Hela artikeln

1.1.5.2.1 Lagstiftning på kontraktsrättenss. 10

2.område 53s. 10

3.1.5.2.2 Utfyllning genom analogier 55s. 10

4.1.5.2.3 Systemkoherens och fragmentering 59s. 10

5.1.5.3 Närmare om undersökningens metod 62s. 10

6.1.5.4 Material 66s. 10

7.1.5.4.1 Avgränsning av materialet 66s. 10

8.1.5.4.2 Lagstiftning och rättspraxis 67s. 10

9.1.5.4.3 Särskilt om användning av utländskts. 10

10.material 73s. 10

11.1.6 Disposition 75s. 10

ANDRA AVDELNINGEN

– Kontraktsbrott [^77]

Varumärkeshavarens bristande kontraktsuppfyllelse

– fel i varumärke 79

1.2.1 Inledning – utfyllande bestämning av föremåletss. 10

2.egenskaper 79s. 10

3.2.2 Feltyper 80s. 10

4.2.3 Tillämpliga regler 81s. 10

5.2.3.1 Inledning 81s. 10

6.2.3.2 Köplagens felbegrepp 85s. 10

7.2.3.3 I mmaterialrättsliga fel enligt köplagen ochs. 10

8.CISG 90s. 10

9.2.4 Utgångspunkter vid fel i varumärke 97s. 10

10.2.5 Ogiltighet redan vid överlåtelsen eller upplåtelsen 101s. 10

11.2.5.1 Inledning 101s. 10

12.2.5.2 Risken för varumärket 101s. 10

13.2.5.3 Förnyelse av varumärkesregistrering 103s. 10

14.2.6 Ogiltigförklaring eller upphävning efter överlåtelsens. 10

15.eller upplåtelsen 106s. 10

16.2.6.1 Inledning 106s. 10

17.2.6.2 R ättsverkan av ogiltigförklaring ellers. 10

18.upphävning 108 8s. 10

19.2.6.3 Ogiltighetsgrunder 110s. 110

20.2.6.3.1 Skillnaden mellan absoluta och relativas. 110

21.registreringshinder 110s. 110

22.2.6.3.2 Absoluta registreringshinder 111s. 110

23.2.6.3.3 Relativa registreringshinder 115s. 110

24.2.6.3.4 Felansvar vid registreringshinder 117s. 110

25.2.6.4 Grund för upphävning 130s. 110

26.2.6.4.1 Inledning 130s. 110

27.2.6.4.2 Degeneration och underlåten använd-s. 110

28.ning 130s. 110

29.2.6.4.3 Felansvar vid upphävning 133s. 110

30.2.7 Ensamrättens utövning hindras av tredje manss. 110

31.ensamrätt 138s. 110

32.2.7.1 Inledning 138s. 110

33.2.7.2 T redje mans varumärke utgör hinder förs. 110

34.användningen 139s. 110

35.2.7.3 Lokalt inarbetade varukännetecken 144s. 110

36.2.8 Ensamrätten är begränsad 148s. 110

37.2.8.1 Inledning 148s. 110

38.2.8.2 Samexistens på varumärkesrättslig grund 148s. 110

39.2.8.3 Samexistens på avtalsrättslig grund 153s. 110

40.2.9 Sakrättsliga belastningar 160s. 110

41.2.9.1 Inledning 160s. 110

42.2.9.2 S äljaren eller licensgivaren är inte rätt innehavare avs. 110

43.varumärket 162s. 110

44.2.9.3 V arumärket har överlåtits eller upplåtits tills. 110

45.flera 167s. 110

46.2.9.4 Varumärket är belastat av pant eller licens 171s. 110

47.2.10 Påföljder 173s. 110

48.2.10.1 Inledning – reklamation 173s. 110

49.2.10.2 Omleverans och avhjälpande 175s. 110

50.2.10.3 Prisavdrag eller hävning 176s. 110

51.2.10.4 Skadestånd 177s. 110

52.2.10.4.1 Kontrollansvaret 177s. 110

53.2.10.4.2 Direkta och indirekta förluster 178s. 110

54.2.10.4.3 Försumlighet 186s. 110

55.2.10.5 Särskilt om påföljder för rättsliga fel 190s. 110

56.9s. 110

Licenstagarens bristande kontraktsuppfyllelse – gränsen

mellan kontraktuellt och varumärkesrättsligt ansvar 192

1.3.1 Inledning – samtyckets betydelse 192s. 3

2.3.2 Konkurrerande ansvarsgrunder 194s. 3

3.3.3 Sanktioner vid kontraktsbrott och varumärkesintrång 196s. 3

4.3.3.1 Inledning 196s. 3

5.3.3.2 Påföljder 197s. 3

6.3.3.3 Säkerhetsåtgärder 200s. 3

7.3.3.4 Avslutande kommentarer 201s. 3

8.3.4 Varumärkesrättslig ansvarsgrund 202s. 3

9.3.5 Innebörden av 6 kap. 4 § varumärkeslagen 207s. 3

10.3.5.1 Inledning 207s. 3

11.3.5.2 Licensens giltighetstid 208s. 3

12.3.5.3 Den skyddade formen 212s. 3

13.3.5.4 Arten av varor eller tjänster 213s. 3

14.3.5.5 Geografiskt område 215s. 3

15.3.5.6 Kvalitet 219s. 3

16.3.5.7 Uttömmande reglering 226s. 3

17.3.5.8 Upplåtelsens räckvidd och föremål 229s. 3

18.3.6 Kontraktsbrott eller intrång 233s. 3

19.3.7 Konsumtion av varumärkesrätten 236s. 3

20.3.7.1 Innebörden av konsumtion 236s. 3

21.3.7.2 Varumärkeshavarens samtycke 238s. 3

22.3.7.3 Ö verlåtelse av varor från varumärkeshavaren tills. 3

23.licenstagaren 243s. 3

TREDJE AVDELNINGEN

– Avtalets upphörande [^251]

Förutsättningar för avtalets upphörande 253

1.4.1 Avtalets utsträckning i tiden 253s. 3

2.4.2 Uppsägning av varumärkesavtal 255s. 3

3.4.2.1 Samexistensavtal 255s. 3

4.4.2.2 Licensavtal 256 10s. 3

5.4.2.3 Skälig uppsägningstid 260s. 260

6.4.3 Hävning av varumärkesavtal 267s. 260

7.4.3.1 Avgränsningar 267s. 260

8.4.3.2 Utgångspunkter för hävningsrätt 268s. 260

9.4.3.3 Väsentlighetskravet 270s. 260

10.4.3.4 Säljarens kontraktsbrott vid överlåtelse 273s. 260

11.4.3.5 Köparens kontraktsbrott vid överlåtelse 277s. 260

12.4.3.5.1 Hävningsrätt vid dröjsmål 277s. 260

13.4.3.5.2 Ensamrättens övergång som besittnings-s. 260

14.substitut 281s. 260

15.4.3.5.3 Avslutande kommentarer 286s. 260

16.4.3.6 Licensgivarens kontraktsbrott vid upplåtelse 287s. 260

17.4.3.7 Licenstagarens kontraktsbrott vid upplåtelse 294s. 260

18.4.3.8 Hävning av samexistensavtal 296s. 260

19.4.3.8.1 Karaktären av förlikningsavtal 296s. 260

20.4.3.8.2 Väsentlighetskravets innehåll 298s. 260

21.4.3.8.3 Hävningens konsekvenser 301s. 260

22.4.3.8.4 Talan om intrång som påtrycknings-s. 260

23.medel 303s. 260

24.4.3.8.5 Varumärkeslagens preklusionsregler 306s. 260

25.4.3.8.6 Avslutande kommentarer 310s. 260

Efter avtalets upphörande 311

1.5.1 Skyldighet att upphöra med varumärkes användning 311s. 260

2.5.2 Kvarvarande varulager 314s. 260

3.5.3 Ersättning vid uppsägning av varumärkes licensavtal 318s. 260

4.5.3.1 Inledning 318s. 260

5.5.3.2 A vgångsvederlag enligt lagen om handelsagenturs. 260

6.och kommissionslagen 319s. 260

7.5.3.3 A nalog rätt till avgångsvederlag för varumärketss. 260

8.ekonomiska värde 322s. 260

9.5.4 Postkontraktuell konkurrens 332s. 260

10.11s. 260

FJÄRDE AVDELNINGEN

– Avslutning [^341]

Varumärkesrätten i en dynamisk kontext 343

1.6.1 Inledning – om undersökningsföremålet 343s. 261

2.6.2 En kort återblick 344s. 261

3.6.3 Varumärket som kommunikationsinstrument 347s. 261

4.6.4 Varumärkets immateriella beskaffenhet 351s. 261

5.6.5 Osäkerhet i bedömningen av varumärketss. 261

6.skyddsomfång 353s. 261

7.6.6 Slutord 355s. 261

Summary 357

Källförteckning 362

Sakregister 387

1.12s. 261

Förkortningar

1.CISG F örenta nationernas konvention den 11 april 1980s. 262

2.angående avtal om internationella köp av varor (CISG) cit. citeras DCFR Draft Common Frame of Reference Ds Departementsserien ed./eds editor/editors EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet EG Europeiska gemenskapen E.I.P.R. European Intellectual Property Review ERT Europarättslig tidskrift EU Europeiska unionen f. och följande sida FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt ff. och följande sidor FJFT Tidskrift utgiven av Juridiska föreningen i Finland ICC International Chamber of Commerce jfr jämför JT Juridisk Tidsskrift kap. kapitel m.fl. med flera NIR Nordiskt Immateriellt Rättsskydd NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning I NOU Norges offentlige utredninger NU Nordisk utredningsserie OHIM O ffice for Harmonization in the Internal Markets. 262

3.(Trade Marks and Designs) prop. proposition PRV Patent- och registreringsverket red. redaktör/redaktörer RH Rättsfall från hovrätternas. 262

4.13 RÅ Regeringsrättens årsbok SFS Svensk författningssamling SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning TfR Tidsskrift for Rettsvitenskap TRIPs A greement on Trade-Related Aspects of Intellectuals. 262

5.Property Rights uppl. upplaga WIPO World Intellectual Property Organization 14s. 263

Inledning

Undersökningens syfte och inriktning

1.I föreliggande undersökning analyseras varumärkesrätten i en kontraktsrättslig kontext. Undersökningsföremålet befinner sig i skärningspunkten mellan varumärkes- och kontraktsrätten. Det övergripande syftet med studien är att undersöka om varumärkesrättens skyddsföremål påverkar den kontraktsrättsliga bedömningen av avtal genom vilka en part förfogar över sin rätt till ett varumärke. Annorlunda uttryckt handlar det om att undersöka vilken betydelse varumärkesrättens innehåll har för parternas förpliktelser, till exempel vid konstruktionen av utfyllande normer. Vilka argument som hänför sig till varumärkesrätten gör sig gällande vid analysen av ett kontraktsrättsligt problem?s. 1

2.Undersökningens syfte innebär att endast kontraktsrättslig utfyllning av avtal behandlas – inte avtalsrättslig tolkning. Det är huvudsakligen en studie av dispositiva utfyllande rättsregler och av hur dessa konstrueras när det saknas tillämplig lagstiftning eller andra auktoritativa rättskällor som ger någorlunda precisa besked om avtalets rättsverkningar. Angreppssättet i studien är följaktligen inriktat på materiellrättsliga regler. Det ska emellertid beaktas att gränsdragningen mellan tolkning och utfyllning inte ärs. 1

3.17 exakt. Exempelvis kan tillämpningen av utfyllande regler också kräva en tolkning av individuella rättshandlingar, på samma sätt som utfyllande rätt kan beaktas vid avtalstolkning. Vissa förhållanden som berör tolkning av varumärkesavtal, och som måhända befinner sig nära gränsen till utfyllning, har därför inte kunnat utelämnas i undersökningen.s. 1

4.Som framgår nedan i avsnitt 1.6 är undersökningens materiella delar inriktade på frågor om kontraktsbrott och omständigheter vid avtalets upphörande. Frågorna som studeras ligger huvudsakligen inom ramen för det som anses tillhöra kontraktsrätten. Rättsområdet behandlar frågor som rör verkningarna av relationen i avtal av olika slag. Kontraktsrättens tyngdpunkt ligger på parternas inbördes förpliktelser, vad som krävs för att en förpliktelse ska ha fullgjorts, vilka rättsföljder som en bristande fullgörelse leder till samt förpliktelsernas upphörande.s. 2

5.Förhållanden som ligger inom ramen för den allmänna avtalsrätten behandlas inte. Den allmänna avtalsrätten anses omfatta frågor som är gemensamma för alla avtalstyper, till exempel beträffande ingående av avtal, fullmakt och ogiltighet. Det saknas här anledning att gå in på hur den allmänna avtalsrätten bestäms i förhållande till kontraktsrätten, eftersom undersökningsföremålet är inplacerat inom det senare rätts området. Förhållandet mellan kontraktsrätten – eller den speciella avtalsrätten med annan terminologi – och den allmänna avtalsrätten är nämligen inte helt 18 klart. Som en terminologisk anmärkning kan påpekas att begreppen kontrakt och avtal i undersökningen används synonymt, dvs. utan någon närmare anspelning på om en särskild fråga ska anses höra hemma inom den allmänna avtalsrätten eller inom kontraktsrätten.s. 2

6.Undersökningsföremålets placering i gränslandet mellan två rättsområden ger upphov till utmaningar av särskilt slag. Det finns nämligen en risk för att bedömningen av ett rättsligt problem påverkas av från vilket perspektiv man närmar sig skiljelinjen. Att vid en analys närma sig problemet från exempelvis ett strikt kontraktsrättsligt perspektiv innebär en risk för att anpassning till det kontraktsrättsliga systemet betonas. Ett motsvarande varumärkesrättsligt angreppssätt riskerar i stället att överdriva varumärkets säregna egenskaper. Förhållandet har illustrerats av Domeij beträffande patentlicenser, i frågan om köplagen utgör en lämplig utgångspunkt för analogier. Domeij pekar på att det i doktrinen tycks finnas en skillnad i ställningstagande beroende på från vilken rättslig disciplin man närmar sig frågan.s. 3

7.Att den egna diskursens förståelsehorisont tenderar att ges prioritet och lyftas fram – på bekostnad av att det främmande undantrycks – kanske i sig inte är förvånande. Premisserna för denna typ av undersökningar av två skilda rättsområden, eller diskurser, kräver därför ett reflekterat förhållningssätt. Målsättningen i undersökningen har varit att på allvar försöka förena de båda rättsområdena och därigenom motverka att något av rättsområdena oreflekterat blir styrande för analysen. Förhållningssät-s. 3

8.19 tet skulle kunna betecknas som ett försök att sammansmälta varumärkesrätten och kontraktsrätten.s. 3

9.Synsättet har påverkat undersökningens inriktning och genomförande i flera avseenden. Hur denna påverkan konkretiseras framgår särskilt av avsnitt 1.5.3 nedan, där undersökningens metod diskuteras. Utöver inverkan på undersökningens metodval, har förhållningssättet inneb urit att frågeställningarna i undersökningen har begränsats till antalet. I stället har grundlighet i analysen eftersträvats. Avsikten med undersökningen är således inte att tillhandahålla en allmän redogörelse för innehållet i olika kontraktstyper, med en analys av vanligt förekommande klausuler. Det är heller inte tanken att uttömmande behandla kontraktsrättliga frågor som avtalen kan ge upphov till.s. 4

10.Begränsningen i antalet undersökningsfrågor ska uppfattas som del i en strävan efter att erhålla en djupare förståelse för hur sammansmältningen mellan rättsområdena kan ta sig uttryck. Genom att frågorna undersöks på en grundligare nivå är förhoppningen att analysen ska ge ledning för bedömning av varumärkets betydelse i ett bredare kontraktsrättsligt sammanhang och även underlätta fortsatta studier i ämnet. Frågorna som undersöks beskrivs översiktligt i avsnitt 1.6 nedan. En övergripande motivering till urvalet av frågor är att påverkan av varumärkesrättens innehåll kan antas vara särskilt tydlig i dessa situationer. De närmare skälen för valet av varje enskild frågeställning framgår av inledningen till respektive avsnitt.s. 4

11.Syftet med undersökningen är att studera vilken betydelse varumärkesrätten har för kontraktsrättsliga bedömningar. Med en terminologi lånad från sakrättens område kan undersökningen sägas analysera varumärkesrätten utifrån ett dynamiskt perspektiv. Härmed avses en analys av de kontraktsrättsliga konflikter som kan uppkomma till följd av att varumärkeshavaren på något sätt förfogat över ensamrätten på kontraktuell väg, till exempel genom en överlåtelse eller upplåtelse. Det ska jämföras med den statiska varumärkesrätten som åsyftar ensamrättens innehåll och det skydd som ensamrättspositionen tillhandahåller i viloläge, till exempel vad innehavaren har rätt att förbjuda andra från att göra (förbudsrätten).s. 4

12.Begreppsanvändningen används för att åskådliggöra att frågan om varumärkesrättens innehåll (den statiska sidan) i principiellt hänseende är skild från vilken betydelse föremålet har i en kontraktsrättslig kon20 text (den dynamiska sidan). I undersökningen hamnar den kontraktuella dispositionen i fokus. Det är emellertid inte fråga om att den statiska och dynamiska sidan utgör väsensskilda aspekter, utan skillnaden ska snarare uppfattas som två sidor av samma mynt. Bedömningen av kontraktets rättsverkningar och förpliktelser påverkas av avtalsföremålets konkreta egenskaper. Utgångspunkten i undersökningen är således att varumärkesrättens statiska innehåll avgör hur varumärket ska uppfattas i det dynamiskt kontraktsrättsliga perspektivet. Den dynamiska kontexten kan svårligen diskuteras utan att man har klart för sig vad varumärkesrättens statiska sida innebär. Förutsättningarna gör det nödvändigt att beskriva vad varumärkesrättens egenskaper och innehåll innebär, dvs. vad som utgör varumärkesrättens skyddsföremål. Innan detta behandlas ska emellertid några av undersökningens avgränsningar lyftas fram.s. 4

Avgränsningar

1.I undersökningen har gjorts vissa avgränsningar, utöver de gränsdragningsfrågor som diskuteras i föregående avsnitt. Avgränsningarna är en konsekvens av att studiens syfte är inriktat på skärningspunkten mellan varumärkes- och kontraktsrätten. Av utrymmesskäl har förhållanden som inte är direkt nödvändiga för förståelsen av det valda undersökningsföremålet exkluderats. Målsättningen i detta avseende har varit att renodla studien i så stor utsträckning som möjligt.s. 5

2.Den första avgränsningen består i att sakrättsliga frågor och tredjemanskonflikter inte ligger i fokus för undersökningen. Rättsområdet kan emellertid inte helt utelämnas, eftersom sakrättsliga bedömningar i flera avseenden har betydelse för prövningen av den kontraktuella frågeställningen. Det gäller till exempel i analysen av om ett rättsligt fel föreliggers. 5

3.21 vid en överlåtelse och beträffande konsekvenserna av en hävning. Det förekommer således ett flertal utvikningar in på sakrättens område, men endast i den utsträckning det är nödvändigt för förståelsen av de kontrakts- och varumärkesrättsliga frågorna.s. 5

4.En ytterligare avgränsning består i att konkurrensrättsliga förhållanden inte behandlas i undersökningen. Konkurrensrätten tillhandahåller visserligen en ram för hur ett varumärkesavtal får utformas, något som blir särskilt påtagligt mot bakgrund av det spänningsförhållande som råder mellan immaterialrättslig ensamrätt och konkurrensrättens förbud mot exploaterande förfaranden. Men detta ligger vid sidan av syftet med undersökningen. Även marknadsrätten hamnar i huvudsak utanför undersökningens ram. Emellertid berörs marknadsrätten i viss utsträckning i avsnitt 5.4, där rättsområdets förhållande till varumärkesrätten diskuteras.s. 6

5.Material som gjorts tillgängligt senare än den 1 november 2013 har endast undantagsvis kunnat beaktas.s. 6

Varumärkesrättens skyddsföremål

Den europeiska varumärkesrätten

1.I undersökningen behandlas både nationell och EU-rättslig varumärkesrätt. Inom EU har medlemsstaternas nationella varumärkesrätt i betydande utsträckning harmoniserats genom direktiv 2008/95/EG om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (varumärkesdirektivet i det följande). Direktivets bestämmelser är genomförda i varumärkeslagen (2010:1877).s. 6

2.Därutöver har på övergripande nivå inom EU skapats en ordning med gemenskapsvarumärken i enlighet med förordning 207/2009 om gemen22 skapsvarumärken (varumärkesförordningen i det följande). Genom registrering vid den Europeiska varumärkesbyrån (OHIM) erhåller innehavaren ett gemenskapsvarumärke med samma rättsverkan och skydd i hela unionen. Det råder i materiellt avseende stor överensstämmelse mellan direktivet och förordningen. Det EU-rättsliga systemet är tänkt att samexistera med medlemsstaternas nationella varumärkesrätt.s. 6

3.Som framgår strax ovan används benämningen varumärkesförordningen för att beteckna EU-förordningen. Det görs trots att eventuella oklarheter skulle kunna uppstå i förhållande till den svenska varumärkesförordningen (2011:594). Mot bakgrund av att det inte görs några hänvisningar till den svenska tillämpningsförordningen, annat än i enstaka undantagsfall, bör emellertid risken för faktisk sammanblandning vara begränsad. I enlighet med EU-kommissionens förslag till ändring av varumärkesförordningen används i det följande beteckningen EU-varumärke, i stället för gemenskapsvarumärke.s. 7

4.I fråga om den kontraktsrättsliga behandlingen av EU-varumärken ska dessa, enligt vad som följer av varumärkesförordningen, som förmögenhetsobjekt behandlas som ett nationellt varumärke som registrerats i den medlemsstat där innehavaren har sitt säte, hemvist eller driftställe. I varumärkesförordningens artikel 17–24 finns emellertid vissa explicita bestämmelser beträffande kontrakts- och sakrättsliga förhållanden. Med undantag för dessa bestämmelser är det nationell rätt som ska tillämpas på parternas kontraktsförpliktelser avseende ett EU-varumärke.s. 7

5.Beskrivningen av varumärkesrättens skyddsföremål i följande avsnitt är tydligt inriktad på rättspraxis från EU-domstolen. En följd av varu-s. 7

6.23 märkesrättens harmonisering inom EU genom varumärkesdirektivet är att nationell praxis minskat i betydelse. Betydelsen av EU-domstolens rättspraxis i förhållande till nationell praxis kommer sannolikt öka i framtiden, mot bakgrund av den ytterligare harmonisering av varumärkesrätten som föreslagits inom EU.s. 7

Utgångspunkt i varumärkets rättsliga innehåll

1.Undersökningsföremålets inriktning förutsätter en närmare förklaring av vad som i den nu aktuella kontexten avses med varumärkesrättens skyddsföremål. En analys av varumärkets inverkan på kontraktsrättsliga förhållanden måste inbegripa en förståelse av vad ensamrätten till ett varumärke innebär.s. 8

2.I förevarande avsnitt behandlas frågan om hur varumärkesrättens skyddsobjekt – eller varumärkets föremål – ska förstås i undersökningen. Det som eftersträvas här är inte en exakt begreppsdefinition, varigenom ensamrättens innehåll och gränser ska klarläggas genom att skyddsomfånget preciseras. Beskrivningen är heller inte ett försök att förklara varumärkets föremål ontologiskt eller utifrån någon egendomsteori, även om användningen av begrepp som föremål och objekt möjligen skulle kunna tyda på det. Snarare är det fråga om en approximativ beskrivning av hur varumärket kan förstås.s. 8

3.Någon exakt begreppsdefinition som kan gestalta varumärkets innebörd på ett entydigt vis kan hur som helst inte ges. Det finns inte någon enskild förklaringsmodell som helt och hållet kapslar in essensen i varumärkesrätten och utmejslar dess exakta gränser. Detsamma torde gälla för de flesta rättsliga begrepp. Varje försök till exakt begreppsdefinition 24 riskerar nämligen att verka reducerande och undantrycka andra möjliga förklaringar eller perspektiv. I grunden handlar det om hur man närmar sig frågorna och kanske även om vilket sanningsbegrepp som anammas. Svårigheten att exakt definiera varumärkets föremål ska således inte uppfattas som en brist, utan som en ofrånkomlig följd av att varumärkets inneboende komplexa karaktär vårdas och tas på allvar.s. 8

4.I det följande beskrivs varumärkets karaktäristiska egenskaper, ensamrättens innehåll och hur skyddsomfångets yttre gränser brukar skildras. Syftet med framställningen är att gestalta en bild av varumärkesrätten och vad ensamrätten till ett varumärke innebär i rättsligt hänseende. Genom att närmare beskriva ensamrättens innehåll – särskilt hur detta framträder i lagstiftning och rättspraxis – kan man närma sig en förståelse av det varumärkesrättsliga föremålet i form av dess rättsligt relevanta innebörd. Det är följaktligen fråga om ett inifrånperspektiv på varumärkesrätten. Betoningen på rättspraxis kan förklaras med att det huvudsakligen är där som den komplexa avgränsningen av ensamrättens omfång visar sig. Det är främst i konkreta konflikter som frågan om vad som är skyddat aktualiseras.s. 9

5.Varumärkets föremål ska följaktligen förstås i relation till ensamrättens innehåll och utsträckning, dvs. som en konkretisering av den ensamrättsposition som skyddet ger. Det är varumärkesskyddets rättsliga innehåll som är relevant för undersökningen – varumärkesrättens statiska innehåll. Beskaffenheten av det varumärkesrättsliga föremålet avgörs av det skydd som ensamrättspositionen ger i tänkbara konflikter. Det är alltså inte fråga om att begreppsdefinitionen bestämmer ensamrättens innehåll eller avgör vad skyddet innebär.s. 9

6.Beskrivningen av varumärkets föremål utgör indirekt en förklaring till varför det kan anses motiverat med en rättsvetenskaplig undersökning som är snävt inriktad på varumärkets betydelse för en kontraktsrelation. Varumärkesrättsliga kontraktsförhållanden bär visserligen på många likheters. 9

7.25 med andra immaterialrättskontrakt. Ett alternativ kunde därför vara att utöka undersökningsföremålet till att omfatta immaterialrätter generellt.s. 9

8.Varumärken har emellertid vissa egenskaper som tydligt särskiljer föremålet från övriga immaterialrätter. Exempelvis skiljer sig varumärkesrätten från upphovs- och patenträtten i principiellt hänseende genom att varumärkesrätten i grunden skyddar länken mellan varumärkeshavaren, varumärket och omsättningskretsen. Upphovs- och patenträtten har tydligare prägel av objektsskydd. I varumärkesskyddet finns även centrala konsumentaspekter, genom att konsumenternas förväntningar avseende kvaliteten på de varumärkesförsedda varorna eller tjänsterna skyddas i viss utsträckning. Omständigheter av detta slag gör sig inte gällande inom de övriga rättsskydden.s. 10

9.En ytterligare skillnad finns i varumärkesrättens dynamiska karaktär, varigenom ensamrättens styrka och omfång kan förändras beroende av användningen av varumärket – något som skiljer sig från övriga immaterialrätters mer statiska karaktär. Enligt min mening motiverar skillnaderna i immaterialrätternas innehåll att undersökningen uteslutande kan ägnas åt varumärken som kontraktsföremål och därmed exkludera övriga immaterialrätter.s. 10

10.Begreppet varumärke används i undersökningen både för kännetecken som registrerats i enlighet med 1 kap. 6 § varumärkeslagen och för varukännetecken till vilka ensamrätt förvärvats efter inarbetning i enlighet med 1 kap. 7 § varumärkeslagen. Begreppsanvändningen av viker därför från varumärkeslagens terminologi som i detta avseende skiljer mellan varumärken och inarbetade varukännetecken. Skälet för den avvikand e begreppsanvändningen är att onödiga upprepningar i texten kan undvikas i de fall en åtskillnad mellan ett registrerat varumärke och inarbetat varukännetecken inte har någon materiell betydelse för den undersökta 26 frågan. Det görs vidare inte någon skillnad mellan olika typer av varumärken, till exempel huruvida det är fråga om ett ordmärke, figurmärke eller även mer okonventionella varumärken som ljud, form eller färg.s. 10

11.Syftet med den följande beskrivningen är endast att försöka förmedla den bild av varumärkets föremål som är användbar för den fortsatta framställningen. I viss utsträckning är det således en perspektivisk beskrivning. Ändamålet med beskrivningen av föremålet har fått styra hur varumärkesrättens innehåll konkretiserats. Framställningen av ensamrättens innehåll kan framstå som selektiv i situationer när någon detaljrik redogörelse inte fordrats för att förmedla den gestaltning som här eftersträvats.s. 11

Varumärket som ursprungsangivare

1.I varje grundläggande beskrivning av varumärkets kärna och syfte brukar framhållas dess funktion som garant av den märkta varans eller tjänstens kommersiella ursprung – att varumärket utgör en ursprungsangivelse. Ursprungsangivelseprincipen har historiskt haft en central ställning inom varumärkesrätten. Av skäl elva till varumärkesdirektivet framgår att skyddets funktion framförallt är att garantera ursprunget. Genom att en vara eller tjänst är märkt med ett varumärke kan användare särskilja den från andra företags liknande varor eller tjänster, dvs. individualisera den.s. 11

2.En följd av varumärkets ursprungsangivelsefunktion är bland annat att ett varumärke måste ha särskiljningsförmåga för att ensamrätt ska kunna erhållas. I 1 kap. 4 § varumärkeslagen definieras särskiljningsförmåga såsom att varukännetecknet ska kunna skilja varor eller tjänster som tillhandahålls i en näringsverksamhet från dem som tillhandahållss. 11

3.27 i en annan. Den ursprungsangivande och särskiljande funktionen har av EU-domstolen i ett flertal avgöranden slagits fast som varumärkets grundläggande funktion (essential function). Exempelvis i Arsenal-målet uttalas att varumärkets grundläggande funktion ärs. 11

4.att för konsumenten eller slutanvändaren av en vara eller tjänst som täckss. 12

5.av varumärket garantera dess ursprung, så att denne utan risk för förväx-s. 12

6.ling kan särskilja denna vara eller tjänst från andra med ett annat ursprung.s. 12

7.För att varumärket skall kunna fylla denna funktion och vara ett väsentligts. 12

8.inslag i det system med sund konkurrens som fördraget syftar till att införas. 12

9.och upprätthålla måste det nämligen utgöra en garanti för att alla produkters. 12

10.eller tjänster som bär det har framställts eller tillhandahållits under kontrolls. 12

11.av ett enda företag som ansvarar för deras kvalitet. Uttalandet ingår i EU-domstolens standardrepertoar i varumärkesrättsliga mål. Resonemanget antyder ett nära förhållande mellan ursprungsprincipen och varumärket som en kvalitetsgaranti. Det faktum att varumärket garanterar varornas eller tjänsternas kommersiella ursprung medför att konsumenterna som tar del av den märkesförsedda varan eller tjänsten erhåller en indirekt form av garanti. Garantin bygger på föreställningen att någon (det bakomliggande företaget) kontrollerat att varan eller tjänsten motsvarar konsumentens förväntningar från tidigare inköp eller från marknadsföring. 28s. 12

12.Varumärket sägs därigenom även kommunicera varornas eller tjänsternas egenskaper till omgivningen. EU-domstolen har framhållit att företagens möjlighet att locka till sig kunder genom kvaliteten på varorna och tjänsterna endast är möjlig om varumärket, som de marknadsförs under, utgör en garanti för att alla varor och tjänster har framställts under kontroll av ett enda företag som är ansvarigt för deras kvalitet. Varumärkesrätten bygger således på uppfattningen att det finns ett bakomliggande företag som slutligen bär ansvaret för varorna eller tjänsterna som produceras under varumärket.s. 13

13.Skyddet för varumärkets ursprungsangivelse och kvalitetsgaranti säkerställs primärt genom förväxlingsläran. Av 1 kap. 10 § första stycket 2 varumärkeslagen följer att ensamrätten till ett varumärke bland annat innebär att ingen annan än innehavaren får använda ett kännetecken som är identiskt med eller liknar varukännetecknet för varor eller tjänster av samma eller liknande slag, om det finns en risk för förväxling. Med förväxlingsrisk menas enkelt uttryckt att allmänheten kan missta sig vad avser de ifrågavarande varornas eller tjänsternas ursprung, såtillvida att man tror att de kommer från samma företag eller att det i vart fall finns ett ursprungssamband mellan de märkta varorna. Det framgår av skäl elva till varumärkesdirektivet att risken för förväxling ska bedömas mot bakgrund av flera faktorer, men särskilt i hur hög grad märket är känt på marknaden, den association som det använda eller registrerade märket framkallar samt graden av likhet mellan märket och tecknet samts. 13

