1.Att stifta lag är ytterst en politisk uppgift.22 Säkerligen har önskemålet atts. 1
2.dra en gräns mellan juridik och politik i allmänhet bidragit till rättsve-s. 1
3.tenskaplig avhållsamhet från forskning inriktad på lagstiftningsnivån.23s. 1
4.Rättsvetenskapen har tidvis uppvisat ett påfallande dåligt vetenskapligts. 1
5.självförtroende.24 Med detta har följt ett starkt upplevt behov av vetens. 1
6.skaplig renhet, som har ansetts svårt att upprätthålla i politikens närhet.25s. 1
7.I sin tur har denna inställning lett till ett centralförsvar så långt bort fråns. 1
8.de osäkra gränserna som möjligt. Som vi skall se är detta en onödigt upps. 1
9.given hållning, som dessutom har lämnat viktiga juridiska områden mers. 1
10.eller mindre övergivna - av rättsvetenskapen om än inte av dess utövare.s. 1
11.Hållningen har dock hållit i sig, trots att den har ifrågasatts under långs. 1
12.tid. Politikern och rättsvetenskapsmannen Osten Undén bemötte redans. 1
13.år 1917 ”invändningen att [...] den legislativa uppgiften”, i vars utfös. 1
14.rande ”rättsvetenskapens företrädare anses självskrivna att direkt deltaga”,s. 1
15.”faller utanför juridiken som vetenskap”.26 Det gjorde han med hänviss. 1
16.ning till ett citat av Hans Larsson, som är väl värt att återge här:27s. 1
17.Men vem skall då värdera? [----] Här kommer språkmannen och säger, atts. 1
18.det är icke han som värderar språket, utan allmänheten genom sitt orefleks. 1
19.terade språkbruk; här kommer estetikern och förklarar att han icke fällers. 1
20.domar utan utreder lagar, och historikern, att han konstaterar men ickes. 1
21.dömer; och så slutligen etikern, att han icke blandar sig i frågan om vad soms. 1
22.26s. 1
23.är rätt eller orätt. Så står sens commun där med hela bördan på sina skuldror,s. 2
24.medan alla de kompetentaste dragit sig ur spelet. Möjligen äro dock des. 2
25.kompetenta ej alldeles omedgörliga, men på så sätt att t. ex. historikern, dås. 2
26.han kastar ut domar, säger att det gör han icke i egenskap av historiker, ochs. 2
27.på samma sätt de övriga; ansvaret vilja de icke ha. Teoretiska utgångspunkter för rättsvetenskaplig behandling av lagstiftningsanknutna företeelser har förvisso inte saknats.28 En given utgångs punkt är framställningen hos Alf Ross (1953) om förhållandet mellan ve tenskap och politik, särskilt med förledet rätts-.29 Med rättspolitik förstod Ross ”använd rättssociologi eller rättsteknik" i motsättning till ”tillfälliga och växlande målsättningar på kortare sikt, alltså vad man vanligtvis me nar med politik i snävare mening.”30 Bestämningen far betraktas som ett utflöde av Ross’ tidstypiska vetenskapsideal med inriktning på kunskap av naturvetenskaplig empirisk modell.31s. 2
28.Ross’ inriktning hindrade honom emellertid inte från att se mer långt gående rättspolitiska uppgifter för rättsvetenskapens företrädare, så länge de håller den tänkta gränsen mellan vetenskap och politik klar.321 så fall skulle det, enligt Ross’ mening, rentav vara lämpligt att de även tar det sista rättspolitiska, förvisso irrationella och icke-vetenskapliga, språnget bestående i att ”servera resultatet i form av en anvisning till praktikern” (lagstiftaren eller domaren), som dock har att fatta och ansvara för det slutliga beslutet. Detta slutsteg - formuleringen av konklusioner - be traktar han typiskt sett som en ”avvägning av en mångfald av olika, in bördes inkommensurabla hänsyn”.s. 2
