/Luganoreglerna

1.Som framgår av ovan sagda, måste tvister kvalificeras för att dessa skall kunna inrymmas under en domsrättsregels tillämpningsområde. För att undvika eventuella missförstånd skall därför uppmärksamheten fästas på det som sägs ovan (i avsnitt 2.4.3.2), beträffande tolkningen av Brysselkonventionen och Bryssel I-förordningen (som indirekt blir styrande för tillämpningen av Luganokonventionen). Brysselreglerna är underställda GD:s tolkningsbehörighet vilket medför att en nationell domstol som huvudregel inte kan skapa definitiva prejudikat om nämnda reglers tillämpningsområde. Uppgiften att kvalificera de varumärkestvister som aktualiseras i detta arbete är så nära förbunden med tolkningen av reglerna att det rimligen måste vara en uppgift för GD att avgöra enligt vilka principer kvalifikation skall ske. Det som sagts om kvalifikation ovan, får därmed sin direkta betydelse i först hand när det gäller tolkningen av de nationella forumreglerna när dessa används analogt för att motivera domstolens behörighet i de fall Bryssel/Luganoreglerna inte är direkt tillämpliga. Det skall dock sägas att argumentationen som presenterats ovan kan vara relevant också i det fall en nationell domstol begär förhandsbesked från GD, exempelvis avseende hur en viss bestämmelse skall tolkas, även om det i dessa situationer blir GD och inte den nationella domstolen som skall övertygas om att en viss lösning är att föredra. I dessa fall uppkommer dock inga lagvalsproblem, eftersom GD utgår från en autonom gemenskapsrättslig tolkning.s. 421

Prejudiciell prövning

1.I samband med att en domstol tar ställning till en tvistefråga är det inte ovanligt att domstolen också måste ta ställning till andra rättsliga frågor under tvistens gång. Sådana frågor kan domstolen lösa prejudiciellt. Ett exempel kan vara att det under ett pågående intrångsmål uppkommer en fråga som rör rättighetens giltighet. Det rör sig i sammanhanget om en fråga som är av avgörande betydelse för lösningen av huvudfrågan, men i de fall en fråga avgörs prejudiciellt saknar avgörandet i den delen rättskraft för framtida avgöranden.s. 421

2.På liknande sätt som gäller beträffande kvalifikation kan fråga uppkomma enligt vilket lands lag som den prejudiciella frågan skall avgöras, i 76 Del II – Bakgrund och problemen synnerhet i de fall huvudfrågan prövas enligt främmande lands lag. Detta problem uppkommer i första hand i samband med lösandet av lagvalsfrågor. Såvitt avser detta arbete är emellertid den viktigaste poängen att de rättsliga frågorna som aktualiseras i målet kan delas upp i huvudfrågor och prejudiciella frågor, samt att det därigenom är möjligt att pröva de prejudiciella frågorna enligt andra principer än huvudfrågan. Som antyds ovan, kan det vara av intresse att göra en sådan uppdelning också i samband med att domsrättsfrågor behandlas. Ett exempel utgörs av ovan nämnda fall, där frågor om en immaterialrätts giltighet uppkommer i samband med att ett intrångsmål prövas. Intresset av en sådan uppdelning blir inte mindre i samband med att utländska rättigheter blir föremål för prövning i svensk domstol. I dessa sammanhang har bland annat Bogdan diskuterat möjligheten att pröva både frågor om utländska rättigheters giltighet och frågor om fastställelse avseende dessa prejudiciellt. För egen del återkommer jag till denna diskussion i samband med att domsrättsfrågorna analyseras i följande delar av avhandlingen.s. 421