14.29 mellan de ifrågavarande varorna eller tjänsterna. Det ska således göras en helhetsbedömning med hänsyn till samtliga relevanta fakta i det enskilda fallet.s. 13

15.1 kap. 10 § första stycket 1 varumärkeslagen innehåller därutöver ett skydd vid så kallad dubbel identitet. Med dubbel identitet avses användning av identiska varukännetecken för varor eller tjänster av samma slag. Ensamrätten antas i detta avseende vara ”absolut”, såtillvida att en förväxlingsrisk kan presumeras. Skyddet är emellertid begränsat genom att användning vid fall av dubbel identitet enligt 1 kap. 10 § första stycket 1 endast innebär intrång om användningen riskerar att skada någon av varumärkets funktioner, särskilt dess grundläggande funktion. Deskriptiv användning av annans varumärke kan i vissa särskilda situationer därför falla utanför ensamrättsskyddet.s. 14

16.Ursprungsangivelseprincipen och kvalitetsgarantin kan fortfarande sägas utgöra den inre kärnan i det harmoniserade europeiska varumärkesskyddet, även om det har antagits att principernas innehåll förskjutits något över tid. När det gäller exempelvis ursprungsangivelseprincipen var denna till en början inriktad på varornas faktiska ursprung. Numera får ursprungsangivelsen uppfattas ha en mer abstrakt karaktär. En varas 30 konkreta ursprung behöver inte alltid vara känt för en konsument, exempelvis när det inte är allmänt känt vem som reellt är varumärkeshavare. Det har även påpekats att det är vanligare att varumärkeshavare i rationaliseringssyfte helt lägger ut produktionen av varor på andra tillverkare för att själva i stället fokusera på marknadsföring och varumärkesbyggande. Licensiering av varumärken i olika former bidrar ytterligare till att frikoppla varans konkreta ursprung från innehavaren av varumärket.s. 14

17.Utifrån hur ursprungsangivelseprincipen tidigare uppfattades var denna inte förenlig med möjligheten att överlåta varumärken fristående från affärsrörelsen eller att upplåta en varumärkeslicens. Oförenligheten är orsaken till att licensiering och fristående överlåtelser av varumärken tidigare betraktades med skepsis. Före 1960 års varumärkeslag fanns ingen explicit möjlighet att överlåta ett varumärke fristående från innehavarens affärsrörelse.s. 15

18.Med utgångspunkt i hur ursprungsangivelseprincipen numera bör förstås uppstår ingen egentlig motsättning i förhållande till möjligheten att licensiera eller överlåta varumärken. I licensfallet anses ursprungsangivelsen härledas tillbaka till varumärkeshavaren och inte licenstagaren, även i situationen att licenstagaren tillverkar och marknadsför varorna. Ursprunget som varumärket ska garantera bestäms med hänvisning till det centrum varifrån tillverkningen styrs eller kontrolleras – inte utifrån vem som faktiskt är tillverkaren. Vid varumärkeslicensiering antas varumärkeshavaren ytterst stå som garant för kvaliteten av de marknadsförda varorna eller tjänsterna. Därigenom förutsätts att varumärkeshavarens. 15

19.31 gentemot licenstagaren står för den kontroll som säkerställer varumärkets kvalitetsgaranti i förhållande till konsumenterna eller slutanvändarna.s. 15

20.Det ska tilläggas att det inte finns något krav enligt svensk rätt på att varumärkeshavaren faktiskt utövar någon kontroll av licenstagarens användning av varumärket. Sådan kontroll antas ske i innehavarens intresse. Det tycks räcka att varumärkeshavaren har en möjlighet att utföra kontroller. Om varumärkeshavaren underlåter att införa förpliktelser av detta slag i avtalet får denne ta konsekvenserna av sitt val, exempelvis om licenstagaren tillverkar undermåliga produkter vilket leder till att varumärkets anseende urvattnas.s. 16

21.Möjligen bör alltså ursprungsangivelseprincipen förstås mer i termer av att varumärket visserligen utvisar ett abstrakt ursprung, men att allt starkare betoning ligger på föreställningen att det bakom varumärket finns ett företag som utövar kontroll över varorna och tjänsterna som sätts på marknaden under varumärket. Varumärket kan härigenom påstås bli självrefererande, i stället för att referera till någon särskild källa. 32s. 16

22.En sådan förståelse av ursprungsangivelsefunktionen visar på den nära koppling som finns till kvalitetsgarantifunktionen, dvs. det samband som antyds i Arsenal-målet och som omnämns ovan. Men i ljuset av EU-domstolens senare rättspraxis bör även varumärkets kvalitetsgarantif unktion förstås på ett mer nyanserat sätt. I förarbetena till 1960 års varumärkeslag påstås att konsumenter i varumärket ser ett slags garanti för att varan besitter de egenskaper eller den kvalitet som konsumenten förknippar med en viss tillverkning eller vant sig att finna hos denna. Resonemanget tycks gå ut på att den attraktionskraft som ett varumärke genererar i förhållande till allmänheten beror på att konsumenterna förväntar sig att erhålla en vara med viss materiell kvalitet, dvs. de egenskaper som erhålls genom tillverkningsprocessen.s. 17

23.Innebörden av kvalitetsbegreppet har emellertid förändrats genom EU-domstolens praxis. Begreppet har utsträckts till att beteckna något mer abstrakt än den materiella kvaliteten. EU-domstolens avgörande i Copad-målet utgör ett tydligt exempel på den förändrade synen på kvalitetsgarantin. Av domstolens resonemang framgår att kvalitetsbegreppet för exempelvis prestigevaror även kan inbegripa den dragningskraft och prestigefyllda framtoning som ger varorna en aura av lyx. Attraktionskraften kan följaktligen ligga i andra faktorer än den materiella kvaliteten. Med hänvisning till varumärkets ursprungsangivelse- och kvalitetsgarantifunktion, framhöll EU-domstolen att för varor i en högre prisklass kan auran av lyx vara grundläggande för att konsumenterna ska kunna skilja dem från andra liknande varor. Auran av lyx kan följaktligen inneha en särskiljande funktion. Kvalitetsbegreppet får därför förstås som att varumärkets marknadsidentitet interagerar med varornas kvalitet. Detta förhållande diskuteras närmare i avsnitt 3.5.6 nedan.s. 17

24.En konsekvens av domstolens resonemang i Copad-målet är att gränsen mellan kvalitetsgarantifunktionen och varumärkets övriga funktioner blir oskarp, eftersom kvalitetsbegreppet fått en vidsträckt betydelse. Visserligen är resonemanget i Copad-målet inte förvånande om det förståss. 17

25.33 mot bakgrund av EU-domstolens avgörande i Dior-målet. I Dior-målet ansågs de ifrågavarande produkternas dragningskraft, prestigefyllda framtoning och aura av lyx varumärkesrättsligt relevanta i bedömningen av om varumärkeshavaren hade skälig grund enligt artikel 7.2 varumärkesdirektivet att motsätta sig fortsatt marknadsföring av varumärkesrättsligt konsumerade varor.s. 17

26.Som framgår ovan återkommer begreppsanvändningen i Copad-målet. Men Dior-målet var centrerat kring frågan om skada uppstått på varumärkets anseende – inte på dess särskiljande funktion. Avgörandet avsåg följaktligen andra varumärkesrättsliga funktioner än ursprungsangivelseoch kvalitetsgarantifunktionen – i vart fall om dessa förstås i en snävare mening. Följden av resonemanget i Copad-målet är att ett varumärkes förmåga att särskilja olika ursprung också anses inbegripa hur varumärket uppfattas av omsättningskretsen och vad det symboliserar.s. 18

27.Det framstår som att Dior-målet används som en språngbräda för att utvidga tillämpningsområdet av skyddet för varumärkets anseende, även för omständigheterna som var föremål för prövning i Copad-målet. Oavsett hur förhållandet mellan Dior- och Copad-målet ska uppfattas kan avgörandena betraktas som indikationer på den ökade vikt som den europeiska varumärkesrätten kommit att tillerkänna varumärkets anseende och ekonomiska värde.s. 18

Det utvidgade skyddet

1.Trots att ursprungsangivelseprincipen och förväxlingsläran alltjämt utgör grunden i det varumärkesrättsliga ensamrättsskyddet, förefaller fokus alltmer läggas på skyddet av investeringar i varumärkets ekonomiska värde. För svensk del har särskilt harmoniseringen inom EU inneburit en ökad betoning av att skydda varumärkets anseende, i stället för ursprungsförväxling.s. 18

2.Skiftet av fokus följer enligt Levin av att marknadsförutsättningarna ändrats och att nya marknadsföringstekniker ständigt utvecklas. Därutöver har anförts att investeringar i marknadsföring och varumärkets 34 goodwill blivit allt viktigare medel för att positionera varumärket. Melin har framhållit att utvecklingen av varumärket som ett strategiskt konkurrensmedel har ökat företagens fokusering på märkesidentitet, i stället för att försöka konkurrera med produktkvalitet eller pris. Varumärket kan därigenom sägas ha transformerats från att enbart fungera som en ursprungsangivelse till att mer eller mindre utgöra ett självständigt instrument för marknadsföring och kommunikation. Det har till och med påståtts att varumärket med dess associationer ibland lockar mer än den märkta varan, dvs. att varumärket kan sägas nästan ha blivit en vara i sig. Fenomenet har beskrivits som en ”commodification” av varumärket.s. 18

3.Därtill används och uppfattas varumärken i dag på allt mer varierande sätt och allt fler företeelser anses utgöra varumärken. Det handlar om nya sätt att kommunicera abstrakta egenskaper hos varumärket, utöver traditionell användning av ord och tvådimensionella figurer. Ett exempel är det ökade intresset för användning av mer okonventionella varumärken, till exempel tredimensionella former, färger och ljud, samt även försöken att använda dofter, smaker och känselupplevelser som kännetecken. Varumärkesbegreppet kan härigenom sägas ha utökats till att omfatta alla kommersiella, identifierande och kommunicerande ”skiljetecken” som har en latent ursprungsangivelsefunktion.s. 19

4.Ändrade marknadsförutsättningar och ökade investeringar i varumärken har medfört att behovet av att anpassa varumärkesskyddet har uppmärksammats. Härvidlag har pekats på ett behov av att skydda ävens. 19

5.35 varumärkets egenvärde och associationerna som användningen ger upphov till. Ett skydd av detta slag, som går utöver risken för förväxling, har även införts i varumärkeslagen i och med att den harmoniserade europeiska varumärkesrätten genomförts i svensk rätt. Varumärkesskyddet har härigenom kommit att betraktas som ett skydd för investeringar, även i situationer när det inte finns någon risk för förväxling i förhållande till varumärket.s. 19

6.Den ändrade synen på varumärkesskyddet, från att särskilja producenter till att alltmer handla om varumärkets ekonomiska egenvärde, kommer till uttryck även i EU-domstolens rättspraxis. Skiftet av fokus manifesteras exempelvis i EU-domstolens benägenhet att uppehålla sig kring varumärkets olika funktioner och även i att peka ut varumärkets kommunikations-, investerings- och reklamfunktioner såsom rättsligt relevanta. Sådana funktioner – i den mån de reellt är något annat än utflöden av ursprungsangivelse- och garantifunktionen – går utöver en traditionell ursprungshänvisning och ett utvidgat skydd för etablerade varumärken. Det kan härtill noteras att EU-domstolen framhållit att det inte endast är kända varumärken som kan ha andra funktioner än ursprungsangivelsefunktionen, exempelvis reklamfunktionen.s. 20

7.Det ska framhållas att det inte är helt klart hur EU-domstolens hänvisningar till varumärkets funktioner, utöver ursprungsangivelsefunktionen, ska förstås i förhållande till den uppdelning av ensamrättens omfattning som görs i artikel 5 varumärkesdirektivet och artikel 9 varumärkesförordningen. Genom att stegvis anknyta till allt fler av varumärkets funktio36 ner, utan att tydligt uttala hur funktionerna förhåller sig till ensamrättens innehåll har EU-domstolen försatt sig i en bekymmersam situation som tycks svår att ta sig ur, vilket generaladvokaten i Interflora-målet påpekat. Ett varumärke kan visserligen sägas uppfylla en mängd olika funktioner. Emellertid behöver varumärkets faktiska funktioner inte nödvändigtvis vara avgörande för ensamrättens omfattning och frågan om vilken användning som utgör intrång. I vart fall inte mer än indirekt. Ett klarläggande av hur varumärkets funktioner förhåller sig till ensamrättsskyddet får sannolikt invänta den revision av varumärkesd irektivet och varumärkesförordningen som EU-kommissionen tagit initiativet till. I kommissionens förslag framhålls exempelvis att det endast är ursprungsangivelsefunktionen som bör vara relevant i fall av dubbel identitet.s. 20

8.Som nämnts strax ovan har det i samband med varumärkesdirektivets genomförande i varumärkeslagen införts ett utvidgat skydd, som ett komplement till det grundläggande skyddet mot förväxling. Det utvidgade skyddet kommer till uttryck i 1 kap. 10 § första stycket 3 varumärkeslagen och är tillämpligt på varumärken som är kända inom en betydande del av omsättningskretsen. Skyddet innebär att innehavaren har möjlighet att invända mot användning av identiska eller liknande kännetecken, oms. 21

9.37 användningen drar otillbörlig fördel av eller utan skälig anledning är till skada för varumärkets särskiljningsförmåga eller anseende.s. 21

10.Vid bedömningen av om ett varumärke är känt ska en helhetsbedömning göras, varvid samtliga relevanta omständigheter ska beaktas; särskilt varumärkets marknadsandel, i hur stor omfattning, i vilket geografiskt område och hur länge varumärket använts samt hur stora investeringar företaget gjort för att marknadsföra varumärket. För att varumärkesintrång ska föreligga krävs vidare att de motstående märkenas likhet är av sådant slag att omsättningskretsen får uppfattningen att det finns ett samband mellan dem. Samband i denna mening finns exempelvis när det yngre varumärket för tankarna till det äldre varumärket.s. 22

11.Det utvidgade skyddet gäller i förhållande till risken för skada eller snyltning på det kända varumärket. Skadan kan avse det kända varumärkets särskiljningsförmåga eller dess renommé. Skada på särskiljningsförmågan, ibland även benämnt urvattning, uppkommer enligt EU-domstolen när det äldre varumärkets förmåga att ange att varorna eller tjänsterna härrör från varumärkeshavaren försvagas till följd av att användningen av det yngre kännetecknet medför en upplösning av det äldre varumärkets identitet och dess inflytande över allmänhetens medvetande. Skada på varumärkets renommé kan uppkomma när den påstått intrångsgörande användningen riskerar uppfattas på sådant sätt att det äldre varumärkets attraktionsförmåga minskar.s. 22

12.När det gäller snyltning – att dra otillbörlig fördel av varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé – fästs vikt vid den fördel det inneburit 38 för tredje man som använt ett identiskt eller liknande kännetecken. Av vad som framgår av L’Oréal-målet omfattar snyltningsbegreppet bland annat situationen att det föreligger ett klart utnyttjande i det kända varumärkets kölvatten. Sådant utnyttjande finns när konsumenternas föreställning om det kända varumärket eller de egenskaper som detta förmedlar överförts på varorna som omfattas av det yngre kännetecknet. Enligt EU-domstolen utgör det en otillbörlig fördel när användning drar fördel av det kända varumärkets attraktionsförmåga, anseende och prestige samt utnyttjar den kommersiella ansträngning som varumärkeshavaren gjort för att skapa och befästa bilden av varumärket.s. 22

13.Snyltningsbegreppet i den betydelse detta preciserats genom L’Oréalmålet är inte helt oproblematiskt. En intrångs g örande snyltning förutsätter nämligen inte att någon skada uppstår för innehavaren av det kända varumärket. Genom att ensidigt fokusera på den fördel det inneburit för tredje man att använda ett identiskt eller liknande kännetecken, i stället för den eventuella inverkan användningen har på det välkända varumärket eller på varumärkeshavarens verksamhet, förefaller skyddet alltmer påminna om upphovs- eller patenträttens objektsskydd. Varumärkesrätten skiljer sig emellertid åt från upphovs- och patenträtten i principiellt hänseende genom att ensamrätten huvudsakligen skyddar länken mellan varumärkeshavaren, varumärket och omsättningskretsen – inte objektet som sådant. Varumärket kan således sägas ha en symbolfunktion och representerar något annat än sig självt. Ett varumärkesskydd mot snyltning enligt L’Oréal-målet, som alltså inte beaktar den eventuella inverkan användningen har på det kända varumärket utan endast den fördel utnyttjandet av den kommersiella ansträngningen innebär för tredje man, tycks ytterst grunda sig i rättviseöverväganden.s. 23

14.39s. 23

Förhållandet mellan skyddsformerna

1.Som framgår av beskrivningen av varumärkesrättens innehåll i avsnitt 1.3.3 och 1.3.4 kan ensamrätten i enlighet med 1 kap. 10 § varumärkeslagen anses bestå av två delar; ett skydd mot användning av förväxlingsbara (och identiska) kännetecken samt ett skydd mot skada eller snyltning på varumärket. Delarna utgör de yttre gränserna för ensamrättens omfång och därmed även för varumärkets föremål såsom det ska förstås i föreliggande undersökning.s. 24

2.Utifrån vad skyddet tar sikte på skiljer sig förväxlingsskyddet i principiellt hänseende från det utvidgade skyddet. Förväxlingsskyddet kan sägas utgöra ensamrättens räckvidd i förhållande till andra kännetecken. Risken för förväxling avgör hur nära andra kännetecken kan komma innan varumärkets ursprungsangivelse äventyras. Man kan i detta avseende tala om ensamrättens utsträckning i rummet. Det utvidgade skyddet tar i stället primärt sikte på investeringar som gjorts och hur ensamrätten skyddar från att andra skadar eller snyltar på varumärket och dess värde.s. 24

3.Mellan förväxlingsskyddet och det utvidgade skyddet råder inte någon skarp av gränsning, utan skyddet löper sömlöst mellan de överlappande delarna. Överlappningen blir särskilt tydlig genom att ensamrättens skyddsomfång graderas med utgångspunkt i varumärkets särskiljningsförmåga, vilken har betydelse vid intrångsbedömningen i båda delarna. Exempelvis innebär principen om känneteckenskraft att risken för förväxling anses bli större ju starkare särskiljningsförmåga det äldre varukännetecknet besitter. Principen betyder att varumärken med hög särskiljningsförmåga erhåller ett mer omfattande skydd än varumärken med lägre särskiljningsförmåga. 40s. 24

4.Eftersom ett varumärkes särskiljningsförmåga kan bli starkare genom inarbetning, till exempel som en följd av omfattande användning eller marknadsföring, kommer ensamrättens skyddsomfång att vara beroende av hur varumärket har använts. Den konkreta avgränsningen av ett varumärkes skyddsomfång kommer således att bero på den faktiska användningen på marknaden. Det innebär även att skyddsomfånget kan variera över tid.s. 25

5.Även om varumärkeslagen och rättspraxis tillhandahåller hållpunkter för hur ett varumärkes skyddsomfång ska fastställas, kan den exakta avgränsningen vara svår att bedöma. Konturerna på skyddsomfångets gränser tycks framträda först i den komplexa intresseavvägningen i intrångssituationer. Analysen av intrångssituationen blir därtill kontextuellt bunden, eftersom skyddsomfånget är relativt varumärkets position på marknaden och varumärkets konkreta och abstrakta egenskaper ska beaktas i intrångsbedömningar.s. 25

6.Att även abstrakta förhållanden kan vara rättsligt relevanta i en varumärkestvist står klart genom bland annat Dior- och Copad-målen, i vilka varornas dragningskraft, prestigefyllda framtoning och aura av lyx hade betydelse för bedömningen. Konkretiseringen av ensamrättens omfång är även beroende av den enskilda konkurrensrelation som den aktualiseras i. Koktvedgaard och Levin har framhållit att varumärkesrättens innehåll inte är begränsat till enbart relationen mellan varumärkeshavaren och omsättningskretsen, utan att det snarare är fråga om en trepartsrelation mellan varumärkeshavaren, omsättningskretsen och konkurrenterna. En konkurrensrättslig intresseavvägning kan påstås ligga inbyggd is. 25

7.41 prövningen av ensamrättens omfång i intrångssituationer, till exempel i förväxlingsläran och det utvidgade skyddet.s. 25

8.Avslutningsvis ska kort nämnas att syftet med beskrivningen av varumärkesrättens skyddsföremål har varit att gestalta en bild av varumärkesrätten och vad ensamrätt till ett varumärke innebär i rättsligt hänseende. Som framgår av den översiktliga presentationen ovan kan det vara förknippat med svårigheter att försöka precisera ett varumärkes skyddsomfång. Skyddsomfångets utsträckning är beroende av en mängd omständigheter och intresseavvägningar – vilket kan betraktas som en oundviklig följd av rättsområdets inneboende dynamik. Att i en kontraktsrättslig analys på förhand inte tydligt kunna avgränsa objektets omfattning medför bedömningssvårigheter av en annan karaktär än motsvarande förhållande för fysisk egendom. Sådana skillnader behöver visserligen inte vara mer komplicerade att hantera, men de tar sig i vart fall andra uttryck.s. 26

9.I undersökningens andra och tredje avdelning studeras vilken betydelse varumärkesrättens skyddsföremål kan ha vid kontraktsrättsliga bedömningar. För att konkretisera undersökningsföremålet beskrivs i nästa avsnitt några utvalda kontraktstyper i vilka varumärken förekommer.s. 26

Varumärkesavtalen

Inledning

1.Ett varumärke kan vara föremål för olika kontraktuella dispositioner. I undersökningen behandlas tre typer av kontrakt där varumärken förekommer. Kontraktstyperna är överlåtelse-, licens- och samexistensavtal; här kollektivt betecknade varumärkesavtal.s. 26

2.I sina grundläggande former ger avtalen möjligen inte upphov till några 42 oklarheter om vad som avses. Det betyder inte att det är lätt att tillhandahålla någon enhetlig beskrivning av det närmare innehållet i parternas överenskommelser, eftersom dessa kan omfatta vitt spridda företeelser. Det ligger till exempel helt andra förutsättningar bakom en varumärkeslicens i ett franchiseavtal än i ett avtal som ingåtts för att reglera en uppkommen varumärkestvist. En kortare beskrivning av kontraktstyperna framstår ändå som nödvändig i syfte att tillhandahålla en bakgrund till de konkreta frågor som kan uppkomma i kontraktsförhållandet och som i urval analyseras i undersökningens materiella delar.s. 26

3.Följande beskrivning av varumärkesavtalen görs utifrån de rättsregler som reglerar kontraktstyperna. Någon empirisk studie av varumärkesavtalen eller vilka bevekelsegrunder som parter regelmässigt har för att ingå avtalen har inte gjorts.s. 27

Överlåtelseavtal

1.En överlåtelse avser situationen att varumärkeshavaren överför samtliga befogenheter som är knutna till varumärkets ensamrätt. Med andra ord så försätts köparen i den ensamrättsposition som säljaren tidigare befann sig i. Det är således inte fråga om att något fysiskt objekt överförs till en köpare, utan snarare att parterna på kontraktuell väg sinsemellan disponerar över ensamrätten.s. 27

2.Undersökningen har avgränsats på så sätt att analysen tar sin utgångpunkt i situationen att överlåtelsen avser ett fristående varumärke. Detta har gjorts i ett försök att renodla undersökningen i största möjliga utsträckning, mot bakgrund av hur det övergripande syftet beskrivits. Det har för undersökningens genomförande inte klarlagts empiriskt hur vanligt förekommande fristående överlåtelser av varumärken är, i jäm förelse med överlåtelser där varumärken ingår som en del av en verksamhetsöverlåtelse. Undersökningen bör emellertid vara användbar även för analyser av kontraktsrättsliga problem vid överlåtelser i vilka ett varumärke utgör en komponent, exempelvis om den kontraktsrättsliga tvisten avser det varumärkesrättsliga föremålet.s. 27

3.43s. 27

4.Det finns inte några varumärkesrättsliga hinder mot att överlåta ett varumärke eller inarbetat varukännetecken. Enligt 6 kap. 1 § varumärkeslagen kan ett varumärke överlåtas separat eller i samband med en överlåtelse av den näringsverksamhet som det används i. Av bestämmelsen följer även en presumtion om att eventuella varumärken ingår i överlåtelsen av en näringsverksamhet, om inte annat avtalats.s. 28

5.Som redan nämnts ovan i avsnitt 1.3.3 betraktades fristående över låtelser av varumärken tidigare med skepsis och innan 1960 års varumärkes lag fanns heller ingen explicit möjlighet att överlåta ett varumärke fristående från innehavarens affärsrörelse. Överlåtelseförbudet motiverades med allmänhetens intresse av att kunna lita på ett varumärke till vilket den fått förtroende. Utgångspunkten var att ensamrätten beviljades för en bestämd rörelse och att denna skyddsrätt därför borde följa rörelsen för att undvika att allmänheten vilseleddes. Sedermera infördes i 1960 års varumärkeslag en möjlighet till fristående överlåtelser i dåvarande 33 §. Av bestämmelsen följde emellertid att en varumärkesöverlåtelse inte fick antecknas i varumärkesregistret om köparens användning av varumärket uppenbart var ägnad att vilseleda allmänheten. Motsvarande hinder mot anteckning gällde även vid licensiering av varumärken, enligt 34 § i 1960 års varumärkeslag.s. 28

6.Skrivningarna om vilseledande utmönstrades ur lagtexten i samband med 2010 års varumärkeslag. Lagens förarbeten hänvisar till att ingri44 pande mot eventuell vilseledande användning av ett varumärke i stället får göras med stöd av marknadsföringslagstiftningen.s. 28

7.I varumärkesförordningen finns emellertid fortfarande en bestämmelse i artikel 17.4, enligt vilken en överlåtelse inte ska registreras av OHIM om det klart framgår av överlåtelsehandlingarna att EU-varumärket på grund av överlåtelsen kommer att kunna vilseleda allmänheten. Vilseledande anges särskilt gälla i förhållande till arten, kvaliteten eller det geografiska ursprunget hos varorna och tjänsterna för vilka det är registrerat.s. 29

8.En överlåtelse av ett nationellt varumärke förutsätter inte att några särskilda formkrav iakttas. Överlåtelsen måste emellertid antecknas i varumärkesregistret för att den nya varumärkeshavaren ska anses vara innehavare i mål och ärenden om varumärket, enligt den presumtion som följer av 6 kap. 3 § varumärkeslagen. För EU-varumärken krävs emellertid en skriftlig överlåtelse som är undertecknad av de avtalsslutande parterna. I annat fall är överlåtelsen ogiltig. Vidare följer av artikel 23 varumärkesförordningen att en överlåtelse inte har rättsverkan i förhållande till tredje man förrän anteckning gjorts i EU-varumärkesregistret.s. 29

Licensavtal

1.Av varumärkeslagens definition i 6 kap. 4 § framgår att en varumärkeslicens innebär att varumärkeshavaren ger någon annan rätt att använda varumärket för en del av eller alla de varor eller tjänster som kännetecknet är registrerat eller inarbetat för. Varumärkeslicensen utgör således en form av upplåtelse av rätten att använda varumärket. Licensen kan avse hela eller en del av landet samt vara exklusiv eller icke-exklusiv. Ens. 29

2.45 licens som avser ett registrerat varumärke kan antecknas i varumärkesregistret.s. 29

3.Utifrån varumärkeslagens snäva legaldefinition utgör en licens inte mer än ett tillstånd att vidta åtgärder som annars skulle utgöra ett varumärkesintrång. Definitionen har ett nära samband med hur ensamrätten till ett varumärke preciserats enligt 1 kap. 10 § varumärkeslagen – en negativt bestämd ensamrätt varigenom ingen annan än innehavaren, utan dennes tillstånd, får använda varumärket. En sådan avgränsning av ensamrättens innehåll tillhandahåller en begränsad förklaring till vad ensamrätten till ett varumärke innebär i rättsligt hänseende, eller till vilka funktioner varumärket innehar på marknaden. En förklaring i denna avgränsade betydelse skär bort varumärkets meningssida. Hur ensamrätten rättstekniskt har avgränsats är skilt från frågan om vad en varumärkeshavare bör ha rätt att förvänta sig av ensamrättspositionen. På motsvarande sätt är en beskrivning av en varumärkeslicens såsom enbart ett tillstånd att vidta åtgärder som annars utgör ett varumärkesintrång en förenklad förklaring som inte fångar in den väsentliga betydelsen av licensen.s. 30

4.Varumärkeslicensiering innebär att licenstagaren ges rätt att använda varumärket i de syften som skyddas av ensamrätten – kommersiell användning i enlighet med varumärkets egentliga funktioner. Genom licensen kan licenstagaren tillgodogöra sig de associationer och abstrakta delar av varumärkets föremål som konsumenter kopplar till varumärket, så kallad image transfer. I etablerade och kända varumärken kan det finnas ett upparbetat värde som utlöser köpimpulser hos konsumenterna. Användning av det etablerade varumärket för egna varor eller tjänster medför 46 att licenstagaren kommer i åtnjutande av den förbindelselänk som finns mellan varumärket och omsättningskretsen.s. 30

5.Ett vanligt exempel är franchiseavtal. En franchisetagare handlar normalt i eget namn för egen räkning, men är inpassad i ett ordnat system som genom franchisegivarens löpande assistans och kontroll av verksamheten framträder med en enhetlig identitet utåt. En relativt liten aktör kan alltså tillhandahålla varor och tjänster under ett välkänt varumärke och på så sätt dra fördel av hela franchiseorganisationens rykte för att attrahera kunder. Varumärkeslicensen blir därigenom ett medel för snabbare inbrytning på marknaden.s. 31

6.Ett varumärkeslicensavtal kan ta sig uttryck på olika sätt. Det kan till exempel avse en tillverkningslicens varigenom licenstagaren tillverkar och säljer varorna, eller ett distributions- och återförsäljaravtal i vilka en varumärkes licens utgör en mindre komponent. Det har framhållits att varumärken sällan licensieras fristående, utan oftare som en del i en bredare kommersiell relation som inkluderar andra immaterialrättsliga licenser eller know-how. Utifrån hur licenser beskrivs i 6 kap. 4 § varumärkeslagen förefaller typsituationen för varumärkeslicensiering inbegripa att det är licenstagaren som tillverkar de varumärkesförsedda varorna. Strukturen på samarbetet mellan parterna till varumärkeslicensavtalet kan ha betydelse för bedömningen av kontrakts- och varumärkesrättsliga frågor,s. 31

7.47 till exempel för frågan om vid vilket tillfälle varumärkesrättslig konsumtion inträder. Ett annat exempel är att upplåtelsens exklusivitet kan ha betydelse för vilken eventuell rätt till ersättning licenstagaren har vid tredje mans varumärkesintrång.s. 31

Samexistensavtal

1.Benämningen samexistensavtal används här som ett samlingsbegrepp för de olika varianter av avtal varigenom parter sinsemellan reglerar registrering och användning av två motstridiga kännetecken. Ett samexistensavtal utgör primärt en kontraktuell lösning av en varumärkesrättslig konflikt. Det kan till exempel avse att två parter vill använda förväxlingsbara kännetecken, men bedömer att det inte föreligger någon reell konkurrenssituation dem emellan. Syftet är således normalt att avsluta en faktisk eller potentiell konflikt, vilket innebär att kontraktstypen kan förstås som en form av förlikningsavtal. Huvudregeln inom varumärkesrätten är annars att varumärket med äldst prioritet har företräde i förhållande till användning av yngre kännetecken.s. 32

2.Utöver samexistensavtal förekommer enkla medgivanden till registrering eller användning. Medgivanden av detta slag aktualiseras främst i registreringsförfaranden och följer av att relativa registreringshinder, dvs. varukännetecken med äldre prioritet, innebär att ett yngre känne48 tecken inte får registreras. Förekomsten av relativa registreringshinder prövas ex officio vid PRV:s handläggning av en varumärkesansökan. I prövningen har ett medgivande från innehavaren av det relativa registreringshindret effekten att det äldre varumärket inte längre anses utgöra ett registreringshinder. PRV ska därför registrera varumärket, såvida det inte föreligger andra hinder mot registrering. Ett medgivande kan även avse tillåtelse till användning av det yngre kännetecknet. Eftersom medgivanden är ensidiga rättshandlingar och i princip inte innehåller några förpliktelser utöver ett enkelt tillstånd till registrering eller användning, är dessa av begränsat intresse för den föreliggande undersökningen.s. 32

