tendenser1134 1135

1.Kravet på rådighetsavskärande för borgenärsskydd är inte alltid absolut. Några exempel lämnas nedan. I NJA 1956 s. 485 ansågs sakrättsligt skydd ha uppkommit trots att pantsättaren genom en (urlastning av spannmål ur en silos takluckor) egen­ händigt kunde komma åt den pantsatta egendomen. I samma rättsfall ansågs vidare borgenärsskyddet inte upphöra genom att pantsättaren under en kort tid fått tillgång till en del av panten (utan att panthavaren var närvarande) för »rent tillfälliga syften, såsom för provtagning, tillsyn av panten och uttag av spannmål med [panthavarens] godkännande» (panthavaren hade vid dessa tillfällen öppnat sädesluckorna för pantsättaren, men inte varit närvarande hela tiden). I NJA 1996 s. 52 angavs att pantsättaren skall ha avskurits från »normal förfogandemöjlighet». I praxis har godtagits att ett rådighetsavskärande tillfälligt har upphört på grund av att panten av misstag har kommit i pantsättarens besittning utan att panthavaren haft kännedom därom, NJA 1958 s. 422,1135 samt även vid kännedom därom om panthavaren utan oskäligt dröjsmål från det han fått vetskap om besittningen vidtar erforderliga åtgärder för att rätta till misstaget, NJA 1983 s. 103.1136 Vid exekutiv ansågs i NJA 1985 s. 159 borgenärsskydd uppkomma redan genom avtalet. Till stöd för sin ståndpunkt anförde HD dels att möjligheten till omedelbar borttransport i dessa fall ofta var begränsad eller inte ens - om exempelvis auktionen hålls i gäldenärens hem och egendom inro­ pas av dennes sambo eller make - aktuell, dels att skentransaktioner försvåras redan genom det offentliga förfarandet samt dels att det skulle vara »helt oprak­ tiskt» att här uppnå borgenärsskydd genom att tillämpa bestämmelserna i LkL. Vidare har i NJA 1986 s. 217 accepterats att underrättelse inte behöver ske ligt lagstadgande (31 § 1 st. SkbrL) därom. Detta avsteg från kravet på denuntiation motiverades med att sådana underrättelser i det särskilda fallet skulle dels medföra stora praktiska svårigheter, dels sakna praktisk betydelse, eftersom pant­ sättaren redan hade avskurits från sin rådighet över panten.1137 Även vid s.k. ­s. 323

2.där leasingtagaren instruerades att även efter överlåtelse av leasing­ kontraktet prestera till överlåtaren, ansågs i NJA 1995 s. 367 borgenärsskydd ha uppkommit.s. 324

3.I NJA 1998 s. 545 ansågs borgenärsskydd föreligga vid andel av en båt, när överlåtaren, som efter överlåtelsen ägde den andra andelen, tillsam­ mans med förvärvaren hade sambesittning till båten. Även här var praktiska skäl avgörande; om inte den nämnda situationen skulle godtas, skulle överlåtelse av andelar, där överlåtaren behåller en andel »[f]örhindra[s] eller åtminstone starkt försvåra[s]».1138 De ovan redovisade rättsfallen visar på en tilltagande pragmatism, där större hänsyn tas till vad som är praktiskt lämpligt, bl.a. med ett tydli­ gare beaktande av syftet att förhindra borgenärsbedrägerier och, i allt större utsträckning, överordnade syften, såsom att främja den allmänna omsättningen. Detta kan delvis förklaras av den ökade komplexiteten i handelslivet som medfört nya, ofta avancerade, affärsupplägg (exempel­ vis factoring och leasing). Säkert har också den kritik som Göranson riktade mot traditionsprincipen i sin avhandling (1985), samt även He­ landers förordande året dessförinnan av att det skall räcka med rådighetsavskärande, spelat in. Aven närmandet till de övriga europeiska rättsordningarna (där avtalsprincipen är den normala vid överlåtelse) tor­ de, inte minst genom Sveriges medlemskap i EU, ha inverkat.1139s. 324

4.Ett nytt viktigt undantag från kravet på rådighets avskärande beträf­ fande konsumenter har under år 2002 införts i 49 § KköpL, där huvud­ regeln är att köp enligt nämnda lag gäller mot säljarens borgenärer redan i och med avtalet.1140 En konsekvens av den nämnda utvecklingen är att för närvarande för­ utsebarheten måste sågas ha minskat något. Dels är det inte alltid lätt att avgöra de nyare rättsfallens prejudikatverkan (bl. a. i förhållande till äldre rättsfall), dels är det osäkert om utvecklingen mot en ökad pragmatism har stannat av eller, vilket väl än så länge torde ligga närmast till hands, om den alltjämt fortgår. En mer pragmatisk tillämpning bör dessutom i sig ofta medföra något lägre grad av förutsebarhet än en formalistisk.1141 1142s. 324

Närmare om rådighetsavskärandets innebörd

1.14.2.6.1 Inlednings I kapitel 14.2.4 har angivits att det sakrättsliga momentet för borgenärsskydd som huvudregel medför ett avskärande av överlåtarens/pantsättarens rådighet. Den närmare innebörden av rådighetsavskärandet är dock inte given. I detta kapitel behandlas principerna för kravet på rådighetsavskärande, med inriktning på vad som krävs beträffande överlå­ tarens/pantsättarens möjlighet att bruka den överlåtna/pantsatta egen­ domen, samt på dennes betalnings-, mottagande- respektive förfogande­ legitimation. Vad som gäller i detta avseende kan vara av relevans vid bedömningen av »återpantsättningsfallet».s. 325

2.Med betalmngslegitimatwn menas i denna framställning, när inte an­ nat anges, gäldenärens möjlighet att betala sin fordran med befriande verkan, dvs. den passiva betalningslegitimationen.1143 För enkla skulde­ brev föreskriver 29 § SkbrL att gäldenären kan betala till den »ursprung­ lige» borgenären så länge gäldenären är i god tro om överlåtelsen eller (jfr 10 § SkbrL) pantsättningen. Beträffande löpande skuldebrev är hu­ vudregeln att gäldenären kan betala med befriande verkan endast till innehavaren av skuldebrevet (jfr 13, 19 och 10 §§ SkbrL). Om gäldenä­ ren betalar till överlåtaren/pantsättaren innan betalningslegitimationen avskurits, kan förvärvaren/panthavaren inte kräva gäldenären på betal­ ning. Förvärvaren/panthavaren har då visserligen rätt att få ut den erlagda betalningen från överlåtaren/pantsättaren, som har mottagit betal­ ningen med redovisningsskyldighet gentemot förvärvaren/panthavaren, men om överlåtaren/pantsättaren skulle försättas i konkurs innan betal­ ningen överlämnats, finns risk för att den kommer att ingå i konkursbo­ et. Förvärvaren/panthavaren får då nöja sig med att bevaka sin (opriori­ terade) fordran i konkursen.1144s. 326

3.Liknande frågor som aktualiseras beträffande betalningslegitimationen uppkommer när en tredje man innehar egendom för överlåtarens/pantsättarens räkning. Liksom vid en betalning med befriande verkan be­ träffande enkla skuldebrev kan tredje man återlämna egendomen till överlåtaren/pantsättaren utan ansvar gentemot förvärvaren/panthavaren, dvs. med befriande verkan, så länge tredje man är i god tro om överlåtelsen/pantsättningen.11451 det följande används, på motsvarande sätt som i fråga om betalningslegitimation, termen mottaganddegitimation vid denna konfliktsituation. När tredje man inte längre kan med befriande verkan lämna tillbaka egendomen till överlåtaren/pantsättaren - och denne alltså inte längre är passivt legitimerad att ta emot egendomen - är således, enligt denna terminologi, den senates mottagandelegitimation avskuren. Om återlämnande sker efter det att överlåtarens/pantsättarens mottagandelegitimation har avskurits blir tredje man normalt skadeståndsskyldig.1146 Förvärvaren/panthavaren kan, förutom med överlåtarens/pantsättarens borgenärer, hamna i konflikt även med annan förvärvare/panthavare (om överlåtaren/pantsättaren skulle olovligen överlåta eller pantsätta egendo­ men på nytt, dvs. företa olovliga dubbeldispositioner). När skydd mot sådana andra förvärvare/panthavare uppnåtts har förvärvaren/panthava­ ren erhållit omsättningsskydd. När omsättningsskydd föreligger sägs över­ låtaren/pantsättaren ha förlorat sin föfogandelegitimation, dvs. möjlighe­ ten att överlåta eller pantsätta egendomen i fråga till annan.1147 Det finns ett antal tänkbara möjligheter beträffande relevansen för borgenärsskyddet av brukandet och de i de föregående styckena beskrivna legitimationerna. - Man kan till en början tänka sig att kravet på rådighetsavskärande avser överlåtarens/pantsättarens möjlighet att själv bruka (t.ex. genom nyttjande, konsumtion eller infogande i annan egendom) den överlåtna/pantsatta egendomen. - En andra möjlighet är - vid fordringar - att kravet på rådighetsav­ skärande skall anses innefatta att överlåtarens/pantsättarens betalningslegitimation skall vara avskuren, dvs. att gäldenären inte längre kan betala till denne med befriande verkan. — Ett liknande fall är om en tredje man som innehar lösöre som överlåtits/pantsatts skall vara avskuren från att med befriande verkan överläm­ na saken till pantsättaren, eller med andra ord vilken relevans som skall tillmätas ett avskärande av den s.k. mottagandelegitimationen. - Vidare kan även tänkas att kravet på rådighetsavskärande tar sikte på överlåtarens/pantsättarens möjlighet att vidta dubbeldispositioner genom att överlåta/pantsätta egendomen till annan (dvs. huruvida det för borgenärsskydd skall krävas att förvärvaren/panthavaren har uppnått omsättningsskydd eller, med ytterligare ett sätt att uttrycka saken, överlåtarens/pantsättarens föfbgandelegitimation har avskurits). Ett så­ dant krav skulle kunna vara aktuellt såväl i ett traditionsfall som vid överlåtelse/pantsättning av lösöre hos tredje man eller av enkel fordran. I traditionsfall kan möjligheten att bruka och förfogandelegitimationen tänkas vara relevant, medan betalnings- och mottagandelegitimationen då saknar betydelse. Vid denuntiationsfall kan på motsvarande sätt be­ talnings- eller mottagandelegitimationen (beroende på om dispositionen avser en fordran eller lösöre hos tredje man) och förfogandelegitimatio­ nen, men inte brukandet, tänkas vara av betydelse.1148 Frågan synes alltså vara om det är antingen förfogandelegitimationen eller, beroende på vilket fall det är fråga om, någon av de tre övriga omständigheterna som är rele­ vantför ett rådighetsavskårande och därmedfor borgenärsskydd. Man skulle även kunna tänka sig att både förfogandelegitimationen och den aktuella andra omständigheten är av betydelse. Betalningslegitimationen och möjligheten för tredje man att med befriande ver­ kan överlämna egendomen till överlåtaren/pantsättaren å ena sidan och förfo­ gandelegitimationen å den andra avskärs normalt samtidigt som borgenärsskydd uppnås. Således föreskrivs t.ex. beträffande enkla skuldebrev att betalningslegi­ timationen avskärs genom gäldenärens onda tro, 29 § SkbrL, och att både bor­ genärsskydd och omsättningsskydd uppnås genom denuntiation av gäldenären, se 31 § 1 st. respektive 2 st. SkbrL. Eftersom dessa avskäranden normalt sker samtidigt saknar det därför i allmänhet avgörande betydelse för borgenärsskyddet vilket/vilka avskärande(n) som är bestämmande för att borgenärsskydd skall uppkomma. Detta torde vara en orsak till att den här behandlade frågeställning­ en tills nyligen (se nedan) inte uttryckligen har varit föremål för någon direkt analys i rättspraxis. Som visas i kapitel 14.3 kan dock frågan tänkas bli ställd på sin spets vid »återpantsättning». Utgångspunkten för diskussionen i litteraturen om vad rådigheten när­ mare avser har ofta varit ett uttalande om denuntiation i motiven till 31 § SkbrL, där det anges att denuntiationen fyller samma syfte som i andra sammanhang ligger till grund för traditionskravet, nämligen atts. 326

