ning av panten

1.Nedan diskuteras vilken effekt ett godtrosförvärv har för de inblandade parterna.790 Först redogörs i kapitel 11.2.2.1 för vissa allmänna rättsverkningar vid godtrosförvärv i samband med att B pantsätter panten. I kapitel 11.2.2.2 behandlas därefter vad som gäller beträffande A:s möjlighet att lösa panten. Inledningsvis kan här anmärkas att C:s godtrosförvärv av panträtt vid B:s »återpantsättning» inte i sig medför ett upphörande vare sig av A:s äganderätt till panten - denne har separationsrätt till panten i C:s kon­ kurs - eller av pantsättningen mellan A och B. Vid C:s godtrosförvärv är B skyldig att ersätta som A orsa­ kas i anledning därav.791 B:s otillåtna pantsättning måste i allmänhet betraktas som ett väsentligt avtalsbrott mot A.792 B bör därför enligt allmänna avtalsrättsliga principer om skyldighet för avtalsbrytande part 218 11. C är i god tro om A:s pantsättning eller dess villkor att vidta rättelse, vara skyldig att omedelbart lösa panten hos C.793 Detta kan ske genom förtida lösen av skulden till C (om lånevillkoren medger förtida lösen från B:s sida eller C ändå accepterar detta) eller genom att B byter ut panten mot annan säkerhet. En godtroende C bör i allmänhet rimligen vara skyldig att acceptera sistnämnda åtgärd, även om lånevill­ koren mellan B och C inte uttryckligen medger detta, under förutsätt­ ning att den nya säkerhetens värde inte försätter C i ett i praktiken sämre läge (jfr 8 § 2 st. GFL).794s. 217

2.Vidare bör A enligt allmänna rättsprinciper normalt ha rätt att if örtid lösa sin skuld hos B (oavsett om kreditavtalet skulle föreskriva viss upp­ sägningstid eller om krediten är bunden en viss tid),795 i vart fall om B inte omedelbart lyckas vidta rättelse. En sådan lösen av skulden är dock till föga nytta för A så länge denne inte får ut panten från C (A:s rätt att lösa panten från C behandlas i kapitel 11.2.2.2).s. 218

3.Även om C gjort ett godtrosförvärv får B i allmänhet anses ha brutit också mot avtalet med C; givetvis bör mellan B och C ha förutsatts att B var behörig att pantsätta den ställda panten. Genom den obehöriga pant­ sättningen torde C ofta orsakas risk, obehag och kostnader genom att behöva argumentera för, och förebringa bevisning om, att god tro förele­ gat avseende B:s rätt att företa pantsättningen.796 A kan även tänkas be­ gära lösen, vilket kan medföra i vart fall visst besvär. B:s kontraktsbrott torde i allmänhet betraktas som väsentligt. På motsvarande sätt som A bör C därför, som jag ser det, enligt allmänna kontraktsrättsliga princi­ per ha dels rätt till ersättning från B för eventuell skada, dels rätt till an­ nan säkerhet av minst samma värde (och värdebeständighet) som A:s pant, dels rätt att hålla inne utbetalning av krediten (om den inte redan utbetalats) till dess sådan annan säkerhet ställts samt dels rätt att säga upp kredit- (och pant-)avtalet.797 Vad som angivits i de föregående styckena bör gälla även för det fall pantsättning av panten inte regleras i återpantbestämmelserna och det är fråga om ett tredjemanspantupplägg samt också vid B:s pantsättning till Bl.798 11.2.2.2 Särskilt om lösen enligt GFL När A:s skuld till B förfallit har A rätt att betala nämnda skuld till C (i allmänhet förmodligen även till den del som A:s skuld överstiger B:s skuld till C) och i samband därmed, om något godtrosförvärv inte skett från C:s sida, lösa panten.799 Nedan diskuteras ett annat fall av lösen, nämligen A:s eventuella rätt till, och innebörden av, sådan lösen av panten i samband med C:s godtrosförvärv som regleras i GFL. I det fallet kan det för lösen inte räcka att A betalar sin skuld till B; C har ju gjort ett godtrosförvärv avseende strängare villkor.800 Enligt 5 § GFL, men inte enligt annan lagstiftning om godtrosför­ värv, ges »den rätte ägaren» rätt till lösen när någon gjort ett godtrosför­ värv av äganderätt. Regleringen av lösen vid godtrosförvärv är beträffan­ de pantsättning i stort, och »återpantsättning» i synnerhet, i vissa avse­ ende oklar. Rätten till lösen kan sägas vara ett slags kompromiss mellan exstinktions- och vindikationsprinciperna.801 8V02id äganderättsförvärv skall lösen i princip motsvara köpeskillingen samt förvärvarens kostnader för förbättring av egendomen (6 § GFL). Lösenbeloppet får dock inte överstiga egendomens marknadsvärde. Den­ na princip för att bestämma lösenbeloppet - vederlagsprincipe^ medför att lösen vid äganderättsförvärv i praktiken torde aktualiseras endast vid sådana fall där köpet skett till ett pris som ligger under marknadsvärdet eller när egendo­ men har ett starkt affektionsvärde för »den rätte ägaren». I 8 § 1 st. GFL stadgas att vad som föreskrivs om godtrosförvärv av äganderätt även gäller godtrosförvärv av panträtt. I paragrafens andra stycke anges möjligheten för »någon annan» än godtrosförvärvaren att vid godtrosförvärv av panträtt »lösa till sig egendomen enligt 5 §». I 4 § stadgas att den har rätt till lösen som på grund av godtrosförvärv har förlorat äganderätten till viss egendom (5 och 8 §§ återges i kapitel 11.1). Översatt till ett panträttsfall (enligt 8 § 1 st.) synes det närmast motsvara ett förlorande av panträtten.s. 218

4.Vid C:s godtrosförvärv i samband med »återpantsättning» har A var­ ken förlorat äganderätten till egendomen eller någon panträtt. A kan i stället sägas ha fått en sak han äger graverad med någon annans panträtt. Enligt en strikt tolkning av lagtexten skulle därmed möjligen kunna häv­ das att lösen över huvud taget inte kan ske från A:s sida vid godtrosförvärv av C.803 »Äterpantsättningsfallet» har dock det gemensamt med de båda andra fallen att en godtroende (äganderätts- eller panträtts-)förvärvare har fått en rätt till egendom, som inkräktar på den rätt som »den rätte ägaren» hade. Av lagens förarbeten framgår klart att en möjlighet till lösen för A är avsedd.804 Man får därmed, trots att det är tveksamt om lagtexten vid en bokstavstolkning medger detta, utgå från att lösen skall kunna ske även i »återpantsättningsfallet». En lösen kan i ett sådant fall närmast anses innebära att den pantsatta egendomen upphör att utgöra pant för C:s fordran på B mot att A erlägger lösenbeloppet till C. I 7 § GFL anges beträffande överlåtelse att lösenbeloppet skall betalas till den godtroende förvärvaren. Detta innebär att lösenbeloppet i »åter­ pantsättningsfallet» skall erläggas till C.805 806 Enligt 8 § 2 st. GFL skall lösenbeloppet vid pantsättning motsvara det lägsta beloppet av »värdet av den fordran för vilken egendomen är pantsatt» och pantens marknadsvärde. Det får beträffande »återpantsättning» anses givet att det är C:s fordran på B som här avses. Ordalydelsen utesluter visserligen inte att det är B:s fordran på A som åsyftas (eller en kumulation av skulderna). Bestämmelsen är dock inte skriven för endast »återpantsättning», utan även - i första hand - för »vanlig» pantsättning av lösöre, och i det fallet finns det bara en panträtt och fordran som är pantsäkrad, nämligen förvärvarens. Tanken är vidare att lösen skall ut­ göra fullgod kompensation till C. Vid godtrosförvärv vid pantsättning (inte endast vid »återpantsätt­ ning») är lösenmöjligheten typiskt sett inte lika viktig för egendomens ägare som för »den rätte ägaren» vid godtrosförvärv av äganderätt. Även om pantens värde skulle vida överstiga lösenbeloppet, behöver ägaren inte förlora på att inte utnyttja sin lösenmöjlighet. Den omedelbara ska­ dan har inträffat redan genom B:s pantsättning och om den godtroende panthavaren inte missköter sig utan endast tar tillvara sina rättigheter bör ägaren i princip inte öka sin förlust genom att inte lösa egendomen. A:s motiv för att vid en »återpantsättning» utnyttja sin möjlighet till lösen gentemot den godtroende C kan därför typiskt sett sägas vara att försäkra sig om att inte panten vanvårdas av C eller att denne i sin tur inte vidtar något slags otillåten åtgärd avseende panten^ Man kan väl anta att detta skäl inte alltid är särskilt starkt (inte minst om alternativet är att panten lämnas över till den sedan tidigare oredlige B). Ett annat motiv till lösen kan vara att A på grund av B:s oredliga beteende snarast vill komma ur den obligationsrättsliga relationen med denne och i samband därmed få tillbaka panten i sin besittning. Antag att B:s fordran på A uppgår till 400 kr, C:s fordran på B uppgår till 1.200 kr, att panten är värd 2.000 kr och att B företagit en »återpantsättning» till säkerhet för hela sin skuld till C. Godtrosförvärvet skulle i så fall kunna tänkas avse 1.200 kr - 400 kr = 800 kr, dvs. blott de strängare villkoren, medan den övriga delen, 400 kr, däremot skulle kunna betraktas som en vanlig (»legitim») »återpantsättning». Alternativt skulle godtrosförvärvet anses kunna omfatta hela beloppet, dvs. 1.200 kr, trots att B hade rätt att pantsätta upp till 400 kr.s. 220