3.Ett samexistensavtal har samma grundsyfte som ett medgivande, men är mer utförligt till sitt innehåll eftersom parterna åtar sig särskilda förpliktelser som fastställer hur parternas kännetecken ska samexistera. Regleringen kan till exempel avse att ett visst varumärke endast får användas i en särskild utformning, inom ett visst geografiskt område eller för vissa särskilda varor och tjänster. Samexistensavtal förekommer inte sällan vid registrering av EU-varumärken, som en följd av att nationella ensamrätter i samtliga medlemsländer kan utgöra hinder för registrering. Innehavaren av den nationella ensamrätten kan i det sammanhanget exempelvis medge registrering av det yngre EU-varumärket, mot att innehavarens. 33

4.49 till sistnämnda varumärke åtar sig att inte använda varumärket i medlemslandet där den äldre ensamrätten finns.s. 33

5.Den varumärkesrättsliga prioritetsprincipen innebär att användning av ett yngre kännetecken som ligger inom det äldre varumärkets skyddsomfång utgör ett varumärkesintrång. Innehavaren av ett yngre kännetecken befinner sig alltså i varumärkesrättsligt ”underläge” i förhållande till eventuella äldre relativa hinder. Användningen av det yngre kännetecknet kommer att vara beroende av att innehavare av relativa hinder aktivt samtycker, eller förhåller sig passiva, till användningen. Det finns följaktligen ett incitament för känneteckenshavaren att undgå ett intrångsansvar genom att avtala med innehavare av relativa hinder med äldre prioritet.s. 34

6.Parten som innehar den äldre rättsgrunden, och därför har ett varumärkesrättsligt ”övertag”, har andra bevekelsegrunder för att lämna ett medgivande eller ingå ett samexistensavtal. Det kan helt enkelt vara så att denne bedömer att det inte finns någon konkret konflikt mellan parternas kännetecken eller att ekonomisk ersättning erhålls. Det kan också förekomma mer varumärkesrättsligt förbundna problem som utgör incitament. Exempel på sådana förhållanden är att innehavarens eget varumärke riskerar att bli angripet av motparten med en talan om ogiltighet eller upphävning på grund av att innehavaren av det äldre varumärket inte gjort verkligt bruk av varumärket inom en period av fem år eller annan brist i registreringen. Ett samexistensavtal med innehavaren av det yngre kännetecknet kan ingås för att undvika en ogiltighets- eller hävningstalan.s. 34

7.Dessa exempel på bevekelsegrunder för att ingå samexistensavtal är avsedda att illustrera vilka problem som kan uppstå och som närmare behandlas i undersökningens materiella delar. Det förekommer naturligtvis mer komplicerade förhållanden. Till exempel kan parternas konflikt röra flera jurisdiktioner i vilka parterna innehar ömsom äldre och ömsom yngre varumärkesrättigheter, men att samtliga konflikter ska hanteras inom ramen för ett samexistensavtal. Ett belysande exempel är de omfattande och långvariga tvister mellan det amerikanska företaget AnheuserBusch och det tjeckiska företaget Budějovický Budvar angående rätten till varumärket Budweiser. Under åren har det runt om i världen före50 kommit en mängd tvister mellan bolagen. Tvisterna har pågått i över 100 år trots att parterna både år 1911 och 1939 ingick förlikningsavtal avseende respek tive bolags användning av varumärket.s. 34

8.Utgår man ifrån samexistensavtalets karaktär av förlikningsavtal framträder ett viktigt ändamål med avtalet – nämligen att parternas kännetecken ska skiljas åt på så sätt att omgivningen inte bibringas uppfattningen att det föreligger ett samband mellan aktörerna. Det är fråga om olika objekt som ska känneteckna skilda ursprung, även om det i realiteten kan avse två identiska märken.s. 35

9.Att samexistensavtal syftar till att särskilja objekt innebär att skillnaden blir tydlig i förhållande till en varumärkeslicens. I typfallet medför ett samexistensavtal inte att någon varumärkeslicens upplåts, om inte avtalet konstruerats på detta sätt. En licens innebär ett tillstånd för licenstagaren att koppla sin användning till varumärkeshavarens varumärke, dvs. att utnyttja den länk till konsumenterna och de köpimpulser som varumärket utlöser. Ett samexistensavtal syftar i stället till att särskilja ursprunget för varorna eller tjänsterna som tillhandahålls under respektive varumärke. Man kan uttrycka det som att en licens integrerar parterna medan ett samexistensavtal differentierar dem.s. 35

10.Skillnaden mellan kontraktstyperna har betydelse i varumärkesrättsligt hänseende, exempelvis med avseende på avtalsförhållandets upphörande. Ett exempel är förhållandet att varumärkeshavaren tillgodoräknass. 35

11.51 licenstagarens användning av varumärket. Allt anseende och renommé som byggts upp i varumärket till följd av licenstagarens användning och marknadsbearbetning tillkommer varumärkeshavaren, eftersom en licens tagare inte förvärvar någon egen rätt till varumärket. Den dispositiva huvudregeln är att allt renommé och värde följer objektet och därmed tillfaller huvudmannen.s. 35

12.För samexistensavtal är det emellertid fråga om användning av skilda varumärken, vilket innebär att användningen av det yngre varumärket inte tillgodoräknas det äldre på motsvarande sätt som vid licensanvändning. Det innebär också att användning som skett med stöd av ett samexistensavtal inte botar brister i det äldre varumärket, till exempel risken för ogiltighet eller upphävning på grund av bristande särskiljningsförmåga eller underlåten användning.s. 36

Varumärkesavtalen i det kontraktsrättsliga systemet

1.Undersökningen – vars syfte är att studera om varumärkets skyddsf öremål påverkar den kontraktsrättsliga bedömningen av ett varumärkesavtal – rör sig inom både varumärkes- och kontraktsrättens domäner. Det kan redan nu framhållas att det råder brist på rättskällor som direkt behandlar skärningspunkten mellan dessa två rättsområden, vilket innebär att det råder osäkerhet om hur varumärkesavtalen ska behandlas i förhållande till övrig kontraktsrätt.s. 36

2.Förpliktelserna som en överlåtelse ger upphov till regleras relativt utförligt i köplagen (1990:931). Som diskuteras nedan i avsnitt 1.5.4.2 är köplagen direkt tillämplig vid överlåtelse av ett varumärke. Det innebär inte att lagens bestämmelser i alla situationer fastslår en lämplig fördelning av parternas ansvar vid en varumärkesöverlåtelse – särskilt mot bakgrund av det överlåtna föremålets säregna karaktär.s. 36

3.För varumärkeslicensavtal finns inte någon generell lagstiftning som reglerar parternas kontraktsförhållande. Köplagen är inte direkt tilllämplig vid en upplåtelse av en begränsad rätt till en vara, till exempel 52 nyttjanderätt eller licens. För denna kontraktstyp är rättsläget osäkert. Detsamma gäller för varumärkesrättsliga samexistensavtal.s. 36

4.Bristen på rättskällor ger upphov till frågor om hur man i svensk kontraktsrätt bör eller kan gå tillväga för att fylla ut avtal med normer i avsaknad av tillämplig lagstiftning eller rättspraxis som ger ledning. Frågorna behandlas i nästkommande avsnitt.s. 37

Metod

Inledning

1.Undersökningen av varumärkesrättens skyddsföremål genomförs i en svensk kontraktsrättslig kontext. Som kommer att framgå nedan råder det brist på rättskällor som direkt behandlar skärningspunkten mellan varumärkes- och kontraktsrätten. Det har därför betydelse hur innehållet i den utfyllande kontraktsrätten konstrueras när det inte finns lagstiftning som reglerar en viss kontraktstyp eller det annars råder brist på auktoritativa rättskällor som ger någorlunda precisa besked.s. 37

2.Inledningsvis finns det därför anledning att beskriva vilket tillvägagångssätt som kan tillämpas för att fastställa kontraktets rättsverkningar. Dessutom beskrivs i detta inledande sammanhang några övergripande kännetecken för svensk kontraktsrätt samt vilka utmaningar dessa för med sig för undersökningens genomförande.s. 37

Kontraktsrättslig konstruktion av normer

Lagstiftning på kontraktsrättens område

1.Något som präglar svensk och övrig nordisk kontraktsrätt är avsaknaden av en övergripande systematisering, till exempel i en allmän civilkod. Kontraktsrätten kännetecknas i stället av ett antal centra la lagar som utgör kärnan och som ger anvisningar för mönstret i system at iken. Dennas. 37

2.53 lagstiftning är emellertid inte fullständig. Det är i nordisk kontraktsrätt inte ovanligt att det saknas heltäckande lagstiftning för specifika kontraktstyper. Till exempel är återförsäljaravtal inte lagreglerade i Sverige, med undantag för de köprättsliga reglerna beträffande köp och försäljning av varor. Som nämnts ovan i avsnitt 1.4 finns det inte någon heltäckande lagstiftning som reglerar varumärkeslicensavtal eller samexistensavtal. Köplagen är i och för sig tillämplig vid en överlåtelse av ett varumärke, men det har ifrågasatts om lagens bestämmelser tillhandahåller en lämplig fördelning av parternas ansvar vid överlåtelser av immaterialrätter.s. 37

3.Vad som utgör central lagstiftning inom kontraktsrätten kan diskuteras. Som påpekats av Rodhe beror urvalet och behovet av att peka ut central lagstiftning mer eller mindre på undersökningsföremålet och från vilket perspektiv man betraktar frågorna. För den föreliggande undersökningen – som undersöker varumärkesavtal – kan särskilt framhållas köplagen, kommissionslagen (2009:865), lagen (1991:351) om handelsagentur samt jordabalkens (1970:994) bestämmelser om upplåtelse av nyttjanderätt. Däremot hamnar exempelvis konsumenträttslig och associationsrättslig lagstiftning, med visst undantag för lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag, i skymundan.s. 38

4.Det ska här anmärkas att benämningarna kontraktstyp eller avtalstyp används i en vidsträckt betydelse i förhållande till varumärkesavtalen. I undersökningen beskriver begreppet kontraktstyp en faktiskt förekommande ekonomisk företeelse och avser således inte blott den juridiska figuren. Med kontraktstyp i snävare juridisk mening avses vanligtvis en mer eller mindre sammanhållen rättsfigur under vilken parternas relation fogas och som tillhandahåller ett komplex av utfyllande rättsregler. Till de mer etablerade kontraktstyperna hör som bekant exempelvis köp, gåva, hyra med flera. Genom att samma typ av frågor och problemställningar som återkommer behandlas i ett knippe, tillhandahålls en uppsättning av bakomliggande normer. Den etablerade kontraktstypen får således en 54 dirigerande funktion genom att den kan tillhandahålla utbyggnadsnormer som avväger parternas inbördes förpliktelser.s. 38

5.Varumärkesavtalen, med undantag för överlåtelseavtalet i strikt mening, utgör inte några etablerade rättsligt sammanhållna och enhetliga normkomplex. De är därför, enligt min mening, inte några kontraktstyper enligt den snävare juridiska bestämningen. Det råder för stor osäkerhet om vilka normer som kan eller bör tillämpas för de problem som kan uppkomma inom ramen för ett varumärkesrättsligt kontraktsförhållande.s. 39

6.Med den brist på generell lagstiftning som ovan gestaltats uppstår frågan hur man går tillväga för att fastställa kontraktsförhållandets rättsverkningar när det inte finns någon auktoritativ rättskälla som ger ledning för vilka rättsgrundsatser som gäller. Hur når man den dispositiva utfyllande norm som i det enskilda fallet bestämmer avtalets rättsverkan? I frågan förutsätts att rättsverkningarna inte kunnat fastställas genom tolkning av avtalet.s. 39

Utfyllning genom analogier

1.En vanligt använd metod för att fylla ut kontrakt när det råder brist på lagregler och vägledande rättspraxis, är att undersöka om det för någon närliggande kontraktstyp finns rättsregler som kan tillämpas analogt eller om några mer allmängiltiga kontrakts- eller obligationsrättsliga principer kan användas. Det är huvudsakligen fråga om att konstruera den utfyllande rätten med stöd av analogier eller med tillämpning av allmänna principer. Ett exempel på sådan tillämpning framgår av NJA 2009 s. 672 (Allbröd) beträffande en tvist om ett återförsäljaravtal. Högsta domstolen framhöll att ”[s]vensk rätt saknar lagstiftning om återförsäljning. […] Den utfyllande rätten får därför konstrueras med stöd av lagbestämmelser rörande jämförbara avtalsförhållanden och praxis”.s. 39

2.55s. 39

3.Bruk av analogier för att konstruera den dispositiva utfyllande rätten utgör utgångspunkt för analysen i den förevarande undersökningen. Därmed har ett val gjorts som påverkar undersökningens genomförande. Det ska framhållas att det inte råder enighet i fråga om vilken metod som bör tillämpas och vilka faktorer som kan beaktas vid kontraktsrättslig utfyllning. Frågan kan givetvis diskuteras.s. 40

4.Vidare ska understrykas att den konkreta bedömningen av ett varumärkesavtal alltid kommer att vara beroende av en avvägning av ett flertal faktorer, till exempel avtalstolkning, partsbruk, handelsbruk, parternas insikt och andra omständigheter i det enskilda fallet. Faktorer av dessa slag kan inte fullständigt överblickas i en undersökning av denna typ. Analogier utgör således ett av flera moment som aktualiseras vid konkret tvistlösning. Frågan är av ett mer grundläggande slag – om hur man i rättstillämpningen fastställer ett avtals rättsverkningar. I den föreliggande undersökningen har analogier från den allmänna svenska kontraktsrätten fått utgöra startpunkt för analysen. Utgångspunkten förefaller även vara ofta förordad i Högsta domstolens praxis och i svensk kontraktsrättslig doktrin. s. 40

5.Med analogi menas en relation av visst slag mellan rättsnormer. En analogi går ut på att två fallsituationer jämförs, av vilka endast det ena fallet ligger inom en viss given regels klara tillämpningsområde. Vid jämförelsen undersöks likheten och skillnaden mellan de två fallens egenskaper, för att avgöra om man för det oreglerade fallet kan konstruera en med den givna regeln analog norm som det oreglerade fallet kan subsumeras 56 under. Utifrån en given norm konstrueras alltså en ny norm som är analog med den förra.s. 40

6.Det är fallsituationernas likhet i egenskaper som motiverar en analog tillämpning, även om inte vilka egenskaper som helst kan motivera ett analogislut. Det ska vara fråga om en väsentlig och avgörande likhet, vid en jämförelse som beaktar den berörda normens funktion och föremål. Den givna bestämmelsens syften jämförs därvid med den ifrågasatta analoga rättstillämpningens konsekvenser.s. 41

7.Ibland blir analogierna mer generella eftersom den aktuella normen sammanfaller i många olika kontraktstyper. Det kan bero på att lösningarna ger uttryck för mer allmänna kontrakts- eller obligationsrättsliga principer. Interaktionen mellan de sammanfallande normerna kan sägas få en egen retorisk kraft genom att den förkortar argumentationen vid tillämpning på oreglerade fallsituationer. Till exempel antas en hävning av ett kontrakt vanligtvis förutsätta att det hävningsgrundande kontraktsbrottet är väsentligt. Väsentlighetskravet som kvalificering av kontraktsbrottet återkommer i flertalet kontraktsrättsliga hävningsbestämmelser. I egentlig mening blir det här inte fråga om analogi från en annan bestämmelse, utan snarare om tillämpning av en allmän princip eller norm på det oreglerade fallet. Samspelet mellan analogier och tillämpning av allmänna principer visar att kontraktsrätten består av flera nivåer som samverkar.s. 41

8.De allmänna principerna tillhandahåller riktlinjer och vägledning oms. 41

9.57 innehållet i kontraktsrätten. I detta ligger deras främsta värde. Samtidigt är en konsekvens av principernas generella bestämning att de ibland är så allmänna och abstrakta att de inte kan ge ledning i ett konkret fall, utan att samtidigt konkretiseras och därmed rekonstrueras. En tilllämpning av en allmän kontraktsrättslig princip kan alltså inte ske förbehållslöst utan samtidig reflektion över hur tillämpningen utförs.s. 41

10.Bruket av analogier för normutfyllning är inte fritt från invändningar. Det kan för det första vara svårt att fastställa vilka egenskaper som ska vara avgörande för likhetsbedömningen. Endast den omständigheten att en oreglerad kontraktstyp i sig liknar en lagreglerad kontraktstyp be - tyder inte att samtliga normer för den lagreglerade kontraktstypen därmed oreflekterat bör analogiseras från.s. 42

11.Härvid kan NJA 2007 s. 909 (Jehander) utgöra en illustration. Målet gällde ett ensamåterförsäljaravtal och inom vilken tidsfrist ett skadeståndsanspråk skulle ha framställts till motparten. Högsta domstolen avvisade en analog tillämpning av den för handelsagenturavtal gällande bestämmelsen – om att krav på skadestånd ska framställas utan oskäligt uppehåll (34 § tredje stycket lagen om handelsagentur) – eftersom de analogigrundande egenskaperna inte var tillräckligt lika. Detta trots att ensamåterförsäljaravtal i många avseenden anses likna agenturavtal. Bestämmelsen i lagen om handelsagentur framhölls i första hand vara avsedd som en reglering för ett avtals fortlöpande förhållande och inte avpassad för situationen att avtalet hävts. Högsta domstolen hänvisade i stället till allmänna kontraktsrättsliga principer av vilka följer att den som vill göra gällande påföljder på grund av avtalsbrott inte kan förhålla sig passiv, dvs. att någon form av reklamation fordras. I det aktuella målet krävdes därför inte något framställande av skadeståndsanspråk utan oskäligt uppehåll jämlikt lagen om handelsagentur, utan en neutral reklamation ansågs tillräcklig.s. 42

12.En ytterligare invändning mot analogiförfarandet är att tillvägagångsättet implicerar en riktning – uppdraget går ut på att hitta likheter. Lik58 hetssträvan vid överförandet av normativa mönster från ett reglerat fall till ett oreglerat kan få oss att bara se likheter. Som Andersson har framhållit går den för analogin typiska tekniken ut på att jämföra och söka likheter i fallomständigheter vilka motiverar att rättsföljden från en given regel lånas över till det oreglerade fallet. Positiva egenskaper riskerar därmed att favoriseras, vilket kan leda oss till att prioritera likheter och inordning i det befintliga mönstret, på bekostnad av skillnader i omständigheterna. Undersökningens metod utgör ett försök att förhålla sig till dessa risker. Innan denna behandlas ska ytterligare ett förhållande som påverkat metodvalet diskuteras, nämligen hur systemkoherens förhåller sig till en påstådd fragmentering av rätten. Frågan har betydelse för hur varumärkesavtalen ska förstås i förhållande till kontraktsrätten i stort.s. 42

Systemkoherens och fragmentering

1.Tillämpning av analogier och allmänna principer för att konstruera normer för oreglerade fallsituationer innebär att lösningarna inordnas och legitimeras i det befintliga kontraktsrättsliga mönstret. Det kan sägas vara uttryck för en föreställning om rättsordningen såsom ett konstruerat sammanhängande system, en strukturerad helhet, av normer.s. 43

2.Föreställningen om det sammanhängande normsystemet ska emellertid inte uppfattas som ett absolut krav på motsägelsefrihet. Det är snarare fråga om en strävan efter koherens. Hellner har framhållit att det är praktiskt och teoretiskt omöjligt att konstruera ett kontraktsrättsligt system som är logiskt och funktionellt helt motsägelsefritt och konsekvent. Agell har därtill pekat på att det är ogörligt att försöka bygga upp någon enhetlig förklaringsmodell för hela kontraktsrätten eftersom de rättspolitiska och rättstekniska förutsättningarna varierar utifrån kon-s. 43

3.59 traktstypernas särdrag. Till exempel aktualiserar en nyttjanderättsupplåtelse till bostad helt andra intresseavvägningar än ett kommersiellt köp.s. 43

4.Genom att argumentationen avseende oreglerade situationer relateras till kontraktsrättens mer eller mindre fasta tillämpningsområden och hållpunkter kan nya företeelser som uppkommer förankras i rättstraditionen och i rättens inre sammanhang. Förståelsen av nya företeelser kan således underlättas genom jämförelser och referenser till redan etablerade kontraktstyper och rättsregler. Härigenom har rättstillämpningen även ett medel för att hantera den osäkerhet som kan uppstå vid bedömningen av oreglerade kontraktstyper när det saknas auktoritativa rättskällor. Att tillgripa redan kända lösningar för nya problem kan till och med påstås utgöra en sedvanlig arbetsprocess för jurister, eftersom det ligger i det traditionella juridiska arbetssättet att tolka och systematisera gällande rätt. Utifrån en sådan kontext förefaller det närliggande att försöka inordna nya företeelser i ett redan befintligt mönster.s. 44

5.Att rättfärdiga en lösning genom att förankra den i det kontraktsrättslig a systemet har konsekvenser av arbetsekonomisk art, något som Strömholm framhållit. Det uppstår en rationalisering genom att tillvägagångssättet förkortar argumentationen. Det påstås att metoden härigenom också blir konserverande och att tillämpningen riskerar att få en formalistisk prägel. Heidbrink har även uppmärksammat att förfarandet inbegriper en risk för att begreppsdefinitionerna tillåts styra tillämpningen i konkreta fallsituationer. Ett reflekterat förhållningssätt till rättens sammanhang är således motiverat.s. 44

6.Strävan efter koherens i rättssystemet och kontraktsrätten utsätts emellertid för ett allt större tryck från olika håll. I detta avseende har ifråga60 satts om koherens ens längre utgör ett ideal. Det påstås till exempel att samhället blivit allt mer komplicerat och värdepluralistiskt, något som sägs kunna leda till mer komplexa rättsregler. En konsekvens av den förändrade verklighetsbilden sägs även vara att det rättsliga materialet växer sig allt större och i någon mån också blir mer specialiserat – vilket försvårar överblicken.s. 44

7.Kontraktsrätten utsätts därutöver för tryck till följd av rättens internationalisering. Svensk kontraktsrättslig lagstiftning bär allt större spår av internationell samordning. Till exempel är den svenska köplagen tydligt präglad av den internationella köplagskonventionen CISG. Harmoniseringssträvan inom ramen för EU har även haft direkt inverkan vid utformningen av svensk kontraktsrätt. Ett exempel, som är relevant för undersökningen, är lagen om handelsagentur och direktivet om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter. Försöken att harmonisera kontraktsrätten inom EU kan antas eskalera de närmsta åren. Som ett exempel kan nämnas EU-kommissionens förslag till förordning om en gemensam europeisk köplag (CESL) och även det arbete som genomförts inom det akademiska projektet Draft Common Frame of Reference (DCFR). Impulserna från internationaliseringen och de rättsliga harmoniseringsprocesserna sägs bidra till en minskning av den nationella rättens värdemässiga homogenitet.s. 45

8.Frågan är hur alla dessa företeelser förhåller sig till det befintliga svenskas. 45

9.61 kontraktsrättsliga systemet. I en post- eller senmodern tid med bejakande av pluralism blir allomfattande förklaringsmodeller, så kall ade stora berättelser, alltmer ifrågasatta. Friktionen i spänningsfältet mellan strävan efter ett koherent system och pluralismens fragmentering konkretiseras i det som har benämnts civilrättens splittring. Splittringen framhålls bland annat ha uppkommit som en följd av att kontraktsrättens centrala lagstiftning inte längre antas ge samma ledning för analogier och allmänna principer. Fragmenteringen sägs göra det svårare, men kanske inte omöjligt, att avgöra vad man kan eller bör analogisera från.s. 45

10.En viktig utmaning för kontraktsrätten är att hantera det spänningsförhållande som uppstår mellan strävan efter systemkoherens och den fragmentering av rätten som påstås vara oundviklig. Det framstår som nödvändigt att reflektera över vilken beredskap som finns för att hantera fortsatt sådan utveckling. Särskilt mot bakgrund av den ökade europeisering av kontraktsrätten som sannolikt är att vänta framöver.s. 46

11.Förhållandet mellan koherens och fragmentering är uppenbar för den föreliggande undersökningen, eftersom denna inbegriper en analys av kontraktstyper som i svensk rättsvetenskap tidigare inte analyserats utifrån ett mer övergripande perspektiv. Undersökningens metodval har därför präglats av behovet av att förhålla sig till spänningsförhållandet som uppstår mellan koherenssträvan och det tryck kontraktsrätten utsätts för från olika håll.s. 46

Närmare om undersökningens metod

1.Analysen av varumärkets betydelse för parternas förpliktelser i ett kontraktsförhållande genomförs med utgångspunkt i att varumärkesavtalen inordnas och legitimeras i det befintliga kontraktsrättsliga mönstret. Mer konkret har detta genomförts genom att analysen relaterats till bruk av 62 analogier och allmänna principer från allmänna kontraktsrättsliga regler. Syftet är emellertid snävt inriktat på betydelsen av varumärkets skyddsföremål.s. 46

2.Metoden är i övrigt rättsdogmatisk, dels genom att den avser en tolkning och rekonstruktion av gällande rätt, dels genom att det undersökta materialet huvudsakligen har avgränsats till rättskällorna. Undersökningen är således inriktad på rättens interna legitimitetskriterier – dvs. systemimmanenta hänsyn – och inte på externa kriterier. Särskilda anmärkningar avseende det undersökta materialet diskuteras nedan i avsnitt 1.5.4.s. 47

3.Genom att undersökningens metod inriktats på en inordning och legitimering inom ett befintligt kontraktsrättsligt mönster blir spänningsförhållandet mellan strävan efter systemkoherens och fragmentering tydligt. I varje analys och förslag till möjlig normkonstruktion för oreglerade fallsituationer framträder ett ställningstagande i fråga om hur kontraktsrätten är uppbyggd, även i de fall ställningstagandet inte är medvetet.s. 47

4.Som exempel på argumentationsstilar kan betoningen ligga på helheten (det formella) eller det partikulära (det pragmatiska). Det är fråga om två skilda sätt att närma sig frågorna. Ett formalistiskt synsätt lägger vikt vid regler och form samt löser konkreta situationer med utgångspunkt i systemet. Ett pragmatiskt synsätt lägger vikt vid konsekvens och rimlighet och löser situationer med utgångspunkt i det aktuella problemet. Därmed har inget sagts om att en pragmatisk utgångspunkt på något sätt är ett ”bättre” angreppssätt, även om begreppsanvändningen kan framstå som mer positivt laddad än begreppet formalism.s. 47

5.63s. 47

6.I den praktiska tillämpningen är det inte fråga om två renodlade och uteslutande ideal – utan snarare om hur man förhåller sig till de båda premisserna. Andersson har uttryckt det som att man kan tala om många nyanser på en skala mellan pragmatism och formalism. Den rättsliga argumentationen kan således sägas innefatta en pendling mellan flera motstridiga intressen, i vilka formalismen och pragmatismen utgör två poler i svängningarna. I denna pendling ligger även en möjlig utväg att hantera det spänningsförhållande som gör sig gällande mellan ett inordnande av varumärkesavtalen i det befintliga kontraktsrättsliga mönstret samtidigt som varumärkesrättens skyddsföremål så att säga tas på allvar.s. 48

7.Undersökningens genomförande inbegriper ett försök att förhålla sig till sättet nya fenomen inordnas i kontraktsrätten och hur eventuella analogier genomförs – framförallt med avseende på avvägningen mellan vilka likheter och skillnader som talar för respektive emot en viss analog till ämpning. I doktrinen har framhållits att en reflekterad användning av analogier och allmänna principer bör innefatta en avvägning av såväl positiva som negativa likheter, dvs. att inventera och ta hänsyn till skäl som talar både för och emot en tillämpning. Därigenom tydliggörs vilka egenskaper som varit analogigrundande i ett särskilt fall. Genom att ta en sådan intresseavvägning på allvar kan förståelsen öka för såväl fallets lösning som för hur man konstruerar lösningar i övriga fall.s. 48

8.Av denna anledning har samspel och balans fått utgöra centrala faktorer för bedömningen av de oreglerade fallsituationerna i undersökningen. Fokus kan sägas ligga på själva spänningsförhållandet mellan inordning i det befintliga kontraktsrättsliga mönstret och pragmatisk hänsyn till varumärkets skyddsföremål. Förhållningssättet har följt av att undersökningsföremålet befinner sig i själva skärningspunkten mellan varumärkes- och kontraktsrätten. En reflekterande intresseavvägning mellan likheter och skillnader vid analog tillämpning betingas av att bilden av en ny företeelse framträder både i ett positivt fastställande av likheter och 64 i ett avskiljande av skillnaderna – dvs. frågan om vad den uppkomna företeelsen inte är.s. 48

9.Spänningsfältets relevans visar sig även i att kontraktsrätten inte kan förstås genom att enbart studera de enskilda hållpunkterna (delarna), på samma sätt som förståelse kanske inte heller kan erhållas endast genom att studera helheten (kontraktsrätten i stort). Helheten kan nämligen anses utgöra en större enhet än summan av de enskilda hållpunkterna. Det kan sägas vara en följd av den interaktion som uppstår både mellan hållpunkterna i förhållande till helheten och mellan de enskilda hållpunkterna. Förståelse av kontraktsrätten i denna holistiska mening förutsätter således en cirkelrörelse mellan helheten och delarna – i vilken helheten påverkar delarna och delarna helheten.s. 49

10.Ett fokus på spänningsfältet förutsätter att man låter olikheter vara just olikheter, utan att strävan efter systemkoherens resulterar i ett undantryckande av skiljelinjerna. De enskilda fallsituationernas särskilda karaktär bör kunna motivera en differentiering i förhållande till det övriga materialet, utan att det behöver bli fråga om en egentlig fragmentering. Att inordna allt fler olikartade företeelser inom samma kontraktsrättsliga principer och hållpunkter medför sannolikt att det kontraktsrättsliga mönstret blir mer diffust och abstrakt i konturerna, vilket snarare riskerar leda till att systemets koherens minskar. Om olikheterna i stället tas på allvar kan principerna och hållpunkterna bli starkare, eftersom deras tillämpningsområden blir tydligare.s. 49

11.Behovet av att förhålla sig till det som framhållits ovan, samt det faktum att det råder brist på rättskällor som behandlar skärningspunkten mellan varumärkes- och kontraktsrätten, har medfört att undersökningens angreppssätt anpassats i två särskilda avseenden. Den första anpassningen består i att antalet frågor som studeras har begränsats, utifrån målsättningen att behandla frågeställningarna på en grundligare nivå. Den andra anpassningen ligger i angreppssättet för analysen av frågorna. Angrepps-s. 49

12.65 sättet innebär att fokus lagts på öppna frågeställningar och utvärdering av argumentation, i stället för att försöka tillhandahålla färdigpaketerade lösningar.s. 49

13.Särskilt bristen på tillämpliga rättskällor kräver, enligt min mening, ett omsorgsfullt och reflekterande förhållningssätt till undersökningsföremålet. I annat fall finns risk för att resultaten som presenteras blir alltför tendentiösa och spekulativa. Målsättningen har därför varit att varsamt överblicka rättsläget utifrån ett bredare perspektiv och undvika en alltför snabb assimilering. I stället för att försöka tillhandahålla en katalog av lösningar har fokus lagts på att utvärdera den argumentation som gör sig gällande i de olika fallsituationerna och att lyfta fram konsekvenserna i juridisk-teknisk mening av olika tänkbara utvägar.s. 50

14.Målsättningen med undersökningen har inte varit att leverera en färdig juridisk konstruktion eller ett slutligt svar i varje given fråga. Visserligen förekommer ställningstaganden om hur olika fallsituationer bör förstås, med förslag på lösningar. Undersökningen har emellertid inte drivits av en önskan att leverera eftertryckliga uttalanden om innehållet i gällande rätt. I stället är förhoppningen att tillhandahålla en bredare förståelse av de bakomliggande problemställningarna och hur fallsituationer som uppstår kan diskuteras. Härigenom är avsikten att öppna upp för dialog i ämnet, vari argument kan utvärderas i en ständigt pågående process.s. 50

Material

Avgränsning av materialet

1.I enlighet med den ovan beskrivna metoden har det undersökta materialet avgränsats till rättskällorna, dvs. huvudsakligen lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin. I undersökningen beaktas inte förekomsten av standardavtal på immaterialrättens område, annat än i något enstaka undantagsfall. Bruk av standardavtal kan ju annars utgöra ett medel för att hantera den osäkerhet som bristen av tillämplig lagstiftning kan ge upphov till. I vissa branscher förekommer standardiserade immate66 rialrättsliga licensavtal, särskilt vad avser patent- och upphovsrättsliga licenser. Det finns även exempel på modellavtal avseende varumärkeslicensavtal, till exempel Model International Trademark Licence utgivet av International Chamber of Commerce (ICC). Det är emellertid oklart vilken spridning detta mallavtal har fått. I övrigt har material avseende andra immaterialrättsliga avtalsförhållanden erhållit stort utrymme som jämförelsepunkter, mot bakgrund av kontraktsföremålens nära släktskap.s. 50