4.»den faktiska möjligheten att förfoga över den tillgång det gäller över­s. 328

5.flyttas genom [denuntiationen] från överlåtaren till förvärvaren.»1149 Någon uttrycklig vägledning avseende vilket eller vilka av de strax ovan nämnda möjligheterna till förfogande - eller rådighet1150 — som avsågs lämnades dock inte i motiven.1151 Som angivits i kapitel 14.2.5 är traditions- och denuntiationsprinciperna inte undantagslösa; ibland tar andra hänsyn, t.ex. till omsättningens intresse, över. För att inte i onödan tynga framställningen, kommer emellertid i rens/pantsättarens möjlighet att bruka egendomen måste vara avskuren för borgenärsskydd, innebär detta alltså inte att undantag från en sådan regel inte kan finnas. Frågan om rådighetsavskärandets innebörd i de aktuella avseendena har diskuterats i NJA 1995 s. 367. Nedan diskuteras frågan först utan att detta rättsfall beaktas (kapitel 14.2.6.2). Därefter redogörs för rättsfallet (kapitel 14.2.6.3) och slutligen diskuteras frågan igen med hänsyn även till detta (kapitel 14.2.6.4). 14.2.6.2 Rådighetsavskärandets innebörd; NJA 1995 s. 367 obeaktaN^ Det synes i praxis och i litteraturen råda enighet om att överlåtarens/pantsättarens möjlighet att bruka den överlåtna/pantsatta egendo­ men skall vara avskuren för borgenärsskydd.11 1 1 111153555 012Avskärandet av möjlig­ heten att bruka kan antas minska sannolikheten för skentransaktioner; det är, beträffande tradition, typiskt sett inte lika lockande att t.ex. ge­ nom skenavtal »sälja» eller »pantsätta» bilen till en bekant om man sam­ tidigt måste tradera den och således inte längre kan bruka den. Flertalet författare har utgått från att överlåtarens/pantsättarens betalningslegitimation måste vara avskuren för borgenärsskydd.1154 Denna upp­ fattning har även bekräftats i praxis.1155s. 328

6.Ett krav på avskuren betalningslegitimation överensstämmer väl med syftet att förhindra borgenärsbedrägerier. Särskilt torde skentransaktio­ ner försvåras, eftersom det typiskt sett innebär en uppoffring för överlåtaren/pantsättaren att inte längre kunna ta emot betalning från gäldenären.1156 Vad gäller enkla fordringar har diskuterats om kravet på denuntiation i 31 § 1 st. SkbrL måste vara uppfyllt eller om det räcker att gäldenären försatts i ond tro om överlåtelsen/pantsättningen. Redan därigenom avskärs ju betalningslegitimationen. Flertalet författare synes mena att det i enlighet med lagtexten krävs en uttrycklig underrättelse. Vad som gäller bör dock, inte minst mot bakgrund av den senare tidens pragmatiska utveckling, enligt min mening inte vara helt givet.1157 Betydelsen av avskuren mottagandelegitimation har behandlats mer spar­ samt i såväl litteraturen som i praxis. De författare som har uttalat sigs. 330

7.14.2 Allmänt om borgenärsskyddet 331 har förespråkat att mottagandelegitimationen skall vara avskuren för borgenärsskydd.1158 Även i praxis har ett sådant avskärande krävts.1159 Mottagandelegitimationen är snarlik betalningslegitimationen.1160 Vad som angivits ovan beträffande betalningslegitimationen är därför i prin­ cip relevant även för mottagandelegitimationen. Således överensstämmer även beträffande mottagandelegitimationen ett avskärandekrav väl med syftet med kravet på sakrättsligt moment, att förhindra borgenärsbedrägerier; den uppoffring det innebär att inte kunna hämta ut egendomen hos tredje man bör typiskt sett minska sannolikheten för borgenärsbedrägerier. Den avskurna mottagandelegitimationen har även ett starkt samband med brukandet. Att mottagandelegitimationen avskurits innebär i första hand en uppoffring eftersom överlåtaren/pantsättaren inte kan ta ut egendomen för eget bruk.1161 Frågan om relevansen av förfogandelegitimationen för borgenärsskydd har inte uttryckligen behandlats i särskilt hög grad i litteraturen och, såvitt jag kunnat finna, inte alls i praxis (NJA 1995 s. 367 obeaktat). I litteraturen är meningarna delade, men sammantaget ger nämnda rätts­ källor närmast vid handen att nämnda legitimation inte behöver vara avskuren för att borgenärsskydd skall uppkomma.1162s. 331

8.Det kan noteras att det finns flera fall där borgenärsskydd kan upp­ komma utan att förfogandelegitimationen avskurits, dvs. utan att omsättningsskydd uppstått. Detta gäller t.ex. konsumenters lösöreköp (den nyligen införda avtalsprincipen i 49 § KköpL gäller endast borgenärsskyddet),1163 vid iakttagande av LkL:s regler och vid märkning av virke enligt lagen (1944:302) om köpares rätt till märkt virke.1164 Eftersom kravet på rådighetsavskärande inte saknar undantag, behöver emellertid detta i och för sig inte innebära att förfogandelegitimationen skulle sak­ na betydelse för borgenärsskyddet.s. 332

9.Ett krav på avskuren förfogandelegitimation bör inte i någon nämn­ värd utsträckning påverka sannolikheten för skentransaktioner. Den som skenhandlar torde nämligen i allmänhet inte ha för avsikt att även företa en allvarligt menad disposition, och mistandet av denna möjlighet bör därmed typiskt sett inte innebära någon uppoffring fir denned På mot­ svarande sätt torde den som avser att allvarligt menat överlåta/pantsätta egendom (oavsett om endast en gång eller flera) normalt sakna anled­ ning att också skenhandla i syfte att bedra borgenärerna; varför skenhandla när man ändå skall sälja? En annan sak är att det sakrättsliga momentet kan tänkas innebära en uppoff­ ring för den som - utan att ha borgenärsbedrägeri i åtanke - avser att lura den förste förvärvaren/panthavaren (vid en i och för sig allvarligt menad överlåtelse/pantsättning) genom att efter den första överlåtelsen/pantsättningen dubbeldisponera över egendomen och på så sätt få dubbelt betalt. Om den förste för­ värvaren/panthavaren kräver tradition torde planerna på dubbeldispositionen gå om intet. Som angivits i kapitel 14.2.3 är dock uppoffringen inte något självändamål, utan den är underordnad syftet att undvika borgenärsbedrägerier. Upp­ sådana och bör således kunna bortses från vid den här förda diskus­ sionen om förfogandelegitimationens betydelse för borgenärsskyddet.1166 Ett krav på avskuren förfogandelegitimation bör inte heller minska san­ nolikheten för efterhandskonstruktioner. Dessa förebyggs genom att det sakrättsliga momentet kan kontrolleras i efterhand. Visserligen krävs oftast samma sakrättsliga moment för omsättningsskydd som för borgenärsskydd, men frågan är ju här om den avskurna förfogandelegitimatio­ nen som sådan, dvs. huruvida den omständigheten att borgenärsbedragaren inte längre är förfogandelegitimerad, förhindrar efterhandskon­ struktioner. Detta är knappast fallet.1167 En omständighet som talar för att förfogandelegitimationen bör sakna betydelse för borgenärsskyddet är regleringen i 31 § SkbrL. I bestämmelsens första stycke anges att borgenärsskydd uppkommer genom underrättelse hos gäldenären. I det andra stycket anges därefter att omsättningsskydd uppnås genom underrät­ telse »på sätt nu är sagt» om förvärvaren var i ond tro. Det andra styckets hän­ visning till det första stycket (»på sätt nu är sagt») innebär inte i sig att omsättningsskyddet styrs av borgenärsskyddet; det anges alltså inte uttryckligen i det andra stycket att omsättningsskydd föreligger när borgenärsskydd uppkommit, utan i stället hänvisas till det rekvisit (underrättelse) som föreskrivs i det första stycket. Regleringen av borgenärsskyddet och omsättningsskyddet är enligt be­ stämmelsens ordalydelse parallell (kravet på god tro för omsättningsskydd obe­ aktat), snarare än att något av skydden är underordnat, eller beroende av, det andra.1168 Om något av skydden likväl skall styra det andra ger bestämmelsens disposition - regeln om omsättningsskydd hänvisar till den om borgenärsskydds. 332

10.tvärtom. Detta stämmer även bättre överens med att, som angivits strax ovan, det förekommer flera situationer där det föreligger borge­ närsskydd men inte omsättningsskydd (kravet på god tro vid omsättningsskyd334 14. C:s skydd mot B:s borgenärer det obeaktat).1169 Om det för borgenärsskydd skulle krävas avskuren förfogan­ delegitimation hade det å andra sidan varit naturligt att förfogandelegitimatio­ nen reglerats i 31 § 1 st. SkbrL, medan 2 st. hade föreskrivit att borgenärsskydd uppkommer för den förvärvare som fått företräde enligt 1 st.s. 333

11.Ytterligare en omständighet som talar för att uppkomsten av borgenärsskydd inte är avhängig av huruvida förfogandelegitimationen avskurits är att det annars skulle vara svårt att finna en ändamålsenlig lösning på hur omsättningsskyddet uppkommer; det kan ju i så fall inte uppkomma genom avskuren betalnings/mottagandelegitimation, eftersom ju detta skulle innebära att även borgenärs - skyddet uppkommer på sådant sätt.1170 1 1117712 Vad som ovan angivits om förfogandelegitimationens betydelse ger sam­ mantaget starkt stöd för att inte beakta förfogandelegitimationen vid en prövning av om borgenärsskydd föreligger.s. 334

12.Därmed ges vid handen att - NJA 1995 s. 367 obeaktat - möjlighe­ ten att bruka, betalningslegitimationen och mottagandelegitimationen skall vara avskuren för borgenärsskydd, medan däremot förfogandelegi­ timationen saknar betydelse. 14.2.6.3 NJA 1995s. 367™' I NJA 1995 s. 367 har emellertid HD, såvitt jag kunnat finna, kommit fram till att förjbgandelegitimationen, men inte betalnings- och mottagande­ legitimationerna, skall b ea kta s Rättsfallet NJA 1995 s. 367 utgörs i själva verket av två avgöranden; NJA 1995 s. 367 I och II, som avsåg överlåtelse av leasingobjekt (I) och leasingavgifter (I och II) i samband med s.k. investorleasing.1173s. 334

13.HD konstaterade att det grundläggande syftet med kravet på sakrättsligt moment är att förhindra skentransaktioner och efterhandskonstruktioner samt att det sakrättsliga momentet kan förhindra sådana transaktioner/konstruktioner på två sätt, nämligen dels genom »en viss yttre manifestation» (dvs. något slags publicitet), dels genom »en viss uppoffring» för överlåtaren. Manifestationen angavs därvid vara ägnad att förhindra efterhandskonstruktioner, medan upp­ offringen skyddar mot skentransaktioner. HD hänvisade till det i kapitel 14.2.6.1 citerade uttalandet i motiven till 31 § 1 st. SkbrL om att »den faktiska möjligheten att förfoga över den tillgång det gäller» skall överflyttas från överlåtaren till förvärvaren.1174 HD angav därvid atts. 334

14.»[u]ttalandet synes närmast syfta på det förhållandet att överlåtaren ge­s. 335

15.nom denuntiationen förlorar sin faktiska möjlighet att överlåta ochs. 335

16.pantsätta egendomen (den s.k. förfogandelegitimationen). I litteraturens. 335

17.har emellertid frågan ställts om det därutöver bör krävas att överlåtarens. 335

18.förlorar sin betalningslegitimation enligt 29 § skuldebrevslagen (se t.ex.s. 335

19.Håstad, Sakrätt s. 250 f).»1175 Uppenbarligen menade HD att motivuttalandet syftade på förfogandelegitima­ tionen, men att det kanske (jfr »därutöver») kunde syfta på mottagandele­ gitimationen. HD diskuterade sedan frågan om relevansen av ett krav på att överlåtaren skall ha förlorat sin mottagandelegitimation. Eftersom det enligt HD i och för sig föreligger ett »nära samband mellan borgenärsskydd och betalningslegitimation», men inte någon »fullständig sam­ mankoppling», kom HD fram till att, i vart fall enligt lagtexten (31 § jämförd med 29 § SkbrL) och dess förarbeten, mottagandelegitimationens avskärande inte är ett krav för borgenärsskydd, och - synes det - att den i sammanhanget saknar relevans:s. 335