5.Om själva godtrosförvärvet skulle omfatta 800 och resterande 400 kr avser en »legitim» »återpantsättning» skulle en utgångspunkt vara att en lösen endast skall omfatta godtrosförvärvet. I så fall bör lösenbeloppet uppgå till 800 kr. Men vad skall A erhålla? Det kan ju knappast krävas att C skall lämna ifrån sig panten, eftersom den även upp till 400 kr häftar för den »legitima» »återpantsättningen». Enligt den allmänna principen om att en pant är skulle detta kunna gälla även om panten skulle bestå av flera olika föremål och en del av panten - motsvarande 2/3 (= 800/1.200) av dess sammanlagda värde - rent praktiskt skulle kunna särskiljas. En lösen skulle i så fall alltså kunna inne­ bära att C får behålla hela panten, men att den efter lösen häftar för endast 400 kr. Om en sådan lösning vore riktig skulle löseninstitutet vara utan mening för A. Principen om pantens odelbarhet skulle dock rimligen inte gälla i det förevarande fallet, där ju C får kompensation för den delen av panten som lämnas ut.88 0087 Om man i stället skulle låta A:s lösen omfatta B:spantsättning, skulle lösenbeloppet uppgå till 1.200 kr och A, i enlighet med vad som angivits ovan, erhålla hela panten. I de beträffande »återpantsättning» fåordiga motiven till GFL är frågorna om godtrosförvärvets respektive lösens omfattning inte berörd. Det förefaller kanske närmast som om lagstiftaren har utgått från att lösen skall omfatta hela det belopp som omfattas av B:s förfogande (eller kanske snarast att saken inte övervägts). Att betrakta A:s rätt till lösen som omfattande endast den del av B:s pant­ sättning som inte är »legitim» skulle stämma bäst överens med den allmänt vedertagna uppfattningen att en överträdelse av rekvisitet om strängare villkor när ond endast innebär ogiltighet iden som villkoren är stränga­ re.809 Mot ett sådant synsätt kan dock anföras att regeln om partiell ogiltighet är uppställd för att C annars skulle drabbas oskäligt hårt, vilket inte skulle vara fallet vid en lösen av hela »återpantsättningen» vid C:s goda tro; C kommer där, som visas strax nedan, tämligen helskinnad ut ur situationen. Stöd för att en lösen skall omfatta hela B:s pantsättning utgörs även av att lösenmöjligheten, med hänsyn till att panten i praktiken ofta inte kan delas, som sagt ofta är me­ ningslös för A om den omfattade endast den icke »legitima» »återpantsättning­ en». För en sådan modell talar också att en uppdelning av pantsättningen skulle medföra ett mer omständligt förfarande vid uppgörelsen mellan A, B och C. Aven om rättsläget även här får betraktas som oklart, synes en totalvägatyngst. Nedan är utgångspunkten att detta är fallet.810 Lösen kan när godtrosförvärvet skett med äganderätt betraktas som ett (åter)köp, där säljaren, den godtroende förvärvaren, är skyldig att ingå köpeavtalet, dvs. har kontraheringsplikt.811 Ur godtrosförvärvarens syn­ vinkel utbyts således äganderätt i egendomen mot äganderätt i lösenbe­ loppet. När godtrosförvärvet skett med panträtt är lösningen inte lika given. Man kan i »återpantsättningsfallet» fråga sig (1) till vem panten skall överlämnasf2 A eller B och (2) om godtrosförvärvarens panträtt skall utbytas mot panträtt eller mot äganderätt i lösenbeloppet. Ingen av dessa frågor är uttryckligen reglerad i lagen.813s. 222

6.Vad gäller den första frågan synes hänvisningen till 5 § i 8 § 2 st. GFL ge vid handen att panten skall överlämnas till A; jfr »få tillbaka egendomen mot lösen» i 5 §. En sådan lösning är dock inte alldeles given. Man kan nämligen fråga sig vad som i så fall händer med B:s panträtt. Förmodligen förlorar den sin sakrättsliga verkan, i vart fall om inte A utan dröjsmål överlämnar panten till B, eftersom A återfått rå­ digheten över panten.814 8U15ttrycket »få tillbaka» behöver därför inte bety­ da att egendomen skall fysiskt överlämnas till A, utan innebörden skulle kunna vara att A gentemot C »får tillbaka» egendomen genom att C:s panträtt i den upphör. Det skall också noteras att lagen inte i första hand är skriven för det udda »återpantsättningsfallet» utan för överlåtelse och för »vanlig» pantsättning. A andra sidan måste noteras att A efter före­ tagen lösen typiskt sett (beroende på hur lösen skall betraktas, se strax nedan) antingen inte längre har någon skuld till B eller har en fordran på B som (på grund av de strängare villkoren) är större än B:s fordran på A. Utgångspunkten bör på grund av de sistnämnda förhållandena vara att panten skall lämnas ut till A™s. 224

7.Det kan beträffande den andra frågan a priori förefalla naturligt att, liksom vid godtrosförvärv av äganderätt, anse att lösenbeloppet erhålls med samma rätt som den rätt med vilken den godtrosförvärvade egen­ domen innehades. Detta skulle innebära att panträtten i egendomen ut­ byts mot panträtt i lösenbeloppet, dvs. att det sker en surrogation av pan­ ten.816 Vid »återpantsättning» skulle i så fall C till säkerhet för sin ford­ ran på B erhålla panträtt i ett belopp som normalt motsvarar nämnda fordran. En annan möjlighet är att C får lösenbeloppet med äganderätt. I så fall måste C:s fordran på B, liksom B:s fordran på A, därmed anses upphöra. Antag först att den godtroende C får lösenbeloppet panträtt. Man skulle här kunna tänka sig att^ motsvarande dels det belopp som A erlagt till C (lösenbeloppet), dels den skada i övrigt som B:s olovliga pantsätt­ ning åsamkat A.817 Denna fordran är i så fall förfallen till omedelbar betalning. A bör härvid, på grund av B:s olovliga pantsättning, ha rätt att säga upp sin kredit hos B och kan i så fall betala krediten genom att kvitta gentemot sin fordran på B.818 (B kan i sin tur (delvis) kvitta skulden till A gentemot sin ford­ ran på denne endast i den mån kreditvillkoren ger B rätt till förtida uppsäg­ ning.819) En alternativ lösning (fortfarande under förutsättning att lösen innebär ett pantbyte) vore att i stället anse att erläggandet av lösen medautomatik innebär en återbetalning av skulden till B (och att B är skyldig att till A erlägga mellan­ skillnaden).820 A kan trots B:s olovliga förfogande tänkas vilja ha kvar sin kredit hos B, t.ex. på grund av svårigheter att erhålla en motsvarande kredit från annat håll. I varje fall om krediten skulle automatiskt förfalla vid A:s lösen bör i A:s ersättningsgilla kostnader inräknas den förlust som denne åsamkas genom att nämnda kredit förfaller (t.ex. genom upptagande av en ny kredit till högre ränta hos annan). Enligt min mening förefaller den förstnämnda lösningen, där A kan välja huruvida kreditförhållandet till B skall upphöra eller ej, ha mest fog för sig. Det kan inte vara särskilt betungande, och i varje fall inte oskäligt, gentemot B att A ges en sådan valmöjlighet. Den lösningen medför också en önskvärd flexibilitet. Omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt kredit- och pantavtalen mellan A och B, bör dock kunna föranleda en annan bedömning.s. 224