2.I det följande görs vissa anmärkningar med avseende på den lagstiftning och rättspraxis som använts i undersökningen.s. 51

Lagstiftning och rättspraxis

1.Det finns begränsat med lagstiftning som reglerar varumärkesavtalens rättsverkan, med undantag för köplagen som är generellt tillämplig vid köp av lös egendom (1 §) och därmed även vid överlåtelser av varumärken. Ett fåtal bestämmelser som behandlar varumärkesrättsliga kontraktsförhållanden finns i varumärkeslagens kapitel 6. Det huvudsakliga innehållet i bestämmelserna har behandlats ovan i avsnitt 1.4. För att fastställa innehållet i den dispositiva utfyllande rätten är det därför nödvändigt att vända sig till den allmänna kontraktsrätten.s. 51

2.Som nämnts inledningsvis, i avsnitt 1.5.2.1, har ett urval av kontraktsrättslig lagstiftning fått utgöra grund för argumentationen. Den allmänna kontraktsrättens mönster och dess hållpunkter framträder vid en jämförelse mellan ett par mer eller mindre centrala lagar. Genom att jämföra med lagstiftning avseende andra kontraktstyper, är målsättningen att försöka förstå vilka omständigheter som har avgörande betydelse vid konstruktion av de kontraktsrättsliga normerna – för att därigenom utforska vari likheterna och skillnaderna består, i förhållande till varumärkesavtalen. Jämförelsematerialet utgörs huvudsakligen av köplagen, kom-s. 51

3.67 missionslagen, lagen om handelsagentur, jordabalkens bestämmelser om upplåtelse av nyttjanderätt samt lagen om handelsbolag och enkla bolag. Därutöver behandlas även lagen (1936:81) om skuldebrev i vissa delar. Motiveringen till urvalet är att kontraktstyperna framstår som praktiskt viktiga samt att lagstiftningen, enligt respektive lags förarbeten, anses utgöra grund för allmänna överväganden om kontraktsrättsliga problem och principer.s. 51

4.Köplagens relevans motiveras både av lagens direkta tillämplighet för överlåtelser av varumärken och av lagens centrala position inom kontraktsrätten som stöd för uttolkandet av mera allmänna rättsprinciper och som grund för analogier. Lagen om handelsagentur och kommissionslagen, som visserligen rör mellanmansförhållanden, är relevanta jämförelseobjekt givet kontraktstypernas karaktär av varaktiga avtal samt deras traditionellt starka ställning som källa för allmänna rättsprinciper och som grund för analogier, till exempel med avseende på återförsäljaravtal. När det slutligen gäller jordabalkens bestämmelser utgör dessa ett exempel på kontraktsrättslig lagstiftning som reglerar nyttjanderättsupplåtelser.s. 52

5.Beträffande köplagens ställning såsom grund för allmänna rättsprinciper och analogier kan påpekas att det i förarbetena framhållits att lagen inte utformats för att fungera som en allmän civillag. Däremot betonas att den dåvarande köplagen, 1905 års köplag, fyllde en viktig funktion i att ge ledning vid avgörande av allmänna kontraktsrättsliga frågor som inte reglerats i annan lag samt att det är upp till rättstillämpningen att avgöra i vilken utsträckning 1990 års köplag ska få samma betydelse.s. 52

6.Köplagens tillämplighet är vidsträckt och omfattar köp av lös egendom. Lagtexten innehåller emellertid inte någon explicit definition om vad som utgör lös egendom, utan begreppet har bestämts negativt till att omfatta alla förmögenhetsrätter som inte är att hänföra till fast egen68 dom. Till lös egendom hänförs därför tillgångar av väldigt skiftande slag, till exempel lösa saker, byggnader på annans mark, nyttjanderätter, panträtter, fordringar, aktier och andra värdepapper m.m. Köplagens direkta tillämpningsområde är således omfattande och lagen är exempelvis tillämplig vid köp av ett varumärke.s. 52

7.Ett problem med det breda tillämpningsområdet är svårigheten att konstruera bestämmelser som leder till lämpliga resultat över hela fältet. Köplagens bestämmelser har i huvudsak utformats med tanke på köp av lösa saker och bestämmelserna är i vissa avseenden inte alltid lämpade att hantera frågor som kan uppkomma i samband med överlåtelse av rättigheter eller liknande. Frågan om att eventuellt inskränka köplagens tillämpningsområde till köp av lösa saker, som till exempel är fallet beträffande lagen (1987:822) om internationella köp (CISG), diskuterades i samband med utredningsarbetet som föregick lagstiftningen. Utredningen utgick emellertid från att de praktiska problem som kan uppkomma kan lösas i rättspraxis genom att tillämpa köplagens stadganden på ett tillräckligt flexibelt sätt.s. 53

8.Av förarbetena till köplagen framgår att köpeobjektets speciella karaktär kan motivera avsteg från de regler som gäller i fråga om köp av lös egendom i allmänhet. Det kan så ledes finnas utrymme för viss skepsis mot lagens bestämmelser när det gäller kontraktsföremål som ligger utanför vad som huvudsakligen varit i åtanke vid köplagens tillkomst. Ett exempel är bedömningen av vad som utgör fel i det överlåtna föremålet, när det inte är fråga om en lös sak. Denna skepsis mot direkt tillämpning kan fås. 53

9.69 genomslag vid bedömningen av en varumärkesöverlåtelse och särskilt vad gäller frågan om analog tillämpning för varumärkeslicensavtal. s. 53

10.Utöver att överlåtelseföremålets karaktär har betydelse för bedömningen ska påpekas att köplagens bestämmelser konstruerats med det momentana avtalet som förlaga, varigenom utgångspunkten är en snabb omsättning och följaktligen en snabb avveckling av kontraktsförhållandet. Parternas prestationer antas vara koncentrerade till en särskild händelse, vanligen avlämnandet.s. 54

11.Kontraktstyper som är varaktiga, exempelvis varumärkeslicensavtal, uppvisar drag som klart avviker från köpet. Det förhållandet kan motivera att köplagens normer som grund för analogier används med försiktighet. Varaktiga avtalsförhållanden kan ge upphov till osäkerhet på grund av risken för framtida ändrade förhållanden som inte är möjliga att överblicka vid avtalstillfället. Avtalsförhållandets utsträckning i tiden kan även innebära tätare kontakt mellan avtalsparterna, vilket har framhållits medföra ett ökat förtroendeförhållande. Dessa omständigheter kan till exempel inverka på bedömningen av under vilka förutsättningar en part har rätt att häva ett avtal, i jämförelse med förutsättningarna för att häva ett momentant avtal.s. 54

12.I viss utsträckning utgör lagen om handelsagentur och kommissionslagen relevanta jämförelseobjekt när det gäller frågan om vilken inverkan kontraktsförhållandets utsträckning i tiden har för varumärkesavtalen. Det ska emellertid beaktas att denna lagstiftning rör mellanmansförhållanden. Lagen om handelsagentur är tillämplig för handelsagenter som i näringsverksamhet för huvudmannens räkning självständigt och varaktigt verkar för försäljning eller köp av varor, genom att ta upp anbud till 70 huvudmannen eller sluta avtal i dennes namn. En handelsagent, enligt lagens definition, är alltså en självständig uppdragstagare som handlar för annans (huvudmannens) räkning i dennes namn.s. 54

13.Enligt förarbetena finns det visst utrymme att tillämpa lagens bestämmelser om handelsagentur analogt på andra former av uppdrag. I vilken utsträckning sådan analog tillämpning är möjlig, och frågan om vilken verkan en sådan tillämpning ska ha i det enskilda fallet, har emellertid överlåtits till rättstillämpningen. Högsta domstolen har exempelvis i NJA 2007 s. 909 (Jehander) och NJA 2009 s. 672 (Allbröd) pekat på att lagen om handelsagentur aktualiserar likartade förhållanden som vid ensamåterförsäljaravtal och därför kan motivera analog tillämpning för den senare kontraktstypen.s. 55

14.Kommissionslagen är tillämplig på uppdrag som en kommissionär åtar sig att för annan persons räkning (kommittenten) – men i eget namn – sälja eller köpa lös egendom. Skillnaden i förhållande till handels agenturavtal är alltså att kommissionären ska handla i eget namn, vilket innebär att det är kommissionären som blir avtalspart i förhållande till tredje man och ansvarig för fullgörelsen. Handelsagenten handlar i huvudmannens namn. En ytterligare skillnad är att kommissionsuppdraget kan avse både varaktiga och enstaka uppdrag samt att det omfattar köp och försäljning av lös egendom, inte endast lösa saker. Även i förarbetena till kommissionslagen har framhållits att lagen kan vara be tydelsefull som grund för analog tillämpning och för att fastställa allmänna rättsgrundsatser om sysslomän, särskilt när det gäller rätten och ansvaret mot tredje man.s. 55

15.Beskrivningen av tillämpningsområdet för lagen om handelsagentur och kommissionslagen visar att lagarna mer sällan kommer att vara direkt tillämpliga vid varumärkeslicensförhållanden. I vart fall i situationer när licenstagaren tillverkar de varumärkesförsedda varorna för att därefter sälja dem vidare. Givetvis kan förekomma situationer när licensavtalsför-s. 55

16.71 hållandet är konstruerat på sådant sätt att avtalet faller in under lagarnas tillämpningsområde.s. 55

17.För det fallet att analog tillämpning av bestämmelserna i lagen om handelsagentur och kommissionslagen blir aktuellt, ska beaktas att lagarna i viss utsträckning innehåller regler som motiverats av att mellanmannen typiskt sett är den svagare parten. Dessa omständigheter gör sig inte nödvändigtvis gällande i ett varumärkeslicensförhållande.s. 56

18.Kontraktsrättsligt relevanta bestämmelser förekommer även i jordabalken, till exempel vad avser överlåtelse eller upplåtelse av fast egendom. Dessa bestämmelser kan i vissa fall vara av intresse för att erhålla ledning om vad som utgör allmänna kontraktsrättsliga principer. Som ett exempel kan NJA 2007 s. 1018 (Shell) lyftas fram. Målet gällde rätten till ersättning vid upphörandet av ett avtalskomplex innehållande bland annat ett lokalhyresavtal och en varumärkeslicens. I avgörandet hänvisade Högsta domstolen bland annat till tillämpliga ersättningsregler vid avtalets upphörande enligt lagen om handelsagentur och kommissionslagen. I principiellt hänseende skiljer sig emellertid det varumärkesrättsliga kontraktsföremålet från en överlåtelse eller upplåtelse av fast egendom. När det gäller jordabalkens regler finns därför anledning att vara vaksam för särskilda aspekter som gör sig gällande utifrån sociala hänsyn samt andra rättspolitiska överväganden, vilka kan innebära att avsteg gjorts från allmänna kontraktsrättsliga principer.s. 56

19.Utöver ovan nämnda lagstiftning har rättspraxis betydelse för förståelsen av den allmänna kontraktsrättens mönster och hållpunkter. Det finns emellertid begränsat med rättspraxis från Högsta domstolen eller EUdomstolen som direkt berör varumärkesavtal. I vissa fall kan det därför finnas anledning att analogisera från rättspraxis avseende likartade förhållanden. Prejudikatbaserade analogislut anses möjliga för fallsituationer som ligger utanför prejudikatets tillämpningsområde, om avgörandets ratio avser egenskaper som liknar den aktuella fallsituationens. Det blir således fråga om att utvidga prejudikatfallets tillämpningsområde på fall 72 som är väsentligen lika, särskilt med ledning av den argumentation som lett fram till det aktuella avgörandet.s. 56

20.När det slutligen gäller rättspraxis på varumärkesrättens område har redan i avsnitt 1.3.1 lyfts fram betydelsen av rättspraxis från EU-domstolen som avgörande för fastställandet av varumärkesrättens innehåll och omfång.s. 57

Särskilt om användning av utländskt material

1.Undersökningen behandlar svensk varumärkes- och kontraktsrätt samt EU-rättslig varumärkesrätt. Utöver svenskt och EU-rättsligt material beaktas i undersökningen även visst utländskt material, främst från de övriga nordiska länderna Danmark, Norge och Finland. Anledningen till att även nordiskt material beaktas är att utvecklingen inom både varumärkes- och kontraktsrätten sedan lång tid tillbaka har präglats av en samnordisk syn i lagstiftningsprocesserna.s. 57

2.På varumärkesrättens område har beredningsarbetet inför ny lagstiftning allt sedan slutet av 1800-talet genomförts inom ramen för ett nordiskt samarbete. Strömholm har till och med påstått att den höga grad av rättslikhet som uppnåddes genom det samnordiska arbetet varit av sådan art att en beskrivning av svensk rätt på immaterialrättens område inte var fullständig om inte kompletterande nordiskt material redovisades. Den nordiska samsynen kan emellertid sägas ha tunnats ut genom att den europeiska varumärkesrätten tagit över. Även kontraktsrättens innehåll präglas av nordiskt samarbete. Ett belysande exempel är den arbetsgrupp som tillsattes i början av 1980-talet för att bereda samordnade köplagar för Sverige, Danmark, Norge och Finland.s. 57

3.73s. 57

4.I undersökningen används det nordiska materialet inom varumärkesoch kontraktsrätten för att illustrera möjliga lösningar eller argumentationslinjer i olika fallsituationer. Syftet är att öka förståelsen av vårt eget rättssystem. Det är alltså inte fråga om att det nordiska materialet åberopas som normativt stöd för en konkret lösning i svensk rätt.s. 58

5.Vidare används, i begränsad utsträckning, material från Tyskland, Storbritannien och USA. Detta material har använts främst i syfte att utröna vilka problem som över huvud taget kan uppstå beträffande varumärkesavtalen samt vilka argument och konsekvenser som kan aktualiseras i problemlösningen. Utifrån hur materialet använts är således kopplingen till svensk rätt svagare än motsvarande nordiskt material. Det görs heller inte anspråk på att förstå rättskulturen som materialet är hämtat ifrån. Valet av dessa länder för materialinsamling motiveras av praktiska skäl, eftersom det där finns rikligare tillgång till rättspraxis och doktrin som behandlar varumärkesavtal – jämfört med Sverige och övriga Norden. Vad särskilt avser Tyskland kan även framhållas det inflytande tysk rätt haft på den svenska och europeiska varumärkesrätten.s. 58

6.Slutligen kan även nämnas att hänvisningar till Draft Common Frame of Reference (DCFR) i undersökningen ska uppfattas på motsvarande sätt som utomnordiskt material, dvs. huvudsakligen som en illustration av vilka argument som kan aktualiseras i problemlösningen och inte som något normativt stöd för innehållet i svensk rätt. Så bör, enligt min mening, även Högsta domstolens användning av DCFR i exempelvis NJA 2009 s. 627 (Allbröd) uppfattas. I rättsfallet använde Högsta domstolen DCFR för att illustrera vilka omständigheter som ansågs rele74 vanta i den aktuella bedömningen; inte som avgörande vid prövningen av innehållet i svensk kontraktsrätt.s. 58

7.Av vad som framgått strax ovan används det utländska materialet inte på något traditionellt komparativt sätt. Tillämpningen kan utsättas för kritik i att det närmast framstår som slumpmässigt vilket material som beaktats och för att metodmässigt ”plocka russinen ur kakan”. Kritiken är befogad. Men fördelarna av att inte utesluta detta material ur undersökningen uppväger, enligt min mening, den kritik förfarandet kan utsättas för. Mot bakgrund av den brist på rättskällematerial som behandlar varumärkesavtal inom svensk rätt kan det utländska materialet skänka en viss konkretion till frågeställningarna, som annars möjligen riskerar att framstå som alltför abstrakta och teoretiska.s. 59

Disposition

1.I den fortsatta framställningen undersöks om varumärkesrättens skyddsföremål påverkar den kontraktsrättsliga bedömningen och parternas förpliktelser. Undersökningen är tematiskt indelad i fyra avdelningar. Den första avdelningen utgörs av detta kapitel 1, i vilket undersökningens ut - gångspunkter diskuteras.s. 59

2.I den andra avdelningen, som utgörs av kapitel 2 och 3, studeras varumärkesrättsligt präglade kontraktsbrott ur olika perspektiv. I kapitel 2, analyseras varumärkets betydelse med avseende på fel i det överlåtna eller upplåtna föremålet, dvs. att det föreligger ett kontraktsbrott på säljarens eller licensgivarens sida. I kapitlet analyseras vilka utfyllande normer som kan tillämpas i ett varumärkesrättsligt kontraktsförhållande för situationer när det påstås föreligga en avvikelse beträffande det överlåtna eller upplåtna varumärkets standard. Den grundläggande frågan som studeras är vad en köpare eller licenstagare av ett varumärke har rätt att förvänta sig av varumärkets egenskaper och rättsliga status, om inget har avtalats i denna del.s. 59

3.75s. 59

4.I kapitel 3, behandlas varumärkeslicenstagarens bristande kontraktsuppfyllelse, särskilt i förhållande till gränsdragningen mellan licenstagarens ansvar för kontraktsbrott och varumärkesintrång. Frågan som diskuteras är i vilken utsträckning en licenstagares felaktiga uppfyllelse av en kontraktsförpliktelse utgör endast ett kontraktsbrott, eller om varumärkeshavaren även kan åberopa varumärkesintrång. I kapitlet studeras även hur varumärkesrättslig konsumtion förhåller sig till gränsdragningen mellan inom- och utomobligatoriskt ansvar på licenstagarens sida.s. 60

5.Undersökningens tredje avdelning utgörs av kapitel 4 och 5. Här analyseras frågor avseende varumärkets betydelse vid avtalsförhållandets upphörande. I kapitel 4 undersöks förutsättningarna för att ett varumärkesavtal ska få sägas upp eller hävas. Därefter följer kapitel 5 som behandlar omständigheter i tiden efter avtalets upphörande. Frågeställningarna som behandlas i kapitlet är i) rätten att avyttra kvarvarande lager av varumärkesförsedda varor, ii) licenstagarens eventuella rätt till ersättning för upparbetat värde i varumärket samt iii) varumärkeshavarens möjlighet att på varumärkesrättslig grund ingripa mot postkontraktuell konkurrens.s. 60

6.Slutligen följer i undersökningens fjärde avdelning, kapitel 6, några utvärderande reflektioner med avseende på analysen av varumärkesrätten i en kontraktsrättslig kontext. Undersökningen avslutas med en sammanfattning på engelska. 76s. 60

Varumärkeshavarens bristande

kontraktsuppfyllelse –

fel i varumärke

Inledning – utfyllande bestämning av

föremålets egenskaper

1.I detta kapitel analyseras varumärkets betydelse för situationen att det påstås föreligga en avvikelse avseende det överlåtna eller upplåtna varumärkets beskaffenhet, dvs. att det föreligger ett fel. Vilka dispositiva och utfyllande normer kan tillämpas för att fastställa huruvida det föreligger ett fel i varumärket?s. 2

2.Huvudregeln är att avtalet styr vilka krav som en köpare eller nyttjanderättshavare har rätt att ställa beträffande kontraktsföremålets kvalitet eller egenskaper. Det blir i första hand en fråga om att tolka avtalet för att avgöra vilka förpliktelser som säljaren eller upplåtaren har åtagit sig i förhållande till föremålets beskaffenhet. Innehåller avtalet någon form av garanti medför denna vanligtvis ett strängt ansvar, på samma sätt som en friskrivning kan mildra ansvaret. Kan man inte genom avtalstolkning komma fram till vilken beskaffenhet föremålet ska besitta, eller om avtalet inte innehåller några sådana bestämmelser, får avtalsförhållandet kompletteras med utfyllande normer.s. 2

3.79s. 2

4.Om det kan fastställas att kontraktsföremålet avviker från den standard som följer av avtalet eller från de utfyllande normerna föreligger ett kontraktsbrott, eller med annan terminologi – ett fel i föremålet. Först om ett fel har konstaterats uppkommer frågan om vilka påföljder som köparen eller nyttjanderättshavaren kan göra gällande.s. 3

5.I det följande diskuteras frågan om vad en köpare eller licenstagare av ett varumärke bör ha rätt att förvänta sig av varumärkets egenskaper , om inget har avtalats i denna del. Undersökningen uppehåller sig kring brister i varumärket som sådant, dvs. förhållanden som direkt avser ensamrättens innehåll och rättsliga status. Andra frågor som visserligen är närliggande, exempelvis avvikelser från förväntade intäktsvolymer, behandlas inte eftersom fokus för undersökningen ligger på varumärkets betydelse för kontraktsförhållandet. Allmänna avtalsrättsliga ogiltighetsoch jämkningsregler behandlas inte heller, eftersom dessa frågor ligger utanför undersökningens ram. Avslutningsvis undersöks vilka påföljder som kan bli aktuella om ett kontraktsbrott har konstaterats föreligga.s. 3

Feltyper

1.Ett fel i varumärke kan ta sig uttryck på olika sätt. För att här konkretisera frågeställningarna har felen i det följande delats in i fem huvudkategorier:s. 3

2.1. Ensamrätten existerar inte vid överlåtelsen eller upplåtelsen.s. 3

3.2. E nsamrätten kan ogiltigförklaras eller upphävas efter överlåtelsens. 3

4.eller under upplåtelsetiden.s. 3

5.3. Ensamrättens utövning hindras av tredje mans ensamrätt.s. 3

6.4. Ensamrätten är begränsad i någon utsträckning.s. 3

7.5. E nsamrätten till varumärket tillkommer annan samt andra sak-s. 3

8.rättsliga belastningar. Gränsdragningen mellan feltyperna är inte skarp, vilket kommer att framgå av den fortsatta framställningen. Med fel i den första kategorin – vilka behandlas i avsnitt 2.5 – avses förhållandet att det vid tidpunkten 80 för överlåtelsen eller upplåtelsen inte finns någon giltig varumärkesrätt, till exempel på grund av att det registrerade varumärket har ogiltigförklarats. Den andra kategorin behandlas i avsnitt 2.6 och avser situationen att varumärket blir eller kan bli föremål för ogiltighet eller hävning på grund av en ursprunglig eller senare tillkommen brist. Ett exempel på en sådan situation är att det överlåtna eller upplåtna varumärket registrerats i strid med ett registreringshinder. Den tredje kategorin diskuteras i avsnitt 2.7 och avser situationen att tredje man innehar en ensamrätt som hindrar köparen eller licenstagaren från att använda varumärket i planerad utsträckning eller på tilltänkt sätt. Den fjärde kategorin, som behandlas i avsnitt 2.8, gäller förhållandet att varumärkesrätten på något sätt är begränsad, vilket till exempel kan förekomma om köparen eller licenstagaren måste tåla förekomsten av samexisterande varumärken till följd av ingångna samexistensavtal eller passivitet i förhållande till yngre rättigheter. Slutligen menas med fel i den femte kategorin – vilka behandlas i avsnitt 2.9 – situationer i vilka det förekommer sakrättsliga belastningar, till exempel att säljaren inte hade rätt att förfoga över varumärket eller att varumärket har överlåtits till flera köpare.s. 3

9.Vad som närmare avses med de olika felkategorierna framgår av respektive avsnitt nedan. Men innan de enskilda felkategorierna studeras finns det anledning att översiktligt studera vilka kontraktsrättsliga normer som kan aktualiseras i en felsituation där kontraktsföremålet utgörs av en immaterialrätt.s. 4

Tillämpliga regler

Inledning

1.Frågan om vilka utfyllande normer som ska tillämpas på immaterialrättsliga avtal vid fel har diskuterats i doktrinen. Diskussionen har främst uppehållit sig kring lämpligheten av att tillämpa köplagens felbestäm-s. 4

2.81 melser. Köplagen är visserligen tillämplig vid köp av en immaterialrätt. Men lagen har utformats utifrån köp av lösa saker som typsituation. Det innebär att bestämmelserna inte nödvändigtvis beaktar de särskilda förhållanden som kan vara förknippade med överlåtelser av rättigheter. Av förarbetena till lagen framgår att kontraktsföremålets speciella karaktär kan motivera avsteg från de regler som gäller i fråga om köp av lös egendom i allmänhet.s. 4

3.Frågan huruvida köplagens bestämmelser om fel i vara är lämpliga att hantera överlåtelser av varumärken och andra immaterialrätter – eller om ett avsteg från reglerna är motiverat – kan inte besvaras på en generell nivå. Ett ställningstagande måste grunda sig på en analys av de konkreta felsituationer som kan uppkomma, i vilka konsekvenserna av att tillämpa köplagens felregler undersöks. Innan en sådan analys har genomförts riske rar eventuella spekulationer i allmänna ordalag kring köplagens lämplighet att bli alltför tendentiösa. De följande avsnitten utgör ett försök till en utförligare undersökning av köplagens felbegrepp och applicering av detta på felsituationer som kan uppkomma i förhållande till varumärkets föremål. Vilka blir konsekvenserna av att köplagens felbegrepp tillämpas på en varumärkesrättslig brist vid en överlåtelse eller en upplåtelse?s. 5

4.Utöver köplagens felbegrepp behandlas den internationella köplagskonventionen CISG. Sverige har ratificerat CISG, som i sina köprättsliga delar i originaltext gäller som lag här genom lagen (1987:822) om internationella köp. Konventionen är tillämplig på avtal om köp av varor mellan parter vars affärsställen är belägna i olika fördragsslutande stater. Till skillnad från köplagen är CISG endast tillämp lig vid köp av lösa saker (”tangibles”). Det innebär att överlåtelser av immaterialrätter faller utanför tillämpningsområdet. CISG är emellertid intressant i det avseende att konventionen innehåller en reglering av immaterialrättsliga fel i artikel 42. 82 Ett immaterialrättsligt fel anses föreligga när köparen genom användning eller vidareförsäljning av avtalsföremålet gör intrång eller påstås göra intrång i en immaterialrätt som tillkommer tredje man. Bestämmelsen, som behandlas närmare nedan i avsnitt 2.3.3, täcker inte in samtliga felsituationer som behandlas i undersökningen. Den är emellertid intressant som jämförelsepunkt i förhållande till ansvaret för varumärkesrättsliga fel enligt svensk rätt, eftersom bestämmelsen utgör ett exempel på hur en riskfördelning kan göras vid köp av im materialrätter.s. 5

5.Beträffande licenser finns ingen tillämplig svensk lagstiftning som regle rar kontraktsförhållandet. Köplagen gäller inte vid upplåtelser av en begränsad rätt till en vara, till exempel nyttjanderätt eller licenser. Det har framhållits att det för licensavtal kan vara motiverat att tillämpa köplagens regler och systematik analogt. En analog tillämpning av köplagens normer kräver ett varsamt tillvägagångsätt – som noga beaktar de skillnader som finns mellan överlåtelser och upplåtelser. Exempelvis finns en sådan grundläggande skillnad mellan överlåtelsens momentana karaktär och upplåtelsens utsträckning i tiden. Köplagen är konstruerad utifrån föreställningen om en snabb omsättning och avveckling av kontraktsförhållandet. En långvarig avtalsrelation kan emellertid präglas av andra hänsynstaganden om lojalitet och samarbete.s. 6

6.I undersökningen har köplagens felbestämmelser fått utgöra utgångspunkt för analysen av licensförhållanden, trots den eventuella kritik som kan riktas mot angreppssättet. Utgångspunkten i det köprättsliga felbegreppet kan givetvis diskuteras eftersom den inbegriper en risk för likhetssträvan och att de varumärkesrättsliga feltyperna oreflekterat inordnas i köplagens struktur, utan att kontraktsföremålets särskilda egenskaper fullt ut beaktas. Här framträder tydligt det spänningsförhållande som följer av strävan efter systemkonforma lösningar i förhållande till individuellt avpassade, men samtidigt fragmenterande, regler.s. 6

7.83s. 6

8.Om licensavtal analyseras med utgångspunkt i köplagens felbegrepp är det nödvändigt att förhålla sig till risken för oreflekterad likhetssträvan. Undersökningens metodval är ett försök att beakta denna risk. Startpunkten i köplagen ska följaktligen inte uppfattas som ett blankt påstående om att lagens riskfördelning avseende överlåtelser utgör en lämplig grund för analogier även för licensavtal. Vad en licenstagare har rätt att förvänta sig av det upplåtna varumärkets egenskaper bör noga beakta de skillnader som finns mellan upplåtelse och köp. Samtidigt måste undersökningen börja någonstans och i valet mellan möjliga angreppssätt är ett alternativ att låta köplagen fungera som utgångspunkt för både överlåtelser och upplåtelser.s. 7

9.Slutligen kan nämnas att det i doktrinen har diskuterats om 9 § skuldebrevslagen, som ett alternativ till köplagen, skulle kunna användas analogt på överlåtelse eller på upplåtelse av immaterialrätter. Skulde brevslagen behandlar förhållandet mellan borgenärer och gäldenärer beträffande enkla och löpande skuldebrev. Delar av lagen anses ge uttryck för allmänna förmögenhetsrättsliga principer och kan därför i vissa fall tillämpas analogt på andra förhållanden. I propositionen till köplagen görs till och med en exemplifierande hänvisning till att felregeln i 9 § skuldebrevslagen kan träda in i stället för eller jämte köplagens regler.s. 7

10.9 § skuldebrevslagen behandlar vilket felansvar överlåtaren av en fordran har i relation till förvärvaren. Den huvudprincip som slås fast är att överlåtaren av ett skuldebrev, om överlåtelsen sker på annat sätt än genom gåva, in dubio svarar för fordringens giltighet men inte för gäldenärens betalningsförmåga. Lagrummet är dispositivt och parterna kan således avtala om annan riskfördelning. Ansvaret för fordringens giltighet gäller även om överlåtaren var i god tro om ogiltigheten, men inte om förvärvaren kände till eller hade skälig anledning att misstänka att fordringen var 84 ogiltig. Vilken inverkan en eventuell analog tillämpning av den fordringsrättsliga felregeln skulle ha för de varumärkesrättsliga felen behandlas i det följande, exempelvis i avsnitt 2.6.3.s. 7

11.Givet angreppssättet i undersökningen framstår det som lämpligt att inleda analysen med en översiktlig kartläggning av köplagens felbegrepp. Vidare görs en kartläggning av hur immaterialrättsliga fel behandlas enligt köplagen och CISG.s. 8

Köplagens felbegrepp

1.Köplagens bestämmelser om under vilka förutsättningar en vara anses felaktig brukar delas in i faktiska och rättsliga fel. Med faktiska fel avses att varans kvalitet avviker från avtalet eller vad köparen har rätt att kräva. Rättsligt fel föreligger om den sålda varan i köparens hand är belastad med annans sakrätt.s. 8

2.Faktiska fel regleras i 17 § köplagen. Feltypen tar främst sikte på avvikelser som rör varans beskaffenhet i fysiskt hänseende; dess art, kvalitet och andra egenskaper. Utgångspunkten för vad en köpare har rätt att fordra av varan slås fast i bestämmelsens första stycke. Bedömningen ska i första hand ske med utgångspunkt i vad som kan anses avtalat mellan parterna.s. 8

3.Om avtalet inte reglerar frågan om varans beskaffenhet, så tillhandahåller 17 § andra stycket köplagen utfyllande regler. Enligt lagens förarbeten är stadgandet inte avsett att vara en uttömmande beskrivning av samtliga felsituationer, utan har en klargörande funktion genom atts. 8

4.85 ange vissa centrala principer som ligger till grund för felbedömningen. I uppräkningen anges bland annat att varan ska vara ägnad för det allmänna ändamål för vilket varor av samma slag används. Bedömningen av varans ändamålsenlighet i detta avseende ska inte ta hänsyn till den individuella köparens förutsättningar.s. 8

5.Vidare anges att avtalsföremålet ska vara ägnat för det särskilda ändamål som köparen avsett att använda varan till, om säljaren vid köpet måste ha insett detta särskilda ändamål och köparen hade rimlig anledning att förlita sig på säljarens sakkunskap och bedömning. Tillämpning av bestämmelsen förutsätter att köparen avser att använda varan för ett ändamål som i något hänseende skiljer sig från vad liknande varor vanligtvis används till. Dessutom följer av lydelsen att säljaren inte svarar för avvikelser som köparen haft bättre förutsättningar att bedöma, till exempel på grund av större sakkunskap eller bättre kännedom om de förhållanden under vilka varan ska användas.s. 9