20.»Sålunda ger varken avfattningen av lagtexten eller några uttalanden is. 335

21.förarbetena grund för slutsatsen att man vid tillämpningen av reglernas. 335

22.om borgenärsskydd i 31 § skulle de förutsättningar som enligts. 335

23.29 § föreligger för betalningslegitimation [kursiverat här].»1176 Visserligen fann HD att förfogandelegitimationen inte var helt avskuren i de båda fallen - det förelåg viss rådighet (dvs., enligt HD, viss möjlighet till vida­ reförsäljning), eftersom egendomen kunde lämnas tillbaka till överlåtaren efter leasingtidens slut samt eftersom överlåtaren uppbar betalning från leasingtagaren. Eftersom denuntiationen ändå förhindrade efterhandskonstruktioner och förfogandelegitimationen ändå var till största delen avskuren, så fann HD att borgenärsskydd uppkommit. 14.2.6.4 Rådighetsavskärandets innebörd; NJA 1995 s. 367 beaktaN1" Enligt NJA 1995 s. 367 är (tillsammans med brukandet) förfogandele­ gitimationen, men inte betalnings- och mottagandelegitimationen, av betydelse för borgenärsskyddet. Enligt redogörelsen i kapitel 14.2.6.2 finns det - om man ser till syftet med kravet på sakrättsligt moment för borgenärsskydd, och även till bl.a. SkbrL:s utformning, praxis och litte­ raturen - mycket starka skäl för en motsatt bedömning; att (förutom brukandet) betalnings- och mottagandelegitimationen, men inte förfo­ gandelegitimationen, bör beaktas.s. 335

24.Vid en bedömning av prejudikatvärdet av HD:s beaktande av förfo­ gandelegitimationen bör, förutom de i föregående stycke nämnda skä­ len, beaktas följande tre omständigheter. För det första är beskrivningen i domskälen av vad som angivits i litteraturen om betalnings- och motta­ gandelegitimationernas betydelse inte rättvisande,1 111787 7och inte heller om­ nämns de i kapitel 14.2.6.2 angivna rättsfallen där betalningslegitimationens avskärande betonas.1179 För det andra anges i domskälen att man å ena sidan skall se till syftet att förhindra borgenärsbedrägerier, medan det å andra sidan är förfogandelegitimationen, och inte betalnings- och mottagandelegitimationerna, som beaktas. Ekvationen går enligt min mening inte ihop, eftersom det som sagt är de sistnämnda legitimatio­ nerna, och inte förfogandelegitimationen, som inverkar på sannolikhe­ ten för borgenärsbedrägerier. För det tredje, slutligen, var förfogandelegi­ timationen och betalnings-/mottagandelegitimationerna i själva verket av­ skurna i samma omfattning. Diskussionen om vilken legitimation som avses med rådigheten, och som därför skulle vara avskuren, var därför inte nödvändig för bestämmandet av utgången i målet. Det hade räckt att konstatera att överlåtaren hade kvar en viss ringa rådighet, men att rådigheten likväl hade avskurits i tillräcklig omfattning för att borge­ närsskydd skulle anses ha uppkommit. Man skulle på grund av sist­ nämnda omständighet kunna hävda att diskussionen om förfogande­ legitimationens omfattning inte varit bestämmande för målets utgång, dvs. inte utgjort ratio decidendi, och att domskälen vad gäller just frågans. 336

25.14.2 Allmänt om borgenärsskyddet 33 7 om de olika legitimationernas relevans inte behöver beaktas (eller att nämnda relevans i vart fall är lägre än eljest) i prejudikathänseende.1180 Enligt min mening utgör de nu nämnda omständigheterna samman­ taget starka skäl för att HD:s resonemang om betalnings-/mottagandelegitimationens och förfogandelegitimationens inverkan på borgenärs­ skyddet inte skall ges generell giltighet, och att man vid en bedömning av om rådigheten avskurits skall se till huruvida möjligheten att bruka, betalnings- samt mottagandelegitimationen har avskurits.1181 Kan man tänka sig att rättsläget innebär ett krav på både avskuren betalnings/mottagandelegitimation förfogandelegitimation? Eller att man vid en hel­ hetsbedömning skall se till det totala avskärandet av dessa legitimationer? Ingen av dessa lösningar skulle enligt min mening vara lämplig. Att blanda in förfo­ gandelegitimationen skulle inte medföra några fördelar, utan torde endast vara ägnat att komplicera reglerna om borgenärsskydd. De skulle bl.a. innebära att man måste räkna in syftet med reglerna om sakrättsligt moment för omsättningsskydd såsom syfte för reglerna om borgenärsskydd; man skulle alltså vid en borgenärsskyddsprövning behöva se till syftena för båda skydden. En sådan ordning vore märklig och rimmar illa med den nyare, mer pragmatiska, utveck­ ling som ägt rum beträffande bedömningen såväl av borgenärsskyddet som omsättningsskyddet.1182 Med den osäkerhet som råder kan väl dock inget av dessa alternativ helt uteslutas. Det bör trots allt vara lämpligare att se till båda faktorerna än att inte alls beakta betalnings- och mottagandelegitimationen. Även om det enligt min mening snarast borde luta åt att trots NJA 1995 s. 367 se till betalnings- och mottagandelegitimationen, men inte förfo­ gandelegitimationen, får, allt sammantaget, rättsläget betraktas som osä­ kert till dess HD återigen har uttalat sig i frågan.1183s. 7

26.Slutligen kan anmärkas att NJA 1995 s. 367 avsåg borgenärsskydd vid överlåtelse. Man måste dock enligt min mening kunna utgå från att de principer som där anges om förfogandelegitmationens och betalnings/mottagandelegitimationernas betydelse har samma grad av relevans vid pantsättning som vid överlåtelse.1184s. 338

B org enärs skyddet vid återpantsättning

Inledning

1.B får skydd gentemot A:s borgenärer genom »vanliga» regler om borge­ närsskydd vid pantsättning. Så länge B inte fått skydd mot A:s borge­ närer efter företagen pantsättning, exempelvis på grund av att en pant­ satt lös sak fortfarande befinner sig i A:s besittning, får vid B:s »åter­ pantsättning» inte heller C sådant skydd. I resonemanget i detta kapitel förutsätts att B fått skydd mot A:s borgenärer. Vad som i stället disku­ teras är C:s skydd mot B:s borgenärer. Med »C:s borgenärsskydd» eller liknande avses alltså skyddet endast mot B:s borgenärer.s. 338

2.En möjlighet är att för C:s borgenärsskydd kräva samma sakrättsliga moment som beträffande A:s pantsättning till B, dvs. tradition (eller mot­ svarande).1185 Om panten t.ex. är en lös sak eller ett löpande skuldebrev som innehas av B, skall i så fall tradition ske till C. Om panten däremot är en enkel fordran som A har på G, skall G underrättas om »återpantsättningen», medan registrering skall ske enligt 6 kap. 2 § KontoföringsL beträffande finansiella instrument som är registrerade enligt nämnda lag etc.s. 338

3.Alternativt skulle man kunna tänka sig att C erhåller skydd genom underrättelse hos A. Genom en sådan underrättelse kan, enligt vad som förutsatts i kapitel 12.2, A normalt inte betala till B med »befriande verkan». Eller skall det krävas dubbla sakrättsliga moment, dvs. både tradition av panten (eller denuntiation till gäldenären etc.) och underrättelse till A? Man skulle även kunna tänka sig alternativa sakrättsliga moment, dvs. att borgenärsskydd uppkommer genom att antingen tradition (eller motsvarande) eller underrättelse hos A företas. Frågan om C:s borgenärsskydd är inte reglerad vare sig i de lagbe­ stämmelser som direkt rör »återpantsättning» eller i annan sakrättslig lagstiftning.1186 Inte heller har frågan behandlats i rättspraxis.1187 1I1 8li8tte­ raturen har under hela 1900-talet, beträffande såväl pantsättning av pan­ ten som panträtten, den allmänt accepterade uppfattningen varit att C får borgenärsskyddgenom tradition (eller motsvarande)^ I kapitel 14.2.6 har angivits att det är oklart om det för borgenärsskydd som huvudregel krävs avskuren betalnings-/mottagandelegitimation eller förfogandelegitimation. Det materiella resultatet blir i de flesta fallen - bl.a. i NJA 1995 s. 367 - i princip detsamma oavsett vilken princip som anses vara tillämplig. I »återpantsättningsfallet» kan dock frågan komma att ställs på sin spets. B:s förfogandelegitimation, dvs. C:s omsättningsskydd, behandlas i kapitel 15. Enligt vad som där framkommer är det klart att C får skydd mot att B falskeligen påstår sig vara ägare till panten och överlåter/pant­ sätter den till Bl genom tradition (eller motsvarande). Däremot synes det, både vad avser pantsättning av panten och pantsättning av panträt­ ten, vara oklart vad som gäller när B uppträder som panthavare och pantsätter panten/panträtten till såväl C som Cl. I de fallen lutar det enligt min mening (borgenärsskyddet obeaktat) åt att omsättningsskydd uppkommer genom denuntiation hos A. Möjligen skall dock tradition (eller motsvarande) företas i stället. Det kan inte heller uteslutas att det är tillräckligt med endera av dessa möjligheter, dvs. alternativa sakrätts­ liga moment. Vad som nu angivits om förfogandelegitimationen beaktas vid undersökningen om borgenärsskydd nedan.s. 338

Pantsättning av panten

1.Nedan diskuteras i kapitel 14.3.2.1 vad som kan antas gälla om pant­ sättning av panten regleras i återpantbestämmelserna (10 kap. 6 § HB och 3 kap. 3 § LHFI), medan läget om detta inte är fallet diskuteras i kapitel 14.3.2.2. 14.3.2.1 Pantsättning av panten regleras i återpantbestämmelserna Här behandlas först underrättelse till A (kapitel 14.3.2.1.1) och därefter tradition (eller motsvarande) (kapitel 14.3.2.1.2). Slutligen undersöks vad förklaringsmodellen med en tredjemanspantsättning ger vid handen (kapitel 14.3.2.1.3). 14.3.2.1.1 Underrättelse till A För det fall betalnings-/mottagandelegitimationen är relevant för borgenärsskyddets uppkomst, talar detta för att C får skydd mot B:s borge­ närer genom underrättelse hos A.s. 340

2.I kapitel 12.2 har antagits att A kan betala till B »med befriande ver­ kan» (med citattecken), dvs. att B är »betalningslegitimerad» (med citat­ tecken), så länge A inte är i ond tro om »återpantsättningen». Som indikeras av citattecknen är det här inte fråga om betalningslegitimation ochs. 340

3.14.3 Borgenärsskyddet vidåterpantsättning 341 betalning med befriande verkan i uttryckens vanliga bemärkelse;1189 själva »återpantsättningen», och A:s kännedom om denna, påverkar inte i sig huruvida A kan betala sin skuld till B med befriande verkan (jfr 29 § SkbrL). Om A skulle vara i ond tro om »återpantsättningen», men ändå betala till B, riskerar A alltså inte att bli skyldig att betala sin skuld till B en gång till (förutsatt att B:s fordran inte har överlåtits eller pantsatts), men däremot kan A bli tvungen att betala B:s skuld till C för att kunna få ut panten från denne. Situationen liknar dock, som påtalats i kapitel 12.2, mycket det »egentliga» betalningslegitimationsfallet. Man kan där­ för utgå från att »betalningslegitimationen» (med citattecken) skulle vara avgörande i ett »återpantsättningsfall» om betalningslegitimationen (utan citattecken) är avgörande för borgenärsskyddet vid en överlåtelse/pantsättning av en fordran. Om »betalningslegitimationen» skulle vara avgörande för rådigheten kan det sagda anses innebära att C - även om denne skulle fysiskt inne­ ha panten (eller om tredje man/gäldenären inte denuntierats etc.) - inte vunnit full rådighet över densamma förrän A är i ond tro om »återpant­ sättningen». Så länge A är i god tro kan ju C tvingas att utan betalning lämna ut panten till A om. denne betalar sin skuld till B; dvs. A kan betala till B »med befriande verkan». Därmed skulle även kunna hävdas att B inte avskurits från sin rådighet över panten. När A försatts i ond tro genom en underrättelse kan denne inte längre betala till B »med befriande verkan». Detta innebär ett slags uppoffring från B:s sida, vilken kan antas minska sannolikheten för skentransaktioner (och till viss del även för efterhandskonstruktioner)1190. Antag t.ex. att B befarar att han skall komma på obestånd. Han kan då tänkas skenavtala med C om upptagande av ett lån hos denne och att till säkerhet för lånet »skenåterpantsätta» panten. Om A måste underrättas för borgenärsskydd får B inga betalningar från A, vilket typiskt sett innebär en upp­ offring för B.1191s. 341