29.Strömholm (1973) utgjorde en svensk pionjärinsats vad gäller att ta relationerna mellan rättsvetenskapens och rättspolitikens verksamhets områden på allvar, må vara i anslutning till Ross men med en öppnare syn på de uppgifter rättsvetenskapen kan fylla i rättspolitiska samman hang. Strömholm nedtonar den dominerande betydelse för rättspolitikens. 2
30.27 som Ross tillägger de rättssociologiska insikterna i orsakssammanhang mellan rättslig normering och mänskligt handlande.33 Strömholm uttalar bl.a.:34s. 2
31.Försöker man analysera rättspolitiska överväganden inför en tilltänkt lags. 1
32.stiftning, är det [...] påfallande, att ett mycket stort antal frågor hänför sigs. 1
33.till områden som alltjämt får sägas ligga inom den traditionella juridikenss. 1
34.domäner.s. 1
35.[--- ... . . .s. 1
36.[R]ättspolitik är tillämpad kunskap om samhällsorganisationen, dess tills. 1
37.gängliga styrmedel och dessas verkningsmöjligheter och verkningar. Som jag förstår Strömholm menar han att alla de områden som han hän för till den traditionella juridikens domäner är sådana, att de kan lämpa sig för rättsvetenskapliga insatser, även om de berör legislativa och där med delvis politiska överväganden. Med andra ord är lagstiftningsforsks. 1
38.ning en verksamhet som väl låter sig bedrivas inom rättsvetenskapenss. 1
39.ram.35s. 1
40.I sin nydanande och djuplodande Studier i retspolitisk argumentation från 1974 går Preben Stuer Lauridsen rentav längre än så.36 Han utgår från en syn på rättspolitik - i betydelsen metodisk lagberedande verksam het (de lege ferenda) utförd av jurister - som en rättsvetenskaplig verk samhet.37 Målet med hans studier är att försöka uppställa och formulera sådana intersubjektiva krav som i allmänhet kan ställas på varje form av seriöst syftande rättspolitisk verksamhet och argumentation.38 Min egen syn på sådana grundvalar för lagstiftningsanknuten verksamhet ansluter sig i väsentliga delar till Stuer Lauridsens behandling av rättspolitiken och jag kan i stor utsträckning hänvisa till hans teoretiska utgångspunkter.s. 1
41.Bland dessa vill jag i all korthet särskilt framhålla följande.s. 1
42.28s. 1
43.Om det ens finns ett (mer än rent teoretiskt) behov av att in abstracto dra en gräns mellan rättsdogmatik de lege lata och rättspolitik de lege fe renda kan man fråga sig i vilken utsträckning det alls låter sig göras.39 Bör och kan en sådan gränsdragning göras skall den, enligt Stuer Lau ridsens mening, styras av huruvida en föreslagen rättslig lösning, med tillämpning av sedvanlig juridisk metod, anses ligga inom det acceptablas gränser eller om den för sitt genomförande anses förutsätta lagstiftningsinsatser.40 Att döma av hans uttryck i liknande sammanhang synes han med sedvanlig juridisk metod mena något sådant som ”gott och allmänt accepterat juridiskt skick och bruk” eller ”sedvanligt accepterad juridisk lagtolkningstradition”.41 Med en retorisk syn på rätten skulle man enligt min mening kunna tala om sådan juridisk argumentation som i ett visst sammanhang typiskt är ägnad att övertyga om sin hållbarhet^2s. 2
44.Huruvida något, som inom det rättsliga systemet uppfattas som en nyordning, skall ankomma på lagstiftaren eller rättstillämparen att ge nomföra är i sig en fråga av rättspolitiskt slag, vilken de båda kan ställas inför.43 Tid efter annan överlämnar lagstiftaren åt rättstillämpningen att närmare utforma vissa normer, i andra fall tar sig domstolarna friheten att ”skapa rätt”. Ett osedvanligt tydligt exempel på det omvända förhål landet kan hämtas ur NJA 2005 s. 324 (referatet s. 335) där HD uttalar: ”Det bör ankomma på lagstiftaren att överväga en ordning som innebär mer nyanserade beräkningar av [trafikförsäkrings] avgifternas storlek och inte vara en uppgift för rättstillämpningen att dämpa verkningarna av nuvarande ordning.”s. 2