8.Man skulle som sagt även kunna tänka sig att lösenbeloppet skall betraktas som en betalning av C:s fordran på B och att betalningen alltså tillfaller C meds. 226

9.Även i det fallet kan man tänka sig några olika lösningar. Klart är att C vid erhållandet av lösenbeloppet med äganderätt inte längre kan kräva B på betal­ ning enligt den pantsäkrade fordran; i annat fall skulle C ha rätt att få betalt två gånger. I stället skulle kunna anses att A för B:s räkning har betalat dennes skuld till C och att A därigenom fått en motsvarande, omedelbart förfallen, fordran på B, som A har rätt - men inte skyldighet - att kvitta mot sin skuld till B. A:s kvittning borde i så fall på grund av B:s oredliga beteende kunna få ske omedelbart; A äger, som angivits strax ovan, rätt att säga upp krediten till betal­ ning i förtid.821 Även här skulle alternativt A:s lösen (och därmed betalning av B:s skuld) kunna betraktas som en automatisk betalning av A:s skuld. Ytterli­ gare en möjlig lösning vore att betrakta lösen som en överlåtelse till A av C:s fordran på B. Liksom i det förstnämnda fallet bör A i så fall ha omedelbar kvittningsrätt (A:s förvärvade fordran på B måste på grund av B:s olovliga förfo­ gande kunna anses vara förfallen i förtid). Även om lösen skulle utgöra en betal­ ning med äganderätt, bör det enligt min mening, enligt tidigare angivna skäl, ligga närmast till hands att, inom ramen för de ovan nämnda alternativen,s. 226

10.avseende frågan om hur dennes betalning skall betraktas.822 Huruvida C erhåller lösenbeloppet med pant- eller äganderätt synes med hänsyn till vad som nu angivits inte vara självklart, särskilt eftersom båda alternativen utgör godtagbara lösningar som ger en i princip identisk fördelning av ansvaret mellan de tre inblandade parterna. Såvitt jag kun­ nat finna saknas ställningstagande i (eller diskussion av) frågan i såväl förarbeten som i andra rättskällor.s. 226

11.Man kan fråga sig vilken tolkning som är mest ändamålsenlig. Vis­ serligen innebär lösen i andra lagbestämmelser, såvitt jag förstått det, alltid att lösenbeloppet tillfaller mottagaren med äganderätt.823 Det är inte heller särskilt ändamålsenligt att en långivare erhåller likvida medel i pant (även om detta förekommer i det praktiska rättslivet),824 men å andra sidan kan det även förefalla underligt att C:s panträtt utbyts mot en äganderätt (och att C:s fordran på B automatiskt upphör). Allt sam­s. 226

12.11.2 Pantsättning av panten 227 mantaget förefaller det enligt min mening mest ändamålsenligt att ge C valmöjlighet mellan de båda lösningarna.825 Ytterligare en möjlighet, som mot bakgrund av den nämnda oklarheten inte all­ deles kan uteslutas, vore att lösen, i enlighet med den strikta ordalydelsen i 8 § 1 st. GFL, inte kan ske (utan C:s samtycke).826 En särskild lösenrätt vid C:s godtrosförvärv är inte särskilt betydelsefull för A. Den ekonomiska skadan har re­ dan inträffat och principen att lösa mot värdet av det belopp som panten häftar gentemot C medför - oavsett om det skulle vara fråga om pantsubstitution eller återbetalning av C:s skuld - till skillnad från vederlagsprincipen vid överlåtelse föga tröst för A. Ä andra sidan finns dock en risk för A att C skulle vanvårda panten. Även om denna risk föreligger redan genom att B äger överlåta sin panträtt tillsammans med sin fordran på A, talar denna likväl för att man bör tillerkänna A rätt till lösen. Vidare anges som sagt att lösen kan ske i förarbete­ na till GFL (även om frågan inte närmare diskuteras).827 Diskussionen ovan har avsett lösen när B har »återpantsatt» till en god­ troende C för ett högre belopp. Godtrosförvärvet kan även tänkas avse exempelvis en senare föfallodag (t.ex. när A:s skuld förfaller den 1 mars och B:s skuld förfaller den 1 april).828 I det fallet bör A:s rätt till lösen innebära rätt att få ut panten när A:s skuld till B förfaller genom att betala skulden till C.829 Denne bör då ha rätt att behålla det mottagna beloppet som pant till säkerhet för B:s skuld (pantsubstitution) eller att välja att betrakta lösen som betalning av B:s skuld.830 Godtrosförvärvets effekt blir således på grund av lösenrätten i en sådan situation ringa för A. Om godtrosförvärvet i stället avser en tidigare fö fallodag måste A för att undvika realisation lösa panten senast i samband med att B:s skuld förfaller. Redan enligt allmänna regler om pantrealisation är C skyldig att ge A möjlighet att lösa panten innan realisation sker.831 En rätt till lösen har därför i detta fall knappast någon självständig praktisk bety­ delse för A. En rätt till lösen vid godtrosförvärv i samband med överlåtelse är före­ skriven endast i GFL. I övriga fall saknas lösenrätt.832 En utgångspunkt bör vara att motsvarande gäller även vid »återpantsättning». För detta talar även att möjlighet till lösen i allmänhet är av ringa betydelse för A.833s. 227

Pantsättn ing av panträtten

1.Beträffande pantsättning av panten har ovan konstaterats att frågan om godtrosförvärv uppkommer huvudsakligen i två fall; dels när B i och för sig meddelat att han innehar saken med panträtt, men pantsätter för ett högre belopp eller eljest på strängare villkor, dels när B uppgivit för Bl att han är ägare av panten. Vid pantsättning av panträtten kan det sist­ nämnda fallet genast uteslutas; om B uppträder som ägare till den av A ställda panten gentemot Bl kan - oavsett om det är pantsättning av pan­ ten eller panträtten som regleras i återpantbestämmelserna - en pantsätt­ ning avse endast panten. Av dessa fall avser diskussionen nedan om pantsättning av panträtten således endast situationen med strängare vill­ kor. Dessutom behandlas kortfattat även fallet där B uppträder som (rätt­ mätig) panthavare utan att vara det.s. 228

2.I kapitel 11.1 har angivits att bl.a. lösöre, löpande skuldebrev och ak­ tier kan godtrosförvärvas enligt uttryckliga lagbestämmelser därom samt att huvudregeln för egendom som inte är lösöre är att godtrosförvärv inte kan ske. Några uttryckliga regler om godtrosförvärv vid pantsätt­ ning av panträtt finns inte. En panträtt är ett slags rättighet (se kapitel 10.1.2). Enligt motiven till SkbrL skall 3 kap. om enkla skuldebrev tillämpas analogt på olika slags muntliga fordringar.834 Denna analoga tillämpning har i praxis ut­ sträckts till att gälla flera andra typer av rättigheter, såsom bostadsrätt, hyresrätt och andel i dödsbo.835 Det synes därför ligga nära till hands att även bedöma panträtt enligt dessa regler. En sådan analogi stöds även av att panträtten kan sägas innefatta (och liknas vid) ett slags enkel ford­ ran.836 Enligt 3 kap. SkbrL kan enkla skuldebrev inte godtrosförvärvas.837 Med hänsyn till avsaknaden av uttryckliga lagbestämmelser därom samt till den analoga tillämpningen av 3 kap. SkbrL på olika slags rättigheter, måste det vara en klar utgångspunkt att godtrosförvärv inte kan ske av panträtt. Uttrycket godtrosförvärv betecknar normalt en förvärvares rätt gentemot en tidigare ägare (eller en panthavares rätt gentemot den nuvarande ägaren). Huru­ vida förvärvaren av en fordran får bättre rätt gentemot utfärdaren (gäldenären) avser däremot frågan om gäldenärens invändningsrätt (dvs. om nego tiab ili tet), se 15-18 §§ och 27 § SkbrL. Vid en analogi med reglerna om enkla skuldebrev skulle (till skillnad från vad som gäller B:s pantsättning av panten) frågan huru­ vida C kan förvärva en panträtt på strängare villkor på motsvarande sätt snarast betecknas som rörande A:s invändningsrätt gentemot C. Regeln i SkbrL (27 §) beträffande enkla skuldebrev är därvid att förvärvaren/panthavaren inte kan få bättre rätt än den som överlåtaren/pantsättaren hade. Frågan skulle alltså inte avse ett godtrosförvärv i egentlig mening. Diskussionen i litteraturen om C:s möjlighet att binda A till strängare villkor har dock skett med utgångspunkt från godtrosförvärvsbegreppet. Även i denna framställning talas därför för en­ kelhetens skull genomgående om godtrosförvärv även i detta fall (en sådan ter­ minologi är inte helt missvisande eftersom frågan kan sägas avse huruvida C på grund av god tro förvärvar en bättre rätt gentemot A än vad som eljest vore fal­ let). Den valda terminologin medför inte någon skillnad i sak. I litteraturen och i lagförarbeten finns dock uttalanden om att godtros­ förvärv av panträtt kan ske. Detta har bl.a., om än med någon tvekan, hävdats av Benckert (1925).s. 228