4.En underrättelse hos A kan som sagt i någon mån även förhindra efterhandskonstruktioner, det är typiskt sett lönlöst för B att falskeligen påstå att en »återpantsättning» skett, eftersom det för skydd ändå krävs denuntiation hos A och det enkelt kan kontrolleras hos denne huruvida denuntiation skett (och tidpunkten för denna).s. 342

5.Situationen liknar mycket en pantsättning av ett enkelt skuldebrev, där avskärandet av pantsättarens betalningslegitimation innebär den ty­ piskt sett största uppoffringen och där gäldenären kan tillfrågas i efter­ hand.1192 I enlighet med det nu sagda torde ett krav på denuntiation hos A för skydd mot B:s borgenärer väl tillgodose syftet med kravet på sakrättsligt momentför borgenärs skyd d. Kanske skulle det kunna tyckas vara en aning krystat att anse att den omstän­ digheten att A inte har underrättats skall medföra att B (genom att A:s betal­ ningar till B inte sker »med befriande verkan») inte avskurits från sin rådighet över panten - särskilt om panten har traderats till C. Det är ju fullt möjligt - och i många fall säkert även troligt - att A vägrar att betala till B utan att samti­ digt få ut panten. Och om så sker bör A vid betalningstillfället få kännedom om »återpantsättningen». När A:s skuld skall betalas genom på förhand bestämda amorteringar eller eljest genom avbetalningar är däremot sannolikheten högre för att A betalar till B utan att begära tillbaka del av panten (som ju normalt är odelbar)1193. En sådan ordning är snarast den vanliga vid t.ex. pantsättning av värdepappersdepåer. Man skulle kunna säga att B:s eventuella rådighet inte be­ står av en av B kontrollerbar aktivitet, utan snarare av att B av A kan komma att erhålla betalning och att C förlorar rätten till panten om A var i god tro; B:s rådighet är alltså beroende av aktivitet från A:s sida. Sistnämnda omständighet, som är för handen även vid exempelvis pantsättning av enkla fordringar,1194 bör dock vara tillräcklig för att generellt anse att rådigheten inte avskurits utan de­ nuntiation, även om alltså rådigheten i praktiken kan vara större eller mindre beroende på omständigheterna i det enskilda fallet (exempelvis att det finns en amorteringsplan eller det är fråga om en pantsatt värdepappersdepå).1195 I kapitel 12.2 har beträffande underrättelsens relevans för B:s »betal­ ningslegitimation» - dvs. avseende förhållandet mellan C och A - påpe­ kats att den där förordade lösningen motsvarar vad som enligt 29 § SkbrL gäller beträffande gäldenärens betalning efter det att ett enkelt skuldebrev överlåtits eller pantsatts (B:s betalningslegitimation).1196 På samma sätt kan en lösning där underrättelse hos A krävs för C:s skydd mot B:s borgenärer sägas motsvara bestämmelsen i 31 § 1 st. SkbrL om förvärvarens/panthavarens skydd mot överlåtarens/pantsättarens borgenärer. Som angivits i kapitel 12 och kapitel 14.2.2 har reglerna om enkla skuldebrev i SkbrL kommit att generellt tillämpas analogt på fordringar av enkel karaktär samt på vissa rättigheter, exempelvis överlåtelse/pantsättning av bostadsrätt, hyresrätt och andel i dödsbo.1197 Det är dock allmänt vedertaget att SkbrL:s principer om enkla skul­ debrev inte skall tillämpas på alla slags rättigheter. Walin, som allmänt sett argumenterat för en analog tillämpning, har angivit att ett krav på denuntiation för borgenärsskydd inte bör uppställas i fråga om över­ låtelse av vilka slags rättigheter som helst:s. 342

6.»den som skall denuntieras bör vara eller förvaltare avs. 343

7.den aktuella nyttigheten» [kursiverat här] och denuntiationen skall ledas. 343

8.till att »styraprestationen [kursiverat här].1198 HD har i NJA 1979 s. 451 (avseende pantsättning av s.k. rotpost) och NJA 1988 s. 257 (avseende överlåtelse av hyresrätt) hänvisat till Walins uttalande och menat att denuntiationen från förvärvarens synpunkt skall vara av intresse också i annat avseende än att uppnå borgenärsskydd (eller sna­ rare sakrättsligt skydd) och att en underrättelse således inte bör krävas om dess funktion endast skulle vara att skydda mot överlåtarens borgenärer.1199 Beträffande »återpantsättningsfallet» kan sägas att samtliga dessa för­ utsättningar är uppfyllda. A är prestationsskyldig och genom en under­ rättelse styrs dennes prestation (så länge »återpantsättningen» varar) till rätt person, dvs. till C. Prestationsskyldigheten rör visserligen inte direkt själva panten, utan B:s fordran på A, men en prestation (dvs. betalning från A till B) medför dock, så länge B är »betalningslegitimerad», att C får lämna ifrån sig panten.s. 343

9.Det finns också oberoende av borgenärsskyddet ett starkt intressef ör C att underrätta A (eller i vart fall genom att försätta denne i ond tro). Det är givetvis mycket viktigt för C att se till att A underrättas i syfte att åstad­ komma ett avskärande av B:s »betalningslegitimation». C riskerar ju annars som sagt att behöva lämna ut panten till A. Genom C:s kontakt med A torde dessutom »återpantsättning» på strängare villkor i stor utsträckning förhindras (eller i vart fall skulle konsekvenserna av sådan pantsättning mildras). Visserligen kan man anta att C ofta skulle kontakta A först efter det att »återpantsättningen» skett, men i dessa fall kan åtminstone skadan av den otillåtna »återpantsättningen» reduceras. Detta gäller inte minst om C — vilket är naturligt i kommersiella sammanhang - väntar med att betala ut den kredit som »återpantsättningen» skall säkra till dess kontrollen och underrättelsen hos A är företagen.1200 Vidare finns det ett uttryckligt krav på underrättelse i 10 kap. 6 § HB. Om underrät­ telse ej sker kan skadeståndsskyldighet uppkomma (även om detta i praktiken torde vara sällsynt).1201 Slutligen försvårar en underrättelse hos A att B olovligen till B 1(f) överlåter/pantsätter sin fordran på A, om denna fordran är enkel.1202 »Äterpantsättningsfallet» stämmer samman­ taget väl in på de av HD och Walin uppställda kriterierna för ett krav på underrättelse och även på ett krav på avskuren rådighet.1203s. 344

10.Visserligen är det här panten, och inte panträtten, som pantsätts. Som angivits i kapitel 12.2 om B:s »betalningslegitimation» - och som be­ träffande C:s borgenärsskydd framgått av resonemanget strax ovan - är dock situationen i här relevanta avseenden snarlik läget vid pantsättning av en fordran eller rättighet.1204 Detta kan, under förutsättning att pant­ sättning av panten regleras i återpantbestämmelserna, förklaras med att B inte äger panten, utan bara har panträtt i den, men att det i panträtten ingår en rätt att pantsätta den (inom ramen för kravet på ej strängare villkor) som om han vore ägare till den, eller att det i panträtten ingår ett slags fullmakt från A till B att för A:s räkning företa en tredjemanspantsättning (i båda fallen mot att B samtidigt gör vissa eftergifter gent­ emot A och C).1205 Det är alltså sin panträtt som B utnyttjar vid pant­ sättningen av panten och man skulle kunna säga att B genom underrät­ telsen förlorat den rådighet över panten som denne haft i sin egenskap av panthavare, och det är den rådigheten som här är relevant.1206 Som angivits i kapitel 14.1 är den allmänna uppfattningen i litteraturen att C uppnår skydd mot B:s borgenärer genom tradition (eller motsvaran­ de).1207 Att en underrättelse hos A skulle ha betydelse för borgenärsskyddet har inte ens diskuterats (annat än att det utan direkt hänsyftning till C:s borgenärsskydd konstaterats att kravet i 10 kap. 6 § HB på underrät­ telse hos A saknar konstitutiv effekt).1208 En tänkbar anledning till detta är att tradition länge var det enda erkända sakrättsliga momentet (och kan­ ske att senare författare inte har ifrågasatt de äldre källorna).1209 Det måste vidare beaktas att man i litteraturen inte synes ha utgått från att, vilket antagits i kapitel 12.2, en underrättelse hos A avskär dennes möjlighet att betala till B »med befriande verkan» (eller i vart fall att man inte diskuterat det fall där A först betalar till B och därefter vill få ut panten). Det är ju klart att underrättelsen inte påverkar rådigheten vare sig om A trots att underrättelse inte skett inte kan betala till B »med befriande verkan» eller om A alltid, oavsett om underrättelse har skett, kan betala »med befriande verkan» till B. Att underrättelse hos A som sakrättsligt moment inte har diskuterats i litteraturen är därför enligt min mening inte ett särskilt tungt vägande skäl mot en sådan ordning.s. 344

11.Hastad nämner dock möjligheten att för C:s borgenärsskydd kräva denuntiation hos A (uttalandet är relativt nytt och har därför inte be­ mötts av andra författare). Om A inte underrättas erhåller B enligt dennes. 346

12.»en faktisk tillgång (legitimation) till pantens värde, som äventyrars. 346

13.återpanträttens sakrättsliga giltighet. [B] mottar emellertid efter åter-s. 346

14.pantsättningen betalning med redovisningsskyldighet mot [C], och dets. 346

15.följer kanske av [NJA 1995 s. 367] att detta legitimationsglapp - utans. 346

16.rätt för [B] att för egen räkning förfoga över mottagen amortering fråns. 346

17.pantens ägare - är sakrättsligt negligerbart».1210 Håstad synes således vara tveksam till om underrättelse (utöver tradition (eller motsvarande), vilket denne förordar) skall krävas.1211 I 5 u., där möjligheten att kräva underrättelse nämndes för första gången, framför­ des mer bestämt ett krav även på underrättelse.1212 Det ligger nära till hands att anta att den ändrade uppfattningen har orsakats av betoningen av förfogandelegitimationen i NJA 1995 s. 367.1213 Som anges i kapitel 15 är det dock tänkbart att denuntiation hos A är förenligt även med domskälen i nämnda rättsfall; möjligen avskärs även B:s förfogandelegi­ timation genom en denuntiation hos A.s. 346