6.Slutligen anges i 17 § tredje stycket köplagen att en vara är felaktig om den avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta. Enligt lagens förarbeten har det överlämnats till rättstillämpningen att avgöra när dessa fall kan inträffa. Genom tredje stycket markeras att bestämmelsens första och andra stycke inte utgör uttömmande beskrivningar av förutsättningarna för att en vara ska anses felaktig.s. 9

7.Vid tillämpning av tredje stycket krävs inte att säljaren kände till vad köparen med fog kunnat förutsätta eller att varan avvek från denna förutsättning. Vad köparen med fog ägt rätt att förutsätta är en objektiv norm, eftersom bedömningen utgår ifrån vad en köpare i allmänhet typiskt sett förväntar sig av det aktuella köpet. Det har framhållits att man i 86 detta sammanhang kan ta hänsyn till avtalsföremålets egenskaper, beskrivningen av föremålet och förhållandet mellan säljaren och köparen. s. 9

8.Av ovanstående beskrivning av 17 § köplagen framgår att regleringen av faktiska fel erhållit en allmän och vidsträckt utformning. I lagens förarbeten framhålls att detta har varit ett medvetet val och att den konkreta felbedömningen får fyllas ut av omständigheterna i det enskilda fallet.s. 10

9.Rättsliga fel regleras i 41 § köplagen. Med ett rättsligt fel avses att tredje man kan göra gällande äganderätt, panträtt eller annan liknande rätt mot köparen, dvs. att varan vid överlåtelsen är belastad med någon form av sakrätt. Utgångspunkten är att säljaren ansvarar för sakrättsliga begränsningar i varan, om inte annat följer av avtalet. Belastningen kan bestå i att varan ägs av tredje man eller att den överlåtits i strid med ett äganderättsförbehåll. Det kan även vara fråga om mer begränsade sakrätter, till exempel att varan är belastad med panträtt eller retentionsrätt.s. 10

10.En förutsättning för att bestämmelsen om rättsliga fel ska vara tillämplig är att tredjemansrättigheten är sakrättsligt skyddad gentemot den nya ägaren – i annat fall är det inte fråga om ett fel. Det innebär exempelvis att försäljning av en lös sak belastad med nyttjanderätt i allmänhet inte resulterar i ett rättsligt fel, eftersom köparen anses ha rätt att återkräva varan från nyttjanderättshavaren. Vidare kan förhållandet att köparen är i god tro vid förvärvet innebära att rättsligt fel inte uppkommer, under förutsättning att lagen (1986:796) om godtrosförvärv av lösöre är tillämplig. s. 10

11.87s. 10

12.Eftersom bestämmelsen om rättsliga fel endast avser sakrättsliga begränsningar är lagrummet inte tillämpligt när belastningen består i att tredje man innehar en immaterialrätt som hindrar användning eller vidareförsäljning av varan. En belastning varigenom användningen innebär ett immaterialrättsintrång utgör följaktligen inte sådan ”liknande rätt” som omtalas i 41 § köplagen. Som nämns ovan i avsnitt 2.3.1 brukar fel varigenom köparens användning eller vidareförsäljning av avtalsföremålet gör intrång eller påstås göra intrång i annans immaterialrätt behandlas som en egen felkategori – immaterialrättsliga fel. Mot bakgrund av feltypens betydelse för den föreliggande undersökningen behandlas immaterialrättsliga fel i ett särskilt avsnitt strax nedan.s. 11

13.Den praktiska skillnaden mellan faktiska och rättsliga fel består framförallt i vilka påföljder som kan göras gällande. Exempelvis innebär 41 § andra stycket köplagen att köparen – vid ett rättsligt fel – alltid har rätt till ersättning för skada, om köparen har varit i god tro avseende felets förekomst. För faktiska fel görs enligt 40 § köplagen en distinktion mellan direkt och indirekt förlust. Ersättning för indirekt förlust utgår endast vid försummelse på säljarens sida eller vid avvikelse från vad säljaren särskilt utfäst. Vidare saknar 41 § köplagen hänvisning till 32 § andra stycket, vilket innebär att köplagens tvååriga preskriptionsregel inte är tillämplig. Beträffande rättsliga fel gäller i stället den allmänna tioåriga preskriptionsregeln.s. 11

14.Utöver faktiska och rättsliga fel brukar även rådighetsfel ställas upp som en egen felkategori. Rådighetsfel avser situationen att köparen, till exempel på grund av föreskrift i en författning eller beslut av myndighet, inte kan råda över den köpta egendomen på det sätt som denne förväntat sig. 88s. 11

15.Eftersom det saknas uttryckliga bestämmelser om rådighetsfel i köplagen är det inte helt klarlagt i vilken utsträckning och på vilket sätt lagens felbestämmelser kan tillämpas på rådighetsfel. Det kan därför diskuteras om feltypen ska ställas upp som en särskild kategori. I praxis och doktrin har denna typ av fel i huvudsak inordnats under två olika alternativ; köplagens regler om faktiska fel och förutsättnings läran. Majoritets uppfattningen i doktrinen förefaller vara att rådighetsfel kan bedömas enligt i stort sett samma principer som faktiska fel, dvs. de uttryckliga bestämmelserna om ändamålsfel i 17 § andra stycket eller med 17 § tredje stycket om varan avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta.s. 12

16.I NJA 1991 s. 808 (rådighetsinskränkning vid rörelseöverlåtelse) prövade Högsta domstolen hur rådighetsfel kunde hanteras inom ramen för 1905 års köplag. Högsta domstolen framhöll att allmänna köprättsligas. 12

17.89 grundsatser bör anses tillämpliga i situationer när en köpare på grund av en rådighetsinskränkning inte kan utnyttja den köpta egendomen på det sätt som avsetts. En följd av detta blir, enligt Högsta domstolen, att säljaren ansvarar för att godset inte är behäftat med rådighetsinskränkningar om säljaren i) uttryckligt utfäst det, ii) genom sitt uppträdande gett köparen anledning att anta att ingen inskränkning i rådigheten fanns eller iii) känt till inskränkningen men underlåtit att upplysa köparen om den.s. 12

Immaterialrättsliga fel enligt köplagen och CISG

1.Som framgår i föregående avsnitt brukar immaterialrättsliga fel behandlas som en egen felkategori. Felkategorin avser situationer varigenom köparens användning eller vidareförsäljning av avtalsföremålet innebär ett intrång i immaterialrätt som tillkommer tredje man. Immaterialrättsliga fel regleras inte i någon särskild bestämmelse i köplagen.s. 13

2.Det ska inledningsvis betonas att immaterialrättsliga fel enligt den köprättsliga definitionen skiljer sig i viss utsträckning från de feltyper som behandlas i undersökningen. Ett fel i varumärke kan ta sig uttryck på olika sätt och den köprättsliga avgränsningen av immaterialrättsliga fel utgör endast en av fem feltyper som analyseras, nämligen den att tredje mans ensamrätt utgör hinder för användning av varumärket. Som övergripande definition av samtliga fem undersökta feltyper används benämningen fel i varumärket, vilket således har ett bredare innehåll än immaterialrättsliga fel enligt den köprättsliga terminologin. Även med beaktande av detta, framstår en analys av immaterialrättsliga fel – enligt den snävare köprättsliga innebörden – som värdefull eftersom feltypen utgör ett tydligt exempel på hur immaterialrättsliga belastningar inverkar på den köprättsliga felbedömningen. I avsnitt 2.7 diskuteras vilken be - tydelse immaterialrättsliga fel, enligt den köprättsliga beskrivningen, kan ha för bedömningen av fel i varumärke.s. 13

3.Eftersom det i köplagen saknas en direkt tillämplig bestämmelse för immaterialrättsliga fel har det, på motsvarande sätt som för rådighetsfel, diskuterats hur feltypen ska behandlas inom köprätten. Det har i föregående avsnitt nämnts att köplagens bestämmelse i 41 § om rättsliga fel inte kan tilläm pas med avseende på tredje mans immaterialrätt. Där90 emot innehåller CISG en explicit reglering av immaterialrättsliga fel i artikel 42. Artikel 42, som behandlas strax nedan, stadgar i huvudsak att säljaren har en skyldighet att avlämna en vara som inte belastas av tredje mans immaterialrätt som säljaren kände till eller inte kunde ha varit omedveten om vid avtalsslutet.s. 13

4.I samband med beredningen av 1990 års köplag diskuterades frågan om det skulle införas en särskild reglering för immaterialrättsliga fel. Den nordiska arbetsgruppen, som bland annat hade som målsättning att närma de nationella köpreglerna till CISG, behandlade frågan om de nationella köplagarna skulle införa uttryckliga bestämmelser liknande den i artikel 42 CISG. De nordiska länderna kunde emellertid inte enas om hur frågan skulle lösas. Sverige, tillsammans med Danmark och Finland, ansåg att det skulle möta stora svårigheter att utarbeta regler för de mångskiftande fall när intrång i annans immaterialrätt kan aktualiseras. Frågan ansågs vidare inte ha någon särskilt stor praktisk betydelse. Av vad som framgår av utredningen hade arbetsgruppen inte några principiella invändningar mot ansvarsfördelningen i artikel 42, bortsett från att vissa länder ansåg att regleringen i CISG inte var tillräckligt nyanserad. Enligt arbetsgruppen framstod bestämmelsens begränsningar visserligen som i huvudsak riktiga eftersom det inte kunde komma i fråga att ålägga säljaren ett obetingat ansvar för att varan gör intrång i annans immaterialrätt. Men med undantag för Norge, valde arbetsgruppen att lämna rättsläget öppet såvitt gällde tredjemanskravets inverkan på förhållandet mellan köparen och säljaren.s. 14

5.91s. 14

6.Propositionen till köplagen tillhandahåller inte heller någon direkt vägledning för hur immaterialrättsliga belastningar ska behandlas. I propositionen anges endast att bestämmelsen i 41 § köplagen om rättsliga fel inte kan tillämpas med avseende på tredje mans immaterialrätt, utan att frågan om vilken inverkan som tredje mans immaterialrätt ska ha på förhållandet mellan säljare och köpare får bedömas enligt allmänna regler. Något förtydligande om vilka dessa allmänna regler är ges emellertid inte. Till exempel skulle hänvisningen kunna avse felbestämmelserna i 17–19 §§ köplagen eller mer allmänna obligationsrättsliga regler. Innan denna fråga diskuteras ska bestämmelsen om immaterialrättsliga fel i CISG behandlas.s. 15

7.CISG är tillämplig på avtal om köp av varor (lösa saker) mellan parter vars affärsställen är belägna i olika fördragsslutande stater. Överlåtelse av immaterialrätter faller således utanför konventionens tillämpningsområde. Som framhållits ovan, är det ändå intressant att närmare studera bestämmelsen i CISG, eftersom konventionen innehåller ett exempel på hur en riskfördelning kan göras vid immaterialrättsliga fel.s. 15

8.Av artikel 42 i CISG följer att säljaren ska avlämna en vara som inte belastas av tredje mans immaterialrätt – som säljaren kände till eller inte kunde ha varit omedveten om vid avtalsslutet – enligt lagen i den stat där varan ska säljas vidare eller användas, eller i annat fall enligt lagen i den stat där köparen har sitt affärsställe. Utöver grundkravet på att belastningen ska utgöras av en immaterialrätt uppställer bestämmelsen således krav som tar sikte på säljarens vetskap och köparens territorialitet.s. 15

9.I förhållande till territorialitet är ansvaret begränsat till immaterialrättsliga krav enligt lagen i den stat där varan ska säljas vidare eller användas, om parterna vid avtalsslutet förutsåg att varan skulle säljas vidare eller användas i den staten. Det anses därvid tillräckligt att det framgår av omständigheterna vid avtalsingåendet att köparen avsett använda eller vidaresälja varan i en viss stat, till exempel om köparen begärt leverans av varan till en viss stat eller att säljaren är medveten om att köparen vanligen agerar på en viss marknad. 92s. 15

10.Beträffande säljarens vetskap är ansvaret begränsat utifrån vad säljaren känt till eller inte kunnat vara omedveten om (”knew or could not have been unaware”), dvs. en bevisfråga. Om säljaren inte borde ha haft någon känne dom om den immaterialrättsliga belastningen föreligger inget ansvar, utan dessa fall ligger inom köparens risksfär. Ansvaret för immaterialrättsliga fel enligt CISG är således subjektivt. Den relevanta tidpunkten för vilken vetskap säljaren haft – eller borde ha haft – är avtals ingåendet.s. 16

11.Det råder inte enighet om hur långt säljarens ansvar sträcker sig beträffande vad säljaren bort känna till. Säljaren anses i vart fall inte kunna åberopa att denne inte kände till tredje mans immaterialrätt om ensamrätten offentliggjorts i en officiell publikation i staten där hindret finns. I förhållande till registrerade immaterialrätter åläggs säljaren således i princip en viss undersökningsskyldighet. Vad gäller oregistrerade immaterialrätter framstår rättsläget som oklart. I doktrinen har framhållits att ansvaret och undersökningsskyldigheten för säljaren i dessa situationer inte kan vara lika långtgående.s. 16

12.Det är inte endast säljarens eventuella vetskap som är avgörande för felbedömningen enligt CISG. Av artikel 42.2 a CISG framgår att säljaren inte ansvarar för immaterialrättsliga fel om köparen vid avtalsslutet kände till eller inte kunde ha varit omedveten om tredje mans immaterialrätt eller krav. Både ansvarsbegränsningsregeln i bestämmelsens andra punkt och förutsättningarna för att fel ska föreligga enligt första punktens. 16

13.93 innehåller skrivningar om att felansvaret är beroende av eventuell vetskap – något som möjligen gör det oklart hur långt ansvaret sträcker sig.s. 16

14.Att det inte införts någon bestämmelse i köplagen liknande artikel 42 i CISG medför viss osäkerhet om hur immaterialrättsliga fel ska behandlas enligt svensk köprätt. Ett alternativ är att behandla feltypen enligt köplagens bestämmelse om faktiska fel i 17 §. Konsekvensen av en sådan tillämpning är att ansvaret blir strängare än vad som gäller för immaterialrättsliga fel enligt CISG. Enligt artikel 42 i CISG svarar säljaren för immaterialrättsliga fel som denne kände till eller inte kunde ha varit omedveten om vid avtalsslutet. Det är fråga om ett subjektivt ansvar. I 17 § köplagen är ansvaret objektivt med utgångspunkt i vad köparen med fog kunnat förutsätta. Om immaterialrättsliga fel enligt köplagen ska behandlas på motsvarande sätt som faktiska fel, så kan en säljare behöva stå ansvaret för immaterialrättsliga belastningar som ingen av parterna ens borde ha känt till.s. 17

15.Även om införandet av artikel 42 CISG i svensk rätt avvisades vid köplagens tillkomst är utblicken mot konventionen intressant. Konventionsbestämmelsen pekar på att det finns något i immaterialrätternas konstruktion som föranlett behovet av en särskild reglering med ett mildare kontraktsrättsligt ansvar. Samtidigt ska påpekas att det mildare ansvaret som följer av CISG har angetts vara särskilt betingat av köpets internationella karaktär och svårigheterna för säljaren att överblicka information om immaterialrätter i andra länder än sitt eget. Ett ytterligare skäl som anges för riskfördelningen i CISG, är att det oftast är köparen som avgör i vilka länder varorna ska användas eller vidareförsäljas.s. 17

16.Även med beaktande av de särskilda omständigheter som gör sig gällande vid internationell handel, medför det subjektiva ansvaret i CISG 94 att ett motsvarande objektivt ansvar för immaterialrättsliga fel enligt köplagen framstår som strängt. Det gäller särskilt i situationer när båda parter haft lika svårt att bedöma om tredje mans rättigheter innebär ett hinder. Ett objektivt ansvar innebär att säljaren svarar även för immaterialrättsliga hinder som denne inte känt till, eller ens borde ha känt till. Mot bakgrund av de svårigheter som ibland är förknippade med immaterialrättsliga bedömningar, uppkommer frågan om ett objektivt säljaransvar i tillräcklig grad beaktar de varumärkes- eller immaterialrättsspecifika riskerna.s. 17

17.Runesson har med avseende på immaterialrättsliga fel framhållit att det utifrån en regel baserad på objektivt ansvar är svårt att åstadkomma en rimlig fördelning av risken för att användning av en vara leder till intrång i tredje mans immaterialrätt. En objektiv regel innebär, enligt Runesson , att en synnerligen svårbedömd risk allokeras till säljaren, samtidigt som frånvaron av ett sådant ansvar innebär att köparen åläggs att bära en lika svårbedömd risk. Runesson förordar i stället ett culpaansvar för säljaren innebärande att en köpare med fog inte kan förutsätta att varan eller dess användning aldrig ska leda till ett intrång, men att köparen har rätt att förutsätta att säljaren inte visat försumlighet med avseende på behovet av rättighetsklarering. Vilken möjlighet som finns inom ramen för det köprättsliga systemet att ålägga säljaren ett mildare culpaansvar av detta slag beror på hur förarbetenas hänvisning till ”allmänna regler” ska tolkas.s. 18

18.Möjligen skulle man i detta avseende kunna jämställa immaterialrättsliga fel med rådighetsfel. Rådighetsfel påminner om situationen att ett överlåtet varumärke inte kan användas på grund av annans äldre ensamrätt. Jämförelsen med rådighetsfel blir intressant när varken säljarens. 18

19.95 eller köparen kände till tredjemanshindret. Frågan diskuteras nedan i avsnitt 2.7.2.s. 18

20.Hur immaterialrättsliga fel ska behandlas enligt köplagen framstår sammanfattningsvis som osäkert. Köplagens felbestämmelser har konstruerats för att möjliggöra att hänsyn tas till faktorer som har att göra med det överlåtna objektets särskilda beskaffenhet. Det ska även be - aktas att det i den samnordiska utredningen framhölls att det inte kunde komma i fråga att ålägga säljaren ett obetingat ansvar för att varan inte gör intrång i annans immaterialrätt. Det är oklart i vilken utsträckning den i förarbetena diskuterade möjligheten till friare bedömning – med beaktande av kontraktsföremålets beskaffenhet – innebär att hänsyn kan tas till i vilken utsträckning säljaren måste antas ha känt till den immaterialrättsliga belastningen.s. 19

21.Utifrån köplagens systematik och propositionens hänvisning till ”allmänna regler” ligger det närmast till hand att anta att förhållandet mellan säljaren och köparen får bedömas enligt köplagens allmänna felregler, dvs. 17 § om faktiska fel. I huvudsak centreras frågan kring vad köparen, i enlighet med 17 § tredje stycket, med fog ägt rätt att förutsätta avseende avtalsföremålets immaterialrättsliga status. Ansvaret blir sålunda objektivt på så sätt att säljaren ansvarar för immaterialrättsliga belastningar som denne inte känt till.s. 19

22.Även om köplagens ansvar härigenom kan framstå som strängt i förhållande till CISG ska även beaktas vilka skillnader som finns i påföljder. Enligt köplagen upphör säljarens felansvar om reklamation inte har skett inom två år från överlåtelsen, dvs. en mycket kortare reklamationsfrist 96 än CISG. Vidare görs i köplagen – beträffande säljarens ersättningsskyldighet – en distinktion mellan direkta och indirekta förluster, varigenom ersättning för indirekta förluster endast utgår om förlusten beror på försummelse på säljarens sida eller om varan vid köpet avvek från vad säljaren särskilt utfäst. I CISG görs inte denna uppdelning. Köplagens skadeståndsansvar är således inte lika omfattande som ansvaret enligt CISG. Påföljder behandlas nedan i avsnitt 2.10.s. 19

Utgångspunkter vid fel i varumärke

1.Bedömningen av vad som utgör ett fel i varumärke handlar i grunden om att fördela en risk mellan säljaren och köparen – eller mellan licensgivaren och licenstagaren. En viktig skillnad mellan en överlåtelse och upplåtelse ligger i köpets momentana fördelning av risken jämfört med licensavtalets utsträckning i tiden. Vid ett momentant avtal knyts bedömningen av kontraktsföremålets beskaffenhet till en viss tidpunkt, vanligen riskövergången. För varaktiga avtal blir föremålets beskaffenhet däremot relevant under hela kontraktsperioden. Licenstagarens anspråk på det upplåtna föremålets rättsliga status under kontraktsförhållandet kan av denna anledning skilja sig från köparens.s. 20

2.Köplagens felbegrepp tjänar som utgångspunkt vid den följande analysen av felsituationer som kan uppkomma avseende varumärkets föremål, dvs. 17 § köplagen beträffande faktiska fel och 41 § köplagen beträffande rättsliga fel. Eftersom rättsliga fel endast omfattar sakrättsliga belastningar är det framförallt bestämmelsen om faktiska fel som hamnar i fokus.s. 20

3.Utformningen av 17 § köplagen innebär att felbedömningar i många fall kommer att inriktas på frågan om varan i något hänseende avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta – således en prövning inom ramen för bestämmelsens tredje stycke. Det aktuella stycket har avs. 20

4.97 vissa framhållits utgöra normal- eller huvudregeln vid fastställande av fel enligt köprätten. Uppgiften i undersökningen blir således att studera vad en köpare med fog har rätt att förutsätta avseende varumärkets standard. Begreppsanvändningen tillämpas även för licensavtal, av skäl som strax framgår.s. 20

5.Vad köparen med fog ägt rätt att förutsätta är en objektiv norm, i vilken bedömningen utgår ifrån vad en köpare i allmänhet typiskt sett förväntar sig av det aktuella köpet – även om hänsyn dessutom kan tas till den individuella avtalssituationen. En köpare har med andra ord rätt att förvänta sig att avtalsföremålet är ägnat för sådana ändamål som en förnuftig person i köparens situation skulle ha förväntat sig, med beaktande av avtalets beskrivning av föremålet och övriga omständigheter kring avtalet. Genom att bedömningen är objektiv krävs inte att säljaren känt till köparens förutsättningar eller att varan avvek från dessa.s. 21

6.Att applicera en objektiv norm av denna typ på överlåtelse av ett varumärke kan diskuteras, mot bakgrund av att varumärken är utpräglade specieobjekt. Det kan vara svårt att avgöra vad som utgör en normal standard utifrån en jämförelse med liknande föremål som säljs under snarlika förhållanden, villkor och pris. Bedömningen riskerar att blir starkt beroende av omständigheterna i det enskilda fallet.s. 21

7.Liknande kritik har lyfts fram beträffande fastigheter och felbegreppet i jordabalken. Enligt 4 kap. 19 § jordabalken föreligger fel i fastighet bland annat om denna avviker från vad köparen med fog kunnat förut sätta. Kritiken tar sikte på att en fastighet vanligtvis säljs med en 98 begagnad byggnad och att det därför kan vara svårt att avgöra vad som är normal standard. Kritiken har därför anförts vara befogad även vid försäljning av begagnad lös egendom.s. 21

8.Vid felbedömning enligt jordabalken har Högsta domstolen framhållit att hänsyn ska tas till om fastigheten avviker från vad som objektivt sett kan anses typiskt och ordinärt för en fastighet av det aktuella slaget och för byggnadsskicket. Bedömningen får enligt domstolen ytterst göras från fall till fall och den innefattar i allmänhet flera omständigheter, såsom fastighetens ålder, dess allmänna skick och köpeskillingen. Trots svårigheterna att avgöra vad som utgör normal standard har det inom ramen för jordabalkens felbegrepp ansetts vara möjligt att tillämpa någon form av objektiv norm för köpobjektet. Det sagda indikerar att det även inom varumärkesrätten bör vara möjligt att i vart fall fastslå vissa grundläggande omständigheter som har betydelse för vad en köpare har rätt att förvänta sig av ett varumärke.s. 22

9.Det ska påpekas att eventuella jämförelser mellan varumärken och fastigheter eller lösa saker – avseende föremålets begagnade karaktär – måste göras med försiktighet. Att en vara är begagnad bör i normalfallet vara ägnat att sänka köparens förväntningar beträffande varans skick och kvalitet. För varumärken är det snarare tvärtom. Användning av ett varumärke kan innebära att skyddsomfånget ökar – eller annorlunda uttryckt att varumärkets kvalitet ökar. Varumärkets ekonomiska värde byggs upp genom användning som även utgör en förutsättning för ensamrättens bibehållande.s. 22

10.Den tidigare beskrivningen av vad en köpare med fog har rätt att för utsätta utgår från 17 § tredje stycket köplagen och avser således en köprättslig bedömning. För licensförhållanden är det, som redan nämnts, inte givet att köplagens felbestämmelser ska användas. För undersökningens ändamål har likväl köplagens felbestämmelser valts som startpunkt också för licensförhållanden. Men en analog tillämpning av köplagenss. 22

11.99 normer fordrar ett varsamt tillvägagångsätt – som noga beaktar de skillnader som finns mellan överlåtelser och upplåtelser.s. 22

12.För att beskriva den standard som en licenstagare bör ha rätt att förvänta sig av varumärket används lokutionen (vad licenstagaren) med fog kunnat förutsätta. Begreppsanvändningen, som i undersökningen görs av framställningstekniska skäl, är således samma för både köp och upp låtelse. Det betyder inte att felbedömningen av en licens därmed får samma konkreta innehåll som köplagens felbegrepp. Valet av terminologi är inte heller ett ställningstagande för i vilken omfattning licenstagarens förväntningar är skyddade i jämförelse med köparens. Tillämpningen i de två situationerna ska hållas isär och den närmare innebörden av respektive felansvar erhålls först genom en analys av konkreta felsituationer.s. 23

13.Det bör redan nu stå klart att frågor kring vad som ska anses utgöra ett fel i varumärke vid en överlåtelse eller upplåtelse inte kan besvaras på en abstrakt övergripande nivå. Det varumärkesrättsliga felbegreppets närmare innehåll måste i stället träda fram genom en prövning mot de felsituationer som kan uppkomma.s. 23

14.I det följande undersöks – särskilt mot bakgrund av felbegreppet i köplagen – hur fel i varumärken kan behandlas samt vilka rättsföljder som blir aktuella till följd av felet. Strukturen för framställningen har styrts av feltypernas innehåll, i stället för att utgå från följderna. Det görs en relativt ingående undersökning av konkreta felsituationer som kan uppstå med avseende på varumärkets rättsliga status. Syftet med detta är att konkretisera de varumärkesrättsligt präglade risker som kan vara förenade med en överlåtelse eller upplåtelse av ett varumärke. Vissa av felsituationerna kan förefalla sakna praktisk betydelse, till exempel för att de framstår som ovanliga eller att parterna vanligtvis avtalsvägen hanterar risken för felets förekomst. Men det är ändå värdefullt att i undersökningen kartlägga så många situationer som möjligt för att på något sätt försöka konkretisera frågeställningen, även om undersökningen inte gör anspråk på att fånga in samtliga möjliga felsituationer. 100s. 23

Ogiltighet redan vid överlåtelsen eller

upplåtelsen

Inledning

1.Felkategorin i detta avsnitt avser situationen att det vid avtalsingåendet eller innan ensamrättens övergång inte finns någon ensamrätt till varumärket. Det framstår visserligen inte som sannolikt att en sådan situation skulle uppstå i praktiken. Men problem skulle möjligen kunna uppstå i förhållandet till en förnyelse av en varumärkesregistrering, när avtalsingåendet i tiden ligger nära registreringsperiodens utgång. Vidare kan förekom ma fall i vilka varumärkesrätten ogiltigförklarats eller upphävts strax innan avtalstidpunkten. Risken för ogiltighet och upphävning behandlas i avsnitt 2.6.s. 24

Risken för varumärket

1.Bedömningen av om varans beskaffenhet stämmer överens med köparens befogade förväntningar måste knytas till en bestämd tidpunkt. Enligt 21 § köplagen ska frågan om en vara är felaktig bedömas med hänsyn till dess beskaffenhet när risken för varan går över på köparen. Varumärkeslicensiering förutsätter inte en med köpet likställd momentan fördelning av risken för fel. Vid upplåtelser är kontraktsföremålets beskaffenhet relevant under en längre period. Eftersom avtalsförhållandet är utsträckt i tiden behöver riskfördelningen inte nödvändigtvis knytas till en viss tidpunkt.s. 24

2.Säljarens felansvar sträcker sig till brister som har funnits i varan vid riskövergången, även om felet visar sig först senare. Felet sägs i detta sammanhang ha varit ursprungligt (fel in nuce). Riskfördelningen enligt köplagen är således momentan till sin karaktär, genom att risken för fel övergår vid en viss given tidpunkt. Av 13 § köplagen följer att riskens. 24

3.101 för varan övergår när den avlämnats till köparen. Fram till avlämnandet har säljaren i teorin fortfarande möjlighet att säkerställa att objektet blir avtalsenligt.s. 24

4.Ett varumärke saknar fysisk existens. Det finns därmed inte något föremål som kan besittas eller avlämnas. Tidpunkten för riskens övergång får därför bestämmas på annat sätt än köplagens hänvisning till avlämnandet. Den lösning som ligger närmast till hands är att knyta riskövergången till avtalstidpunkten – om inte parterna avtalat om ett senare ”tillträde”. Innehåller avtalet inte någon reglering om när risken går över på köparen, förefaller det svårt att anknyta till något annat moment än avtalets ingående. Ett alternativ skulle möjligen vara att knyta riskövergången till den tidpunkt från vilken köparen har rätt att använda varumärket. Men om parterna inte har reglerat särskilt angående när köparen har rätt att börja använda varumärket, återstår i denna fråga inte några egentliga alternativ till att anknyta till avtalstidpunkten.s. 25

5.Som en jämförelse kan framhållas att immaterialrätternas icke-fysiska karaktär gett upphov till liknande problem för sakrättsliga bedömningar. Eftersom en immaterialrätt inte kan besittas kan den inte heller traderas. Det finns inte heller någon behörig tredje man att denuntiera om överlåtelsen. Sakrättsligt skydd för en köpare av immaterialrätt anses därför uppkomma genom avtalet, eftersom det inte finns något annat sakrättsligt moment att tillgå. 102s. 25

Förnyelse av varumärkesregistrering

1.En registrering av ett varumärke är giltig i tio år, varefter den kan förnyas för en ny tioårsperiod – i princip för evigt. En ansökan om förnyelse ges in till PRV tidigast ett år före och senast sex månader efter registreringsperiodens utgång. Tidsfristen är absolut och det ankommer på varumärkeshavaren själv att bevaka fristen. I samband med att en registrering löper ut skickar PRV vanligtvis ut en påminnelse till innehavaren. Även om PRV skulle förbise att skicka ut sådan påminnelse, eller om den inte når innehavaren, så blir en åtgärd att avföra varumärket ur registret inte oriktig. Påminnelsen utgör följaktligen endast en serviceåtgärd från myndighetens sida och har inte någon rättslig verkan.s. 26

2.Varumärkeshavaren kan avstå från registreringen genom att inte erlägga förnyelseavgiften. Vidare kan innehavaren uttryckligt avstå från varumärkesrätten genom att hos PRV eller OHIM begära att registreringen helt eller delvis ska tas bort. Om någon förnyelse inte inkommer eller om registreringen uttryckligen avståtts ska denna avföras ur varumärkesregistret i motsvarande utsträckning.s. 26

3.Riskens övergång innebär att köparen bär ansvaret för varans förstörelse efter överlåtelsen. Eftersom överlåtelsen innebär att köparen tar över ansvaret för varan, bör ansvarsövergången medföra att köparen blir ansvarig för erläggandet av förnyelseavgifter efter denna tidpunkt. Huruvida säljaren har ett felansvar i detta avseende blir därmed beroende av om förnyelseavgifterna förfaller före eller efter riskens övergång. En fördelning av ansvaret för förnyelsen på detta formella sätt kan möjligen förefalla strängt för en köpare i situationer när förnyelseavgifterna förfaller alldeles strax efter överlåtelsen. I detta sammanhang ska emellertid beaktas att förnyelsetidpunkten utan svårighet kan undersökas genom en kontroll av varumärkesregistret.s. 26

4.Enligt 6 kap. 5 § varumärkeslagen kan en licens som avser ett registrerat varumärke på begäran antecknas i varumärkesregistret. Om varumärkeshavaren ger in en begäran om avförande ska PRV – om en licenstagare har antecknats i varumärkesregistret – underrätta licenstagaren om begärans. 26

5.103 samt ge denne skälig tid att tillvarata sina intressen genom att beredas tillfälle att yttra sig i ärendet.s. 26

6.En licenstagare har däremot inte någon självständig rätt att begära förnyelse av varumärkesregistreringen. Sådan förnyelse kräver tillstånd från varumärkeshavaren. Endast den som är registrerad som varumärkeshavare – och därmed presumeras som innehavaren – eller är ett av denne utsett behörigt ombud har rätt att förnya varumärket eller begära dess avförande ur registret. Presumtionen som följer av 6 kap. 3 § varumärkeslagen innebär att den som är registrerad innehavare i varumärkesregistret ska anses vara varumärkeshavare i mål eller ärenden som rör varumärket.s. 27