3.»Att överlåtelse eller pantsättning av handpanträtt, om själva lösöre­s. 230

4.panten traderas till förvärvaren, för denne kan grundlägga ett godtros-s. 230

5.förvärv, synes mig knappast kunna betvivlas.«838 Benckerts utgångspunkt är att enbart lösören kan godtrosförvärvas. Den­ ne härleder en möjlighet till godtrosförvärv av panträtt från 10 kap. 6 § HB, som anges syfta till just att motverka riskerna med godtrosförvärv i »återpantsituationer»:s. 230

6.»... lärer [...] stadgandet i H.B. 10:6 punkt 1 förutsätta, att principens. 230

7.om skydd för förvärv i god tro här äger tillämplighet.»839 Att godtrosförvärv är möjligt framgår även, menar Benckert, av att det i 10 kap. 6 § HB stadgas att B skall ersätta A:s skada (»skadan åter»); skadan uppkommer av att C gör ett godtrosförvärv.840s. 230

8.Benckert väljer alltså att göra visst avkall på regeln om att godtrosför­ värv kan omfatta endast lösöre (jfr de då gällande bestämmelserna 11 kap. 4 § och 12 kap. 4 § HB) för att åstadkomma en, enligt honom, me­ ningsfull innebörd av 10 kap. 6 § HB. En konsekvens av Benckerts re­ sonemang, som bygger på att det är pantsättning av panträtten som regleras i återpantbestämmelserna, är att han menar att det endast är panträtt i lösöre som kan godtrosförvärvas (se det först citerade uttalan­ det ovan).s. 230

9.Hasselrot menar bestämt att godtrosförvärv inte kan ske av panträtt:s. 230

10.»[C] kan [...] icke i något avseende erhålla bättre rätt till panten äns. 230

11.den som tillkom den förre panthavaren.»841 Undéns uppfattning är inte helt klar. I Panträtt i rättigheter anges att ett godtrosförvärv kan göras av den som inte känner till B:s »begränsade rätt».842 Den naturligaste läsningen av uttrycket är nog att det innefattar en »återpantsättning» på strängare villkor. Den begränsade rätten skulle dock även kunna syfta på att B utger sig för att vara ägare trots att denne är endast panthavare.843 1 så fall skulle det vara det fallet att B pantsätter till Bl som tas upp. Stöd för en sådan tolkning ges av att det i meningen dessförinnan anges att B inte »kan» pantsätta på strängare villkor och att Undén menar att regeln om strängare villkor »ligger i begreppet återpantsättning».844 I Sakrätt sägs att godtrosförvärv kan ske om B »pant­ sätter panten på strängare villkor under uppgift att han är dess ägare eller eljest medfördöljande av verkliga läget ...»,845 Den kursiverade satsen torde syfta just på det fallet att B anger för C att egendomen innehas med panträtt och att det är fråga om en »återpantsättning». Här bör dock noteras att det är oklart om Undén i det här citerade verket vidhöll sin tidigare uppfattning att det är panträtten som är föremålet för återpant­ sättning; kanske avser uttalandet pantsättning av panten.846 Sammanta­ get synes det nog närmast som om Undén menar att godtrosförvärv av panträtt kan ske. Enligt Lennander kan C göra ett godtrosförvärv vid en pantsättning av panträtten som sker på strängare villkor: »Risken är ... att [B] pantsätter panträtten på villkor som är strängare än de som gäller mellan [B] och [A], så att [A] ej kan återlösa panten på förfalldagen.»847 Det är här klart att det är en pantsättning till C på strängare villkor som åsyftas. Även Lennander menar dock att godtrosförvärv kan ske endast av sådan egendom som i och för sig kan godtrosförvärvas.848 Hessler, Håstad, Rodhe och Walin, som menar att det är pantsättning av panten som regleras i återpantbestämmelserna (se kapitel 8.4.2), har inte uttalat sig om möjligheten till godtrosförvärv i det här diskuterade fallet (pantsättning av panträtt på strängare villkor). Beträffande Benckerts uppfattning att den i 10 kap. 6 § HB före­ skrivna skadeståndsskyldigheten skulle visa att panträtten kan godtros­ förvärvas, skall noteras att A skulle kunna drabbas av skada även om det inte skulle föreligga någon möjlighet till godtrosförvärv enligt denna 232 11. C är i god tro om A:spantsättning eller dess villkor bestämmelse. Exempelvis skulle C i god tro kunna tänkas tillgodogöra sig panten (t.ex. genom konsumtion eller pantrealisation) eller utsätta den för vanvård innan A hunnit ingripa. Det är därför inte givet att ersätt­ ningsskyldigheten införts i syfte att kompensera A för C:s godtrosförvärv.849s. 230

12.Antag att A har pantsatt en aktiepost värd 5.000 kr till B till säkerhet för en fordran på 4.000 kr. B:s panträtt innebär därmed en rätt för B att utnyttja panten upp till ett värde om 4.000 kr. Om B skulle »återpantsätta» denna rätt till C för en fordran om 5.000 kr, kan man säga att B, vad gäller de överskjutande 1.000 kr, förfogar över något som inte finns. Det är därmed enligt min mening svårt att se hur C skulle kunna förvärva panträtt även i sistnämnda belopp.s. 232

13.Enligt Benckert, Undén (om denne över huvud taget menar att godtrosförvärv kan ske vid pantsättning av panträtten, se ovan) och Lennander kan som sagt panträtten godtrosförvärvas endast när A:s pant är av sådan natur att den kan vara föremål för godtrosförvärv. Detta indikerar att dessa nog inte menar att det är panträtten i sig som godtrosför­ värvas, utan snarare att godtrosförvärvet i själva verket innebär ett indi­ rekt godtrosförvärv av panten.850 Det är dock svårt att se hur en sådan konstruktion skulle rymmas inom ramen för en pantsättning av pant­ rätten; här skulle det snarare vara panten som godtrosförvärvas, och den har ju enligt dessa författare inte pantsatts.s. 232

14.I kapitel 10.4.4.3 har angivits att det är tänkbart att en realisation av en pantsatt panträtt i själva verket kan få ske genom en försäljning av det pantsatta objektet, dvs. i »återpantsättningsfallet» av den av A pantsatta egendomen.851 Det resonemanget är baserat på en analogi med rätten att indriva pantsatta fordringar i stället för att försälja dem. Kan man inte, trots allt, tänka sig en liknande analogi i det här aktuella fallet, så att den av A pantsatta saken skall styra huruvida en panträtt skall anses kunna godtrosförvärvas? Vid godtrosförvärv av fordringar ser man dock (till skillnad från vad som gäller vid realisation) till fordringens karaktär och inte till den egendom som fordringen avser. Således kan t.ex., trots att likvida medel kan vara föremål för godtrosförvärv,852 en enkel fordran avseende kontanta medel som sagt inte godtrosförvärvas. I 8 § GFL regleras »godtrosförvärv av panträtt». Som angivits i kapi­ tel 11.2.1.1 avser uttrycket förvärvarens panträtt, dvs. den typ av rätts­ handling genom vilken förvärvet sker (pantsättning).853 Själva föremålet för förvärvet måste däremot vara lösöre. I motiven till GFL anges att följande fall faller in under bestämmelsens reglering: 1) B uppträder som ägare och pantsätter till Bl, 2) B »återpantsätter» panten till C på strängare villkor samt 3) någon påstår sig falskeligen vara pantsättare och avtalar om »återpantsättning.854 GFL och dess motiv stödjer ett antagande om att pantsättning av panträtt inte bör kunna ske. Visserli­ gen skulle 10 kap. 6 § HB kunna tänkas utgöra en specialbestämmelse om (bl.a.) godtrosförvärv (jfr Benckerts resonemang strax ovan), men det skulle i så fall vara egendomligt att detta inte påtalades i motiven till GFL, som ju uttryckligen behandlar »återpantsättning». Att en panträtt inte kan godtrosförvärvas stämmer även väl överens med vad som angivits i kapitel 11.2.1 om att de rättsfall och lagbestäm­ melser som behandlar godtrosförvärv anger själva panten och inte pant­ rätten som godtrosförvärvets föremål (jfr »värdehandlingar» i NJA 1912 s. 122, »värdepapper» i NJA 1930 s. 134 och »skuldebrevet» i NJA 1943 A nr 262 samt »lösöre» i GFL, »skuldebrev» i SkbrL och »skepp eller skeppsbygge» i SjöL). Jfr även de förarbetsuttalanden som omnämnts i kapitel 11.2.1.1.855 Att godtrosförvärv inte kan ske överensstämmer ock­ så med antagandet i kapitel 13.3 att en pantsättning av panträtten inte kan ske på strängare villkor; det är just de strängare villkoren som ett godtrosförvärv skulle omfatta.856s. 232

