1.Enligt gällande rätt skall BrB 34:3 st. 2 tillämpas i förhållande till de tidi gare domarna om brott X och Y är begångna innan de tidigare utdömda påföljderna började verkställas. Av denna anledning är det inte av något större intresse att avgöra om brotten är begångna före eller efter medde landet av dom la respektive 1b. HD:s bedömning i rättsfallet har således ingen betydelse för min diskussion. I det följande används således endast de faktiska omständigheterna i NJA 1985 s. 544 för att illustrera hur gränsdragningen vid persevererande brottslighet kan blir problematisk samt hur den bör göras. De för min undersökning intressanta omständigheterna är dels att det nya brottet (som är nyupptäckt) pågår under en längre tid och kommer att anses vara hänförligt till två olika domar, dels att den inledande fasen av brottsligheten (förberedelsen) konkurrerar med försöksbrottet. Till att börja med påverkas den ovan diskuterade modellen med upp delning av påföljdsbestämningen på olika domar inte av att det finns flera ”tidigare domar”. Under förutsättning att det är fråga om persevererande brottslighet, torde den enda skillnaden bli att man måste skapa flera påföljdsenheter, till vilka den nyupptäckta brottsligheten skall relateras. Att brottsligheten pågår under en längre period innebär emellertid inte att den skall bedömas som persevererande eller att gärningsmannen skall dömas för den. Enligt min uppfattning är det först nödvändigt att ta ställning till hur brottslighetskonkurrensen skall lösas. Anskaffandet av nyckel, framställningen av kopian samt innehavet utgör ett sådant befattningstagande med egendom som kvalificerar hela förfarandet (fram till att försökspunkten uppnås) som föreberedelse till grov stöld. Om försökspunkten anses vara nådd kommer brottslighetskonkurrensen att lösas genom att förberedelsebrottet konsumeras av det efterföljande försöks-s. 49
2.519 brottet.79 Följaktligen skall A dömas endast för försök till grov stöld, vilket innebär att det enda brott beträffande vilket det blir aktuellt med en klassificering (som nyupptäckt brottslighet eller återfall) är försöks brottet. Det kan ändock vara intressant att fundera över hur man skulle lösa situationen om brottet inte hade nått till försökspunkten eller om försöket inte hade uppfyllt lagens krav. I så fall hade förberedelsen pågått fram till dess att A greps. I det följande kommer jag att diskutera båda situationerna parallellt.s. 49
3.Om vi utgår från HD:s bedömning att den tilltalade hade begått för sök till grov stöld, kommer detta brott som angivits ovan att konsumera förberedelsebrottet. Härigenom kvarstår endast ett brott, vilket domsto len måste avgöra om det är begånget före eller efter tidigare dom. Ett pro blem är att det finns flera tidigare domar.s. 50
4.Vad gäller dom la kan det konstateras att försök till grov stöld (brott Y) inte kan anses vara begånget före denna dom. Brott ¥ kan tidigast anses vara förövat vid tidpunkten då försökspunkten uppnås, vilket är efter meddelandet av dom la, varför brott ¥ utgör återfall i förhållande till denna dom. Vad som återstår att ta ställning till är om brott Y är begånget före eller efter dom 1b. Av vad som har framgått av omständigheterna, är brott Y begånget samma dag som domen meddelades. Domen kan an tingen ha meddelats skriftligen eller avkunnats i anslutning till en huvud förhandling. Problemen är således dels att brottet (teoretiskt sett) kan begås under det att domstolen avkunnar eller meddelar domen, dels att det kan vara oklart när brottet begicks respektive när domen meddelades eller åtminstone när den kom till A:s kännedom.s. 50
5.Här ger de argument som jag tidigare anförde beträffande placeringen av brytpunkten ringa vägledning. Som vi kan erinra oss hävdade jag att det är först i samband med domens meddelande som något klander kom municeras med gärningsmannen, varför denna tidpunkt bör utgöra grän sen mellan före och efter tidigare dom. Jag påstod vidare att det inte kan vara nödvändigt att gärningsmannen tar till sig det i domen förmedlade klandret eller att han ens är mottaglig att ta till sig detta, för att han skall anses förtjäna vad som uttrycks i domen. Om man låter frågan om när ny brottslighet skall utgöra återfall avgöras av tidpunkten för domens med delande, spelar det ingen roll hur gärningsmannen reagerar på domen. Frågan som kvarstår är om A åtminstone måste känna till att han är dömd. Som jag ser det finns det två tumregler, vilka kan användas för att lösa konkurrensproblemet i dylika situationer. Den första tumregeln förutsät ter att man