt förarbetena avsett att reglera är att varumärkesanvändningen avser två fristående parter och innehavaren av det äldre varumärket uppmärksammat den andres användning, men av olika anledningar inte haft några invändningar däremot.s. 58

10.En preklusionsverkan som inträder alldeles oavsett förekomsten av ett samexistensavtal kan ge upphov till oklarheter i förhållande till NJA 1992 s. 439 (Sko City). Enligt den av Högsta domstolen uppställda tolkningspresumtionen var avtalet avsett att reglera förhållandet mellan parterna så länge användningen av det yngre kännetecknet kunde föranleda tvist. Om preklusion anses inträda när förutsättningarna i 1 kap. 14 och 15 §§ varumärkeslagen uppfyllts – även om parterna ingått ett samexistensa vtal – skulle det kunna tolkas som att möjliga tvister avseende varumärkesanvändningen upphört. Därmed skulle samexistensavtalet kunna sägas upp utan särskild grund, så snart preklusion inträtt. En sådan tolkning förutsätter att man med ”tvist” i Sko City-målet menar den strikt varumärkesrättsliga konflikten rörande varumärkesintrång.s. 59

11.Så snävt kan emellertid inte avgörandet tolkas. Det gäller särskilt om preklusionsreglerna ges långtgående verkningar. Snarare bör omständigheten att ”användningen … skulle kunna föranleda tvist” ta sikte på förekomsten av en faktisk tvist mellan parterna, dvs. så länge båda parter använder sina respektive kännetecken. Genom samexistensavtalet har parterna ersatt den varumärkesrättsliga konflikten med en kontraktuell reglering. Så länge som samexistensavtalet är i kraft och de i avtalet reglerade varumärkena används, kvarstår en potentiell tvist mellan parterna. Om det däremot står klart att en av parterna helt upphört med användningen av sitt varumärke kan en rätt att säga upp samexistensavtalet bli aktuell.s. 59

12.Vem av parterna som har störst intresse av att möjligheten att föra talan om varumärkesintrång kvarstår – alternativt att sådan talan är prekluderad – varierar utifrån omständigheterna. Om det är innehavaren av den äldre rättsgrunden som drabbas av kontraktsbrottet saknas det anledning att låta motparten komma i åtnjutande av det skydd som preklusionsreglerna medför. Det bör särskilt vara fallet om restriktionerna som förts in i samexistensavtalet utgjort en avgörande förutsättning för att varumärkeshavaren över huvud taget godtagit användning av det yngre kännetecknet.s. 59

13.Om det däremot är innehavaren av det äldre varumärket som gör sig skyldig till kontraktsbrott kan den skadelidande parten visserligen ha ett intresse av att häva avtalet, men skulle samtidigt riskera att innehavaren 308 av den äldre rättsgrunden kan väcka talan om varumärkesintrång beträffande användningen som var tillåten enligt avtalet. För den skadelidande parten skulle hävningsmöjligheten i en sådan situation endast utgöra ett påtryckningsmedel om talan om varumärkesintrång redan prekluderats. Intresseavvägningen kan därutöver kompliceras av att parterna växelvis innehar ensamrätter med olika prioritetsgrunder, till exempel i olika jurisdiktioner, och att ensamrätterna därför är ömsesidigt beroende av varandra.s. 59

14.Som framgår ovan är det inte klarlagt hur varumärkeslagens preklusionsbestämmelser förhåller sig till förekomsten av ett samexistensavtal. Om bestämmelserna i 1 kap. 14 och 15 §§ varumärkeslagen betraktas isolerat, och förstås mot bakgrund av förarbetena, inträder preklusion oavsett förekomsten av ett samexistensavtal. Ett alternativ til detta synsätt är att man anser att samexistensavtalet helt sätter preklusionsreglerna ur spel, eftersom bestämmelserna avsett att reglera andra förhållanden.s. 60

15.Möjligen bör man som en avvägning mellan dessa alternativa synsätt, i stället kunna betrakta samexistensavtalet såsom passivitetsbrytande så länge som avtalet är i kraft. Samexistensavtalet skulle därigenom betraktas som att innehavaren av den äldre rättsgrunden finner sig i den yngre användningen, endast så länge som användningen sker i enlighet med avtalets begränsningar. På detta sätt blir preklusionsverkan villkorad av att motparten uppfyller sina kontraktuella förpliktelser. Det innebär att passivitetsfristen börjar löpa från och med avtalets upphörande eller att någon av parterna bryter mot en användningsrestriktion utan att motparten invänder, trots kännedom om kontraktsbrottet. Visserligen förefaller en sådan ordning inte stämma överens med förarbetsuttalandet om att en invändning mot användningen inte avvärjer passivitetsverkan för framtiden.[^1279] Det ska emellertid beaktas att förarbetena till 1960 års varumärkeslag sannolikt inte kan ges alltför stor betydelse vid tolkningen av innehållet i den harmoniserade europeiska varumärkesrätten. Om förarbetsuttalandet bortses från vad beträffar förekomsten av samexistensavtal kan man öppna upp för en rimligare avvägning. Härigenom skulle den varumärkesrättsliga passivitetsfristen inte löpa så länge parterna är bundna av ett samexistensavtal, eller i vart fall så länge som parterna rättar sig efter avtalsrestriktionerna.s. 60

16.Eftersom preklusionsreglerna i varumärkeslagen införts av billighetshänsyn gentemot innehavaren av den yngre rättsgrunden förefaller ens. 60

17.309 ordning, varigenom samexistensavtalet innebär ett perdurerande passivitetsavbrott, i tillräcklig utsträckning ta hänsyn till båda parters intressen. Möjligheten att föra talan om intrång blir följaktligen ett verkningsfullt påtryckningsmedel gentemot den kontraktsbrytande motparten. Det gäller med reservationen att preklusionsverkan i vissa situationer kan vara en fördel för innehavaren av det yngre varumärket, som annars riskerar att drabbas av en intrångstalan om denne häver samexistensavtalet på grund av motpartens kontraktsbrott. I situationer av detta slag utgör hotet om hävning inte ett verkningsfullt påtryckningsmedel för att säkerställa förpliktelsernas uppfyllande.s. 60

Avslutande kommentarer

1.En övergripande reflektion beträffande möjligheten att häva ett samexistensavtal är att följderna av avtalets upphörande framstår som säregna i jämförelse med andra kontraktstyper. Om avtalet ingåtts för att slutligt reglera en konflikt för framtiden, bör parterna ha rätt att inrätta sig efter förhållandet och kunna förlita sig på att den egna varumärkesanvändningen är tillåten. En hävning kan av denna anledning få långtgående konsekvenser. Dessutom ska framhållas att det råder osäkerhet om vilka följder en hävning ger upphov till samt hur dessa förhåller sig till en eventuell rätt att föra talan om varumärkesintrång. Samtliga dessa omständigheter talar för en restriktiv syn på väsentlighetskravet beträffande samexistensavtal. I synnerhet att avtalet syftar till att slutligt reglera en tvist, bör innebära att det ställs särskilt höga krav på att alternativa påföljder inte kan komma i fråga för att rätt till hävning ska föreligga. 310s. 61