15.Allt sammantaget bör enligt min mening godtrosförvärv av panträtt inte kunna ske vad gäller strängare villkor, även om en pantsättning av panträt­ ten skulle regleras i återpantbestämmelserna. B torde alltså inte kunna pantsätta en panträtt som är större än den han själv har. Visserligen talar Benckerts resonemang om skadeståndsbestämmelsen i 10 kap. 6 § HB till en del för det motsatta resultatet. A andra sidan skulle det te sig märkligt att här anse att C skulle kunna förvärva en panträtt som strängt taget inte existerar. Ej heller bör en pantsättning av panträtten kunna medföra ett godtrosförvärv av själva panten. Det kan noteras att en möjlighet till godtrosförvärv i praktiken inte torde vara av särskilt stor betydelse. C torde nämligen i praktiken sällan kunna hävda god tro. Detta innebär att skill­ naden från en ändamålssynpunkt inte är särskilt stor. Vad som gäller är dock inte alldeles klart.857 I den fortsatta framställningen förutsätts (när inte annat anges) att godtrosförvärv inte kan ske vid pantsättning av pant­ rätt. Därvid avses godtrosförvärv beträffande strängare villkor (jfr det fin­ stilta partiet strax nedan). Om godtrosförvärv mot förmodan faktiskt skul­ le kunna kan ske i ett sådant fall, är utgångspunkten att vad som anges om godtrosförvärv beträffande pantsättning av panten bör gälla. Hessler och Rodhe har tagit upp var sitt fall, där de anger att godtrosförvärv av panträtt kan förekomma.s. 234

16.Hessler har angivit att godtrosförvärv kan ske när någon obehörigen dispo­ nerar över en annan persons panträtt. Därvid nämns fallet att någon stjäl ett pantbrev och överlåter det vidare (enligt de regler som gällde före 1972).858 Ett pantbrev enligt de äldre bestämmelserna i JB hade karaktären av en icke person­ lig löpande fordran. Att en sådan panträtt kunde godtrosförvärvas förefaller därför, jämlikt SkbrL:s bestämmelser om godtrosförvärv (i egentlig mening) av löpande skuldebrev, rimligt.s. 234

17.Enligt Rodhe är en enbar pantsättning av panträtten meningslös.859 I en arti­ kel (1995) har denne dock framfört att godtrosförvärv kan ske i ett fall där A utfärdar ett löpande skuldebrev till B och som säkerhet pantsätter en aktie till denne som A inte var ägare till, samt att B, som var i ond tro om att A icke ägde aktien, överlåter eller »vidarepantsätter» skuldebrevet och aktien till en godtro­ ende C.860 Enligt Rodhe gör C i dessa fall, om det är fråga om en kupongaktie (som regleras i 3 kap. 6 § ABL och SkbrL), ett godtrosförvärv av panträtten enligt 17 och 10 §§ SkbrL. Däremot saknades, enligt Rodhe, denna möjlighet i den dåvarande AktiekontoL (föregångaren till KontoföringsL). Rodhes artikel mynnar ut i ett förslag till ändring i AktiekontoL i syfte att åstadkomma samma rättsliga effekt även för kontobaserade aktier. Någon ändring har dock inte kommit till stånd vare sig i sistnämnda lag eller i KontoföringsL (vars bestäm­ melser i detta avseende inte skiljer sig från dess föregångares).861 Man kan undra varför Rodhe hänvisar till 10 § SkbrL, som enligt denne är till­ lämplig även vid B:s överlåtelse av panträtt i exemplet ovan. 10 § SkbrL anger att vad som sägs i SkbrL om överlåtelse även skall gälla pantsättning (analogi vad gäller rättshandling), medan man närmast får intryck av att Rodhe tillämpar be­ stämmelsen med innebörden att vad som anges om överlåtelse av ett löpande skul­ debrev även skall gälla överlåtelse av en panträtt i skuldebrevet (analogi beträffande föremålet för rättshandlingen). Rodhe hänvisar vidare till 17 § SkbrL, vari gäldenärens s.k. starka invändningsgrunder (beträffande löpande skuldebrev) avhandlas, och där den nye borgenären inte kan få bättre rätt än överlåtaren/pantsättaren. Rodhes resonemang har mig veterligen inte kommenterats. Även om reso­ nemanget är svårt att följa kan den förordade lösningen i och för sig försvaras från en ändamålssynpunkt. Fallet liknar mycket den i kapitel 11.2.1.1 omnämn­ da situationen där någon falskeligen uppträder som panthavare.862 Detta gäller inte minst om B är i subjektiv ond tro (dvs. hade faktisk vetskap om att A inte ägde pantsätta). Hur man än skall betrakta detta speciella fall, så torde det kun­ na bedömas isolerat från, och inte ha avgörande inverkan på, frågan huruvida C han göra ett godtrosförvärv avseende strängare villkor.863 Om pantsättning av panträtt inte skulle regleras i återpantbestämmelserna bör det stå klart att godtrosförvärv inte kan ske (i vart fall vad gäller strängare villkor). Förutom att det kan betvivlas att en enbar pantsätt­ ning av panträtten i sådana fall över huvud taget skulle vara möjlig, skulle det ovan nämnda argumentet avseende rätten till skadestånd i 10 kap. 6 § HB sakna relevans.s. 234

Närmare om kravet på C: s goda tro

Inledning

1.När väl ett godtrosförvärv kan ske uppkommer frågan vad som faktiskt krävs för god tro. De regler som gäller för C vid »återpantsättning» - liksom för Bl när B utgivit sig för att vara ägare till panten och pantsät­ ter den till Bl - följer i princip vad som eljest gäller vid exstinktiva god­ trosförvärv av panträtt.864 Den närmare innebörden av kravet på god tro är inte särskilt preciserad i lagtext och är tämligen sparsamt behandlad i förarbeten och i litteraturen. Inte heller finns vägledande praxis i någon större omfattning. Godtroskravets innebörd i de här aktuella fallen är av praktisk betydelse.s. 236

2.I kapitel 11.4.2 redogörs kortfattat för godtroskravet ur ett generellt perspektiv, dvs. utan särskild betoning på »återpantsättning».865 1 kapitel 11.4.3 behandlas vissa särskilda förhållanden vid »återpantsättning», samt fallet där B uppträder som ägare.s. 236

Allmänt om godtroskravet

1.För att ett godtrosförvärv skall föreligga krävs allmänt s.k. objektiv god tro. Det är därmed inte tillräckligt att panthavaren faktiskt inte kände till att pantsättaren inte hade förfoganderätt över egendomen (s.k. subjektiv god tro)', därutöver finns det även ett objektivt krav. Det objektiva rekvisitet är olika uttryckt beträffande olika slags egendom.s. 236