accepterar att det klander som uttrycks i domen är enkelriktat från samhället mot gärningsmannen och samhället i övrigt. Man fäster såtillvida inget avseende vid om gärningsmannen har tagit till sig kland ret, förstått innebörden av att han dömts eller på vilka grunder. Det sist nämnda är närmast en sociologisk eller psykologisk fråga som får avgöras på andra grunder. Så länge gärningsmannen vet att han har dömts eller att en dom kommer att meddelas en viss dag, föreligger inga problem att hävda att ny brottslighet begången efter denna tidpunkt utgör återfall och inte nyupptäckt brottslighet. Om A således varit närvarande vid förhand lingen, varefter domen avkunnats, utgör ett försöksbrott begånget senare under dagen återfall i konkurrenshänseende. Denna regel kan kompletteras med en andra tumregel, vilken anger att om det är oklart huruvida brottet begicks före eller efter den tidigare domen, tolkas bestämmelsen till den tilltalades fördel.80 Dvs. vid osäker het anses brottet vara begånget fore den tidigare domen. Osäkerheten kan avse dels de situationer där det är oklart när brottet begicks (påbörjades, fullbordades eller avslutades), dels om det är oklart huruvida gärnings mannen överhuvudtaget haft kännedom om att domen meddelats. Vid dessa förhållanden blir resultatet i det ovan diskuterade exemplet att om A var närvarande när domen avkunnades eller meddelades den 20 februari 1985 - eller i vart fall kände till att domen skulle meddelas vid detta tillfälle — och brottet är begånget efter denna tidpunkt blir hela brottsligheten att betrakta såsom återfall. I annat fall blir brottet att be trakta såsom nyupptäckt. För det fall att domstolen har nått slutsatsen att endast förberedelse till grov stöld har begåtts, blir bedömningen liknande. De nämnda tumreg lerna kan användas även i detta fall. Vissa ytterligare problem uppstår dock för det fall att den nya brottsligheten består i förberedelse, vilken pågår under en längre tid. Vad som skiljer situationerna åt är att förbere delsebrottet, till skillnad från försöksbrottet, är begånget såväl före som efter dom la. För att kunna avgöra om mängdrabatt skall ges i förhållande till dom la, måste man enligt min mening skilja mellan vilken typ av per severerande brottslighet som förberedelsebrottet utgör. Man kan å ena sidan tänka sig att de huvudsakliga gärningsmomenten i tiden är hänför liga till tiden före dom la. Om vi antar att gärningsmännen beslutade sig för att begå brottet, anskaffade nyckeln och framställde kopian före med delandet av dom la, bestod brottet därefter främst i en underlåtenhet att avbryta förberedelsen. Vid dessa omständigheter är det inte orimligt atts. 50
6.521 anse den huvudsakliga straffvärda delen av förberedelsebrottet såsom begången före den tidigare domen. Vilken dom som skall utgöra bryt punkt mellan nyupptäckt brottslighet och återfall när det som i exemplet finns flera, bestäms utifrån när förberedelsegärningarna anses vara be gångna. Den tidsmässigt sett närmast liggande domen i förhållande till de brottsliga gärningarna kommer att utgöra ”tidigare dom”. Såtillvida anser jag att man borde låta varje ny dom utgöra slutet på ett intervall inom vil ket mängdrabatt ges i förhållande till den i domen aktuella brottsligheten (Zäsurwirkung).81s. 51
7.Om man å andra sidan antar att gärningsmännen inför det förestående försöksbrottet den 20 februari 1985 på nytt vidtog ett antal gärningar som ingick i förberedelsen (vilket de faktiskt gjorde), kan det vara mer lämpligt att anse brottsligheten såsom begången före dom 2. I så fall skall mängdrabatt ges i förhållande till denna dom. Om det är möjligt bör, som Matningsdal anger, en uppdelning ske. Det finns nämligen vissa problem med att, i enlighet med vad Bringewat anser, avstå från att åtminstone försöka göra en uppdelning av de brottsliga momenten då straffmät ningen skall göras.s. 52
8.Om domstolen skulle vara tvungen att välja huruvida hela den persevererande brottligheten är begången före eller efter dom, kan besvärliga bevisproblem uppkomma, vilket kan leda till orättfärdiga rabatteffekter. Antag t.ex. att en tilltalad invänder att viss brottslighet som han skall dömas för påbörjades lång tid före det att åklagaren fick kännedom om brottet och att brottet tidsmässigt sett fullbordades före en tidigare dom. I så fall bör mängdrabatt ges vid straffmätningen i förhållande till den tidigare domen. Vid dessa förhållanden erkänner gärningsmannen följ aktligen att brottet har begåtts under längre tid än vad åklagaren vill medge i syfte att förmå domstolen att beakta att en