18.Frågan om sakrättsligt moment för borgenärsskydd vid »återpantsättning» har inte behandlats av HD. I rubriken till SvJT 1953 rf s. 53 uttala­ de HovR beträffande överlåtelse av panträtt att en »[u]nderlåten denuntiation har ansetts vara utan sakrättslig betydelse». Frågan gällde där en konflikt mellan C och B:s borgenärer. Såvitt jag kan förstå kom frågan om relevansen av underrättelse till A knappast att aktualiseras, eftersom C, som förlorade tvisten, ansågs vara i ond tro om ett mellan A och B avtalat förbud mot återpantsättning.1214 Uttalandet i rubriken är vidare inte, bl.a. mot bakgrund av det nyss sagda, klart. Det skulle kunna tänkas syfta på omständigheterna i det enskilda fallet (på grund av den onda tron kom frågan om underrättelse att sakna betydelse). Rättsfallet bör sammantaget inte (även bortsett från att det är ett hovrättsfall och att det inte rör »åter­ pantsättning») tillerkännas något nämnvärt prejudikatvärde vad gäller frågan om sakrättsligt moment för borgenärsskydd vid »återpantsättning». Vad som angivits ovan visar sammantaget att ett krav på denuntiation hos A för borgenärsskydd skulle systematiskt sett ansluta väl med vad som i kapitel 12.2 har antagits om relevansen av 29 § SkbrL för avskä­ randet av B:s »betalningslegitimation» (29 och 31 §§ SkbrL harmonierar med varandra) samt skulle överensstämma med dels antagandet i kapi­ tel 14.2.6 om betalningslegitimationens relevans för borgenärsskydd, dels syftet med kravet på sakrättsligt moment samt dels vad i litteraturen och praxis har angivits som förutsättningar för att kräva denuntiation vid överlåtelse/pantsättning av rättigheter. Mot denna bakgrund, samt även med beaktande av att 10 kap. 6 § HB faktiskt innehåller ett krav på underrättelse, synes mycket tala för att det krävs att A underrättas för att C skallfå skydd mot B:s borgenärer (i vart fall på detta stadium innan tradi­ tion (eller motsvarande) har undersökts i nästa kapitel). På motsvarande sätt som beträffande B:s »betalningslegitimation» (se kapitel 12.2) kan man fråga sig om den här diskuterade denuntiationen skulle härledas ur kravet på underrättelse i 10 kap. 6 § HB. Om det skulle krävas denuntiation för borgenärsskydd bör förmodligen, på grund av de skäl som angivits i nämnda kapitel, detta krav i vart fall numera snarast baseras på en analogi med 31 § 1 st. SkbrL eller en tillämpning av de allmänna rättsgrundsatser ur vilka nämnda lagrum är sprunget.1215 I kapitel 14.2.6.2 har angivits att det - trots det uttryckliga kravet på underrät­ telse i 31 § 1 st. SkbrL - inte kan helt uteslutas att det för borgenärsskydd vid överlåtelse/pantsättning av enkel fordran ändå är tillräckligt att sekundogäldenären försätts i ond tro.1216 Om det vid »återpantsättning», i enlighet med vad som angivits ovan, skulle anses att det är »betalningslegitimationen» som är re­ levant för C:s borgenärsskydd skulle det möjligen där finnas större skäl för att godta A:s onda tro; vid »återpantsättning» tillämpas inte 31 § SkbrL direkt, utan analogt, och man kan därför tänkas vara mindre bunden av den exakta utformningen av den nämnda bestämmelsen - särskilt om den de lege ferenda kan anses mindre lämplig. A andra sidan har från systematisk synpunkt en en­ hetlig tillämpning ett värde i sig. Det ligger nog därför närmast till hands att anta att reglerna vid B:s pantsättning av panten är desamma som vid överlåtel­ se/pantsättning av enkla fordringar. I de följande resonemangen förutsätts - utan att ställning därmed tas i frågan - att en faktisk underrättelse skall ske (om B.-s »betalningslegitimation» alls skall beaktas). Vid en analogi med vad som uttalats i NJA 1995 s. 367 om att förfogan­ delegitimationen, och inte betalningslegitimationen, skall påverka borgenärsskyddet (se kap. 14.1) förefaller det däremot vara osäkert om denuntiation hos A passar lika bra som sakrättsligt moment för borge­ närsskydd.s. 346

19.Som anges i kapitel 15 synes det vara oklart om B:s möjlighet att »återpantsätta» panten på nytt till Cl blir avskuren genom denuntiation hos A eller genom tradition (eller motsvarande), medan det däremot är klart att möjligheten för B att uppträda som ägare till panten och överlåta/pantsätta den till Bl avskärs genom tradition (eller motsvarande). Om ett avskärande genom tradition (eller motsvarande) skulle ske även i det förstnämnda fallet, överensstämmer en analog tillämpning av princi­ pen i NJA 1995 s. 367, att kräva avskuren förfogandelegitimation, inte med ett krav på denuntiation hos A för borgenärsskydd vid pantsättning av panten. Om det däremot är denuntiation hos A som avskär B från möjligheten att »återpantsätta» till Cl, kan ett slags partiellt avskuren förfogande legitimation sägas föreligga vid en sådan denuntiation; B kan inte »återpantsätta» till Cl, men däremot överlåta/pantsätta till Bl. I så fall kan man fråga sig vilken legitimation som skall avskäras, eller om båda måste vara avskurna. Om det i detta fall skulle vara B:s legitimation att »återpantsätta» till Cl som är av betydelse för borgenärsskydd skulle ett krav på denuntiation hos A stå i överensstämmelse även med NJA 1995 s. 367. 14.3.2.1.2 Tradition till C (eller motsvarande) Som angivits i kapitel 14.3.1 har för C:s borgenärsskydd i litteraturen enstämmigt förordats samma sakrättsliga moment som krävs för A:s pantsättning till B, dvs. tradition (eller motsvarande). En tradition (eller motsvarande) utesluter inte att A, som är i god tro om »återpantsättningen», betalar sin skuld till B. En sådan betalning sker, enligt vad som antagits i kapitel 12.2, »med befriande verkan» ef­ tersom B fortfarande är »betalningslegitimerad», varför C kan tvingas att lämna ut panten till A utan att ha fått betalning för sin fordran på B. Till skillnad från när A underrättas uppkommer därmed inte den upp­ offring som ett avskärande av »betalningslegitimationen» medför. Vid »återpantsättning» är B panthavare i förhållande till A, och B får i denna egenskap redan enligt allmänna panträttsliga regler normalt inte bruka panten.1217 Mistandet av möjligheten att bruka egendomen, som en tradition skulle medföra (om egendomen över huvud taget är av så­ dan karaktär att den kan brukas), borde därför i allmänhet inte innebära någon uppoffring ägnad att förebygga skentransaktioner (i vart fall om man utgår från att B inte avsett att olovligen bruka egendomen). Tradi­ tion till C av ett pantsatt löpande skuldebrev eller denuntiation hos gäldenären vid pantsatta enkla fordringar innebär på motsvarande sätt vis­ serligen att B avskärs från att få betalt av A:s gäldenär, men det torde spela mindre roll för B, eftersom denne ändå inte får tillägna sig den betalning som erläggs till honom; pengarna tillhör ju A och innehas efter betalning till B av denne med panträtt och med redovisningsskyl­ dighet till A. Inte heller i dessa fall torde således traditionen (eller mot­ svarande) medföra någon nämnvärd uppoffring för B som förebygger skentransaktioner. En tradition (eller motsvarande) av panten innebär däremot ett av­ skärande av B:s förfogandelegitimation vad gäller överlåtelse/pantsättning av panten till Bl, där B alltså utger sig för att vara ägare till panten. Möjligen medför traditionen (eller motsvarande) också att B:s förfogan­ delegitimation att »återpantsätta» panten till Cl avskärs (den frågan diskuteras i kapitel 15.3). Om det skulle krävas tradition (eller motsva­ rande) i det sistnämnda fallet, överensstämmer tradition (eller motsva­ rande) som sakrättsligt moment väl med kravet på ett avskärande av förfogandelegitimationen i NJA 1995 s. 367. Om tradition (eller mot­ svarande) endast avskär legitimationen att överlåta/pantsätta till Bl, medan legitimationen att »återpantsätta» till Cl avskärs genom denuntiation hos A, är det däremot inte klart hur en tillämpning av domskälen i nämnda rättsfall skulle falla ut.s. 348

20.I enlighet med vad som angivits i kapitel 14.2.6 bör ett avskärande av förfogandelegitimationen inte heller eljest (vare sig avseende Bl- eller Cl-fallet) påverka sannolikheten för skentransaktioner eller efterhandskonstruktioner i någon nämnvärd omfattning.1218s. 350

21.På samma sätt som en denuntiation hos A, medför däremot en tradi­ tion (eller motsvarande) i sig (alltså oberoende av avskärandet av förfo­ gandelegitimationen) ett förebyggande av efterhandskonstruktioner, efter­ som det sakrättsliga momentet kan kontrolleras i efterhand.1219s. 350

22.I litteraturen är förespråkandet av tradition (eller motsvarande) spar­ samt motiverat.s. 350

23.Den tills nyligen enda motiveringen som jag kunnat fmna är att kra­ vet på tradition (eller motsvarande) framgår av uttrycket »sätta ut pant» i 10 kap. 6 § HB.1220 Att uttrycket »sätta ut» i 10 kap. 6 § HB idag skulle visa att panten måste traderas förefaller långsökt. Formuleringen härrör från en tid då tradition var det enda sakrättsliga momentet. Det är enligt min uppfattning givet att även andra sakrättsliga moment i och för sig kan innefattas i uttrycket (på samma sätt som man talar om pant^/^z^ även i andra fall än traditionsfall).1221 De författare som åberopat det ovan angivna argumentet menar för övrigt att C:s borgenärsskydd åstad­ kommes genom denuntiation hos gäldenären vid en »återpantsättning» av en enkel fordran eller av lös egendom som befinner sig hos annan. Relevansen av uttrycket »sätta ut» bör i det här diskuterade avseendet sammantaget vara obefintlig. Håstad har i senare upplagor av Sakrätt inte hänvisat till »sätta ut» i 10 kap. 6 § HB. I stället anförs (i 6 u.) att »panten fortfarande villkorligt ingår i återpantsättarens förmögenhet (han har ju kvar sin fordran hos pantens ägare)...».1222 Detta kan visserligen vara riktigt (även om beskrivningen passar sämre in på det vanliga fallet att pantens värde är större än B:s fordran på A), men har det någon relevans för borgenärsskyddet? Faktum kvarstår att det är en underrättelse till A, och inte tradition till C, som hindrar A från att »med befriande verkan» kunna betala till B (och B saknar rätt att fritt realisera panten så länge »återpantsättningen» består).1223 I tidigare kapitel har konstaterats dels att ett sakrättsligt moment bör vara sådant, att det typiskt sett skulle företas oberoende av att det ger borgenärsskydd (eller snarare sakrättsligt skydd), dels att det finns starka skäl att denuntiera A om »återpantsättningen» även om denuntiationen inte skulle ge sådant skydd.1224 Skälen för C att - borgenärsskyddet obe­ aktat - kräva tradition (eller motsvarande) torde vara svagare än för att denuntiera A. Både C och B har panträtt i panten, varvid C har en pri­ märpanträtt och B en sekundärpanträtt.1225 Det är vid sekundärpantsättningar visserligen normalt att panten finns hos primärpanthavaren, men även det motsatta förhållandet förekommer ofta, t.ex. att finansiella instrument i värdepappersdepåer är pantförskrivna till det depåhållande institutet i andra hand och till en extern långivare i första hand. Det kan visserligen i någon mån kännas tryggare för C att B inte längre besitter panten. En tradition (eller motsvarande) kan dessutom tänkas underlätta förfarandet inför en framtida pantrealisation. A andra sidan kan det finnas skäl för C att inte ta på sig panthållarrollen. Exempelvis kanske C vill slippa det besvär, och ansvar, som en panthållare ofta får kännas vid (exempelvis att, beträffande finansiella instrument, ombesörja utbyten av pant, biträda vid fond- och nyemissioner etc.).1226 Även om C, oberoen­ de av reglerna om sakrättsligt skydd, kan ha ett intresse även av att kräva tradition (eller motsvarande), så bör typiskt sett dennes intresse av att denuntiera A vara väsentligt större.1227s. 350