2.Enligt 2 § 2 st. GFL krävs för god tro beträffande lösöre att »egendomens beskaffenhet, de förhållanden under vilka den utbjöds och omständigheterna i övrigt var sådana att [förvärvaren] inte borde ha misstänkt att överlåtaren saknade rätt att förfoga över egendomen.»866 867 I 14 § SkbrL uttrycks beträffande löpande skuldebrev det objektiva rekvisitet som att förvärvaren/panthavaren »åsidosatt den aktsamhet som, efter omständigheterna, skäligen bort iakttagas». Beträffande kontobaserade finansiella instrument anges att förvärvaren/panthavaren inte »borde ha känt till» att överlåtaren/pantsättaren inte hade förfoganderätt (6 kap. 4 § KontoföringsL). En utgångspunkt är, trots lagbestämmelsernas olika formulering, att de har i vart fall en mycket likartad innebörd?^ Särskilt sedan den nyss­ nämnda ändringen i GFL 1999 är det dock troligt att kraven är något hår­ dare beträffande lösöre. Inget av de olika uttryckssätten ger en klar bild av vad som gäller i ett enskilt fall. Man är i stället hänvisad till olika generella aktsamhetsnormer. Således har i motiven till GFL angivits att förvärvaren skall iaktta »den aktsamhet, som må kunna begäras av en »klok genomsnittsmänniska» samt att skälig aktsamhet skall visas.868 8 8 8 V677901idare har hänvisats till skadeståndsnormen bonus paterf amilias.^ Man kan således sägas göra ett slags culpabedömning™ I propositionen till GFL angavs att det (»som framgår av lagtexten») skall »ske en helhetsbedömning av omständigheterna i det en­ skilda fallet.»™ Vilka är de enskilda omständigheter som i konkreta fall typiskt sett har ansetts vara av relevans?s. 236

3.En generell norm är att man bör se till överlåtelsens »normalitet»; ju mindre normalt förvärvet verkar, desto större anledning till misstanke och desto lägre tröskel för ond tro.872s. 238

4.Egendomens beskaffenhet (jfr 2 § 2 st. GFL) kan inverka på bedöm­ ningen så till vida att viss typ av egendom typiskt sett oftare än eljest kan förväntas vara stulen, såld med äganderättsförbehåll eller i övrigt vara föremål för obehöriga förfoganden. Sådana fall, exempelvis begagnade bilar, smycken eller exklusiva klockor, medför i allmänhet en lägre trös­ kel för ond tro och, således, att förvärvaren bör vara extra försiktig.873s. 238

5.En omständighet som har att göra med egendomens beskaffenhet vid överlåtelse är varans pris. Dels kan finnas anledning till försiktighet när priset är lågt i förhållande till värdet,874 dels kan ett högt pris, eller värde, i sig motivera extra försiktighet.875 Det förstnämnda förhållandet bör dock gälla i mindre utsträckning vid pantsättning (där motsvaras priset av den fordran till vilken egendomen är pantsatt); det är inte i samma utsträckning märkligt att pantens värde vida överstiger fordran.s. 238

6.Beträffande förhållandena under vilka egendomen utbjöds (jfr 2 § 2 st. GFL) kan omständigheter såsom var köpet ägde rum spela in. Om för­ värvet t.ex. skedde från säljarens fasta driftställe talar det för en lägre grad av misstänksamhet än annars.876s. 238

7.Vidare spelar in vem som är motpart, är det en allmänt trovärdig per­ son?877 Även motpartens ekonomiska ställning, som den utåt ter sig, är relevant.878 Av intresse är också om motparten handlade inom sitt yrke.879 Vidare kan dennes ålder spela in, liksom om denne visat ett »förtroendeingivande uppträdande» samt om förvärvaren/panthavaren var personligt bekant med denne eller om det är fråga om en helt okänd person.880 Aven förvärvarens/panthavarens person och ställning skall beaktas. Detta gäller särskilt när denne kan förväntas vara mer kunnig än ge­ nomsnittet.881 Således skall strängare krav i allmänhet ställas på en yr­ kesman inom den aktuella branschen än på en privatperson.882 Banker och fondkommissionärer (dvs. dagens värdepappersbolag) har nämnts som exempel på där kraven bör skärpas.883 8 88845 En viktig omständighet beträffande löpande skuldebrev och finansiella instrument är att de är avsedda för allmän omsättning^ Det är givet att ett alltför snävt godtroskrav i praktiken skulle kunna inverka menligt på omsättningsmöjligheten. Man kan generellt säga att ju högre omsättningsintresse som gäller beträffande viss egendom, desto högre tröskelf ör ond tro. Inte i någon av lagbestämmelserna om godtrosförvärv är uttryckligen föreskrivet ett krav på undersökning från förvärvarens/panthavarens sida. En sådan skyldighet anses emellertid - oavsett egendomsslag - föreligga för att godtrosförvärv skall kunna uppkomma, om det finns anledning till misstanke om att allt inte står rätt till.^ Ju mindre normal en transak­ tion verkar - med avseende bl.a. på de faktorer som omnämnts ovan (varans pris etc.) - desto större anledning att i kontrollsyfte utföra viss undersökning. Även graden av undersökningsplikt styrs av nämnda om­ ständighet.886s. 238

8.Således har i praxis kommit att regelmässigt ställas höga krav på un­ dersökning, särskilt vid köp av begagnade bilar (kontroll av bilregister m.m.).887 Det föreligger nämligen typiskt sett en förhållandevis stor risk för oredligt beteende vid sådana affärer, eftersom bilar ofta är föremål för såväl stöld som försäljning med återtagandeförbehåll. Att kravet på undersökning numera är högt ställt visas bl.a. av NJA 1995 s. 337 avse­ ende köp av lastmaskin (krav på »ingående» kontroll).888s. 240

9.Undersökningsplikt har i praxis krävts även i andra situationer än vid försäljning av motorfordon. Exempelvis kan följande rättsfall nämnas. I NJA 1930 s. 134 ansågs en bank som från en bankir förvärvat pant i aktier vara i ond tro om att aktierna i själva verket tillhörde en kund till bankiren och att det var fråga om »återpantsättning» (benämnt »återbelåning»). Som skäl för den onda tron angavs att banken sedan tidigare från bankiren tagit emot andras aktier i pant, dels inte ens tillfrågat bankiren huruvida aktierna tillhörde denne eller om de endast innehades som pant. I det nämnda fallet skulle banken såle­ des mot bakgrund av sin vetskap om bankirens tidigare pantsättningar hos ban­ ken ha tillfrågat denne om äganderätten till aktierna. En sådan undersöknings­ plikt är knappast särskilt långtgående. A andra sidan är det inte givet att god tro hade ansetts föreligga om bankiren på fråga uppgivit att aktierna var hans (jfr HD:s skrivning: »... har banken ... ens tillsport [bankiren] [kursiverat här]». Dessutom torde kravet på undersökningsplikt vara starkare idag än 1930.s. 240

10.I NJA 1959 s. 512 belånade en vicevärd genom fullmakt från fastighetsäga­ ren en inteckning i fastighet i bank. HovR anförde att banken mot bakgrund av att fullmakten till synes inte omfattade rätt till belåning hadeskälig anledningatt närmare undersöka om vicevärden hade rätt att företa belåningen. HovR menade att banken borde ha tillfrågat fastighetsägaren om vad som faktiskt gällde och tilläde att den omständigheten att han befann sig i Amerika inte utgjorde något hinder därvidlag. HovR:s dom fastställdes av HD. En långtgående undersökningsplikt ålades förvärvaren i NJA 1979 s. 322 och NJA 1983 s. 691 (avseende s.k. inteckningsreverser, se kapitel 1.5).s. 240

11.I 1983 års fall resonerade HD enligt följande.s. 240

12.»Såvitt framgår av utredningen gavs [förvärvaren] ingen förklaring tills. 240

13.att dåvarande innehavaren av reversen kunde förfoga över handlingens. 240

14.genom att överlåta den till honom. Ett klarläggande pådenpunktens. 240

15.borde ha framstått som behövligt, särskilt som skuldebrevet var under­s. 240

16.tecknat sju år tidigare. annat som manade till försiktig­ het var att skuldebrevet försetts med en påteckning att kronofogde­s. 240

17.myndigheten år 1973 innehaft handlingen för vinnande av utmätning. Dessutom borde den omständigheten, att reversen överlämnades tills. 241

18.[förvärvaren] som likvid för en fordran uppgående till 6 000 kr, ha givits. 241

19.honom anledning att undersöka om reversen verkligen till det nomi­s. 241

20.nella värdet, 30 000 kr jämte ränta under en följd av år, kunde göras gällande mot utfärdaren.s. 241

21.Med hänsyn till angivna förhållanden har [förvärvaren] inte ägt för­ lita sig enbart på inteckningshandlingens ordalydelse och de kontroll­s. 241