7.Om en ansökan om förnyelse görs av någon annan än den som är an tecknad som innehavare framgår visserligen av förarbetena till varumärkeslagen att det inte ska ställas krav på att sökanden ska styrka sin rätt till märket. I detta sammanhang hänvisas till Singaporekonventionen vars syfte bland annat är att effektivisera och förenkla nationella system för registrering av varumärken. Propositionsuttalandet skulle kunna tolkas som att en licenstagare har rätt att begära förnyelse av registreringen utan att ha varumärkeshavarens tillstånd. Men en sådan tolkning förefaller inte riktig.s. 27

8.I propositionen framhålls att den aktuella bestämmelsen, 2 kap. 33 § varumärkeslagen, förts över från 1960 års varumärkeslag utan att några ändringar i sak har varit avsedda samt att Singaporekonventionen inte föranlett några förändringar i detta avseende. Uttalandet om att en för104 nyelse av registreringen inte förutsätter att rätten till varumärket styrks, tar sannolikt sikte på situationen att en överlåtelse av varumärket skett – varvid förutsättningarna för anteckning av ny innehavare i stället ska prövas enligt villkoren i 6 kap. 2 § varumärkeslagen.s. 27

9.Att det förhåller sig på detta sätt förstås bättre mot bakgrund av 12 § andra stycket i 1960 års varumärkesförordning (SFS 1960:648). Av bestämmelsen följde att en ansökan om förnyelse av annan än antecknad innehavare skulle åtföljas av en handling som styrkte sökandens rätt till märket. Ett sådant krav är inte längre förenligt med artikel 13 Singaporekonventionen. Av artikel 13.1 a (viii) i Singaporekonventionen följer däremot att det är fakultativt för konventionsstaterna att tillåta annan än innehavaren eller av denne utsett ombud att ansöka om förnyelse. Därtill ska beaktas att Singaporekonventionen endast omfattar förfarande regler och inte den materiella varumärkesrätten. Konventionens tillämpningsområde omfattar följaktligen inte frågan om en licenstagare i materiellt hänseende har rätt att begära en förnyelse av registreringen. Det är en annan fråga i vilken utsträckning PRV har rätt att kräva att licenstagaren styrker sin rätt till märket.s. 28

10.Sammanfattningsvis förefaller en licenstagare – även efter införandet av 2010 års varumärkeslag – inte ha någon självständig rätt att begära en förnyelse av en varumärkesregistrering om inte tillstånd till detta er - hållits från varumärkeshavaren, till exempel genom en bestämmelse i licensavtalet. I det kontraktsrättsliga förhållandet måste det därför åligga varumärkeshavaren att begära förnyelse av registreringen och att erlägga förnyelseavgifter – om inte parterna har avtalat om annat. Under licensavtalsperioden kommer ansvaret för ensamrättens upprätthållande i detta avseende att ligga kvar hos varumärkeshavaren. Om denne underlåter att erlägga förnyelseavgifter, så bör ett kontraktsrättsligt felansvar uppkomma gentemot licenstagaren.s. 28

11.Även utan den varumärkesrättsliga begränsningen i att licenstagaren inte har självständig rätt att begära förnyelse av registreringen, bör ett sådant ansvar finnas utifrån rent kontraktsrättsliga bedömningsgrunder. Vid beskrivning av en uthyrares ansvar vid hyra av lös sak brukar ibland talas om att en bevaringsplikt åligger uthyraren. Vad denna skyldighets. 28

12.105 närmare består i framstår inte som helt klart. För licensavtalsförhållanden är det emellertid inte långsökt att utgå från att upprätthållande av registre ringen genom att begära förnyelse åligger innehavaren av varumärket, såsom en form av ”bevaringsplikt”. Möjligtvis får uttalandet förses med reservation för situationer i vilka upplåtelsen snarare påminner om en överlåtelse, till exempel genom att upplåtelsen är exklusiv, evig och icke-uppsägningsbar.s. 28

Ogiltigförklaring eller upphävning efter

överlåtelsen eller upplåtelsen

Inledning

1.En registrering av ett varumärke eller en inarbetning av ett varukännetecken utgör ingen garanti för ensamrättens fortlevnad. Även om registreringen har konstitutiv verkan – och därigenom skapar en presumtion för ensamrättens existens – kan den vid vilken senare tidpunkt som helst upphävas eller ogiltigförklaras. Det kan ske både på grund av omständigheter som förelåg vid registreringstillfället och på grund av senare tillkomna omständigheter.s. 29

2.Felkategorin som behandlas i detta avsnitt avser situationer att det vid överlåtelsen eller upplåtelsens början existerat en ensamrätt, men att varumärket senare blir, eller kan bli, föremål för ogiltigförklaring eller upphävning. Frågan är vad en köpare eller licenstagare av ett varumärke med fog har rätt att förutsätta avseende giltigheten av ensamrätten som överlåts eller upplåts.s. 29

3.Risken för att en immaterialrätt upphävs eller ogiltigförklaras efter överlåtelsen eller under upplåtelsen utgör en ovisshet som kan sägas vara karaktäristisk för immaterialrättsliga avtalsförhållanden. Riskerna i detta 106 avseende saknar direkt motsvarighet vid försäljning eller upplåtelse av annan lös egendom. Möjligen kan det liknas vid situationen att varan efter överlåtelsen totalhavererar på grund av förhållanden som funnits latent i varan vid riskövergången, utan att det är möjligt att åtgärda felet. Ett sådant exempel är köp av ett djur som sedermera visar sig vara drabbat av en genetisk sjukdom som leder till att djuret måste avlivas.s. 29

4.I undersökningen görs en distinktion mellan ogiltighets- och hävningsgrunder. En sådan distinktion framgår inte av den allmänna hävningsbestämmelsen i 3 kap. 1 § varumärkeslagen. Begreppen ogiltighet och hävning bestäms här med ledning av rättsfakta, inte rättsföljd. Med ogiltighetsgrunder avses sådana brister som förelegat redan vid registreringstillfället, till exempel att ett varumärke registrerats i strid med ett absolut registreringshinder. Med hävningsgrunder avses sådana brister som tillkommit efter registreringstillfället, till exempel att ett varumärke upphävs på grund av att det inte använts under fem år. I varumärkeslagen omnämns båda dessa kategorier som hävningsgrunder.s. 30

5.Att göra en distinktion mellan hävning och ogiltighet har i princip inte någon betydelse om man betraktar frågan ut ett snävt nationellt varumärkesrättsligt perspektiv. Rättsverkningarna som följer av bristen skiljer i princip inte. Därför kunde det möjligen vara missvisande att i undersökningen använda terminologin ogiltighet. Distinktionen har emellertid direkt betydelse enligt varumärkesförordningen, eftersom den är avgörande för vilka rättsverkningar som inträder. Frågan behandlas i avsnitt 2.6.2 strax nedan. Vidare kan distinktionen – beroende på omständigheterna – ha betydelse i kontraktsrättsliga sammanhang, eftersom omständigheten att bristen funnits i det överlåtna objektet vid tidpunkten för riskens övergång eller om bristen inträtt efter denna tidpunkt, har relevans för bedömningen av om säljaren har ett felansvar. Av dessa skäl behandlas ogiltighets- och hävningsgrunder åtskilda. Innan kategorierna beskrivs närmare ska först beskrivas vilka rättsverkningar som följer av en upphävning respektive en ogiltigförklaring av ett varumärke.s. 30

6.107s. 30

Rättsverkan av ogiltigförklaring eller upphävning

1.Av 3 kap. 21 § varumärkeslagen följer att om en registrering av varumärket upphävts helt eller delvis ska registreringen avföras ur varumärkesregistret i motsvarande utsträckning, efter att avgörandet har vunnit laga kraft. En upphävning enligt varumärkeslagen får verkan endast för framtiden. Det innebär att registreringen anses giltig för tiden fram tills domen vunnit laga kraft, även om hävningsgrunden förelåg redan vid registreringstidpunkten.s. 31

2.Varumärkeslagens reglering av effekterna av en upphävning skiljer sig från varumärkesförordningens. De rättsverkningar som följer av en upphävning av ett EU-varumärke framgår av artikel 55 varumärkesförordningen. Bestämmelsens innebörd framstår inte som helt klar om man läser den svenska språkversionen av förordningstexten. Trots skillnader i materiellt hänseende görs i den svenska språkversionen ingen åtskillnad mellan begreppen ogiltighet och upphävning – utan för båda fallen används upphävande. Bristen i översättningen blir tydlig vid en jämförelse mellan artikel 51 och artikel 52–53 i den engelska språkversionen som gör skillnad mellan ”revocation” (upphävning) och ”invalidity” (ogiltighet).s. 31

3.Enligt artikel 55.1 varumärkesförordningen får en upphävning, som grundar sig i omständigheter som tillkommit efter registreringstidpunkten, dvs. i enlighet med artikel 51 (revocation), rättsverkan från dagen för ansökan om upphävande eller framställan av genkäromålet. I denna del föreligger således ingen skillnad i förhållande till varumärkeslagen. När det däremot gäller omständigheter som förelåg innan registreringstidpunkten, dvs. ogiltighetsgrunderna i enlighet med artikel 52 och 53 (invalidity), följer av artikel 55.2 att effekten av upphävandet (ogiltigheten) inträder ex tunc – således som om varumärkesrätten aldrig hade 108 existerat. I jämförelse med varumärkeslagen skiljer det därför i vilka rättsverkningar som en ogiltighet för med sig.s. 31

4.En grund för upphävning eller ogiltighet betyder inte att ensamrätten helt går förlorad. Ett varumärke kan upphävas partiellt. Enligt 3 kap. 4 § varumärkeslagen ska – om det finns grund för hävning endast avseende en del av de varor eller tjänster som ett varumärke är registrerat för – registreringen endast upphävas för dessa varor eller tjänster.s. 32

5.Beträffande upphävning eller ogiltighet av EU-varumärken tillkommer en aspekt som följer av att ensamrättens rättsverkan utsträckts till samtliga medlemsstater och som kan ha betydelse i kontraktsrättsligt felhänseende. För EU-varumärken som upphävts eller ogiltigförklarats finns en möjlighet att i vissa fall omvandla en registrering till nationella varumärken. Av artikel 112 i varumärkesförordningen följer att innehavaren av ett EUvarumärke – om registreringen upphör att ha rättsverkan, till exempel på grund av upphävning – får begära omvandling av varumärket till en ansökan om ett nationellt varumärke. En omvandling får däremot inte ske om grunden för upphävandet av registreringen beror på underlåten användning av varumärket. Vidare får omvandling till ett nationellt varumärke endast ske i de länder där det inte föreligger ett registreringshinder. Efter en begäran om omvandling är det upp till varje enskild nationell registreringsmyndighet som designerats att fatta beslut om registrering, varefter den nationella registreringen erhåller samma prioritetsdag som det ursprungliga EU-varumärket.s. 32

6.Genom en omvandling av registreringen kan innehavaren säkerställa ett skydd i medlemsstater där hävnings- eller ogiltighetsgrunden inte förekommer. Upphävandet av ett EU-varumärke behöver således inte betyda att ensamrättsskyddet helt går förlorat. Vilken betydelse möjligheten till omvandling har för den kontraktsrättsliga felbedömningen framgår i det följande.s. 32

7.109s. 32

Ogiltighetsgrunder

Skillnaden mellan absoluta och relativa registreringshinder

1.Varumärkeslagens allmänna ogiltighetsgrunder utgör en spegelbild av bestämmelserna om registreringshinder. Sambandet innebär att ett registreringshinder som har förelegat vid registreringstidpunkten, och alltjämt föreligger, utgör grund för ogiltigförklaring av en registrering. Lagtekniskt har detta konstruerats genom att den grundläggande hävningsbestämmelsen i 3 kap. 1 § första stycket varumärkeslagen stadgar att ett varumärke får upphävas om det registrerats i strid med lagen. Upphävning enligt bestämmelsens första stycke avser det som i undersökning betecknas ogiltighetsgrunder. I andra stycket anges därutöver att ett varumärke, som uppfyllde kraven vid registreringstidpunkten, får upp hävas på grund av senare tillkomna omständigheter – något som behandlas i nästkommande avsnitt.s. 33

2.Varumärkeslagens registreringshinder, och därmed huvudsakliga ogiltighetsgrunder, delas in i absoluta och relativa hinder. Absoluta hinder är sådana som motiveras med hänsyn till allmänna intressen, till exempel att varumärket anses vilseledande eller strider mot allmän ordning. Relativa registreringshinder följer av hänsyn till enskilda intressen och att varumärket inte ska stå i konflikt med en äldre ensamrätt, till exempel att det finns ett äldre registrerat varumärke som liknar varumärket. En viktig skillnad mellan absoluta och relativa hinder är att den senare typen av hinder faller bort om den som innehar en tidigare rätt medger att registre ring får ske. En ytterligare skillnad mellan hinders kategorierna har att göra med vem som har rätt att framställa en invändning eller att väcka talan om ogiltigförklaring. Den allmänna civilrättsliga talerättsprincipen – att talan måste föras i eget intresse – medför att om en invändning eller en hävningstalan grundar sig på en relativ rättighet, måste den som för talan inneha eller på annat sätt företräda den åbero110 pade äldre rättigheten. Beträffande absoluta registreringshinder, som grundar sig på allmänna hänsyn, kan var och en föra talan.s. 33

3.En diskussion om vilket felansvar som bör åligga en säljare eller licensgivare av ett varumärke – med avseende på de varumärkesrättsliga ogiltighetsgrunderna – förutsätter en förståelse av hur de konkreta situationer som påstås utgöra kontraktsbrott kan uppkomma. Innan frågan om vilket ansvar som eventuellt föreligger behandlas, ska därför varumärkesrättens absoluta och relativa registreringshinder översiktligt beskrivas.s. 34

Absoluta registreringshinder

1.Varumärkesrättens absoluta registreringshinder utgörs av de allmänna registreringsvillkoren enligt 2 kap. 4–5 §§ samt övriga hinder av hänsyn till allmänna intressen enligt 2 kap. 7 §. Den första kategorin innefattar dels att varumärket måste inneha särskiljningsförmåga, dels vissa inskränkningar avseende varans form som ett kännetecken. Den andra kategorin inbegriper dels att varumärket inte får strida mot allmän ordning, dels att varumärket inte får vara ägnat att vilseleda allmänheten. Innebörden av respektive hinder beskrivs översiktligt i det följande.s. 34

2.En grundläggande förutsättning för att ett kännetecken ska kunna registreras som varumärke, eller inarbetas som varukännetecken, är att det innehar särskiljningsförmåga för de varor eller tjänster som avses. Ett varumärke anses inneha särskiljningsförmåga om det kan skilja varor eller tjänster som tillhandahålls i en näringsverksamhet från dem som tillhandahålls i en annan. Innehar kännetecknet inte någon ursprunglig särskiljningsförmåga kan sådan förvärvas genom inarbetning, varigenom kännetecknet kan komma att fungera som ett individualiseringsmedel.s. 34

3.111 I bedömningen av om ett kännetecken ska anses ha förvärvat särskiljningsförmåga tas bland annat hänsyn till tecknets inneboende egenskaper, de varor eller tjänster som registrering sökts för, marknadsandelen som varumärket innehar, hur länge och på hur stort geografiskt område varumärket har brukats, hur stora investeringar som har gjorts samt hur stor andel av omsättningskretsen som genom varumärket kan ange att varan kommer från ett visst företag.s. 34

4.Bristande särskiljningsförmåga är ett absolut registreringshinder och ska prövas ex officio av PRV eller OHIM i samband med registreringsförfarandet. Granskningen utgör emellertid inte någon garanti för att myndigheten gjort en korrekt bedömning. Har ett varumärke registrerats trots bristande särskiljningsförmåga kan det ogiltigförklaras – om bristen inte botats genom senare användning. Bristande särskiljningsförmåga utgör följaktligen en ogiltighetsgrund om bristen förelåg vid ansökningstidpunkten och fortfarande föreligger vid prövningen.s. 35

5.Det förekommer endast ett fåtal exempel i rättspraxis på att ett varumärke upphävts i domstol på grund av bristande särskiljningsförmåga. Ett exempel är avgörandet av Hovrätten för Västra Sverige avseende varumärket Dotchecker. I målet hade kärandebolaget väckt talan mot varumärkeshavaren med ett yrkande om hävning av varumärket, bland annat på grund av bristande särskiljningsförmåga. I prövningen konstaterade hovrätten att ordet ”dot” förekom med en specifik innebörd inom den aktuella branschen och att varumärket därför huvudsakligen fick uppfattas som beskrivande för det arbete som apparaten utförde. Varumärket upphävdes således trots att PRV vid sin materiella förprövning av varumärket bedömt att särskiljningsförmåga förelåg.s. 35

6.Att konkret bedöma ett varumärkes särskiljningsförmåga kan ibland vara komplicerat. Har en ansökan om registrering beviljats av PRV eller OHIM bör det emellertid utgöra en stark indikation på att särskiljningsförmåga föreligger, även om exempel från praxis visar att en registrering inte på något sätt utgör en garanti. Följden av att ett varumärke hävs på grund av bristande särskiljningsförmåga är att det därefter i princip står 112 var och en fritt att använda benämningen. Den tidigare innehavaren är således själv inte förhindrad att fortsätta sin användning, men har inte möjlighet att på varumärkesrättslig grund förhindra annans användning av kännetecknet.s. 35

7.Utöver kravet på särskiljningsförmåga stadgar varumärkeslagen vissa ytterligare absoluta registreringshinder. Som ett allmänt registreringsvillkor följer av 2 kap. 4 § varumärkeslagen att ett varumärke inte får registre ras om det endast består av en form som följer av varans art, som är nödvändig för att uppnå ett tekniskt resultat eller som ger varan ett betydande värde. Undantagen avser kännetecken som endast består av en varas form, dvs. när varumärket utgörs av varans utstyrsel. Registrer ingshindret gör sig gällande utifrån ett allmänt konkurrensintresse och tillgodoser behovet av att hålla vissa nödvändiga former fria för användning av alla. Hindret kan inte botas genom användning och förvärvad särskiljningsförmåga.s. 36

8.Enligt 2 kap. 7 § första stycket 2 varumärkeslagen får ett varumärke inte registreras om det är ägnat att vilseleda allmänheten i frågan om varans eller tjänstens art, kvalitet, geografiska ursprung eller någon annan omständighet. Ogiltighet på grund av vilseledande förutsätter att hindret består och inte har botats exempelvis genom användning.s. 36

9.För att bestämmelsen i 2 kap. 7 § varumärkeslagen ska vara tillämplig krävs att bristen förelåg vid registreringstillfället. Har varumärket däremot blivit vilseledande vid en senare tidpunkt, men inte var det vid registre-s. 36

10.113 ringstillfället, kan 3 kap. 1 § andra stycket 3 tillämpas. Enligt denna tredje punkt ska den vilseledande användningen av varumärket ha ägt rum efter registreringstidpunkten och vara en följd av det bruk innehavaren gjort av märket. Bestämmelsens tillämplighet förutsätter således en aktivitet från innehavarens sida – passivitet är inte tillräckligt.s. 36

11.Utöver de absoluta hinder som just har nämnts innehåller 2 kap. 7 § varumärkeslagen vissa ytterligare hinder, som emellertid sällan förefaller tillämpas i rättspraxis. Enligt första stycket 1 får ett varumärke inte registreras om det strider mot en författning, goda seder eller allmän ordning, något som här sammanfattas som kännetecken i strid mot allmän ordning. Till exempel avses sådana märken som kan väcka anstöt ur politisk, moralisk eller religiös synpunkt. Bedömningen ska göras utifrån en objektiv måttstock – med ledning av vad som kan anses vara en normal moraluppfattning – vilket får till följd att det konkreta utfallet av bestämmelsen kan förändras över tiden, allteftersom de allmänna värderingarna i samhället förändras.s. 37

12.Vidare innehåller 2 kap. 7 § första stycket 3 ett hinder mot att – utan tillstånd – registrera statliga eller internationella beteckningar samt kommunala vapen. En förutsättning är att det i någon författning har tagits in en bestämmelse om att beteckningen eller vapnet inte får användas 114 som varumärke. Slutligen utgör 2 kap. 7 § andra stycket varumärkeslagen ett hinder mot registrering av varumärken som innehåller eller består av något som är ägnat att uppfattas som en geografisk ursprungsbeteckning för vin eller spritdrycker, om det avser vin eller spritdrycker av annat ursprung.s. 37

Relativa registreringshinder

1.Vid sidan av ovan beskrivna registreringshinder innehåller varumärkeslagen även relativa hinder. Registreringshindren, vilka framgår av 2 kap. 8–10 §§ varumärkeslagen, motiveras av att ett registrerat varumärke inte ska stå i konflikt med en äldre ensamrätt. Häri finns varumärkesrättens kärna. Av utrymmesskäl beskrivs registreringshindren nedan endast översiktligt – i sådan utsträckning som är nödvändig för att förmedla en förståelse för vilka felsituationer som kan tänkas uppkomma vid en överlåtelse eller upplåtelse av varumärke.s. 38

2.Ett varumärke får, enligt 2 kap. 8 § varumärkeslagen, inte registreras om det är identiskt med eller liknar ett äldre varukännetecken för varor eller tjänster av samma eller liknande slag, om det finns en risk för förväxling. Ett varumärke som registrerats trots att det förelegat sådant hinder kan ogiltigförklaras, eftersom registreringen gjorts i strid mot lagen. Innebörden av förväxlingsläran har beskrivits närmare i avsnitt 1.3.3 beträffande motsvarande bestämmelsen i 1 kap. 10 § första stycket 2 varumärkeslagen.s. 38

3.115s. 38

4.Utöver det grundläggande varumärkesskyddet i förväxlingsläran tillhandahåller varumärkeslagen under vissa omständigheter ett utvidgat skydd över varuslagslikhetsgränserna för välkända varumärken. Skyddet kommer till uttryck i 1 kap. 10 § första stycket 3 varumärkeslagen och är tillämpligt på varumärken som är kända inom en betydande del av omsättningskretsen. Skyddet innebär att innehavaren har möjlighet att invända mot användning av identiska eller liknande kännetecken, om användningen drar otillbörlig fördel av eller utan skälig anledning är till skada för varumärkets särskiljningsförmåga eller anseende. På motsvarande sätt utgör omständigheterna ett relativt registreringshinder enligt 2 kap. 8 § första stycket 3 varumärkeslagen.s. 39

5.Varumärkeslagen ställer därutöver upp hinder mot att någon illojalt försöker registrera ett varumärke som annan använder, men som inte nödvändigtvis är skyddat i landet. Hinder mot sådana registreringar i ond tro finns i 2 kap. 8 § första stycket 4 varumärkeslagen och har sin grund i artikel 6bis i Pariskonventionen. Enligt bestämmelsen får ett varumärke inte registreras om det kan förväxlas med ett kännetecken som används här i landet eller i utlandet av någon annan, om sökanden var i ond tro vid tidpunkten för ansökan. Har ett sådant relativt hinder förelegat vid ansökningstidpunkten kan registreringen ogiltigförklaras.s. 39

6.En närliggande fråga till registreringar i ond tro är situationen att en varumärkesregistrering görs i eget namn av en agent eller annan företrädare för den egentlige innehavaren, till exempel en licenstagare. Varumärkeslagen innehåller inte någon särskild reglering för situationen att en agent eller licenstagare registrerar varumärket utan tillåtelse. I 2 kap. 22 § 116 varumärkes lagen finns visserligen en allmän möjlighet att begära överföring av en varumärkesansökan om man lyckas visa bättre rätt. Bestämmelsen tar emellertid endast sikte på ansökningar – inte registrerade rättigheter. Har varumärket registrerats utan huvudmannens medgivande tillhandahåller varumärkeslagen inte något alternativ än möjligheten att föra talan om ogiltighet på grund av registrering i ond tro.s. 39

7.Vad beträffar EU-varumärken innehåller varumärkesförordningen ex - plicita bestämmelser om agentförhållanden. Enligt artikel 8.3 varumärkesförordningen får ett varumärke inte registreras om ett ombud eller en företrädare för varumärkeshavaren ansöker om registrering av detta i eget namn utan innehavarens medgivande, såvida inte ombudet eller företrädaren kan visa fog för sitt handlande. Har sådan registrering ändå skett, finns det enligt artikel 18 varumärkesförordningen möjlighet för huvudmannen att begära att registreringen ska överlåtas till denne.s. 40

Felansvar vid registreringshinder

1.Som framkommit utgör varumärkeslagens absoluta och relativa registreringshinder grund för att ogiltigförklara ett registrerat varumärke. Ogiltigförklaring kan ske vid vilken senare tidpunkt som helst, om inte bristen är av sådant slag att den kan ha botats genom användning. Gemensamt för samtliga uppräknade felsituationer är att ogiltighetsgrunden har legat latent i varumärket sedan registreringstidpunkten. En köpare eller licenstagare av ett varumärke kan således drabbas av att ensamrätten till varumärket upphör efter överlåtelsen eller under upplåtelseperioden.s. 40

2.Enligt vad som följer av varumärkeslagen får ogiltighet verkan endast för framtiden, även om ogiltighetsgrunden förelåg redan vid registreringstidpunkten. För EU-varumärken inträder ogiltighet däremot ex tunc, om grunden förelåg vid registreringstidpunkten – dvs. som att varumärkesrätten aldrig har existerat. En ogiltighetsförklaring innebär visserligen inte att innehavaren förbjuds att använda kännetecknet. Mens. 40

3.117 användningen sker inte längre med stöd av en ensamrätt, vilket innebär att märket därigenom har förlorat sin exklusivitet och kanske även sitt värde för förvärvaren. Frågan är vem av säljaren eller köparen, alternativt licensgivaren eller licenstagaren, som bör bära risken för att ogiltighet inträder.s. 40

4.Vid en ansökan om registrering av ett varumärke ska PRV ex officio granska förekomsten av registreringshinder. Om det finns hinder mot ansökningen ska PRV förelägga sökanden att avhjälpa bristen eller att yttra sig. Lyckas sökanden inte avhjälpa bristen, till exempel genom att begränsa varuslags- eller tjänsteförteckning eller genom att inhämta ett medgivande från innehavaren av det relativa hindret, ska PRV helt eller delvis avslå ansökan.s. 41

5.Även OHIM granskar förekomsten av absoluta registreringshinder vid en ansökan om EU-varumärke. Granskningen av relativa hinder är emellertid begränsad till tidigare registrerade, eller ansökta, EU-varumärken. Efter att OHIM genomfört en sådan granskning upprättas en granskningsrapport som skickas till sökanden, som på detta sätt erhåller kunskap om eventuella äldre rättigheter som kan utgöra hinder. Vidare 118 offentliggör OHIM ansökan samt underrättar innehavarna av äldre EUvarumärken som framkommit under granskningen, vilka har möjlighet att invända mot registreringen inom tre månader från offentliggörandet. Görs ingen invändning av den äldre rättshavaren inom den aktuella perioden registreras det yngre EU-varumärket.s. 41

6.En köpare eller licenstagare av ett registrerat varumärke bör således som utgångspunkt kunna utgå ifrån att PRV har identifierat eventuella absoluta eller relativa registreringshinder samt att OHIM har identifierat tidigare registrerade och ansökta EU-varumärken som kan utgöra hinder. Problemet är att registreringsmyndigheternas granskningar av olika skäl inte är fullständiga. En varumärkesregistrering utgör således ingen garanti för att registreringen i ett senare skede inte kan angripas med grunden att det förelåg ett absolut eller relativt hinder vid registreringstillfället.s. 42

7.I praktiken är granskningen begränsad till tidigare ensamrätter som grundar sig på registrering. Det innebär att inarbetade varukännetecken samt omständigheter som gör att ett äldre registrerat märke eller firma har ett skydd som sträcker sig utanför varuslags- eller verksamhetsgränserna inte kommer att beaktas, om inte innehavaren av den äldre rättigheten invänder. Huruvida ett äldre varumärke är känt inom en betydande del av omsättningskretsen och därför åtnjuter utvidgat skydd mot att annan drar otillbörlig fördel av eller skadar varumärket kan inte fastställas genom en enkel sökning i varumärkesregistret. Registreringsmyndigheten saknar även möjlighet att efterforska om en registreringsansökan gjorts i ond tro.s. 42

8.Därutöver finns det risk för att PRV eller OHIM, trots att myndigheten identifierat ett äldre kännetecken som möjligen kan innebära en konflikt, bedömer att det inte föreligger hinder för att bevilja en registreringsansökan. De allmänna domstolarna är inte bundna av registreringsmyndighetens eller de administrativa domstolarnas bedömning, vid en senares. 42

9.119 ogiltighets- eller intrångstalan. Det innebär att en allmän domstol kan fastställa att användningen av ett yngre varumärke gör intrång i en äldre ensamrätt, även om registreringsmyndigheten tidigare bedömt att någon konflikt inte föreligger. Bedömningen i ett registreringsärende är normalt av en mer abstrakt och avskalad karaktär, jämfört med ett konkret och mer marknadsnära intrångsmål.s. 42

10.Även om registreringsmyndigheternas förhandsgranskning utgör en indikation på att en varumärkesregistrering kommer att stå sig, finns det som redan nämnts ingen garanti för registreringens fortlevnad. I rättspraxis förekommer exempel på att varumärkesregistreringar ogiltigförklarats av allmän domstol på grund av ett ursprungligt absolut eller relativt registreringshinder. Det har emellertid inte varit möjligt att återfinna något svenskt domstolsavgörande som specifikt tar sikte på situationen att ett varumärke ogiltigförklarats efter en överlåtelse eller upplåtelse. De kontraktsrättsliga frågeställningarna i det här avsnittet blir således av något abstrakt karaktär. Syftet i det följande är att diskutera vad en köpare eller licenstagare med fog har rätt att förvänta sig med avseende på risken för att varumärket ogiltigförklaras.s. 43

11.Eftersom tolkning och utfyllning av ett kontraktsförhållande vanligtvis genomförs mot bakgrund av individuella förhållanden har parternas förutsättningar för kontraktsrelationens ingående betydelse för bedömningen av vad en köpare eller licenstagare har rätt att förvänta sig. Det kan exempelvis förekomma situationer att en part köper eller licensierar ett varumärke endast för att lösa en tvist. En sådan part har kanske därför inte något egentligt intresse av att använda varumärket, utan vill endast undanröja det hinder som ensamrätten utgör. Under förutsättningar av detta slag bör köparens eller licenstagarens befogade förväntningar vara begränsade.s. 43

12.Förutsättningarna i det just nämnda exemplet skiljer sig väsentligen från situationer där köparen eller licenstagaren väljer att förvärva eller licensiera varumärket för att komma i åtnjutande av det upparbetade värde 120 som märket representerar, dvs. dess associationer som kan utlösa köpimpulser. För att kunna bygga upp ett sådant ekonomiskt värde, framstår det som nödvändigt att innehavaren kan förhindra annans användning av varumärket. Därigenom säkerställs varumärkets ursprungsangivelse och övriga funktioner. Det blir svårare för ett varumärke att utgöra ett kommunikationsinstrument och en förbindelselänk mellan varumärket och kundkretsen, utan den ensamrättsposition som varumärkesskyddet tillhandahåller. Att ett varumärke ogiltigförklaras innebär att det står fritt för andra att använda märket, om inte användningen kan förhindras på exempelvis marknadsrättslig grund. Ogiltighet kan således innebära stor skada för en köpare eller licenstagare av varumärket.s. 43

13.Gemensamt för ogiltighetsgrunderna är att det inte krävs att några ytterligare förutsättningar är för handen, eftersom bristen har funnits latent i varumärket sedan registreringstidpunkten. Varumärket skulle följaktligen aldrig ha registrerats om registreringsmyndigheten hade gjort en korrekt bedömning. Förhållandet blir särskilt tydligt beträffande EUvarumärken eftersom ogiltighetsförklaringen får tillbakaverkande effekt såsom att varumärkesrätten aldrig existerat.s. 44

14.Med köprättslig terminologi kan ett eventuellt fel som består i att varumärket ogiltigförklaras betraktas som ursprungligt, dvs. att felet föreligger in nuce. Ett fel kan anses vara ursprungligt även om det visar sig först senare. Som en illustration kan lyftas fram NJA 1989 s. 156 (hund med ärvda anlag). Målet gällde ett konsumentköp av en hundvalp som efter en tid utvecklade höftledsdysplasi, varefter hunden avlivades. Högsta domstolen framhöll att valpen vid leveransen måste anses ha haft sådant anlag för utvecklande av sjukdomen att den var behäftad med fel. Domstolen betonade i detta sammanhang att felet inte behöver ha kommit till synligt uttryck vid tidpunkten för riskens övergång, men måste ha funnits åtminstone i form av ett frö till fel.s. 44