24.Vid flera tillfällen har i framställningen betonats vikten av att en »återpantsättning» får sådana rättsverkningar som ger en rimlig lösning med hänsyn till de inblandade parternas intressen.1228 Inte minst bör därvid hänsyn tas c\\ pantägaren, A. Det kan ofta vara av betydelse för A vem som faktiskt innehar panten. Särskilt om panten har ett väsentligt högre värde än A:s skuld till B, riskerar A skada om panten försnillas eller vanvårdas. Det kan mycket väl tänkas att A har ett särskilt förtro­ ende för B och därför velat utnyttja B som depositarie eller eljest har gått med på att överlämna panten till denne. I vart fall har A typiskt sett ett närmare förhållande till B än till C. Dessutom kan varje »flytt» av pan­ ten i sig innebära en risk för olika slags misstag (en värdefull vas tappas i golvet eller finansiella instrument kommer på villovägar) som minskar pantens värde eller A:s möjlighet att få tillbaka den. Även om B svarar solidariskt för skador på panten som orsakats av C efter en företagen »återpantsättning»,1229 så kan det ligga i A:s intresse att den även fort­ sättningsvis förvaras hos B.1230 Detta förhållande talar till någon del för att inte kräva tradition (eller motsvarande). Vad som angivits i detta kapitel visar att tradition (eller motsvarande) skulle förhindra efterhandskonstruktioner i motsvarande utsträckning som denuntiation hos A, medan sannolikheten för skentransaktioner knappast skulle påverkas eftersom B:s »betalningslegitimation» inte skulle avskäras. Skulle det emellertid, i enlighet med NJA 1995 s. 367, vara förfogandelegitimationen som skall avskäras bör dock tradition (eller motsvarande) gälla som sakrättsligt moment om B:s förfogandelegitima­ tion att »återpantsätta» till Cl avskärs genom tradition (eller mot­ svarande) eller om det är B:s legitimation att överlåta/pantsätta till Bl som är av betydelse (sistnämnda frågor diskuteras i kapitel 15.3). 14.3.2.1.3 Tredjemanspantfallet Som ovan angivits kan en pantsättning av panten beskrivas som ett slags tredjemanspantsättning, där A (genom B:s pantsättning) får sin egen­ dom pantsatt till säkerhet för en tredje mans (B:s) skuld till C.1231 En tredjemanspantsättning är i princip identisk med en »återpantsättning» av panten om i tredjemanspantfallet - B uppträder som A:s befullmäktigade ombud, - B själv är panthavare med »återpanten» som pant, - B efterger sin förstahandspanträtt, så att C får en förstahandspanträtt och B en (om ej strängare villkor) begränsad andrahandspanträtt, - B efterger sin rätt att överlåta eller pantsätta (och har inte redan överlåtit/pantsatt) sin fordran på A (annat än inom ramen för ej strängare villkor), — C:s tredjemanspant utgör säkerhet upp till högst ett belopp motsva­ rande det belopp till säkerhet för vilket A pantförskrivit panten till B (normalt motsvarande B:s fordran på A) samt - A kan lösa B:s fordran genom att betala till C.1232 Kanske kan ytterligare vägledning i den aktuella frågan om B:s borgenärsskydd erhållas genom en analys av motsvarande problematik vid tredjemanspantfallet, dvs. vad som gäller om parterna faktiskt skulle ut­ forma pantsättningen som en tredjemanspantkonstruktion? En utgångs­ punkt är därvid, liksom beträffande frågan om B:s »betalningslegitima­ tion», att lösningen beträffande borgenärsskydd rimligen bör vara i stort sett densamma oavsett om man ser upplägget som en »återpantsättning» eller som en tredjemanspantsättning.1233s. 352

25.Tredjem anspantfallet kan i princip delas upp i tre olika rättsförhål­ landen enligt följande. - Förhållandet mellan A och C: A tredjemanspantsätter till C. - Förhållandet mellan B och C: B avstår från sin förstahandspanträtt tills. 354

26.C (innefattande ett godtagande av endast en begränsad andrahands-s. 354

27.pan trätt). - Förhållandet mellan B och A: B avstår från dels sin panträtt i sådans. 354

28.omfattning att C:s och B:s panträtter inte sammantaget utnyttjas tills. 354

29.strängare villkor än vad som gällde för A:s ursprungliga pantsättnings. 354

30.till B, dels sin rätt att (förbehållslöst)1234 pantsätta eller överlåta ford­s. 354

31.ran på A. Dessa rättsförhållanden undersöks i nämnd ordning nedan.s. 354

32.I det första rättsförhållandet sker en tredjemanspantsättning från A till C till säkerhet för dennes fordran på B. Vid en »vanlig» tredjemans­ pantsättning, som alltså företas av pantägaren - A - till säkerhet för en fordran som borgenären - C - har på en tredje man, T, är det väsentliga för panthavaren att A:s rådighet har avskurits. Om panten vid en sådan pantsättning är en lös sak eller ett löpande skuldebrev som inte finns hos A utan hos en tredje man — Y — behöver panten inte traderas för borgenärsskydd, utan det är tillräckligt att Y denuntieras enligt 1936 års pantsättningslag. I »återpantsättningsfallet» är T och Y samme person - B. Detta hindrar dock inte att borgenärsskydd uppkommer genom att denne denuntieras; 1936 års pantsättningslag bör, såvitt jag kan förstå, gälla även när panten finns hos den person för vilkens skuld säkerheten är ställd. Genom att B samtidigt agerar som A:s ombud vad gäller före­ tagandet av tredjemanspantsättningen blir B »självunderrättad» om den­ samma.1235 Någon formell underrättelse hos B om pantsättningen behö­ ver alltså inte företas. Inte heller behöver panten traderas till C för att denne skall få borgenärsskydd för A:s tredjemanspantsättning som så­ dan. I det andra rättsförhållandet, mellan B och C, avstår B från sin primär­ panträtt, vilket innebär att C rycker upp och blir primärpanthavare. B:s panträtt blir efterställd C:s. Vad som gäller för borgenärsskydd vid såda­ na slags avståenden av panträtt är inte reglerat i lag. Inte heller har, mig veterligen, frågan behandlats i övriga rättskällor.1236 Avståendet skulle kunna liknas vid ett slags gåva.1237 Enligt 3 § 3 st. GåvoL skall gäldenären underrättas av givaren vid gåva av enkla fordringar. Bestämmelsen i GåvoL har, liksom SkbrLrs bestäm­ melser om enkla skuldebrev, ansetts tillämplig även på andra rättigheter, exempelvis bostadsrätt.1238 En panträtt kan betecknas som ett slags rät­ tighet, som även innefattar en (icke personlig) fordran.1239 GåvoL:s regel om enkla fordringar bör därför, på samma sätt som SkbrL:s bestäm­ melser om enkla fordringar, i och för sig kunna antas vara analogt till­ lämpliga på panträtt.1240 I så fall skulle borgenärsskydd uppkomma för B:s avstående till C genom denuntiation hos A. Bestämmelserna i GåvoL skall dock i allmänhet inte tillämpas på remuneratoriska gåvor™1 Om ett avstående ingår som ett slags vederlag i en större transaktion bör det således i själva verket inte vara fråga om en gåva i lagens bemärkelse. I enlighet med det nu sagda bör i »återpantsättningsfallet», om man ser till pantsättningsupplägget i dess helhet, B:s avstående avseende panträtten kanske snarast betraktas som ett slags vederlag till C för erhållandet av ett lån från denne. Vederlaget består i så fall av (en försvagning av) B: s panträtt. Det torde mot bakgrund av det nu angivna vara tveksamt om den angivna bestämmelsen i GåvoL skall (analogt) tillämpas i »återpantsättningsfallet». Om avståendet inte skall betraktas som en »ren» gåva skulle det kunna liknas vid ett slags (partiell) överlåtelse av panträtt till C. Som utvecklas i kapitel 14.3.3 ligger det enligt min mening närmast till hands att borgenärsskydd avseende en pantsättning av en panträtt uppnås genom underrättelse hos pantsätta­ ren (A). Oavsett om man bör betrakta B:s avstående av sin panträtt som en »ren» gåva eller inte synes, såvitt jag kan förstå, det mesta tala för att det för borgenärsskydd krävs underrättelse hos A.™2s. 354

33.I det tredje rättsförhållandet, mellan B och A, avstår B dels från att füllt ut utnyttja sin panträtt (den får oavsett pantens värde, i enlighet med ett avtalat förbud mot strängare villkor, bara utnyttjas i den mån A inte hamnar i ett sämre läge än vad som gällde innan tredjemanspantsättningen företogs), dels från att pantsätta eller överlåta sin fordran på A. Innebörden av det första avståendet kan exemplifieras enligt följande. Om pan­ ten var värd 1.000 kr, A:s skuld till B vid tiden för pantsättningen till C uppgick till 700 kr, B:s skuld till C uppgick till 600 kr och C vid realisation av panten utnyttjat 600 kr ur densamma, så utgör således den resterande panten (värd 400 kr) därefter pant för 100 kr (ej 400 kr) av A:s skuld till B. Borgenärsskydd uppnås enligt 3 § 3 st. GåvoL omedelbart vid ett efter­ skänkande av enkel fordran. Den regeln skulle kunna tillämpas, i vart fall analogt, på avståendena till A. Något sakrättsligt moment skulle i så fall inte krävas i de fallen.11 22434 2I allmänhet torde dock redan på obligationsrättsliga grunder krävas att efterskänkandet har kommit till gäldenärens kännedom. I så fall skall A ha informerats eller eljest ha försatts i ond tro om efterskänkandet.1244s. 356

34.Aven här skulle man kunna anse att det i själva verket är fråga om nå­ got slags remuneratorisk gåva och att man bör betrakta avståendena som vederlag för att A går med på tredjemanspantsättningen till C. Aven med ett sådant synsätt skulle det dock vara svårt att hitta något lämpligt sakrättsligt moment. Varken tradition (eller motsvarande) eller denuntiation hos A (eller C) passar in. Mycket talar därför för att borgenärsskydd uppkommer genom avtalet i dessa fall. Undersökningen ovan av de tre rättsförhållandena ger sammantaget vid handen att det enda sakrättsliga moment som synes vara aktuellt är denuntiation hos A. Något förhållande som motiverar att panten skall traderas (eller motsvarande) till C har inte konstaterats. Undersökningen ger dock inget säkert svar. Det kan tilläggas att de ändamålssynpunkter som angivits i kapitel 14.3.2.1.1 till stöd för att borgenärsskydd för C uppnås genom en un­ derrättelse till A också är av relevans vid tredjemanspantfallet.1245 Även här bör således en underrättelse till A, men knappast tradition (eller mot­ svarande), verka förhindrande för uppkomsten av skentransaktioner.1246 B:s pantsättning av panten kan som sagt, om man benar upp rätts­ handlingens olika element, beskrivas just som en tredjemanspantsättning med ovan angivna särskilda karaktäristika (om pantsättning av panten regleras i återpantbestämmelserna). Utgångspunkten är därmed att lös­ ningen i de båda fallen rimligen bör vara i princip identisk.1247 Även om utredningen ovan om tredjemanspantfallet inte givit några säkra svar, bör vad som där angivits tala för att kräva denuntiation hos A för borge­ närsskydd (medan det däremot inte förekommit något som pekar på att tradition (eller motsvarande) skulle gälla).1248 1 4.3.2.1.4 Sammanfattande slutsatser Resonemangen i kapitel 14.3.2.1.1-3 leder till följande sammanfattande slutsatser.s. 356

35.A ena sidan talar borgenärsskyddsreglernas syfte, att förhindra borgenärsbedrägerier, och den därur härledda principen att för borgenärsskydd i regel kräva avskuren betalnings-/mottagandelegitimation, starkt för att borgenärsskydd bör uppkomma genom denuntiation hos A. Även det i kapitel 14.3.2.1.3 redovisade tredjemanspantfallet ger stöd åt denna uppfattning; inte mycket tyder på att tradition (eller motsvarande) bör krävas i det fallet och det är en fördel om tredjemanspantupplägg och »återpantsättningsupplägg» bedöms på samma sätt. Dessutom finns, borgenärsskyddet (eller snarare det sakrättsliga skyddet) obeaktat, myck­ et starka skäl för C att underrätta A. Inte minst avskärs därigenom A:s möjligheter att betala till B »med befriande verkan».s. 358

36.Även praktiska skäl kan anföras för denuntiationslösningen. Flertalet »återpantsättningsfall» torde uppkomma inom den finansiella sektorn, i samband med att en långivare, t.ex. ett värdepappersbolag, behöver refinansiera sin kredit till en kund. Därvid sker en »återpantsättning» avse­ ende den pant som kunden har lämnat till värdepappersbolaget. Det kan inte sällan tänkas vara en fördel för samtliga inblandade med avseende på pantvård, utbyten av pant, biträde vid fond- och nyemissioner etc., att panten förvaras hos värdepappersbolaget (dvs. B), som har den direkta kontakten med kunden (och om C skulle önska tradition (eller motsva­ rande) kan parterna givetvis komma överens om detta). Vidare torde det, som angivits i kapitel 14.3.2.1.2, ofta vara en fördel för A om panten förvaras eller eljest hanteras av B.1249 inspektionens tillsyn.1251 Vid missbruk riskerar bolagen att mista sina värdepapperstillstånd.1252 Risken för missbruk bör inte vara större vid ett krav på denuntiation hos A jämfört med att det skulle krävas tradition (eller motsvarande) (inte minst om man betänker att C:s faktiska möjlighet att agera oegentligt ökar vid tradition (eller motsvarande)). Å andra sidan har i litteraturen enstämmigt antagits att borgenärsskydd uppkommer genom tradition (eller motsvarande). Man får intrycket av att saken varit så pass självklar att det inte ens varit nödvändigt att när­ mare analysera och motivera den. Att uppfattningen nästan inte har motiverats, de motiv som trots allt lämnats är tämligen svaga och att man i litteraturen knappt har diskuterat frågan om B:s »betalningslegitimation», utgör visserligen skäl för att inte lägga särskilt stor vikt vid uttalandena i litteraturen. Man kan dock utgå från att deras kortfattade och bestämda utformning snarast har givit intryck av att saken är helt klar och att dessa därmed har respekterats i praktiken. Man kan därför - även om den hävdvunna uppfattningen om »återpantsättningsinstitutets» innebörd totalt sett har varit diffus och motstridig - utgå från att det praktiska rättslivets aktörer har agerat efter de regler som i detta avseende har angivits i litteraturen. Sakrätten är visserligen inte disposi­ tiv, men likväl kan i extraordinära fall sedvänja, handelsbruk och den allmänna rättsuppfattningen påverka dess innehåll.1253s. 358