tidigare dom vid straffmätningen. Under dessa omständigheter måste åklagaren bevisa att brottet fullbordades efter den tidigare domen. Vid många brottstyper kan det vara svårt att bevisa exakt när brottet fullbordades. Vid åtal för t.ex. innehav av narkotika torde det vara svårt att bevisa exakt när narkotikan anskaffades. Det klandervärda i brottet ligger främst i själva innehavet eller handhavandet med narkotikan efter att den hamnade i gärnings mannens besittning. Detsamma gäller förberedelsebrott. Om åklagaren lyckas visa att någon med uppsåt att utföra brott har skaffat vapen, rånarluva och väktaruniform, kan det vara svårt att bevisa när dessa föremål anskaffades. Det är inte rimligt att den dömde skall ges mängdrabatt enbart på grund av ett påstående att brottet fullbordats före en tidigare dom. Om man, i den utsträckning det är möjligt, använder sig av en upp 522 delning, kan straffmätningen nyanseras så att den del av brottsligheten som ostridigt är begången efter tidigare dom bedöms som återfall (dvs. att ingen mängdrabatt ges). Sammanfattningsvis kan sägas att brytpunkten för när en gemensam straffmätning skall göras bör dras vid meddelandet av dom. Med hjälp av de nu diskuterade tumreglerna kan olika komplicerade brottstyper hän föras antingen till tidpunkten före eller efter dom. Alternativt kan brotts ligheten — i den utsträckning som detta är möjligt — delas upp i samband med straffmätningen, så att principen om mängdrabatt tillämpas på den del av brottsligheten som ligger i tiden före tidigare dom, men inte på den del som ligger i tiden därefter. Det går inte att undvika att vad som skall utgöra ”före” respektive ”efter” dom i viss mån bestäms godtyckligt. Detta beror på att man hänger upp brytpunkten vid ett bestämt tillfälle som i sin tur kan bestämmas med en exakthet av nästintill minutiös precision.82 Den dömde upplyses vid huvudförhandlingens avslutande eller genom meddelande från domsto len om när domen kommer att meddelas. Huruvida detta kan beskrivas som kännedom om att klander kan komma att förmedlas kan diskuteras. Om man vill undvika att domstolar i varje enskilt fall i efterhand skall pröva om ett åtal hade kunnat prövas i en tidigare rättgång och istället föredrar en fast punkt där man upphör att betrakta brottsligheten som nyupptäckt, är det förmodligen ofrånkomligt att gränsdragningen måste göras på ett konstlat sätt. Jag har valt att placera denna brytpunkt utifrån dels tidpunkten för klanderkommunikationen, dels en ambition att und vika att konkurrensregleringen hamnar i konflikt med återfallsregleringen. Det finns emellertid ingen ”naturlig” exakt tidpunkt då klandret förmed las. I vart fall utgör den av mig gjorda preciseringen ingen nödvändig följd av rättviseargumentet. Det handlar istället främst om att hitta en naturlig punkt för när asperationsprincipen inte längre bör vara tillämplig. Den konstlade formella gränsdragningen vid domens meddelande bidrar i vart fall till att lösa vissa materiella problem. Däremot är det inte oväsentligt att bestämmelserna tolkas på ett entydigt sätt och att tolkningarna bygger på någon sorts skäl. Detta innebär att teoretiskt skulle brytpunkten lika väl kunna placeras vid huvudförhandlingen.s. 52
Betydelsen av att en dom överklagas
1.Den hittills beskrivna modellen kan kompliceras av det faktum att den första domen överklagas till överrätt och att nyupptäckt brottslighet - i den mening som jag ovan angivit — aktualiseras före den tidigare domen slut ligen prövas i överrätt. Tillämpningssituationerna kan komma att variera beroende på om brottsligheten är begången före eller efter den första domen.s. 53
2.Matningsdal behandlar den nu diskuterade situationen och uppställer fyra olika typfall. Lösningsanvisningarna enligt norsk rätt är endast av begränsad vägledning för hur en svensk modell bör utformas. Detta beror på att vissa av skälen för de norska lösningarna är avhängiga dels processuella regler, dels utformningen av den norska lagtexten. I en diskussion de lege ferenda utifrån svenska förhållanden är man inte bunden av dessa omständigheter. Däremot är typfallen av principiellt intresse. Den norska lösningen av respektive problem kommenteras löpande i det följande. Typfallen ser ut på följande sätt. I illustrationerna utgör den heldragna pilen en tidsaxel. Brott X utgör det nya brottet som skall behandlas i dom 2. Det skall erinras om att den nya brottsligheten kan vara flerfaldig. Streckad pil anger att dom 1 har överklagats. För enkelhetens skull utgår jag från att HovR utgör den överprövande överrätten. Typfall 1s. 54