22.rörande omständigheter av betydelse för handlingens giltighets. 241

23.måste [förvärvaren] anses ha åsidosatt den aktsamhet som han skäligens. 241

24.borde ha iakttagit. Han kan därför inte på innehavet av det intecknades. 241

25.skuldebrevet grunda någon rätt till betalning [kursiverat här].» Ett antal omständigheter ledde här, i vart fall sammantaget, till en un­ dersökningsplikt för förvärvaren (utöver den undersökning som han fak­ tiskt hade företagit; han hade frågat en ekonomisk rådgivare samt kon­ trollerat hos inskrivningsmyndigheten om handlingen var dödad). Undersökningsplikten får dock inte i orimlig mån inkräkta på omsätt­ ningens intresse (jfr strax ovan). Det måste därför finnas ett rimligt för­ hållande mellan en på förhand förväntad visshetsvinst med undersök­ ningen å ena sidan och den förväntade kostnaden för densamma å den andra.889 8V90ar denna gräns går i praktiken är svårt att närmare fastställa. Man torde även här vara hänvisad till de generella normer som om­ nämnts ovan, såsom den kloke genomsnittsmänniskans aktsamhet, bo­ nus pater familias och skälig aktsamhet. Relevant tidpunkt för den goda tron är genomgående tiden för företa­ gandet av det sakrättsliga moment som krävs för omsättningsskydd™ Det har, trots ovan angivna regel, diskuterats om ond kan tänkas påverka giltigheten av förvärvet. En sådan regel finns i 39 § AvtL, andra meningen.s. 241

26.»Dock må, där särskild omständigheter sådant föranleda, hänsyn jämväls. 241

27.tas till den insikt han vunnit eller bort vinna efter nämnda tidpunkt, mens. 241

28.innan rättshandlingen inverkat bestämmande på hans handlingssätt.» Den allmänna uppfattningen synes vara att man normalt inte skall analogisera med nämnda bestämmelse, men att man i extrema fall likväl möjligen skulle kunna tillämpa en motsvarande princip.891s. 241

29.Vid pantsättning får panthavaren - till skillnad från vid överlåtelse - ett slags avtalsrättslig relation med rätte ägaren (exempelvis avseende pantvård och rea­ lisation). Detta innebär enligt min mening att man kan tänka sig att ond tro även efter företagandet av det sakrättsliga momentet förpliktel­s. 242

30.Man skulle således kunna tänka sig att det åligger en panthavare, som efter den egentliga »godtrostidpunkten» (men innan pantsättaren hamnat på obestånd) upptäcker att panten tillhör någon annan än pantsättaren, att informera den rätte ägaren om pantsättningen eller att kräva att pantsättaren byter ut panten mot annan egendom. Panthavaren kan därefter tänkas vara skyl­ dig att agera så att den ursprungliga panten hamnar hos den rätte ägaren, eller på annat sätt minimera den rätte ägarens skada, så länge detta kan ske utan skada för panthavaren. Särskilt om panthavaren är t.ex. bank eller en annan, på vilken särskilda krav kan ställas,892 förefaller nu nämnda skyldigheter rimliga. Traditionellt har det ålegat den rätte ägaren att styrka såväl den subjektiva som den objektiva onda tron.893s. 242

31.I GFL åvilar bevisbördan för den objektiva onda tron emellertid förvärvaren/panthavaren.894 Denne skall enligt 2 § 2 st. göra »sannolikt» att objektiv ond tro inte föreligger.895 Kravet på »sannolikt» innebär dock viss bevislättnad för denne i förhållande till normala beviskrav.s. 242

32.I förarbetena till lagändringen behandlas inte bevisbördans placering vid godtrosförvärv av annan egendom än lösöre. Det ligger dock nära till hands att anta att regeln i GFL har influerat synen på bevisläget vid andra godtrosförvärv, i vart fall på så sätt att beviskravet för den rätte ägaren sätts lägre än eljest.s. 242

Särskilt om godtroskravet vid återpantsättning

1.Vad som angivits i kapitel 11.4.2 om kravet på god tro vid pantsättning och överlåtelse i allmänhet gäller även vid B:s »återpantsättning». Nedan skall beträffande »återpantsättning», där B pantsätter panten på strängare villkor till C, därutöver pekas på några särskilda förhållan­ den (kapitel 11.4.3.2). Dessförinnan behandlas särskilt det fallet, där B uppträder som ägare och pantsätter panten till Bl (kapitel 11.4.3.1). Vad som anges där är av relevans även vid »återpantsättningsfallet». 11.4.3.1 B uppträder som ägare När B uppträder som ägare och pantsätter panten till Bl bör som ut­ gångspunkt läget inte skilja sig från andra godtrosfall där pantsättaren uppträder som ägare; det finns ju normalt inte något särskilt i just det fallet som indikerar för panthavaren att motparten (dvs. pantsättaren) inte skulle vara ägare till egendomen. Man skulle dock kunna tänka sig ett skärpt aktsamhetskrav när ett värdepappersbolag pantsätterfinansiella instrument till en bank. Det i prak­ tiken vanligaste fallet av »återpantsättning» torde vara just när ett värde­ pappersbolag »återpantsätter» till banker. När en till synes »vanlig» pant­ sättning sker mellan nämnda typer av bolag skulle därför kunna tänkas att banken i vart fall i något avseende bör undersöka ägarförhållandena för att undanröja tvivel huruvida det faktiskt kan vara fråga om en »återpant­ sättning». En sådan lösning skulle kunna motiveras av att panten har ett stort värde och att värdepappersbolag normalt förvaltar och har möjlighet att förfoga över sina kunders finansiella instrument i egenskap av depositarie. Dessutom har det historiskt sett inte varit ovanligt med miss­ bruk, där kunders aktier och andra finansiella instrument pantsätts som bolagets egna.896 Det har vidare hävdats att särskilt stora krav bör ställas på en bank vad gäller dess prövning av pantsättningens riktighet.897s. 243

2.Å andra sidan finns det flera skäl mot en sänkning av tröskeln för ond tro i det diskuterade fallet.s. 244

3.Värdepappersbolagens verksamhet är tillståndspliktig och dessa bolag står under tillsyn av Finansinspektionen (se 1 kap. 3 § och 6 kap. 1 § LVR). Kraven på, liksom tillsynen av, värdepappersbolag har skärpts väsentligt de senaste decennierna. Ett krav i LVR på värdepappersrörelse är att den måste vara sund (1 kap. 7 § och 2 kap. 1 § LVR). Om detta inte skulle vara fallet kan Finansinspektionen återkalla tillståndet att bedriva värdepappersrörelse (6 kap. 9 § LVR). Dessutom ställs även i övrigt stora krav på ett värdepappersbolag (se exempelvis 2 kap. LVR och FFFS 2002:7 om uppföranderegler på värdepappersmarknaden samt i not 901 strax nedan angivna föreskrifter från Finansinspektionen). Un­ der senare år har inspektionen betonat vikten av bolagens interna kon­ troll av efterlevnaden av gällande bestämmelser (s.k. compliance-frågor) och etiska frågor. Detta bör ha medfört en klart större medvetenhet hos värdepappersinstituten och dess anställda om vilka regler som gäller för verksamheten och konsekvenserna av att de inte följs.898 Finansinspek­ tionen har i enlighet med det nyss sagda föreskrivit att ett värdepap­ persinstitut skall ha en regelansvarig person (s.k. compliance officer), vilket måste antas ha medfört en förbättrad intern kontroll av verksam­ heten.899s. 244