37.Vidare kan en tillämpning av den i NJA 1995 s. 367 uttalade princi­ pen om att det är avskuren förfogandelegitimation som är väsentligt för borgenärsskyddet tänkas ge vid handen att panten skall traderas till C (eller motsvarande).s. 360

38.I enlighet med vad som angivits i kapitel 14.2.6.4, tyder enligt min mening mycket på att man kan bortse från HD:s uttalande att man skall se till förfogandelegitimationen, men inte betalnings- och mottagande­ legitimationen. I rättsfallet ställdes saken inte på sin spets, eftersom det där i själva verket brast i princip lika mycket beträffande avskärandet av å ena sidan betalnings- och mottagandelegitimationen och å andra sidan förfogandelegitimationen.1254 I »återpantsättningsfallet» ser man konse­ kvenserna tydligare.s. 360

39.Som anges i kapitel 15 synes det vara oklart om B:s möjlighet att »återpantsätta» panten på nytt till Cl blir avskuren genom denuntiation hos A eller genom tradition (eller motsvarande), medan det däremot är klart att möjligheten för B att uppträda som ägare till panten och pantsätta/överlåta den till Bl avskärs genom tradition (eller motsvarande). Om ett avskärande sker genom tradition (eller motsvarande) även i det förstnämnda fallet, ger en analog tillämpning av principen i NJA 1995 s. 367 vid handen att borgenärsskydd vid pantsättning av panten upp­ kommer genom tradition (eller motsvarande). Om det däremot är de­ nuntiation hos A som avskär B från möjligheten att »återpantsätta» till Cl, dvs. ger C omsättningsskydd, kan ett slags partiellt avskuren förfo­ gandelegitimation föreligga vid en sådan denuntiation; B kan inte »åter­ pantsätta» till Cl, men däremot överlåta/pantsätta till Bl.s. 360

40.Man kan i så fall fråga sig vad som skulle gälla vid en tillämpning av domskälen i NJA 1995 s. 367 i det sistnämnda fallet. Att det skulle krä­ vas dubbla sakrättsliga moment förefaller knappast troligt (se strax ned­ an). Att se till borgenärsskyddsreglernas syfte ger här ingen vägledning, eftersom ett avskärande av förfogandelegitimationen som sådan - varken i Cl- eller Bl-fallet — nämnvärt förhindrar borgenärsbedrägerier. Där­ emot överensstämmer det (här antagna) sakrättsliga momentet för av­ skärandet av B:s legitimation att »återpantsätta» till Cl, dvs. denuntia­ tion hos A, väl med syftet att förhindra borgenärsbedrägerier. Om man i och för sig skall beakta förfogandelegitimationen, men B:s möjlighet att »återpantsätta» till Cl avskärs genom denuntiation hos A, bör det därför enligt min mening ligga närmast till hands att borgenärsskydd upp­ kommer genom att A denuntieras. Det är väl också naturligare att det är förhindrandet av en »ren» dubbeldisposition, dvs. att B företar en ny »återpantsättning» till Cl, snarare än ett krav på avskärande av möjlig­ heten att överlåta/pantsätta till Bl, som då bör vara avgörande. Ett starkt argument mot tradition (eller motsvarande) är som sagt att ett sådant moment inte överensstämmer med syftet med reglerna om bor­ genärsskydd. Visserligen försvåras efterhandskonstruktioner, men knap­ past skentransaktioner. Detta framgår särskilt av att det även efter före­ taget sakrättsligt moment skulle vara fritt fram för B att ta emot betal­ ning från A, varvid C (om underrättelse till A ej skett), trots uppnått borgenärsskydd, när som helst skulle riskera att behöva lämna ut panten till A utan att ha fått någon betalning vare sig från A eller B. En sådan lösning skulle onekligen te sig egendomlig.1255 Om man i och för sig skulle anse att det är avskärandet av betalningsoch mottagandelegitimationen som är väsentligt för uppfyllandet av syf­ tet att förhindra borgenärsbedrägerier och därmed för borgenärsskydd, skulle kanske ändå kunna hävdas att den enstämmiga ståndpunkten i litteraturen, uppfattningen bland praktiker samt domskälen i NJA 1995 s. 367 borde medföra att även tradition (eller motsvarande) - dvs. dubbla sakrättsliga moment - bör krävas.1256 Ett sådant krav är i och för sig ovan­ ligt. Möjligen förekommer dubbla moment (denuntiation hos sekundogäldenären och eventuellt även hos primärpanthavaren) även vid överlåtelse/pantsättning av överhypotek i enkel fordran.1257 Det har även ansetts att dubbla moment förekommer vid pantsättning av skepp och fast egendom (inskrivning samt tradition av pantbrev).1258s. 360

41.En utgångspunkt är här att kravet på denuntiation i sig i fullgod mån uppfyller syftet med kravet på sakrättsligt moment. Det finns vidare knappast anledning att låta en viss sakrättslig lösning gälla endast på grund av ovan nämnda skäl, om denna uppfattning är strängare för den enskilde än vad som eljest skulle gälla.1259 Att kräva dubbla moment skulle ju knappast hjälpa den som förlitat sig på att tradition (eller mot­ svarande) utgjorde det enda sakrättsliga momentet; det skulle ändå brista avseende denuntiationskravet. Att fordra dubbla sakrättsliga moment skulle vidare rimma illa med den senare tidens utveckling mot en mindre formell syn vad gäller kraven på de sakrättsliga momenten.1260s. 362

42.Oaktat slutsatserna ovan kan tyckas att de som idag har förlitat sig på, och agerat efter, att borgenärsskydd uppkommer genom tradition (eller motsvarande) skulle drabbas orimligt hårt om endast denuntiation hos A skulle utgöra godtagbart sakrättsligt moment.1261 Kan det därför tänkas att borgenärsskydd uppnås genom antingen denuntiation hos A eller tra­ dition (eller motsvarande), dvs. alternativa rekvisitis. 362

43.Mot en sådan lösning talar att HD tidigare har ändrat förut gällande sakrättsliga principer (till en strängare lösning). Exempelvis kom HD i NJA 1941 s. 680 (dvs. efter SkbrL:s tillkomst) fram till att borgenärs­ skydd uppkom redan genom givarens muntliga förklaring till mottaga­ ren vid gåva av bostadsrätt. I NJA 1993 s. 560 ändrade HD sin egen princip under åberopande bl.a. av »den rättsutveckling som [...] ägt rum» mellan de båda fallen och angav i stället att bostadsrättsföreningen skulle underrättas.1262 Beträffande sådana »återpantsättningar» som sker inom ramen för re­ gleringen i 3 kap. 3 § LHFI - vilket torde vara flertalet - har A, enligt vad som föreskrivs i nämnda lagbestämmelse, givit sitt medgivande till »återpantsättningen». Ett sådant medgivande torde ibland kunna tolkas som en underrättelse.1263 Skadan av att det skulle visa sig att tradition (eller motsvarande) inte ger borgenärsskydd skulle därför rimligen vara mindre än eljest. De praktiska åtgärderna i samband med »återpantsätt­ ning» torde även i viss mån ha påverkats av att Håstad i sina senaste upplagor av Sakrätt påtalat möjligheten att det förutom tradition även kan krävas denuntiation hos A och att en denuntiation hos A torde av­ skära B:s »betalningslegitimation».1264 Det skulle - även oberoende av borgenärsskyddet - vara lämpligt om Finansinspektionen i föreskrifter avseende avtal om »återpantsättning» till banker och värdepappersbolag (se 3 kap. 4 § LHFI) krävde att en denuntiation hos A skall ske.126S Med tanke på att flertalet »återpant­ sättningar» torde ske med bank och/eller värdepappersbolag som part, skulle det därmed förhållandevis snabbt ske en anpassning till en denuntiationsprincip. Med hänsyn till det hävdvunna förordandet av tradition (eller mot­ svarande) bland praktiker och den osäkerhet som gäller (i vart fall enligt vad som antas här) synes en lösning med alternativa rekvisit likväl inte alldeles kunna uteslutas (särskilt inte så länge föreskrifter från Finans­ inspektionen enligt föregående stycke saknas).1266 Allt sammantaget måste rättsläget - som framgått ovan samt i kapitel 14.2 - betraktas som oklart. Det mesta talar enligt min mening för att C får sakrättsligt skydd gentemot B:s borgenärer genom att A denuntieras om »återpantsättningen».1267 Det är dock tänkbart att det, trots de svaga ändamålsskälen, i stället krävs tradition (eller motsvarande). Det är inte heller helt uteslutet att det räcker med endera denuntiation hos A eller tradition (eller motsvarande), dvs. alternativa rekvisit. Däremot torde en kumulering av rekvisiten kunna uteslutas.s. 362

44.Även bortsett från borgenärsskyddet och det oklara rättsläge som där­ vid gäller, är det ofta lämpligt för C att både underrätta A och kräva tradition (eller motsvarande). Denuntiation hos A måste ske redan för att skära av B:s »betalningslegitimation». Tradition (eller motsvarande) kan ofta vara lämpligt eftersom en sådan innebär bl.a. en garanti för att B inte olovligen förstör, konsumerar eller överlåter/pantsätter panten samt kan underlätta förfarandet vid en pantrealisation. 14.3.2.2 Pantsättning av panten regleras inte i återpantbestämmelserna I kapitel 14.3.2.1 har förutsatts att pantsättning av panten regleras i återpantbestämmelserna. Om detta inte skulle vara fallet skulle A:s medgivande krävas för en sådan pantsättning. Det särskilda fall av tredjemanspantupplägg som i stort sett bör vara samma sak som B:s pant­ sättning av panten har diskuterats i kapitel 14.3.2.1.3. Därvid har anta­ gits att det synes ligga närmast till hands att C:s sakrättsliga skydd mot B:s borgenärer vid en sådan tredjemanspantsättning bör uppnås genom underrättelse till A, men att läget är oklart. Det kan enligt min mening föreligga mindre anledning att acceptera tradition (eller motsvarande) om pantsättning av panten inte regleras i återpantbestämmelserna, eftersom ett skäl för ett sådant moment är att det i litteraturen och i andra rättskällor har förutsatts gälla just beträffande »återpantsättning», vilket det ju då alltså inte är fråga om.s. 364

Pantsättning av panträtten

1.Till dess annat anges förutsätts i detta kapitel att pantsättning av pant­ rätten regleras i återpantbestämmelserna (10 kap. 6 § HB och 3 kap. 3 § LHFI). Liksom beträffande pantsättning av panten kan man utgå från att den allmänna frågan om det är förfogandelegitimationen eller betalnings/mottagandelegitimationen som skall avskäras kan påverka vilket sakrättsligt moment som gäller för att en pantsättning av panträtten skall få borgenärsskydd. Som angivits i kapitel 12.3 är den i litteraturen allenarådande upp­ fattningen att A vid en pantsättning av panträtten inte kan avskäras från rätten att betala till B »med befriande verkan».1268 Uppfattningen har motiverats med att C:s pant i B:s panträtt är en »ofullkomlig rätt» ef­ tersom B även efter »återpantsättningen» är legitimerad fordringshavare gentemot A.1269 Om detta skulle vara riktigt, och det är ett avskärande av »betalningslegitimationen» som är av betydelse för uppkomsten av bor­ genärsskydd, torde sådant skydd över huvud taget inte kunna uppkom­ ma (om det ens skulle vara fråga om en giltig panträtt).1270 A skulle ju i så fall alltid kunna betala »med befriande verkan». I kapitel 12.3 har dock antagits att den nämnda uppfattningen avse­ ende B:s »betalningslegitimation» i vart fall genom SkbrL:s ikraftträ­ dande inte är riktig; genom tillkomsten av SkbrL klargjordes beträffande överlåtelse/pantsättning av enkla skuldebrev att överlåtarens/pantsättarens betalningslegitimation utsläcks genom gäldenärens onda tro (29 §). Jäm­ likt grunderna för nämnda bestämmelse bör A:s onda tro avskära B:s »be­ talningslegitimation».1271 A torde således därefter inte längre kunna betala till B »med befriande verkan», utan prestationsskyldigheten till B enligt B:s fordran blir »spärrad» till dess dennes pantsättning till C upp­ hört. Bestämmelserna om B:s »betalningslegitimation» torde således vara i princip desamma vid pantsättning av panträtten som vid pantsättning av panten (jfr kapitel 12.2 och 12.3).s. 365