Diskretionär prövning av domsrättsfrågan

1.De flesta torde vara överens om att svenska domstolar inte är behöriga att befatta sig med alla civilrättsliga tvister som kan tänkas uppkomma i hela världen. Det är med andra ord rimligt att kräva någon form av anknytning till Sverige för att ett svenskt rättskipningsintresse skall vara för handen. Den anknytning som krävs för domsrätt konkretiseras i de domsrättsprinciper som är tillämpliga och det torde vara klart att en domstol kan avvisa ett mål, på grund av bristande anknytning, om inte anknytningskraven i någon tillämplig domsrättsprincip är uppfyllda. En annan fråga är om en domstol, som i och för sig är behörig av en eller annan anledning, ändå kan välja att avvisa ett mål på grund av att anknytningen till domstolslandet rent allmän är bristfällig. Som exempel kan nämnas att svensk domstol kan vara behörig att ta upp en tvist som gäller ett avtal som ingåtts i Sverige. Låt säga att det uppkommer en tvist med anledning av ett anställningsavtal som ingåtts i Sverige, mellan två Japanska parter på tillfälligt besök här i landet. I detta fall kan det utan tvekan ifrågasättas om svensk domstol, som i och för sig är behörig med hänvisning till gällande svenska principer för fastställande av domsrätt, är ett lämpligt forum för slitandet tvisten. Istället kan det argumenteras för att den svenska domstolen borde kunna avvisa målet, när anknytningen till Sverige (som i exemplet ovan) är synnerligen begränsad. En förutsättning för att en svensk domstol skall kunna avvisa sådana mål är dock att de aktuella domsrättsprinciperna har en inbyggd flexibilitet som medger ett visst utrymme för diskretionär tolkning. Det kan konstateras att det inte ärs. 422

2.77 Del II – Bakgrund och problemen självklart att svenska domsrättsprinciper medger detta. Bogdan menar att det i ett sådant fall, där anknytning till Sverige är närmast obefintlig, inte rimligen kan finnas något svenskt rättskipningsintresse. Därmed torde det vara möjligt att avvisa en sådan talan, trots att det formellt sett finns ett behörigt forum i Sverige. På liknande sätt menar Dennemark att de svenska domstolarna ”finge utöva en viss diskretionär prövningsrätt i syfte att gallra bort sådana tvister, till vilka något svenskt rättskipningsintresse alls icke knyter sig”. Beträffande frågan om var gränsen för svenskt rättskipningsintresse går menar Dennemark vidare att det förhållande att parterna inte kan få sin talan prövad på annan ort innebär att ett svenskt rättskipningsintresse får anses vara för handen. En förutsättning för ett avvisningsbeslut grundat på bristande lämplighet är med andra ord att det måste finnas ett annat bättre lämpat forum till vilket tvisten istället kan hänvisas.s. 422

3.I common-law-länder karaktäriseras domsrättsprinciperna av större flexibilitet och därigenom finns ett större utrymme för diskretionär prövning. Rätten att utöva en diskretionär prövning benämns efter commonlaw-förebild forum non conveniens och det är en princip som vilar på ovan nämnda faktum, att det måste finnas ett rättsskipningsintresse för att domsrätt skall komma i fråga. Inte minst processekonomiska aspekter kan anföras till stöd för att det inte är rimligt att en domstol skall vara tvingad att pröva en tvist i ett fall där domstolslandet helt saknar rättsskipningsintresse.s. 423

4.För svenskt vidkommande är det emellertid tveksamt om domstolarnas möjlighet att utöva en diskretionär prövningsrätt skall lyftas fram som en självständig lära (läran om forum non conveniens). Det handlar i själva verket om självklara rättspolitiska överväganden som domstolarna måste göra, inte minst i samband med att domsrätten skall grundas med analog tillämpning av de interna forumreglerna.s. 423

5.Däremot torde det inte föreligga något utrymme för en diskretionär prövningsrätt när det gäller utövandet av domsrätt vid den direkta tillämpningen av Bryssel-/Luganoreglerna. Till att börja med skall understrykas att Bryssel-/Luganoreglerna, som nämns ovan, syftar till att harmonisera rättstillämpningen mellan Bryssel-/Luganoländerna. Med ett sådant uttalat syfte följer att utrymme för domstolar i de skilda Bryssel/Luganoländerna att självständigt tillämpa Bryssel-/Luganoreglerna 78 Del II – Bakgrund och problemen diskretionärt är synnerligen begränsat. Det skall dessutom sägas att GD vid flera tillfällen konstaterat att det räcker att någon av Bryssel-/Luganoreglerna ger behörighet. Någon ytterligare anknytning behövs inte och kan sannolikt inte heller krävas. I den mån det finns ett utrymme för diskretionär prövning av domsrätten inom ramen för Bryssel-/Luganoreglernas tillämpningsområde är det hänförligt till bestämmelserna om sammanläggning av mål i artikel 6(1) och reglerna om mål som har samband i förordningens artikel 28 (konventionernas artikel 22). Vid tillämpningen av dessa regler finns ett visst utrymme för domstolen att självständigt välja, exempelvis om två mål som har samband skall läggas samman.s. 423