15.Det köprättsliga felbegreppet i 17 § tredje stycket – att varan av viker från vad köparen med fog kunnat förutsätta – är en objektiv norm ochs. 44

16.121 utgår från vad en köpare typiskt sett förväntar sig av det aktuella köpet. Utifrån situationen att köparen eller licenstagaren förvärvar eller licensierar varumärket för att kunna utnyttja det upparbetade värde som märket representerar, bör omständigheten att annan inte fritt kan använda känne tecknet utgöra en viktig förutsättning. Exklusivitet i förfoganderätten ligger i själva kärnan för det varumärkesrättsliga skyddsobjektet. Utifrån detta perspektiv bör den typiska överlåtelsen eller upplåtelsen av ett varumärke innefatta ett antagande om att exklusivitet kommer att erhållas. Det framstår därför som närliggande att en köpare eller licenstagare typiskt sett har rätt att förvänta sig att ensamrätten till varumärket inte ogiltigförklaras efter överlåtelsen eller under upplåtelseperioden, på grund av ett ursprungligt registreringshinder.s. 44

17.Det finns emellertid goda grunder för påståendet att risken för ogiltighet i viss utsträckning är inbyggd i ensamrättskonstruktionen och att eventuella förväntningar om ensamrätt följaktligen inte är befogade. Bedömningen av om ett absolut eller relativt registreringshinder förekommer kan vara komplicerad, eftersom faktiska omständigheter som inte framgår av varumärkesregistret och som parterna inte nödvändigtvis känt till kan bli avgörande. Ett exempel är bedömningen av skyddsomfånget för ett äldre varukännetecken, vilken är beroende av omständigheter som användning och kännedom på marknaden. Svårigheter av detta slag kan utgöra ett skäl för att köparen eller licenstagaren bör bära ett större ansvar för riskens (ogiltighetens) inträffande. Osäkerheten bör vara allmänt känd för en normalt aktsam köpare eller licenstagare av ett varumärke.s. 45

18.Som en jämförelse har inom patenträttslig doktrin framhållits att en säljare eller licensgivare inte svarar för att patentet är materiellt giltigt, med mindre att det föreligger ett särskilt åtagande. En köpare eller licenstagare av ett patent anses således inte ha fog att förutsätta att ogiltighet 122 inte uppkommer efter överlåtelsen eller under avtalsförhållandet. Bakgrunden till antagandet är den risk som är förbunden med en överlåtelse eller upplåtelse av ett patent, främst avseende patenträttens absoluta krav på nyhet och uppfinningshöjd. Det har därför framhållits vara orimligt att säljaren eller licensgivaren ensam ska stå risken för fel av detta slag.s. 45

19.Ett patent kan ogiltigförklaras när som helst under registreringens livslängd – och även därefter – om det senare till exempel framkommer att patentet meddelats i strid med kravet på nyhet och uppfinningshöjd. Eftersom det vid bedömning av registreringsförutsättningarna ska tas hänsyn till allt som blivit känt före dagen för patentansökan, oavsett hur eller var i världen, riskerar alltid en prövning av patentet att leda till ogiltigförklaring – bara det läggs ned tillräckliga resurser för att hitta nyhetsskadligt material. Registreringsmyndigheten har, av förklarliga skäl, inte möjlighet att genomföra en fullt så extensiv och grundlig undersökning vid registreringstillfället.s. 46

20.Enligt Sandgren framstår patentets giltighet såsom ett av det mest centrala osäkerhetsmomentet i ett licensavtal. Domeij har framhållit att normal sakkunskap och professionalitet inom patentområdet innebär att man är medveten om dessa risker. Inställningen i doktrinen tycks således vara att ett patent normalt är förknippat med en stor risk när det kommer till ensamrättens giltighet och att en normalt aktsam köpare är medveten om denna risk. Enligt detta synsätt innebär ett köp av ett patent att köparen förvärvar ensamrätten inklusive den risk som ligger latent i ensamrättskonstruktionen. Köparen har följaktligen inte fog att förutsätta mer än att denne även övertar risken för att ogiltighet senare uppkommer.s. 46

21.Risken för att ett varumärke ska ogiltigförklaras på grund av ett ur - sprungligt registreringshinder är inte lika framträdande som inom patenträtten. Bedömningen av om ett varumärke uppfyller registreringsförutsättningarna är av ett annat slag. Prövningen är därtill avgränsad geografiskts. 46

22.123 till Sverige eller EU. Därutöver ska beaktas att vissa brister hos det registrerade varumärket kan botas på ett sätt som inte är möjligt inom patenträtten. Till exempel kan bristande särskiljningsförmåga botas genom senare användning av varumärket. Vidare kan ett relativt hinder falla bort om innehavaren av den äldre rätten förhåller sig passiv under en längre tidsperiod. Konsekvensen av sådan passivitet är att innehavaren av den äldre rättigheten inte kan göra gällande intrång eller föra talan om ogiltighet mot det yngre varumärket. Eftersom risken för ogiltighet inte är lika uppenbar som inom patenträtten, samt att de varumärkesrättsliga bristerna i viss utsträckning kan botas, bör den patenträttsliga diskussionen i denna del behandlas med försiktighet vad avser varumärkesrättsliga förhållanden.s. 46

23.Däremot kan komplexiteten i bedömningen av varumärkets registreringsförutsättningar anses utgöra ett viktigt skäl för att en köpare inte bör ha rätt att förvänta sig något särskilt beträffande ensamrättens giltighet. Med en tillämpning av caveat emptor-principen, som innebär att köparen må se upp och står risken för att varan inte motsvarar förväntningarna, skulle risken för ogiltighet i stället övervältras på köparen från och med överlåtelsen. Caveat emptor-principen motiveras bland annat av en önskan att snabbt klippa av förhållandet mellan en köpare och en säljare vid en given tidpunkt, för att minimera risken för tvister.s. 47

24.Ett centralt argument för att tillämpa principen för varumärkesöverlåtelser är att såväl en aktsam säljare som köpare bör vara väl införstådd med den risk som finns för att ett varumärke kan ogiltigförklaras, särskilt i situationer när parterna är kommersiella aktörer. Risken är så att säga synlig för alla normalt aktsamma parter i transaktionen. Absoluta och relativa registreringshinder är objektiva i betydelsen att de i princip saknar samband med innehavarens person, möjligen med undantag för vilseledande registreringar. Som utgångspunkt är det därför inget som hindrar att köparen på förhand undersöker eventuella brister som kan finnas i förhållande till varumärkeslagens registreringshinder.s. 47

25.I vissa avseenden kan den varumärkesrättsliga bedömningen där emot vara beroende av förhållanden som eventuellt är svåra för köparen att bedöma, till exempel omständigheter som har att göra med tidigare 124 användning. Säljaren bör i en sådan situation rimligen ha större kunskap och därmed ha lättare att bedöma om exempelvis bristande särskiljningsförmåga kan ha botats.s. 47

26.Som en ytterligare jämförelse anses fastigheters komplexa karaktär utgöra ett argument för köparens undersökningsplikt enligt jordabalkens felregler. Den fastighetsrättsliga undersökningsplikten sträcker sig till fel som kan upptäckas vid en normalt aktsam undersökning. Grundprincipen för felansvaret i jordabalken är att fastigheter säljs som de är och att köparen för att trygga sig får göra en undersökning av fastigheten före köpet.s. 48

27.Köplagen föreskriver visserligen inte någon motsvarande allmän un - dersökningsplikt för köpare av lös egendom. Men om säljaren uppmanat köparen att undersöka varan, eller om köparen faktiskt företagit en undersökning, får inte såsom fel åberopas vad som borde ha märkts vid undersökningen. En köpare av fast egendom antas följaktligen stå en större risk än vad en köpare av lös egendom gör, eftersom den senare inte har någon undersökningsskyldighet annat än vad som just nämnts. En varumärkesköpare kan följaktligen inte anses ha någon generell undersökningsplikt utöver vad som följer av köplagen. Om säljarens ansvar för fel emellertid klipps av vid överlåtelsen, exempelvis genom tillämpning av caveat emptor-principen, innebär det att köparen på egen risk tvingas undersöka varumärket, dvs. som en indirekt form av undersökningsplikt.s. 48

28.Ett ytterligare argument som kan lyftas fram för att köparen bör bära ett större ansvar för ogiltigförklaring är att ett varumärke har utpräglad speciekaraktär. Kihlman har avseende specieföremål anfört att köparen inte har fog för särskilt högt ställda förväntningar, bland annat eftersom jämförelseobjekt saknas. Den utpräglade speciekaraktären innebär även att varumärkets ekonomiska värde kan vara svårt att fastställa, eftersom värdet bland annat är avhängigt framtida händelser. Varumärkets. 48

29.125 kan därför vara olika mycket värt, beroende av vem som är köpare. Med beaktande av dessa förhållanden kan göras gällande att det åligger köparen att själv undersöka och värdera objektet samt att köparens värdering görs på egen risk.s. 48

30.Ovan har lyfts fram skäl som kan åberopas till stöd för att caveat emptor-principen bör kunna tillämpas vid varumärkesöverlåtelser. Det är emellertid svårt att bortse från förhållandet att den varumärkesrättsliga ogiltighetsgrunden har funnits latent i varumärket redan vid överlåtelsen. Mot bakgrund av köprättens felbegrepp avseende faktiska fel och att giltigheten sannolikt är en egenskap av stor betydelse för köparen, är det svårt att hitta tillräckligt bärande varumärkesrättsliga skäl för att risken för ogiltighet inte ska ligga kvar på säljaren även efter överlåtelsen. Svårigheterna som kan vara förenade med att bedöma ett varumärkes registreringsförutsättningar skulle därmed inte anses vara tillräckliga i sig för att risken för ogiltighet ska övervältras på köparen.s. 49

31.Detsamma bör även sägas gälla varumärkeshavarens ansvar vid licensiering. Upplåtelsens utsträckning i tiden innebär att kontraktsföremålets beskaffenhet är av relevans under en längre tidsperiod, till skillnad från köpets momentana riskfördelning. Visserligen görs för upplåtelser ibland skillnad mellan kontraktsföremålets beskaffenhet vid kontraktsperiodens början och dess beskaffenhet under upplåtelsen. Men för den nu aktuella felsituationen, där den varumärkesrättsliga bristen funnits latent vid registreringstidpunkten, framstår det som närliggande att analogt tillämpa motsvarande principer för överlåtelser eftersom bristen kan sägas ha funnits redan vid licensavtalets ingående.s. 49

32.Därutöver ska beaktas att möjligheten att tillämpa caveat emptor-principen för licensavtal är begränsad. Vid varaktiga avtal ska parternas prestationer fullgöras kontinuerligt. Licensavtalets varaktighet bör således medföra att licenstagarens anspråk på kontraktsföremålets status sträcks ut i tiden på motsvarande sätt. I avsnitt 4.3.6 nedan diskuteras vilken 126 inverkan licensavtalets utsträckning i tiden har för valet av påföljd på grund av kontraktsbrottet, till exempel beträffande om en hävning har verkan endast för återstående del av kontraktsperioden eller också retroaktivt.s. 49

33.Utgångspunkten för det ovan aktualiserade resonemanget beträffande köp och licens, är att varumärket i dess helhet ogiltigförklaras. Det innebär att diskussionen får förses med reservation för situationer att varumärket ogiltigförklaras endast partiellt. Om det finns grund för ogiltighet eller upphävning endast avseende en del av de varor eller tjänster som ett varumärke är registrerat för, ska registreringen – enligt 3 kap. 4 § varumärkeslagen – upphävas endast för dessa varor eller tjänster.s. 50

34.Frågan om fel i varumärket vid partiell ogiltigförklaring kan bli särskilt intressant vid så kallade defensivregistreringar. En defensivregistrering innebär att varumärket registreras för varor eller tjänster som är närliggande till dem som primärt ligger i fokus för varumärkesanvändningen. Pehrson har framhållit att syftet med defensivregistreringar är en strävan efter att uppnå ett utökat skyddsomfång i förhållande till konkurrerande användning, genom att fler varu- och tjänsteslag täcks in. Varumärkeshavaren behöver själv inte ha något intresse av att använda varumärket för dessa varor eller tjänster.s. 50

35.Vilken betydelse en partiell ogiltighet ska ges i ett kontraktsförhållande blir i stor utsträckning beroende av de konkreta omständigheterna i det enskilda fallet. Generella antaganden i denna fråga kommer därför att präglas av stor osäkerhet. Snarast blir det en omständighet att beakta vid påföljdsvalet, till exempel vid värdering av eventuellt skadestånd eller om rätt till hävning föreligger. Det bör emellertid vara fullt möjligt att den partiella ogiltigheten avser varor eller tjänster som är så perifera i förhållande till varumärkesanvändningens egentliga kärna, att ogiltigheten inte ens är att betrakta som ett kontraktsbrott på säljarens eller licensgivarens sida. Ogiltigheten kan nämligen avse en varu- eller tjänsteklass som är utan egentlig betydelse för varumärkets ekonomiska värde.s. 50

36.127s. 50

37.Snarlika frågeställningar kan uppstå i förhållande till ett EU-varumärke som blir föremål för ogiltighet på grund av ett nationellt registreringshinder. Av artikel 8.2 i varumärkesförordningen följer att ett äldre nationellt registrerat varumärke kan utgöra registreringshinder för ett EU-varumärke. OHIM granskar regelmässigt inte förekomsten av relativa hinder av detta slag, vilket innebär att EU-varumärken är sårbara för ogiltighetstalan om sökanden själv inte genomfört en ordentlig undersökning av eventuellt förekommande nationella hinder. En köpare eller licenstagare av ett EU-varumärke kan således drabbas av ogiltighet trots att ingen av kontraktsparterna förutsatt något om användning av varumärket inom territoriet för det relativa hindret.s. 51

38.Innehavaren av ett EU-varumärke har enligt artikel 112 i varumärkesförordningen i vissa fall möjlighet att begära omvandling av registreringen till en ansökan om nationellt varumärke – med bibehållen prioritet – i samtliga medlemsstater där det inte föreligger ett registreringshinder. En ogiltigförklaring av ett EU-varumärke behöver därför inte betyda att ensamrätten helt går förlorad eftersom en, låt vara mer begränsad, ensamrätt kan säkerställas genom omvandling. Möjligheten för köparen eller licensgivaren att omvandla registreringen kommer att ha betydelse vid värderingen av det eventuella felansvar som ska föreligga. Därtill kommer felansvaret för licensgivaren att vara beroende av upplåtelsens geografiska räckvidd och huruvida den avser något land där ensamrätten helt upphört.s. 51

39.Det ska i detta avseende beaktas att omvandlingen till ett knippe nationella varumärken medför att innehavarens administrativa börda och kostnader för registrerings- och förnyelseavgifter ökar. Vidare medför omvandlingen en ökad risk för att nationella varumärken upphävs i de länder där varumärket inte används i någon vidare utsträckning. Analogin med att ett nationellt varumärke ogiltigförklaras partiellt blir därför något missvisande. Kanske bör det kontraktsrättsliga felansvaret snarare bedömas i likhet med vad som gäller när det enligt nationell rätt förekommer en lokalt inarbetad ensamrätt som utgör hinder för användning av varumärket. Det skulle innebära att felansvaret i högre grad värderas 128 utifrån belastningens omfattning och konkreta inverkan på användningen. Se härom diskussionen nedan i avsnitt 2.7.s. 51

40.Sammanfattningsvis är utgångspunkten som utvecklats ovan att en köpare eller en licenstagare bör ha rätt att med fog förutsätta att varumärket registrerats korrekt vad avser förekomsten av absoluta och relativa registreringshinder. Det gäller även med beaktande av de svårigheter som ibland kan vara förknippade med varumärkesrättsliga bedömningar. Den här aktualiserade diskussionen har förts utifrån 17 § tredje stycket köplagen, av vilken följer att en vara anses felaktig om den avviker från vad köparen med fog haft rätt att förutsätta. Motsvarande resonemang kan även föras i förhållande till 17 § andra stycket 1 köplagen angående ändamålsfel. Bestämmelsen föreskriver att kontraktsföremålet ska vara ägnat för det ändamål för vilket varor av samma slag i allmänhet används. Annorlunda uttryckt bör en köpare följaktligen ha rätt att förutsätta att varumärket kan användas i normalt bruk, på det sätt som man vanligen använder varumärken.s. 52

41.Även en jämförelse med skuldebrevslagens felbegrepp ger vid handen att överlåtaren ansvarar för varumärkesrättens giltighet, även om denne var i god tro om giltigheten. Den huvudprincip som slås fast i 9 § skuldebrevslagen är att överlåtaren av ett skuldebrev, på annat sätt än gåva, in dubio svarar för fordringens giltighet men inte för gäldenärens betalningsförmåga. Överförd till varumärkesrättsliga förhållanden skulle en analog tillämpning av 9 § första stycket skuldebrevslagen betyda att säljaren svarar för ensamrättens giltighet, även om denne var i god tro om registreringshindrets förekomst.s. 52

42.Analogier med 9 § skuldebrevslagen för denna felsituation bör emellertid ske med försiktighet eftersom överlåtelser av skuldebrev ger upphov till problem av annat slag än fel i immaterialrätt. En säljare eller köpare av ett skuldebrev kan antas ha större möjligheter att undersöka fordringens giltighet, än motsvarande undersökning av en varumärkesregistrerings giltighet. Det gäller även om skuldebrevet överlåtits i flera led. Genom att gå tillbaka i överlåtelsekedjan, alternativt fråga gäldenären, kan eventuella omständigheter som kan föranleda fordringens ogiltighet undersökas.s. 52

43.129 Bedömningen av varumärkesrättslig ogiltighet på grund av absoluta eller relativa registreringshinder kan däremot, som redan nämnts, vara av mer komplicerad natur. Att exempelvis avgöra om användningen av ett varumärke ligger inom skyddsomfånget för ett kännetecken med äldre prioritet är av en helt annat art än undersökningen av en fordrans giltighet.s. 52

Grund för upphävning

Inledning

1.Föregående avsnitt behandlar varumärkeslagens ogiltighetsgrunder som innebär att bristen förelegat redan vid tidpunkten för registrering. Varumärkeslagen innehåller därutöver bestämmelser om upphävning grundat på omständigheter som tillkommit efter registreringstidpunkten. Upphävning kan bli aktuellt i fyra situationer: i) degeneration, ii) underlåten användning, iii) att varumärket har kommit att strida mot allmän ordning samt iv) att varumärket har blivit vilseledande. De två sista kategorierna har redan behandlats ovan i samband med ogiltighetsgrunderna, eftersom bristerna även kan utgöra ursprungliga hinder vid registreringstillfället. I detta avsnitt behandlas därför främst situationerna med degeneration och underlåten användning, vilka inledningsvis beskrivs översiktligt innan frågan om det kontraktuella ansvaret diskuteras.s. 53

Degeneration och underlåten användning

1.Med degeneration avses att varumärket förlorar sin särskiljningsförmåga genom att exempelvis bli en allmän beteckning för den aktuella varan eller tjänsten. Enligt 3 kap. 1 § andra stycket 1 varumärkeslagen kan en varumärkesregistrering upphävas om varumärket, till följd av innehavarens handlande eller passivitet, blivit en allmän beteckning för de varor eller tjänster som registreringen avser. Bedömningen av huruvida ett varumärke degenererats ska göras i förhållande till de varor eller tjänster som omfattas av registreringen samt i huvudsak utifrån målgruppens – konsumenternas eller slutanvändarnas – perspektiv. Upphävning på 130 grund av degeneration förekommer sällan, även om det finns äldre exempel i rättspraxis.s. 53

2.Hävningsgrundens tillämplighet förutsätter att degenerationen uppstått till följd av innehavarens handlande eller brist på agerande. Ett exempel, som tas upp i förarbetena, är att innehavaren använder märket på ett sätt som medför att det beskriver varan eller tjänsten snarare än att utgöra ett kännetecken för det kommersiella ursprunget. Passivitet kan föreligga om varumärkeshavaren inte i tid ingriper mot tredje man som gör intrång i ensamrätten.s. 54

3.Varumärkeslagens bestämmelse om degeneration – varigenom förutsätts att varumärket blivit en allmän beteckning – är snävt definierad. Ett varumärke kan förlora särskiljningsförmågan, och därför inte längre individualisera ett visst kommersiellt ursprung, utan att kännetecknet därigenom anses ha blivit en i handeln allmän beteckning. Det skulle exempelvis kunna ske när användningen av ett varumärke med förvärvad särskiljningsförmåga avtagit, så att beteckningen återigen kommit att beskriva varans art eller ursprung. En förlorad särskiljningsförmåga på detta sätt innebär inte nödvändigtvis att kännetecknet kommit att bli en allmän beteckning i handeln, i den snävare lydelsen av 3 kap. 1 § andra stycket 1 varumärkeslagen. I avsaknad av vägledning från EU-domstolen i denna fråga kan emellertid antas att ett varumärke som förlorat särskiljningsförmåga, även om det inte blivit en allmän beteckning, bör kunna upphävas om det inte längre uppfyller varumärkets grundläggande funk-s. 54

4.131 tion. Den bristande särskiljningsförmågan bör under dessa förhållanden vara en följd av innehavarens passivitet eller bruk av varumärket.s. 54

5.Vidmakthållandet av ensamrätten till ett varumärke förutsätter att det används. I 3 kap. 2 § varumärkeslagen föreskrivs att ett varumärke kan upphävas om innehavaren inom en period av fem år i följd inte, utan giltiga skäl, gjort verkligt bruk av varumärket i Sverige för varorna eller tjänsterna som det registrerats för. Tidsfristen räknas som tidigast från den dag då frågan om registrering slutligt avgjorts, dvs. när invändningsfristen löpt ut eller invändningsförfarandet vunnit laga kraft. Varumärkeshavaren kan uppfylla användningstvånget genom att en licenstagare använder varumärket.s. 55

6.Med verkligt bruk avses kommersiellt utnyttjande för att bibehålla eller skapa efterfrågan för varorna eller tjänsterna som skyddas av varumärket. Användningstvånget omfattar således samtliga varor och tjänster som varumärket är registrerat för, vilket innebär att registreringen kan upphävas partiellt för varor och tjänster till vilka det inte använts.s. 55

7.Utöver risken för hävning, medför underlåten användning att varumärket inte längre kan åberopas som grund – såsom ett relativt hinder – för att upphäva ett yngre varumärke. Av varumärkesförordningen följer 132 att användning av ett varumärke även utgör ett krav för att ensamrätten ska kunna åberopas gentemot yngre ansökningar av EU-varumärken.s. 55

Felansvar vid upphävning

1.Upphävning på grund av degeneration eller underlåten användning uppkommer till följd av innehavarens aktivitet eller passivitet efter registreringstidpunkten. Det finns således ett tidsspann mellan registreringen och tidpunkten för när grunden för hävning inträder. Den köprättsliga bedömningen av om en vara är felaktig är knuten till tidpunkten för när risken går över på köparen. Felansvaret för att ett varumärke upphävs blir därför beroende av på vilken sida av tidpunkten för riskens övergång som hävningsgrunden slutligt inträder. Motsvarande momentan fördelning av risken är inte användbar för licensavtal, mot bakgrund av dess utsträckning i tiden.s. 56

2.Säljaren svarar normalt endast för brister som funnits i varan vid riskövergången. De varumärkesrättsliga hävningsgrundernas tillämplighet är beroende av ett händelseförlopp som är utsträckt i tiden. I situationer att hävningsgrunden slutligen inträtt redan innan överlåtelsen, föreligger stora likheter med motsvarande bedömning av ogiltighetsgrunderna i avsnitt 2.6.3 ovan. Hävningsgrunden kommer att ha funnits latent i varumärket redan vid överlåtelsen, varför bedömningen inte bör skilja sig nämnvärt från ogiltighetsgrunderna.s. 56

3.Tveksamhet beträffande det kontrakträttsliga ansvaret för hävningsgrunderna kan uppkomma i situationer när händelseförloppet som leder till den varumärkesrättsliga bristen påbörjats innan riskövergången, men att hävningsgrunden slutligt inträder först efter överlåtelsen. Ett enkelt exempel är situationen att ett varumärke inte använts under fyra år innan det överlåts, varvid hävningsgrunden enligt 3 kap. 2 § varumärkeslagen inte slår till förrän efter överlåtelsen. Ett ytterligare exempel är generisk användning av varumärket både före och efter en överlåtelse, men att det är osäkert vid exakt vilken tidpunkt som hävningsgrundande degeneration av varumärket slutligen inträtt. Frågan är om dessa situationer kan anses utgöra ett ursprungligt fel eller om köparen ska bära risken för felets inträffande.s. 56

4.133s. 56

5.Det skulle i anslutning till exemplen ovan vara möjligt att argumentera för att felet, även om det inte kommit till synligt uttryck, i vart fall existerat i form av ett frö till fel vid riskövergången. Problemet med detta resonemang är att det inte finns någon varumärkesrättslig grund för att upphäva varumärket förrän samtliga förutsättningar i respektive bestämmelse är uppfyllda. Det kommer därför att krävas någon form av aktivitet eller passivitet även från köparens sida efter riskövergången för att hävningsförutsättningarna slutligt ska inträda. Av den anledningen skiljer sig situationerna från andra köprättsliga exempel avseende ursprungliga fel; till exempel köp av ett djur med en genetisk defekt som visar sig först efter köpet eller köp av ett parti frukt i vilket det förekommer ruttna frukter som leder till att hela partiet blir otjänligt efter avlämnandet.s. 57

6.En säljare av ett varumärke kan efter riskens övergång inte längre anses ha någon skyldighet att vidmakthålla ensamrätten, till exempel genom att uppfylla ett användningstvång. Efter överlåtelsen är det köparen som har kontrollen och förfoganderätten över varumärket. Därutöver kan säljarens användning av varumärket efter överlåtelsen innebära att denne begår ett varumärkesintrång, om inte köparens samtycke till fortsatt användning erhållits. Eventuella brister i registreringen kan således inte botas av säljaren efter överlåtelsen. Det talar för att händelseförlopp när hävningsgrunden inträtt först efter överlåtelsen ligger inom köparens risksfär och därför inte utgör ett relevant fel på säljarens sida. Säljarens ansvar för hävningsgrundande brister i varumärket blir därigenom begränsat till situationer varigenom förutsättningarna för upphävning slutligt inträffat innan riskövergången. Om allmänna bevisbörderegler tillämpas kommer bevisbördan för att hävningsgrunden förelegat vid överlåtelsen och felet därför varit ursprungligt – när felet visar sig efter överlåtelsen – att åvila köparen.s. 57

7.Gränsfallsproblematik kan emellertid uppstå i situationer när det hävningsgrundande händelseförloppet förlupit så långt att köparen inte har några möjligheter att avvärja en upphävning. Det gäller särskilt situationen att femårsfristen för underlåten användning inträder strax efter risköver134 gången. Med den utgångspunkt som presenterats ovan medför upphävning av ett sådant varumärke inte ett köprättsligt ansvar för säljaren. Liin har med avseende på denna situation emellertid framhållit att det inte kan råda tvivel om att hävningsgrunden har ett så starkt samband med förhållanden som säljaren haft kontroll över, att köparen kan åberopa fel.s. 57

8.Problem av detta slag beträffande användningstvånget uppstår på grund av dess formella tidsgränser. Felansvaret i denna situation blir en fråga om avvägning mellan att säljarens ansvar helt upphör vid överlåtelsen (ett mer formalistiskt förhållningssätt) och ett mer pragmatiskt förhållningssätt på det sätt som Liin framhåller. Trots den i lagen tydligt angivna tidsfristen för användningstvång är den konkreta bedömningen inte alltid okomplicerad. Förhållandet om viss mindre användning uppfyller kravet på verkligt bruk, eller från vilken tidpunkt användningen anses ha upphört, kan vara besvärligt att bedöma.s. 58

9.Det som främst talar för att säljaren bör bära ansvaret även för hävningsgrunder som inträder strax efter överlåtelsen är sambandet mellan säljarens kontroll över varumärket och upphävningen – något Liin pekar på. Emellertid kan säljaren inte sägas ha någon form av ”vårdplikt” av varumärket innan överlåtelsen. Det utgör inte någon försummelse på säljarens sida att inte använda varumärket innan överlåtelsen, eftersom denne dessförinnan inte har någon plikt mot något annat rättssubjekt att vidmakthålla registreringen.s. 58

10.Om säljaren ska ansvara för en hävningsgrund som inträder slutligt efter riskövergången måste den varumärkesrättsliga bristen kopplas till förhållanden innan överlåtelsen. Hävningsgrunden får i sådant fall påstås vara ursprunglig och uteslutande bero på säljarens aktivitet eller passivitet. En jämförelse kan göras med 12 § köplagen, av vilken följer att en köpare som bär risken för varan är skyldig att betala denna även om den förstörts, kommit bort, försämrats eller minskat genom en händelse som inte beror på säljaren. Bestämmelsen anses motsatsvis innebära att risken inte övergår på köparen om det förekommit en ”händelse” som kan hänföras till säljaren samt att det föreligger ett orsakssamband mellan hän-s. 58

11.135 delsen och det som inträffar med varan, dvs. hävningsgrunden i det nu aktuella exemplet. Det förefaller emellertid långsökt att argumentera för att säljarens underlåtna användning av varumärket under tiden denne själv var innehavare, utgör en ”händelse” i likhet med 12 § köplagen.s. 58

12.Någon annan tillämplig reglering om varför säljaren ska svara för efterföljande brister tycks inte stå att finna i köplagen. Enligt 21 § andra stycket köplagen kan en vara visserligen anses felaktig beträffande försämringar som uppkommer efter att risken har gått över på köparen, om försämringen är en följd av säljarens avtalsbrott. Av lagens förarbeten framgår emellertid att bestämmelsen avser situationer att säljaren enligt avtalet, eller på grund av handelsbruk eller annan sedvänja, har skyldigheter även i tiden efter riskens övergång, exempelvis när denne åtagit sig att installera varan hos köparen. Bestämmelsen tycks inte vara tilllämplig i den här diskuterade situation, eftersom den förutsätter att det föreligger någon form av kvarstående förpliktelse (som avtalsbrottet kan ske mot) på säljarens sida. Någon utfyllande skyldighet för säljaren att vidmakthålla ensamrättens giltighet efter överlåtelsen kan, som redan nämnts, inte finnas.s. 59

13.Bortsett från den kontroll säljaren haft över användningen av varumärket innan överlåtelsen, förefaller det svårt att argumentera för ett undantag från huvudprincipen om att köparen svarar för förhållanden efter risken övergång. Utgångspunkten att köparen svarar för hävningsgrunder som slutligen inträtt efter överlåtelsen kan möjligen framstå som formalistisk, men betingas av att köparen efter riskövergången har kontroll över de hävningsgrundande omständigheterna. Gränsfallen kommer därtill sannolikt endast uppstå avseende varumärken som inte använts under en längre period och att köparen inte hinner initiera varumärkesanvändning inom rimlig tid efter överlåtelsen. Förhållandet att varumärket inte använts under en längre period framstår som något köparen inte gärna kan undvika att lägga märke till innan förvärvet, låt vara att det ibland kan vara fråga om svåra bedömningar. Enligt 20 § köplagen får en köpare inte såsom fel åberopa vad han måste antas ha känt till vid köpet. Risken 136 i det fallet tycks inte särskilt svår eller kostsam för köparen att avvärja innan förvärvet.s. 59

14.När det slutligen gäller degeneration som hävningsgrund finns inte någon motsvarande formell tidsbestämning, vilket kan göra det svårt att fixera en exakt tidpunkt för när varumärket slutligt kommit att blir en allmän beteckning för de varor eller tjänster som registreringen avser. En kontraktsrättslig prövning av om degeneration slutligen inträtt före eller efter riskövergången kommer därför troligen att vara starkt beroende av omständigheterna i det konkreta fallet. Därvid bör även köparens eventuella aktivitet eller passivitet efter överlåtelsen – i förhållande till den generiska användningen – tillmätas betydelse.s. 60

15.Som beskrivits är det för licensavtal inte tjänligt att diskutera i termer av riskövergång eftersom parternas prestationer ska fullgöras kontinuerligt under kontraktsperioden. Om hävningsgrunden slutligt inträtt redan vid licensperiodens början framstår det som närliggande att tilllämpa motsvarande principer som vid ursprungliga ogiltighetsgrunder.s. 60