2.I litteraturen har, liksom beträffande pantsättning av panten, utan nå­ gon närmare motivering allmänt antagits att borgenärsskydd uppkommer genom tradition (eller motsvarande) av den av A pantsatta panten A-11 Inte minst eftersom det därvid inte har ansetts att en underrättelse skär av B:s »betalningslegitimation» väger enligt min uppfattning antagandena i lit­ teraturen om uppkomsten av borgenärsskydd lätt.s. 366

3.I enlighet med att, enligt med vad som här antas, A:s onda tro skär av B:s »betalningslegitimation» talar mycket för att C bör få skydd mot B:s borgenärer vid pantsättning av panträtten genom denuntiation hos A. Detta överensstämmer med syftet att förhindra borgenärsbedrägerier. För att detta sakrättsliga moment gäller talar även de övriga skäl som angivits i kapitel 14.3.2 för motsvarande lösning beträffande pantsätt­ ning av panten.1 1227372s. 366

4.I själva verket bör en analogi med 31 § 1 st. SkbrL vara mer näraliggan­ de vid pantsättning av panträtten än vid pantsättning av panten. Panträt­ ten är ju en rättighet, som kan sägas innefatta en (icke personlig) fordran, och det är beträffande regleringen av just rättigheter som det i praxis och i litteraturen har antagits att 31 § 1 st. SkbrL skall tillämpas analogt.1274s. 366

5.Om det däremot skulle vara förfogandelegitimationens avskärande som är avgörande för uppkomsten av borgenärsskydd, har beträffande pantsättning av panten angivits dels att B:s legitimation att överlåta/pantsätta panten till Bl avskärs genom tradition (eller motsvarande), medan det, enligt vad som anges i kapitel 15, närmast lutar åt att legiti­ mationen att »återpantsätta» till Cl avskärs genom denuntiation hos A.1275 Om detta skulle vara fallet avskärs förfogandelegitimationen i Bl­ och Cl-fallen på olika sätt. Beträffande en pantsättning av panträtten borde möjligheten att överlåta/pantsätta till Bl vara av något mindre betydelse för borgenärsskyddet än vid pantsättning av panten, eftersom förfogandelegitimationen i vart fall i första hand bör avse det pantsatta föremålet, dvs. panträtten, och B:s möjlighet att dubbeldisponera över denna. Om legitimationen att »återpantsätta» till Cl avskärs genom denuntiation hos A, och förfogandelegitimationen skall avskäras för borgenärsskydd, bör det därför ligga något närmare till hands att borgenärsskydd uppkommer genom denuntiation hos A än vid motsvarande läge vid pantsättning av panten. Emellertid är även panten av största vikt för C; utan panten är dennes panträtt i B:s panträtt värdelös. Det kan därför inte uteslutas att man ändå, om förfogandelegitimationen skall beaktas, skall se (även) till B:s möjligheter att överlåta/pantsätta till Bl. Om det skulle vara den möj­ ligheten som är avgörande, bör skydd mot B:s borgenärer uppkomma genom tradition (eller motsvarande). Också om det skulle krävas tradi­ tion (eller motsvarande) även för att avskära legitimationen att »åter­ pantsätta» till Cl, och det är ett avskärande av förfogandelegitimationen som är av betydelse för borgenärsskyddet, torde borgenärsskydd för C uppkomma genom sistnämnda sakrättsliga moment. Liksom vid pantsättning av panten kan hänsyn till A:s intresse tala mot ett krav på tradition (eller motsvarande).1276 Inte heller beträffande pantsättning av panträtten kan man, främst på grund av vad som antagits i litteraturen och i andra rättskällor, helt ute­ sluta denuntiation och tradition som alternativa sakrättsliga moment.1277 Eftersom det här är själva panträtten, dvs. en rättighet, och inte det av A pantsatta pantobjektet som pantsätts, torde dock lämpligheten av en lösning med alternativa sakrättsliga moment här vara något mindre än vid pantsättning av panten. Rätten att pantsätta sin egen panträtt borde inte behöva ges genom särskild lagstiftning; B bör i och för sig kunna pantsätta panträtten utan A:s samtycke oavsett om pantsättningen omfattas av regleringen i 10 kap. 6 § HB eller inte. Detta talar i och för sig för att vad som ovan antagits i detta kapitel bör gälla även om pantsättning av panträtten inte skulle re­ gleras i återpantbestämmelserna. A andra sidan torde möjligheten att kun­ na pantsätta panträtten (i vart fall med en meningsfull rättsverkan) vara beroende av analogier med dels SkbrL:s regler (såväl beträffande borgenärsskyddet som reglerna om B:s »betalningslegitimation»), dels en panthavares rätt att realisera en pantsatt fordran genom att driva in betalning från gäldenären.1278 Om pantsättning av panträtten inte regleras i återpantbestämmelserna skulle nyttan av möjligheten till en sådan pantsättning kunna ifrågasättas, eftersom pantsättning av panten i så fall rimligen regle­ ras i dessa bestämmelser och därmed utgör en möjlighet för B att i säkerhetssyfte utnyttja sitt panthavarskap. Nämnda analogier bör i så fall vara mindre angelägna och det skulle i så fall vara troligt att de inte kan göras.1279s. 366

Närmare om ett krav på underrättelse till A

1.Som angivits i kapitel 14.3.2-3 verkar det vara oklart vilket sakrättsligt moment som gäller för C:s borgenärsskydd. Den i vart fall lämpligaste lösningen synes vara att låta borgenärsskydd uppkomma genom denuntiation hos A. Nedan undersöks vilka närmare krav på denuntiationen som skulle ställas vid en sådan lösning. I undersökningen, som avser både pantsättning av panten och pantsättning av panträtten, förutsätts alltså att borgenärsskydd för C uppkommer genom denuntiation hos A.s. 368

2.I kapitel 12.4 har diskuterats vad som krävs för A:s onda tro, dvs. för att avskära B:s »betalningslegitimation». Därvid har konstaterats att det varken är en tillräcklig eller nödvändig förutsättning att den onda tron omfattar att »återpantsättning» skett. Det viktiga är i stället att A är i ond tro om att betalning till B inte sker »med befriande verkan». Föror­ dandet i kapitel 14.3.2-3 av denuntiation hos A för borgenärsskydd bygger till största delen på vikten av ett avskärande av B:s »betalningsle­ gitimation». Det har dock, i enlighet med ordalydelsen i 31 § 1 st. SkbrL, antagits att det måste ske en underrättelse hos A (även om det inte kan helt uteslutas att det skulle kunna räcka med A:s onda tro).s. 368

3.Det finns inget formkrav beträffande kravet på underrättelse i 31 § 1 st. SkbrL. Den kan alltså vara muntlig och den kan företas av såväl B som C.1280 Det har i litteraturen vidare hävdats att den kan ske konkludent.1281 Oavsett underrättelsens form måste utgångspunkten rimligen vara att den skall syfta till att försätta A i ond tro om att denne inte skall betala till B »med befriande verkan»', först därigenom avskärs ju B:s »betalningslegitimation» och därmed även dennes rådighet. På motsvarande sätt som beträffande B:s »betalningslegitimation» bör det därför ligga nära till hands att det för borgenärsskydd varken är en tillräcklig eller nödvändig förutsättning att underrättelsen innefattar meddelande om att »återpantsättning» skett. En skillnad i ordalydelserna mellan 29 § och 31 § 1 st. SkbrL är emellertid att medan det anges i 29 § att den onda tron skall omfatta att B ej längre äger uppbära betalning, så skall A enligt 31 § 1 st. underrät­ tas »om åtgärden». Själva ordalydelsen talar således för att det faktiskt måste anges att »återpantsättning» skett. Det är dock allmänt accepterat att det, i andra fall än »återpantsättning», är tillfyllest att underrättelsen medför ond tro om att pantsättning eller överlåtelse skett.1282 I enlighet därmed behöver A inte vara i ond tro om vilken av dessa rättshandlingar som företagits. I underrättelsen behöver därför inte uttryckligen anges vilken av dessa rättshandlingar som företagits så länge A likväl försätts i ond tro om någon av dem.1283 I kapitel 12.4 har antagits att det för att skära av A:s möjlighet att betala »med befriande verkan» till B inte bör krävas att A informerats om C:s identitet.1284 Skall samma sak gälla även beträffande C:s skydd mot B:s borgenärer? Rodhe har avseende »vanlig» pantsättning uttalat att mycket talar för att det för borgenärsskydd krävs att gäldenären underrättas om vem som är panthavare.1285 Han utgår därvid från att denuntiationskravet i motiven till SkbrL:s anges fylla samma syfte som traditionskravet,1286 nämligen att den faktiska förfogandemöj­ ligheten överflyttas från överlåtaren till förvärvaren.1287 Enligt 29 § SkbrL äger gäldenären inte betala till överlåtaren/pantsättaren om han har anledning att misstänka att denne inte längre äger uppbära betalning. Det kravet har i kapitel 12.4 som sagt antagits vara uppfyllt även om gäldenären inte har informerats om vem som är förvärvare/panthavare. I kapitel 14.2.4 har fastslagits att det numera - efter Rodhes uttalande - är allmänt accepterat att det för sakrättsligt skydd vid överlåtelse/pantsättning är tillräckligt med ett rådighetsavskärande hos överlåtaren/pantsättaren; förvärvaren/panthavaren behöver inte ha fått egen, självstän­ dig, rådighet. Den omständigheten att gäldenären inte längre kan betala med befriande verkan till överlåtaren/pantsättaren bör anses innebära att överlåtaren/pantsättaren avskurits från rådigheten även om gäldenären inte informerats om till vem han skall betala.s. 368

4.Rodhe motiverar vidare sin ståndpunkt, med hänvisning till motiven till 31 § 1 st. SkbrL, med att den underrättade gäldenären vid en tvist mellan panthavaren och pantsättarens borgenärer bör kunna vittna om vem som är panthavare. Därmed kan inte pantsättaren »under skydd av en en gång gjord denuntiation företaga diverse transaktioner utan insyn från det enkla skuldebrevets gäldenär». Detta argument verkar inte helt övertygande. För överlåtarens/pantsättarens borgenärer bör vara av vikt endast huruvida överlåtaren/pantsättaren har avsku­ rits från rådigheten över fordran på gäldenären. Att diverse transaktioner kan företagas efter underrättelsen bör inte påverka överlåtarens/pantsättarens borge­ närer (men kan däremot ge upphov till tvister mellan parterna till dessa transak­ tioner). Enligt min uppfattning bör, allt sammantaget, den omständigheten att gäldenären inte underrättas om förvärvarens/panthavarens identitet inte medföra att denne enligt 31 § SkbrL går miste om skydd gentemot överlåtarens/pantsättarens borgenärer.1288 Motsvarande torde i så fall vid »återpantsättning» gälla beträffande C:s skydd mot B:s borgenärer. I enlighet med vad som antagits i kapitel 12.4 beträffande B:s »betalningslegitimation», bör det dock åligga pantsättaren, som fortfarande är ägare till panten, att på fråga från gäldenären informera denne om var panten befinner sig samt om hur betalning skall erläggas och möjligen även till vem.1289s. 370

5.Beträffande den onda trons - och därmed underrättelsens - närmare innehåll i övrigt kan hänvisas till vad som anges i kapitel 12.4.s. 370

Sammanfattande synpunkter angående C:s bor-