6.När det gäller denna framställning är domstolarnas möjligheter att utöva en viss diskretionär prövningsrätt under alla omständigheter intressant att utreda. Dessa frågor kommer att behandlas vidare, inte minst i samband med att förutsättningarna för domstolsbehörighet grundat på effekt av en skadegörande Internetrelaterad handling analyseras.s. 424

Ordre public

1.Den internationella privat- och processrätten handlar i stor utsträckning om att finna en balans för tvistlösning i gränsöverskridande fall, där hänsyn tas till olikheter i nationell lagstiftning. En svensk domstol kan därför i vissa fall välja att tillämpa ett annat lands materiella lag på ett problem som har starkare anknytning till det landet eller den rättsordningen. Ibland kan emellertid en tillämpning av dessa regler och principer leda till resultat som är direkt stridande mot den svenska rättsordningen. Ett exempel kan vara att lagen i ett asiatiskt land innehåller en regel som tvingar intrångsgöraren att på egen bekostnad be om ursäkt i rikstäckande medier. Om en tillämpning av svenskas. 424

2.79 Del II – Bakgrund och problemen kollisionsregler i ett fall skulle leda till att detta lands rättsordning utpekas som tillämplig på tvisten skulle käranden kunna hävda att ett så långtgående krav strider mot rättsordningen här i riket. En sådan (ordre public) invändning kan under vissa omständigheter bifallas, även om det måste betraktas som synnerligen exceptionella situationer.s. 424

3.Samma typ av invändningar kan anföras mot att ett utländskt avgörande skall vinna erkännande och verkställas här i landet. I samband med att domsrättsfrågor diskuteras kan också liknande situationer uppstå. Ett sådant exempel kan vara att tvingande skyddshänsyn talar för att en tvist skall prövas vid svensk domstol trots att svensk domsrätt saknas. Några så starka tvingande skyddshänsyn finns emellertid knappast inom varumärkesrätten. Möjligheten att åberopa ”ordre public” blir emellertid relevant ändå, eftersom frågan tvivelsutan kan aktualiseras i samband med erkännande och verkställighet av domstolsavgöranden, något som domsrätten oundvikligen sammanhänger med.s. 425

Anknytning i en digital värld

Inledande anmärkningar

1.Som framgår av det ovan sagda, innehåller den internationella privat- och processrätten en rad frågeställningar och problem som emellanåt kan innebära tämligen svåra avvägningar för en domstol. Det rör sig emellertid om frågor som måste besvaras, vanligen genom att sakens anknytning till Sverige analyseras. Olika anknytningsfaktorer har med andra ord avgörande betydelse för hur internationellt privat- och processrättsliga frågor skall lösas. Genomgående har företräde givits fysisk anknytning. Finns det omtvistade objektet i Sverige eller har någon av parterna rentutav hemvist här? Den fråga som skall diskuteras i detta avsnitt gäller närmast vilka problem som aktualiseras när den fysiska anknytningen, i den digitala gränsöverskridande Internetmiljön, försvinner. På vilket sätt skall domstolen i dessa fall avgöra hur en domsrättsprincip skall tillämpas? Det rör sig om mångfacetterade 80 Del II – Bakgrund och problemen problem som i det följande kommer att delas in i två generella grupper. Dels uppkommer problem som kan härledas till frågan om handlingars lokalisering (i en digital värld), dels uppkommer problem som kan härledas till frågan om avgränsning av effekt (i en gränslös värld).s. 425