16.När hävningsgrunden inträtt under pågående avtalsperiod blir emellertid liknelsen med ogiltighetsgrunden haltande. Skillnaden ligger i att ogiltighetsgrunder alltid är ursprungliga, på det sätt att bristen förelåg redan vid registreringstidpunkten, medan hävningsgrunderna kan inträda slutligt under avtalsperioden och beror på aktivitet eller passivitet på innehavarens eller licenstagarens sida.s. 60

17.Vid upplåtelser görs ibland skillnad mellan kontraktsföremålets be - skaffenhet vid kontraktsperiodens början och dess beskaffenhet under upplåtelsen. Distinktionen har betydelse exempelvis när en uthyrd lös sak förstörs helt och hållet på grund av en olyckshändelse eller genom sin egen beskaffenhet. Vid totalskada av uthyrt föremål utan parternas vållande antas avtalet förfalla, även om det inte framstår som helt klart vilka rättsföljder som följer av detta.s. 60

18.De varumärkesrättsliga hävningsgrundernas inträffande förutsätter aktivitet eller passivitet från varumärkeshavarens sida. Upphävning av ett varumärke kan således inte inträffa utan ”vållande”. Prövningen av dets. 60

19.137 kontraktsrättsliga felansvaret för varumärkesrättslig hävning bör därför inriktas på frågan om vem av licensgivaren eller licenstagaren som bär ansvaret för, eller har bäst förutsättningar att förhindra, hävningsgrundens förverkligande.s. 60

20.Vid licensiering av varumärken bär varumärkeshavaren normalt ansvaret för ensamrättens vidmakthållande. Möjligen skulle man här kunna tala om att en bevaringsplikt åligger varumärkeshavaren. Vad avser degeneration som inträtt på grund av passivitet i förhållande till annans generiska användning medför detta att ansvaret för att beivra användningen främst åligger licensgivaren. Förhåller sig varumärkeshavaren passiv till generisk användning som medför upphävning av varumärket bör ett felansvar uppstå i förhållande till licenstagaren.s. 61

21.I förhållande till underlåten användning som hävningsgrund är det besvärligare att diskutera i termer av innehavarens bevaringsplikt. Om varumärkeshavaren upplåtit en exklusiv licens, som omfattar hela det geografiska område som registreringen avser, kan innehavaren inte uppfylla användningstvånget på egen hand eftersom denne inte får använda varumärket inom territoriet. Ansvaret för sådan användning måste åligga licenstagaren. Om varumärket inte används av licenstagaren, varvid de varumärkesrättsliga hävningsförutsättningarna uppfylls, kan det inte råda tvivel om att något ansvar inte kan utkrävas av varumärkeshavaren. Har licenstagaren emellertid inte hunnit påbörja någon användning uppstår samma gränsfallsproblematik som ovan för överlåtelser.s. 61

Ensamrättens utövning hindras av tredje mans

ensamrätt

Inledning

1.I tidigare avsnitt behandlas situationen att ett äldre varumärke, såsom relativt registreringshinder, utgjort grund för ogiltigförklaring av ett yngre varumärke. Utöver att utgöra ogiltighetsgrund kan varumärken med äldre prioritet medföra att innehavaren av det yngre varumärket drabbas av en talan om varumärkesintrång och därmed förbjuds från fortsatt användning. 138s. 61

2.Felkategorin i detta avsnitt avser situationer när tredje man innehar rättigheter som hindrar köparen eller licenstagaren att använda varumärket i avsedd utsträckning eller på avsett sätt. Eftersom relativa registreringshinder redan behandlats utförligt ovan i avsnitt 2.6.3, ska här endast kort diskuteras vilka särskilda aspekter som kan antas bli aktuella vid sidan av risken för att varumärket ogiltigförklaras. Därtill ska diskuteras situationen att tredje man innehar rättigheter som kan hindra användning, men som inte utgör grund för ogiltighetsförklaring. Den senare situationen kan främst uppkomma när det finns ett lokalt inarbetat varukännetecken som utgör hinder för användning av det överlåtna eller upplåtna varumärket inom ett avgränsat geografiskt område.s. 62

Tredje mans varumärke utgör hinder för användningen

1.Ogiltigförklaring av ett varumärke på grund av ett relativt registreringshinder innebär att ensamrätten upphör och därför inte kan göras gälland e mot tredje mans användning. Däremot innebär ogiltigheten inte att den tidigare innehavaren är förhindrad att fortsatta använda märket. I beskrivningen av felsituationen att varumärket ogiltigförklaras på grund av ett relativt hinder har antagits att det förefaller närliggande att en köp are eller licenstagare typiskt sett har rätt att förvänta sig att ensamrätten består och att fel i varumärket annars föreligger. Felet har i detta avseende beskrivits som ursprungligt.s. 62

2.Ett varukännetecken som utgör ett relativt registreringshinder enligt 2 kap. 8 § varumärkeslagen utgör även grund för en talan om varumärkesintrång mot det yngre kännetecknet. Varumärken som kan utgöra grund för ogiltigförklaring är följaktligen samma som kan utgöra grund för en intrångstalan enligt 1 kap. 10 § varumärkeslagen. Det relativa registrerings hindret innebär att innehavaren av det yngre varumärket riskerar att angripas med en intrångstalan och därigenom förbjudas från fortsatt användning. För innehavaren av det äldre varumärket finns således en möjlighet att välja mellan en ogiltighets- och intrångstalan. Det är endast i det senare fallet som användningen av det yngre varumärket måste upphöra och ersättning kan utdömas.s. 62

3.139s. 62

4.Att helt förbjudas från fortsatt användning, jämte eventuell skyldighet att utge ersättning för intrånget, är en längre gående belastning för en köpare eller licenstagare i jämförelse med att endast drabbas av ogiltighet. Ett förbud mot att använda ett varumärke innebär i princip att det är värdelöst.s. 63

5.Likheten i de varumärkesrättsliga grunderna för intrång och ogiltighet talar för att en säljares eller licensgivares kontraktsrättsliga ansvar beträffande båda felsituationer bör bedömas på snarlikt sätt. Eventuella svårigheter att bedöma förekomsten av ogiltighetsgrunder inom varumärkesrätten är av liknande karaktär som frågan om ett varumärkesintrång föreligger. I avsnitt 2.6.3.4 ovan har diskuterats argument för och emot ett eventuellt kontraktsrättsligt felansvar som en följd av att ett överlåtet eller upplåtet varumärke ogiltigförklaras. Resonemangen gör sig gällande i motsvarande utsträckning i situationer att köparen eller licenstagaren drabbas av en intrångstalan, eftersom det är fråga om samma relativa registreringshinder som förorsakat felet. Det kan därtill framhållas att den längre gående belastningen i att ett varumärkesintrång medför att användningen måste upphöra, innebär att felansvaret i vart fall inte bör vara mildare än för situationen att varumärket ogiltigförklaras.s. 63

6.Omständigheten att ett överlåtet eller upplåtet varumärke inte kan användas på grund av risken för intrång i annans rättighet har stora likheter med immaterialrättsligt fel enligt den köprättsliga terminologin. Som framhållits i avsnitt 2.3.3 är det osäkert hur immaterialrättsliga fel ska behandlas inom köprätten. Om köplagens regler om faktiska fel tilllämpas på den aktuella felsituationen kommer bedömningen att i princip utgå från vad köparen med fog ägt rätt att förutsätta avseende möjligheten att använda varumärket. Bedömningen blir därmed objektiv på så sätt att säljaren även kan bära risken för immaterialrättsliga belastningar som denne inte känt till. 140s. 63

7.I doktrinen har argumenterats för att bedömningen av immaterialrättsliga fel bör vara förenad med ett friare förhållningssätt än ett strängt objektivt ansvar. Förhållningssättet skulle inbegripa en större möjlighet att ta hänsyn till i vilken utsträckning säljaren måste antas ha känt till den immaterialrättsliga belastningen och risken för anspråk från tredje man. Det är inte helt klart om diskussionen som förts angående immaterialrättsliga fel och köplagen kan överföras till situationen att användning av ett överlåtet varumärke i sig innebär intrång i tredje mans känneteckensrätt.s. 64

8.Sannolikt ska skillnaden mellan en överlåtelse av en rättighet och en lös sak inte underskattas. Skillnaden ligger främst i hur belastningen drabbar det överlåtna föremålet. Om den immaterialrättsliga belastningen ligger i den överlåtna varan kan köparen eller säljaren i vissa fall begränsa effekten av hindret genom att vidareförsälja varorna i ett tredje land där intrång inte sker. Ett ytterligare alternativ skulle vara att avlägsna intrångsgörande kännetecken från varorna. När hindret däremot ligger i den överlåtna rättigheten kan det antas att belastningen blir mer påtaglig för köparen, eftersom immaterialrätten inte kommer att kunna användas inom det geografiska område där hindret föreligger eller att en licens behöver förvärvas. Sannolikt blir hindret därigenom svårare att avhjälpa eller begränsa. Därutöver ska beaktas att en viktig omständighet som ligger till grund för det subjektiva ansvaret för immaterialrättsliga fel enligt artikel 42 CISG ligger i att en säljare normalt har svårare att överblicka förekomsten av immaterialrätter i köparens land. Avser överlåtelsen däremot en varumärkesrätt kommer säljaren, om denne använt varumärket, typiskt sett ha bättre kännedom om eventuellt förekommande tredjemanshinder.s. 64

9.En annan intressant möjlig jämförelse är frågan om principerna för rådighetsfel kan tillämpas för situationen att varumärkesanvändningen innebär intrång i tredje mans ensamrätt. Av vad som framgår av NJA 1991 s. 808 (rådighetsinskränkning vid rörelseöverlåtelse) ansvarar säljaren för rådighetsinskränkningar om säljaren i) uttryckligt utfäst det, ii) genom sitt uppträdande gett köparen anledning att anta att ingen inskränkning i rådigheten fanns eller iii) känt till inskränkningen men underlåtit atts. 64

10.141 upplysa köparen om den. Det är inte helt klart om säljaren bär ett ansvar även när denne inte känt till eller borde ha känt till rådighetsinskränkningen. Jämställs situationen med rådighetsinskränkningar kan således stöd åberopas för att säljaren endast ska svara för sådana varumärkesrättsliga hinder som denne känt till, eller borde ha känt till.s. 64

11.Ett grundläggande problem med att jämställa immaterialrättsliga fel med rådighetsinskränkningar ligger emellertid i hur felen uppkommer. Att tredje man innehar en ensamrätt som utgör hinder för användningen skiljer sig i grunden från att en senare – utifrån kommen – offentligrättslig reglering eller beslut medför att en överlåten vara inte får fortsätta att användas. Varumärkesrättsligt fel i detta avseende beror nämligen på ensamrättens inneboende egenskaper. Rätten att använda ett varumärke gäller endast så länge andras rättigheter inte utgör ett hinder. Risken för intrång avser relationen mellan två objekt (kännetecken), i vilken gränsdragningen dem emellan (skyddsomfånget) kan vara svår att utvärdera på förhand. Om användning av varumärket faller inom skyddsomfånget för annans känneteckensrätt med äldre prioritet kommer bristen ha funnits i varumärket från början – även om hindret uppmärksammats först senare. Hindret skulle därför kunnat ha upptäckts om bara en tillräckligt grundlig undersökning genomförts.s. 65

12.En invändning mot att en säljare över huvud taget ska bära ansvar för att varumärket inte gör intrång i tredje mans rätt skulle kunna påstås ligga i ensamrättens konstruktion såsom negativt avgränsad. Ensamrätten till ett varumärke innebär – jämlikt 1 kap. 10 § varumärkeslagen – att ingen annan än innehavaren får använda varumärket. Såsom ensamrätten lagtekniskt är konstruerad består den endast av en negativ förbudsrätt. I varumärkeslagen föreskrivs inte uttryckligt någon positiv rätt för innehavaren att faktiskt använda varumärket. En argumentationslinje skulle därför kunna bestå i att en köpare av ett varumärke inte har rätt att förvänta sig att detta kan användas, eftersom varumärkeslagen inte tillhanda håller sådan positiv rätt för innehavaren. Köparen har genom förvärvet inte rätt att med fog förutsätta att bli satt i en bättre position än säljaren, utan endast i en position varigenom annans användning kan förbjudas. 142s. 65

13.Diskussionen om varumärkesrätten såsom en negativt eller positivt av - gränsad ensamrätt är emellertid inte någon framkomlig väg för att fastställa vilket eventuellt felansvar som ska föreligga när varumärket inte kan användas. Det senare är en kontraktsrättslig fråga som måste avg öras på självständig grund. Hur ensamrätten rättstekniskt har avgränsats är skilt från frågan om vad en varumärkeshavare normalt förväntar sig av ensamrättspositionen. En innehavare av ett varumärke torde normalt eftersträva möjligheten att använda varumärket i positiv bemärkelse. Rätten till användning av varumärket gäller emellertid endast så länge andras rättigheter inte utgör hinder. Vidare ska beaktas att användningstvånget inom varumärkesrätten förutsätter att ett varumärke används för att ensamrätten ska vidmakthållas. Det bör således ut ifrån ensamrättens negativa definition inte vara möjligt att avgöra vad en köpare eller licenstagare har rätt att förutsätta avseende rätten att använda varumärket.s. 66

14.Sammanfattningsvis förefaller det, mot bakgrund av vad som anförts ovan, närliggande att ålägga säljaren eller licensgivaren ett objektivt felansvar även för förekomsten av tredjemansrättigheter som hindrar an - vändning av det överlåtna eller upplåtna varumärket. Motsvarande har framhållits beträffande risken för att varumärket ogiltigförklaras efter en överlåtelse eller upplåtelse på grund av ett absolut eller relativt registreringshinder. Det saknas, enligt min mening, bärande skäl för att behandla tredjemanshinder beträffande risken för intrång eller ogiltighet olika i ett kontraktsrättligt hänseende. Särskilt med beaktande av att riskerna grundar sig på samma varumärkesrättsliga tredjemanshinder ochs. 66

15.143 att möjligheten att välja mellan ogiltighets- eller intrångstalan helt ligger i tredje mans händer. Att köparen eller licenstagaren som utgångspunkt bör ha rätt att förvänta sig att varumärket kan användas innebär inte att det här har tagits ställning till hur immaterialrättsliga fel generellt bör behandlas inom ramen för köprätten, eftersom detta – som redan på - pekats – i viss utsträckning är en skild fråga.s. 66

Lokalt inarbetade varukännetecken

1.Som nämnts inledningsvis, i avsnitt 2.7.1, kan situationen förekomma att tredje man innehar rättigheter som hindrar användning av det överlåtna eller upplåtna varumärket, men som inte utgör grund för ogiltighetsförklaring. Förhållandet kan uppstå när det förekommer ett lokalt inarbetat varukännetecken som utgör hinder för användning av ett yngre varumärke inom det geografiska området där inarbetning finns. Det är inte givet att säljaren eller licensgivaren bör åläggas ett felansvar för förekomsten av sådana lokala användningshinder, i samma utsträckning som ovan.s. 67

2.För att ett inarbetat varukännetecken ska utgöra hinder mot en senare registrering, och därmed även utgöra ogiltighetsgrund, krävs att det in - arbetade skyddet gäller inom en väsentlig del av landet. Ett lokalt inarbetat varukännetecken, där ensamrätten endast gäller inom det inarbetade geografiska området, utgör följaktligen inte ett hinder mot en senare registrering. Detsamma gäller för andra så kallade naturliga kännetecken, dvs. inarbetade firmor och sekundära näringskännetecken samt namn. I bedömningen av vad som utgör en väsentlig del av landet ska hänsyn tas till omfattningen av det geografiska området där kännetecknet är inarbetat. Även ett mindre område kan betraktas som en väsentlig 144 del av landet, om denna del inrymmer en stor del av befolkningen – till exempel något av storstadsområdena i landet.s. 67

3.Även om ett lokalt inarbetat kännetecken inte utgör hinder för en senare registrering kan det utgöra hinder för innehavaren av det registrerade varumärket att använda varumärket inom det aktuella området. Det inarbetade varukännetecknet förlorar således inte sitt skydd i förhållande till ett yngre varumärke.s. 68

4.En snarlik reglering gäller i förhållande till EU-varumärken. Av artikel 8.4 i varumärkesförordningen följer att innehavaren av ett icke registrerat varumärke, som används i mer än bara lokal omfattning, kan invända mot en yngre ansökan om registrering av ett EU-varumärke. Bestämmelsen träffar olika typer av inarbetade rättigheter, till exempel inarbetade varukännetecken eller firmor, sekundära näringskännetecken och andra naturliga kännetecken. Registreringshindret är tillämpligt under förutsättning att den nationellt inarbetade ensamrätten har förvärvats med tidigare prioritet än ansökan om EU-varumärke samt att den nationella lagstiftningen ger innehavaren av den inarbetade rättigheten rätt att förbjuda användning av ett yngre varumärke.s. 68

5.Liksom den nationella regleringen i varumärkeslagen innehåller varumärkesförordningen en bestämmelse om förhållandet mellan en äldre lokalt inarbetad rättighet och ett yngre registrerat EU-varumärke. Enligt artikel 111 varumärkesförordningen får medlemsländerna tillämpa en ordning som innebär att ett lokalt inarbetat kännetecken kan åberopas som grund för ett yrkande om förbud mot användning av EU-varumärke inom området där inarbetningen består. Innehavaren av EU-varumär-s. 68

6.145 ket kan vidare inte motsätta sig användningen av det äldre kännetecknet inom området där det är inarbetat.s. 68

7.I denna felsituation är det fråga om att tredje man innehar ett lokalt inarbetat kännetecken med äldre prioritet och som därför hindrar an - vändning av det överlåtna eller upplåtna varumärket inom det aktuella området. Förekomsten av lokala rättigheter innebär att en köpare eller licenstagare begränsas geografiskt genom att varumärket inte kan användas inom hela territoriet som omfattas av registreringen. Bör säljaren eller licensgivaren bära ett felansvar även för en sådan begränsning i användningsrätten?s. 69

8.Det ska i detta avseende beaktas att tredje mans lokalt inarbetade rättighet inte kan vara allt för omfattande för att det ska vara aktuellt med eventuell särbehandling i kontraktsrättsligt felhänseende. Det kan vara tillräckligt att ett varukännetecken är inarbetat inom något av storstadsområdena för att det ska vara fråga om en inarbetning inom en väsentlig del av landet. Sådan äldre inarbetning innebär att registreringshindret enligt 2 kap. 8 § varumärkeslagen slår till och att varumärket kan ogiltigförklaras, vilket redan behandlats i avsnitt 2.6.3.4. Här diskuteras således endast inarbetning som är av begränsad lokal omfattning.s. 69

9.Bedömningen av vilket felansvar som eventuellt ska åligga säljaren eller licensgivaren bör i hög grad bero på vilken omfattning den lokala användningen har. Användningen kan vara av sådan blygsam omfattning att den inte nämnvärt påverkar det överlåtna eller upplåtna varumärkets värde, exempelvis eftersom varumärket aldrig använts inom det aktuella området. Förhållandet kan åskådliggöras med exemplet att ett EUvarumärke som överlåtits har varit föremål för extensiv användning i ett flertal medlemsstater. Förekomsten av ett inarbetat kännetecken som inte används i mer än lokal omfattning i ett avlägset EU-land har sannolikt begränsad betydelse för EU-varumärkets värde.s. 69

10.En jämförelse i detta avseende kan göras med 9 § andra stycket skuldebrevslagen, enligt vilken en säljare normalt inte svarar för gäldenärens betalningsförmåga – även kallat lönsamhetsfel. Förekomsten av lokalt in - arbetade rättigheter skulle kunna liknas vid ett lösamhetsfel bestående i att köparen inte erhåller det värde som kanske förutsatts, eftersom marknaden är geografiskt avgränsad i viss utsträckning. Köparens eller licenstaga146 rens befogade förväntningar avseende rätten att använda varumärket bör således inte reservationslöst och utan inskränkningar antas omfatta hela det geografiska området inom vilket registreringen eller upplåtelsen gäller.s. 69

11.Överlag kan det sättas i fråga om en köpares eller licenstagares eventuella förväntningar om vilket eventuellt skyddsomfång ett varumärke har bör skyddas vid en kontraktsrättslig disposition. Visserligen har det i undersökningen utgåtts ifrån att köparen eller licenstagaren i normalfallet har rätt att med fog förutsätta att varumärket registrerats korrekt vad avser risken för ogiltighet eller upphävning. Men att därutöver utsträcka ansvaret till att omfatta särskilda förväntningar kring vilket värde – och skyddsomfång – ett varumärke har vore att allokera en alltför stor risk på säljaren eller licensgivaren.s. 70

12.Jämförelsen med skuldebrevslagens reglering av lönsamhetsfel i 9 § andra stycket blir här särskilt tydlig. Köparens eller licenstagarens värdering av kontraktsföremålet och förväntade intäkter bör ske på egen risk, om inte annat framgår av avtalet eller omständigheterna. Detsamma bör vara fallet beträffande förväntningar om skyddsomfång och huruvida ett varumärke är att betrakta som välkänt.s. 70

13.I undantagsfall skulle emellertid en analog tillämpning av 17 § andra stycket 2 köplagen kunna aktualiseras i detta sammanhang. Bestämmelsen reglerar under vilka förutsättningar felansvar föreligger när varan är ägnad för ett särskilt ändamål. Felansvar i detta avseende förutsätter att säljaren vid köpet måste ha insett detta särskilda ändamål och att köparen har haft rimlig anledning att förlita sig på säljarens sakkunskap och bedömning. Om säljaren vid köpet exempelvis insett att köparen utgått ifrån att varumärket var välkänt skulle möjligen ett felansvar kunna föreligga om så visade sig inte vara fallet. Frågan är emellertid om man för varumärkesrättsliga förhållanden kan utgå från att köparen haft rimlig anledning att förlita sig på säljarens sakkunskap och bedömning om visst skyddsomfång, eftersom köparen rimligen bör ha motsvarande förutsättningar att göra bedömningen. En tillämpning av den aktuella regeln vid bedömningar av varumärkets skyddsomfång förefaller således alltför extensivt.s. 70

14.147s. 70

Ensamrätten är begränsad

Inledning

1.Med felsituationen att ensamrätten är begränsad avses att köparen eller licenstagaren måste tåla viss konkurrerande användning. Den konkurrerande användningen kan uppstå på antingen varumärkes- eller avtalsrättslig grund.s. 71

Samexistens på varumärkesrättslig grund

1.Varumärkeslagens första kapitel innehåller bestämmelser om vilka följder som inträder när innehavaren av ett varumärke förhåller sig passiv till senare registreringar eller användning av identiska eller liknande varumärken. Reglerna utgör undantag från den varumärkesrättsliga huvudregeln att kollisionsfall mellan två kännetecken ska lösas genom att den som har tidigast prioritet har företräde. Syftet med reglerna är främst billighetshänsyn gentemot den yngre rättens innehavare.s. 71

2.Av 1 kap. 14 § varumärkeslagen följer att en yngre registrering som gjorts i god tro kan leva parallellt med en äldre rätt, om innehavaren av den äldre rätten har känt till och funnit sig i att det yngre varumärket efter registreringsdagen har använts här i landet fem år i följd. Enligt bestämmelsens andra stycke ska denna rätt för det yngre varumärket, i de fall varumärket endast använts för en del av de varor eller tjänster som det är registrerat för, endast gälla i förhållande till dessa varor eller tjänster.s. 71

3.I 1 kap. 15 § varumärkeslagen finns en liknande bestämmelse gällande passivitet i förhållande till inarbetade kännetecken. Till skillnad från den explicita femårsgränsen avseende yngre registrerade varumärken, innehåller 1 kap. 15 § varumärkeslagen inte någon generell tidsgräns. Bestämmelsen är tillämplig om innehavaren av den äldre rätten inte inom rimlig tid vidtagit åtgärder för att hindra användningen av det yngre kännetecknet. Tidsperioden är således inte statiskt bestämd, utan bedömningen 148 ska göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet och utifrån hur situationen tett sig för den äldre rättens innehavare. Beträffande äldre kännetecken som är kända inom en betydande del av omsättningskretsen, dvs. på marknaden väl etablerade kännetecken, anges i förarbetena att ett ingripande inom fem år från det att innehavaren erhöll kännedom om det yngre kännetecknet som utgångspunkt anses ha skett inom rimlig tid. För varumärken som inte är kända innebär det motsatsvis att passivitet under en kortare period än fem år kan medföra preklusionsverkan i förhållande till ett yngre varukännetecken.s. 71

4.För att preklusion ska inträda i förhållande till ett yngre registrerat varumärke, anges som en förutsättning i 1 kap. 14 § varumärkeslagen att innehavaren av den äldre rätten har kännedom om den senare an - vändningen. Något sådant uttryckligt krav på kännedom uppställs emellertid inte för yngre inarbetade varukännetecken enligt 1 kap. 15 § varumärkeslagen. Bedömningen som ska göras enligt det senare lagrummet avser främst huruvida innehavaren av den äldre rätten ingripit inom rimlig tid mot intrånget i dennes rätt.s. 72

5.Följden av att den äldre rättshavaren förhåller sig passiv i enlighet med 1 kap. 14 och 15 §§ varumärkeslagen, är att denne inte kan göra gällande intrång eller föra talan om ogiltighet mot det yngre kännetecknet. Innehavaren av det yngre kännetecknet kan emellertid inte heller motsätta sig användning av den äldre rättigheten. Rättigheterna kommer i dessa fall följaktligen att existera parallellt. Vad gäller ett yngre inarbetat kännetecken enligt 1 kap. 15 § varumärkeslagen kan en domstol – meds. 72

6.149 stöd av 1 kap. 16 § varumärkeslagen och på yrkande av part – förordna om att ett av varumärkena, eller båda, endast får användas på särskilt sätt, såsom i ett visst utförande eller med tillägg av ortsangivelse eller innehavarens namn. Beslutet får emellertid inte avse ett registrerat varumärke.s. 72

7.Varumärkeslagens passivitetsbestämmelser innebär att det för en köpare eller licenstagare av ett varumärke kan finnas samexisterande varumärken mot vilka inte kan invändas. Även om det finns viss möjlighet att begära att en domstol förordnar om i vilken utformning det yngre inarbetade varukännetecknet får användas, finns inte möjlighet att förhindra den faktiska användningen. Det innebär att köparen eller licenstagaren måste tåla förekomsten av parallella, eventuellt konkurrerande, rättigheter.s. 73

8.De nackdelar som uppstår till följd av att passivitet inträtt i förhållande till ett yngre kännetecken bör typiskt sett vara begränsade. Det är inte fråga om att det överlåtna eller upplåtna varumärket står fritt för alla att utnyttja, utan endast att ett specifikt yngre kännetecken får användas parallellt. Köparen eller licenstagaren är därigenom inte förhindrad från fortsatt egen användning och riskerar heller inte att göra intrång i det yngre kännetecknet. Passivitetsbestämmelserna innebär inte heller att innehavaren av det yngre kännetecknet har rätt att använda detta som en referens för det äldre varumärkets verksamhet, utan endast som särskiljare för egna varor eller tjänster.s. 73

9.Det som i praktiken inträffar med förekomsten av parallella kännetecken som en följd av passivitet, är att innehavaren inte erhåller ett lika omfattande skyddsomfång som kanske hade förutsatts. På motsvarande sätt som vid förekomsten av lokalt inarbetade varukännetecken, kan en jämförelse i detta avseende göras med regleringen av lönsamhetsfel enligt 9 § andra stycket skuldebrevslagen. En säljare ansvarar i normalfallet inte för lönsamhetsfel. 150s. 73

10.Varumärkesrättens preklusionsbestämmelser skulle även kunna liknas vid den patenträttsliga föranvändarrätten enligt 4 § patentlagen. Bestämmelsen innebär att tredje man som nyttjat – eller vidtagit väsentliga förberedelser för nyttjandet av – en uppfinning innan prioritetsdagen för patentansökan, får fortsätta användningen även efter patentets beviljande. Det finns emellertid en viktig skillnad i att passivitet enligt 1 kap. 14 § varumärkeslagen förutsätter att innehavaren av det äldre varumärket känt till det yngre varumärket, men inte ingripit i god tid. Den patenträttsliga föranvändarrätten förutsätter inte passivitet från patenthavaren på samma sätt.s. 74

11.I kontraktsrättsligt hänseende anses säljaren av ett patent inte svara för förekomsten av en känd föranvändarrätt. En licensgivares ansvar vid upplåtelse av patent anges bero på i vilken utsträckning föranvändarrätten inverkar på licenstagarens situation, varvid licenstagaren kan ha rätt till reduktion av licensavgiften eller i undantagsfall ha rätt att häva licensavtalet. Upplåtelsens omfattning blir därigenom av stor betydelse. Till exempel påstås en patentlicenstagare med enkel licens inte ha rätt att framställa anspråk på att det inte ska förekomma konkurrerande användning.s. 74

12.Slutligen kan en jämförelse möjligen göras med situationen i 1 kap. 11 § varumärkeslagen. Enligt bestämmelsen hindrar ensamrätten till ett varukännetecken inte annan från att – i enlighet med god affärssed – använda exempelvis uppgifter om en varas art, kvalitet och geografiska ursprung, eller för att ange varans avsedda ändamål. Sådan tredjemansanvändning av ett varumärke utgör inte ett fel vid en överlåtelse eller upplåtelse, eftersom användningen sker med stöd av en generell inskränkning i den varu märkesrättsliga ensamrättens omfattning.s. 74

13.Resonemangen ovan – särskilt jämförelsen med vad som antas gälla för den patenträttsliga föranvändarrätten – indikerar att en köpare eller licenstagare av ett varumärke som utgångspunkt inte har rätt att med fog förutsätta att det inte förekommer samexisterande varumärken med stöd av passivitetsbestämmelserna. I vart fall såtillvida att användningen eller värdet av varumärket inte påverkas i någon större utsträckning. Köparens. 74

14.151 eller licenstagaren är själva inte förhindrade att använda varumärket, utan drabbas endast av att det erhållna skyddsomfånget möjligen inte är lika omfattande som antagits.s. 74

15.Som nämnts ovan förutsätts enligt 1 kap. 14 § varumärkeslagen att den äldre rättshavaren har kännedom om användningen av det yngre registrerade varumärket för att preklusion ska kunna inträda. Något motsvarande krav på kännedom föreskrivs inte enligt 1 kap. 15 § avseende yngre inarbetade varukännetecken. Vid förekomst av samexisterande registrerade varumärken kommer således säljaren eller licensgivaren att ha vetskap om den yngre registreringen. Det ger upphov till frågan om säljaren eller licensgivaren, med vetskap om det yngre registrerade varumärket, borde ha upplyst köparen eller licenstagaren om förhållandet – vid äventyr att köparen eller licenstagaren annars har rätt att göra gällande felansvar.s. 75

16.Förekomsten av en eventuell köprättslig upplysningsplikt på säljarens sida är endast intressant när köparens förväntningar inte är befogade, men att säljaren haft kännedom om avvikelsen. Frågeställningen tar sikte på om säljarens onda tro självständigt kan grunda ett felansvar enligt köplagen.s. 75

17.Utgångspunkten enligt köplagen är att det saknas generell upplysningsplikt för en säljare av lös egendom. Ansvaret för faktiska fel enligt köplagen är objektivt, dvs. i huvudsak oberoende av säljarens eventuella insikt om felets förekomst. I doktrinen har diskuterats vilken betydelse en utebliven upplysning på säljarens sida kan, eller bör, ha vid bedömningen av om ett felansvar föreligger. Även om det har förespråkats 152 en möjlighet att tillmäta säljarens vetskap viss betydelse inom ramen för prövningen enligt 17 § köplagen, tycks den dominerande uppfattningen i doktrinen vara att en säljare saknar generell upplysningsplikt.s. 75

18.Möjligheten att tillmäta säljarens vetskap självständig betydelse vid den köprättsliga felbedömningen förefaller väldigt begränsad. Mot den bakgrunden är det mycket tveksamt om förekomsten av ett parallellt – eventuellt konkurrerande – varumärke är av sådan art att det kontraktsrättsliga felansvaret i detta fall bör utvidgas till att omfatta säljarens vetskap. Passiv itetsbestämmelserna innebär inte att köparen eller licenstagaren riskerar att göra intrång i annans ensamrätt. Nackdelarna som kan uppstå består främst i att det ekonomiska värdet av varumärket kan vara lägre än vad som förutsatts. Om den konkurrerande användningen påverkar köparen eller licenstagaren i större omfattning är frågan snarare om inte säljaren eller licensgivaren ska svara för belastningen på objektiv grund.s. 76

Samexistens på avtalsrättslig grund