45.29s. 2
46.Stuer Lauridsen gör gällande att de olika rättspolitiska verksamheternas. 1
47.skall betraktas som en sammanhållen enhet.44 Hans teoretiska grundsyns. 1
48.har viktiga implikationer för hur tillämpade studier i rättspolitik lämps. 1
49.ligen bör utformas. Han nöjer sig inte heller med teoretiska betraktelser,s. 1
50.utan genomför också själv flera specialstudier av specifika betänkanden.s. 1
51.Av dessa tilldrar sig hans kritiska analys av ett betänkande om vittnesplik-s. 1
52.tens omfattning störst intresse, allra helst ur processrättslig synvinkel.451s. 1
53.1.3.3 får jag anledning att återkomma till min syn på hans tillvägagångss. 1
54.sätt.s. 1
55.Jan Hellners arbete om lagstiftning inom förmögenhetsrätten (1990)s. 1
56.utgör det viktigaste svenska bidraget till den lagstiftningsinriktade rättss. 1
57.vetenskapen, lagstifiningsläran för att använda hans egen terminologi.46s. 1
58.Han följer upp denna inriktning i sitt sammanfattande arbete om mes. 1
59.todproblem i rättsvetenskapen (2001). Däri uttalar han bl.a. följande oms. 1
60.rättsvetenskapens verksamhetsområde, vilket han alltså anser innefatta ens. 1
61.diskussion på lagstiftningsnivå.47s. 1
62.Ett huvudargument för den uppfattning som jag vill göra mig till talesmans. 1
63.för är att kraven på rationalitet till stor del är de samma inom detta utökades. 1
64.område som inom rättsdogmatiken i trängre mening. Det är lätt att glömmas. 1
65.att mycket av vad som nu är problem de lege lata en gång var problem des. 1
66.lege ferenda, nämligen om lagstiftaren åtminstone i någon mån förutsågs. 1
67.utvecklingen. Argumenten är visserligen friare de lege ferenda, men likas. 1
68.litet som argumenten de lege lata är helt bundna, är argumenten de leges. 1
69.ferenda helt fria.s. 1
70.Denna grundsyn på rationalitetskraven som principiellt likartade käns. 1
71.ner vi igen från Stuer Lauridsen. Motsvarigheten återfinns, som Hellners. 1
72.påpekar, i allmänhet hos lagstiftningslärans företrädare.48 Hellner frams. 1
73.håller dock tydligare än Stuer Lauridsen att skillnaden i faktisk möjligs. 1
74.30 het att inom de olika verksamheterna iaktta rationalitet är betydande.49 Maktutövning i form av politiska beslut fattade i vederbörlig demokra tisk och rättsstatlig ordning skall respekteras.50 Därtill kommer konkreta hänsyn som tidsbrist och opinionsläge.51 Samtidigt finns det för Sveriges del grundlagskrav på rationalitet i lagstiftningen, vilka bör respekteras även av politiker.52 I RF 8:18 3 st. anges att lagrådets granskning av re mitterade lagförslag skall avse:s. 1
75.1. hur förslaget förhåller sig till grundlagarna och rättsordningen is. 2
76.övrigt,s. 2
77.2. hur förslagets föreskrifter förhåller sig till varandra,s. 2
78.3. hur förslaget förhåller sig till rättssäkerhetens krav,s. 2
79.4. om förslaget är så utformat att lagen kan antagas tillgodose angivnas. 2
80.syften,s. 2
81.5. vilka problem som kan uppstå vid tillämpningen. Som Hellner framhåller motsvarar dessa krav ”viktiga delar av rationali teten i lagstiftningen”, vilket emellertid inte innebär att stadgandet kan ”vara ensamt utslagsgivande ens för en rättsvetenskapsman som ser lag stiftningen ur lagstiftarens perspektiv”.53 Det utgör helt klart en betydel sefull hållpunkt, i den mån man tar grundlagen på allvar.54s. 2
82.31s. 2