Lokalisering av handlingar

1.Det råder inte någon tvekan om att den aktör som genomför ett kontantköp i ett stort varuhus, i den fysiska världen, i princip inte lämnar några som helst spår efter sig. I det perspektivet är en traditionell fysisk transaktion mer anonym än en digital transaktion, eftersom den senare, på grund av att digital kommunikation alltid lämnar någon form av elektroniska spår, i princip inte kan gå spårlöst förbi. På ett annat plan kan det emellertid sägas att Internet leder till att handlingar och aktiviteter blir mer anonyma; även om det i och för sig går att spåra en avsändande dator är det synnerligen enkelt att använda en offentlig dator, exempelvis en dator på ett bibliotek, och därmed omöjliggöra (eller i vart fall försvåra) en identifiering av personen som tryckte på ”sänd-knappen”. Problemet, som uppmärksammats av den statliga ITkommissionens IT-rättsliga observatorium, sammanhänger med Internets gränslösa natur. Från ett och samma ställe kan en potentiell köpare idag komma över en rad vitt skilda produkter och tjänster (allt från köp av CDskivor och böcker till avancerade banktransaktioner och aktiehandel) genom enkla klick med musen. Traditionella möten mellan köpare och säljare äger inte rum och dessutom har faktorer som tid och rum tappat i betydelse; det spelar inte längre lika stor roll var, eller i vilka länder, aktörerna befinner sig när en transaktion genomförs. Dessutom innebär snabbheten med vilken transaktionen kan effektueras att tiden för reflexioner och eftertanke i samband med köp minskar.s. 426

2.Situationen kompliceras ytterligare av att olika teknikslag konvergerar dvs. ”flyter samman”. Ett exempel är att den digitala TV:n är möjlig att använda som plattform för att få tillgång till Internet. De båda medierna har konvergerat och gjort det möjligt att genomföra exempelvis banktransaktioner och köp med hjälp av samma apparat som tidigare uteslutande användes för att titta på skilda TV-sändningar. Ett annat exempel är att det från datorn är möjligt att följa radio- och TV-sändningar samtidigt som det också är möjligt att bevaka världens alla marknader på jakt efter intressanta erbjudanden.s. 426

3.81 Del II – Bakgrund och problemens. 426

4.I det IT-rättsliga observatoriets rapport beskriver Benno dessa fenomen på följande vis: ”Transaktionens konturer löses upp och skillnaden mellan olika typer av transaktioner blir otydliga. Samtidigt minskar tidsåtgången för transaktionens genomförande och geografiska avstånd förlorar sin betydelse.” Transaktionerna anonymiseras helt enkelt. På det varumärkesrättsliga området är konsekvenserna av denna anonymisering bland annat att det blir möjligt för alla och envar att beställa varor och tjänster från hela (den Internetanslutna delen av) världen. Det innebär därutöver att aktörer som bedriver försäljning över Internet får svårt att avgöra med vem det är man handlar. På samma sätt kan det för en potentiell köpare vara svårt att, utifrån domännamn och annan information som finns på en webbplats, avgöra med vem det egentligen är man handlar. Det blir med andra ord nära nog omöjligt att avgränsa de aktuella aktiviteterna till en fysiskt bestämd marknad och följaktligen blir det också svårare att slå fast var ett köp äger rum samt vilka de inblandade parterna är. Samma sak gäller för marknadsföring, som med hjälp av den nya tekniken nu kan produceras och spridas av snart sagt vem som helst samtidigt som informationen blir åtkomlig för alla med tillgång till Internet. Att en potentiell skadevållare kan vara anonym på Internet är ett centralt problem och sammanhänger nära med frågan om domstolarnas möjlighet att pröva en tvist. Diskussionen återkommer i avsnitt 8.3 nedan.s. 427

5.En annan konsekvens av anonymiseringen kan påstås vara att det sociala och samhälleliga trycket att fullgöra åtaganden samt att visa hänsyn minskar. Det kan således uppfattas som mindre omoraliskt att begå en brottslig gärning på Internet än vad det skulle göra om handlingen begicks i den ”verkliga världen”. Att inte betala för en bok som beställts från amazon.com upplevs som något helt annat än en stöld i en vanlig butik, trots att det i ekonomiskt och moraliskt hänseende i princip är samma gärning.s. 427

6.Sammanfattningsvis kan sägas att det finns problem som sammanhänger med själva handlingens lokalisering även om det i och för sig torde vara så att de flesta aktörer som agerar på Internet lämnar sådana spår efter sig att en 82 Del II – Bakgrund och problemen identifiering blir möjlig. Ett annat, mer påtaligt, problem är att handlingarna, identifierbara eller ej, är svåra att rikta och avgränsa på ett sådant sätt att effekten som handlingarna ger upphov till blir territoriellt begränsad.s. 427

Handlingens ”globala” effekt

1.Som framgår ovan, kan det uppkomma problem i samband med avgränsningen och bedömningen av den effekt som en Internetrelaterad handling ger upphov till. Inom varumärkesområdet har problemet uttryckts som att ”the use of trademarks on the Internet can either be global or not at all”. En marknadsföringsåtgärd blir åtkomlig för alla med tillgång till Internet och samma sak gäller en e-handelsplattform. Från användarsynpunkt kan konstateras att bruket av ett varumärke blir globalt även om syftet är att använda det endast inom det egna territoriet. Om ett företag vill marknadsföra sina produkter kan det i princip inte använda sig av Internet utan att denna spridning uppnås.s. 428

2.En av få tekniska lösningar på problemet som står till buds i dag är att registrera samtliga IP-adressers geografiska hemvist och sedan endast tillåta att ett utpekat antal av dem (exempelvis adresser från Sverige) får tillgång till en webbplats med marknadsföring. Problemet i detta sammanhang blir att identifiera de skilda adressernas hemvist. Som Internet fungerar i dag delas en stor grupp av de kommersiellt använda IP-adresserna ut via Internetleverantörer (exempelvis Telia och Tele2). Internetleverantörerna ställer emellertid inte alltid krav på anknytning till visst land för att IP-adresser skall dela ut. Det kan således vara fullt möjligt för en användare i ett annat land än Sverige, att få en Internetadress från en svensk Internetleverantör. Ett annat problem är att webbsidor mellanlagras i datorer för att göra kommunikationen snabbare. Om en användare vid Juridicum i Lund surfar till en webbplats i Stockholm som är begränsad till svenska användare så kommer denna sida att mellanlagras på en server i Lund. Syftet bakom denna ”tjänst” är att datorn, där sidan mellanlagras, skall göra det möjligt för nästa användare att snabbare komma åt den aktuella informationen. Problemet med detta är att det finns otaliga mellanlagringsstationer på Internet och det är inte sannolikt att alla dessa servrar har samma begränsning avseende tillgänglighet som fanns på den ursprungliga sidan. Det kan med andra ord bli möjligt förs. 428

3.83 Del II – Bakgrund och problemen obehöriga användare att komma åt den med restriktioner belagda sidan via en mellanlagringsstation. Att genomföra den i detta exempel efterfrågade ”blockeringen” av tillgänglighet är följaktligen i princip omöjligt.s. 428

4.Jag ser det i och för sig som troligt att den framtida tekniska utvecklingen kommer att frambringa lösningar som, bättre än vad som är möjligt idag, kan begränsa tillgången till den information som läggs ut på en webbplats. En begränsning, om den går att göra effektiv, leder dock till ett avsteg från vad som kan sägas vara den ursprungliga tanken med Internet – att informationen skall vara fritt tillgänglig över hela världen. Det är dessutom denna globala tillgänglighet som gör Internet till en oöverträffad marknadsföringskanal. Därför kommer troligen de flesta användarna av nätet att fortsätta vara globalt tillgängliga, även om det utvecklats tekniska lösningar för fungerande avgränsningar. Jag tror med andra ord inte att problemen med att handlingar får global effekt kommer att lösas den tekniska vägen. Vad man möjligen kan vinna, om det utvecklas effektiva tekniska lösningar för att avgränsa tillgänglighet, är att de som ändå väljer att vara globala möjligen bör bära ett större ansvar. Ett annat sätt att se det är att de som väljer att begränsa tillgängligheten kan få ansvarsbefrielse (helt eller delvis).s. 429

Teknik och territorialitet

1.Tanken att de tekniska möjligheter som finns att avgränsa Internetrelaterade aktiviteter skall påverka bedömningen av ansvarsfrågan är inte ny. Som exempel kan nämnas att Geist lyfter fram möjligheten att använda teknik för geografisk identifiering som ett bärande kriterium i sin modell för hur Internetrelaterade domsrättsproblem skall lösas. Han gör en grundlig genomgång av olika metoder att på teknisk väg fastslå en Internetanvändares geografiska position. Förutom ovan nämnda möjlighet att identifiera en Internetanvändare med hjälp av IP-nummer, nämns möjligheterna att utgå från domännamnsuppslagningar i who-is-databaser samt möjligheten att användaren själv, genom olika former av certifiering, väljer att tydliggöra sin geografiska identitet. I de fall det handlar om att positionera en kommersiell transaktion kan därutöver uppgifter om kreditkortsnummer och andra data användas som underlag för en geografiskt identifiering. Det kan dock konstateras att ingen av ovan nämnda möjligheter att identifiera en aktör ger helt tillförlitliga resultat. De olika tekniska förfaringssätten ger däremot 84 Del II – Bakgrund och problemen aktörer på Internet en möjlighet att vidta försiktighetsåtgärder. Geist menar att det är rimligt att ta hänsyn till i vilken utsträckning parterna använt sådana försiktighetsåtgärder, bland annat i samband med att en domstol skall ta ställning till om utövandet av domsrätt är skäligt i ett visst fall. Sedan Geist presenterade sina idéer 2001 har tekniken utvecklats ytterligare. Det kan också konstateras att det förekommer exempel där domstolar tagit hänsyn till i vilken utsträckning aktörer använt teknik för att avgränsa aktiviteter. En sannolik utveckling lär dessutom vara att tekniken förbättras ytterligare och att de tekniska möjligheterna att avgränsa och positionera kommer att få ett ökande inflytande över domstolarnas ställningstaganden, inte minst när det gäller frågor om domsrätt. Efter en ingående granskning av möjligheterna att antingen avgränsa Internet som företeelse eller dra gränser inom Internet, är Svantessons slutsats att det, åtminstone i ett kortare perspektiv, är möjligheterna att dra gränser inom Internet som kommer att få störst betydelse. Han menar dessutom att teknik för geografisk positionering kommer att få avgörande betydelse för hur jurisdiktionsfrågor löses i Internetrelaterade sammanhang. I detta arbete görs ingen självständig utvärdering av olika tekniska möjligheter att positionera aktiviteter. Två konstateranden kan ändå göras. För det första lär den tekniska utvecklingen fortsätta med nya förbättrade tekniker som resultat. För det andra lär det inte, under överskådlig framtid, etableras en positioneringsteknik som ger ett helt tillförlitligt resultat. Med beaktande av Internets karaktärsdrag av öppet och gränslöst nätverk kan konstateras att den användare som vill, med största sannolikhet kommer att kunna kringgå de olika tekniska hinder som eventuellt kommer att placeras på Internet. För de problem som behandlas i detta arbete kan således konstatera att en rättighetsinnehavare inte kan räkna med att alla Internetrelaterade problem kommer att lösas genom teknikutveckling. Vad man möjligen kan hoppas på är, som nämns ovan, att det blir möjligt att konstruera bättre modeller för ansvarsfördelning om det utvecklas effektiva tekniska lösningar för att avgränsa tillgänglighet på Internet. I en sådan situation skulle det vara möjligt att argumentera för att de aktörer som väljer att vara globalt tillgängliga skall bära ett större ansvar och att de som väljer att begränsa tillgängligheten därigenom begränsar sitt ansvar.s. 429

2.85 Del II – Bakgrund och problemens. 430

3.Med beaktande av vad som sagts i detta och tidigare kapitel, kan konstateras att situationen är komplicerad. Det är svårt för de behöriga innehavarna av varumärken att effektivt, på Internet, avgränsa spridningen av den egna marknadsföringen samtidigt som en sådan marknadsföring i princip kan påstås utgöra intrång i andra innehavares legala rättigheter.s. 431

Internetrelaterade varumärkestvister av gränsöver-