4.Värdepappersbolagets förfogande över sina kunders värdepapper är föremål för särskild reglering i 3 kap. LHFI (däremot har de preciserade föreskrifterna i FFFS 1998:21 om »återpantsättning» upphört per den 1 juli 2002).900 Av lagregleringen framgår att lagstiftaren ser allvarligt på bolagens förfoganden över sina kunders finansiella instrument. Man kan nog utgå från att de handläggare hos ett värdepappersinstitut som skulle pantsätta sina kunders värdepapper som sina egna skulle inse att ett sådant förfarande innebär stor risk för att bolaget skulle lida betydande skada och att t.o.m. dess tillstånd att bedriva värdepappersrörelse skulle allvarligt äventyras (jfr 6 kap. 9 § LVR). Dessutom skulle den aktuella handläggaren ta en personlig risk eftersom denne skulle begå en brottslig handling (olovligt förfogande). Inte heller torde den vinning som skulle kunna uppkomma vid en sådan olovlig pantsättning typiskt sett vara särskilt stor. Det kan därför mycket sällan vara rationellt, dvs. vara värt risken, att företa en sådan pantsättning. Vad som angivits i de två närmast föregående styckena talar för att det förhållandet, att ett värdepappersbolag för sina kunders räkning innehar, eller kan antas inneha, värdepapper av samma slag som pantsätts till C, i vart fall inte utgör ett lika starkt skäl till misstanke som vad som normalt gäller när det är känt att någon besitter annans egendom av samma slag som transaktionen avser. För tillstånd att bedriva värdepappersrörelse krävs ett väsentligt eget kapital (jfr 2 kap. 5 § LVR). Verksamheten är vidare underkastad ett flertal olika föreskrifter från Finansinspektionen i syfte att tillse att bola­ get inte riskerar sin solvens.901 Dessa förhållanden torde även medföra en påtagligt minskad risk för att bolaget skulle bli insolvent. Så länge pantsät­ taren inte är insolvent kommer vid en obehörig »återpantsättning» den rätte ägaren (A), som ju känner till pantsättarens identitet, normalt inte göra någon slutlig förlust på grund av pantsättningen. Även denna min­ skade risk för insolvens i förhållande till vad som annars gäller vid olika slags obehöriga förfaranden, talar därför enligt min mening för att trös­ keln för ond tro i vart fall inte bör vara lägre i det aktuella fallet. Ytterligare en omständighet att beakta är särbehandlingen av banker och värde­ pappersinstitut och kreditmarknadsföretag i 22 § 2 st. SkbrL. Huvudregeln i svensk rätt att det för förvärvarens/panthavarens borgenärsskydd krävs tradition (eller annat rådighetsavskärande) av den egendom över vilken har disponerats. Detta är beträffande löpande skuldebrev angivet i 22 § 1 st. SkbrL. I bestämmel­ sens andra stycke har emellertid gjorts undantag för det fall ett löpande skulde­ brev säljs av en bank eller ett värdepappersbolag och skuldebrevet ligger kvar hos banken/bolaget för förvaring. Motsvarande bestämmelser gäller även icke kontobaserade aktier enligt 3 kap. 6 § ABL.s. 244

5.Bestämmelsen i 22 § 2 st. SkbrL har tillkommit av praktiska skäl; ett värde­ pappersinstitut fungerar ju ofta som både mäklare och depositarie samt säljer ofta från eget lager. Vid SkbrL:s tillkomst (1936) betraktades traditionsprincipen som en hörnpelare i den svenska sakrätten. Att ett undantag gjordes för nu nämnda fall visar därför att lagstiftaren satte en särskild tillit till bankerna (un­ dantaget avsåg ursprungligen endast banker). Detta framgår även av motiven:s. 246

6.»De vådor för rättssäkerheten som vore att befara av en allmän regels. 246

7.om överlåtelses verkan oberoende av tradition synas ickevara någons. 246

8.betydelse när det gäller inrättningar som upprätthålla noggrann bokfö­s. 246

9.ring och stå under allmän kontroll[kursiverat här].»902 Lagstiftaren har alltså - redan med den tidens väsentligt lägre grad av reglering och tillsyn - utgått från att banker (och senare värdepappersbolag) agerar redli­ gare än andra.903 En i motiven (avseende lösöre) ofta betonad omständighet vid bedöm­ ningen av den objektiva goda tron är som sagt transaktionens »normalitet».904 Ju mer märklig och ovanlig transaktionen verkar, desto större an­ ledning till misstanke. Det är sedvana, och i princip en förutsättning för värdepappersbolagens verksamhet, att de har krediter och andra förplik­ telser hos bank. Man kan vidare utgå från att banken begär säkerhet för sådana krediter. Det är också fullt naturligt för ett värdepappersbolag att inneha finansiella instrument för egen räkning och att vilja pantsätta des­ sa till säkerhet för egna krediter. Den aktuella transaktionen, som den ter sig för banken, måste således typiskt sett anses vara helt normal. Sammanfattningsvis talar enligt min mening övervägande skäl för att det normalt inte föreligger särskild anledning till misstanke om att värde­ pappersbolagets pantsättning inte avser egna finansiella instrument. Att bankens handläggare i allmänhet har vana vid att hantera denna typ av ären­ den kan dock medföra att de, utan att någon särskild undersökning företagits, oftare än en lekman fattar misstanke i illojala situationer. Den omständigheten kan i och för sig medföra större krav på en bank.905 Det bör dock vara lämpligt för banken att se till att det i pantavtalet eller eljest anges att instrumenten tillhör värdepappersbolaget, eventuellt ge­ nom en uttrycklig försäkran från bolagets sida. Även om ett sådant för­ farande ofta inte torde ha särskilt stor effekt på värdepappersbolag som trots allt vill förfara oredligt,906 bör i vart fall sannolikheten minskas för att värdepappersbolag genom bristande rutiner och annat administrativt slarv av misstag pantsätter kunders finansiella instrument. Det kan i det enskilda fallet finnas omständigheter som är ägnade att väcka misstanke. Att värdepappersbolaget vid tidigare tillfällen har pant­ satt sina kunders aktier kan ge viss anledning till misstanke (även om det vid sådana tillfällen skulle ha uttryckligen angivits att det är fråga om »återpantsättning»). Jfr NJA 1930 s. 134, där en bank som från en bankir förvärvat pant i aktier ansågs vara i ond tro om att aktierna i själva verket tillhörde en kund till banki­ ren och att det var fråga om en pantsättning av panten. Att banken kände till att bankiren vid tidigare tillfällen pantsatt värdepapper som han i sin tur tagit emot som pant medförde där en undersökningsplikt för banken. HD konstaterade att ond tro förelåg eftersom banken inte ens tillfrågat bankiren om vad som gällde.907 Banken kan vidare exempelvis ha fått kännedom om att värdepappers­ bolaget i andra avseenden inte sköter sina administrativa rutiner korrekt eller att bolaget eller dess personal bryter mot lagstiftning och förord­ ningar. Även information om att bolagets soliditet är svag kan ge anled­ ning till försiktighet. Vidare kan enskilda personers uppträdande spela in. Hur en undersökning vid sådana misstänkta situationer skall gå till får bedömas från fall till fall. Ofta kan kanske ett samtal med berörd befattningshavare vid värdepappersbolaget ge tillfredsställande informa­ tion. I mer misstänkta fall skulle exempelvis - i vart fall om det är fråga om stora belopp - banken kunna tänkas begära ett intyg från någon av värdepappersbolagets externa revisorer om att de värdepapper som skall pantsättas faktiskt tillhör värdepappersbolaget. 11.4.3.2 B uppträder som återpantsättare Redogörelsen i detta kapitel avser fallet att B förklarar för C att det är fråga om en »återpantsättning», men pantsätter på strängare villkor utan att C informeras om detta. B kan t.ex. ha fått panten från A till säkerhet för en skuld på 100.000 kr, medan C:s pantsäkrade fordran uppgår till 150.000 kr. Diskussionen sker, liksom i det förra kapitlet, utifrån en »återpantsättning» från ett värdepappersbolag till en bank.s. 246

10.Till en början antas att pantsättning av panten regleras i återpantbestämmelserna.s. 248

11.I SOU 1965:14 har antagits att godtroskravet vid enbara »återpantsättningar» generellt sett är skärpt™ Man far anta att ett sådant anta­ gande om skärpt krav, dvs. om en lägre tröskel för ond tro, som utgångs­ punkt gäller även idag, i vart fall i förhållande till en »vanlig» pantsätt­ ning. Något slags undersökning måste normalt ske från C:s sida om den­ ne inte fått någon annan information än att egendomen tillhör A och att B har den i pant.99 0098s. 248

12.Vilka slags undersökningsåtgärder som krävs i det enskilda fallet är svårt att närmare ange.910 Återigen kan hänvisas till de generella tum­ regler som redovisas i kapitel 11.4.2. (dvs. vad som kan begäras av en klok genomsnittsmänniska, skälig aktsamhet etc.) samt även till vad som angivits i kapitel 11.4.3.1 avseende fallet där B uppträder som ägare. Exempelvis kan man i fallet där ett värdepappersbolag »återpantsatt» finansiella instrument till en bank tänka sig olika slags omfattning på kravet på bankens undersökning. Den lindrigaste formen av undersökning bör vara att endast fråga värdepappersbolaget om »återpantsättningen» är på strängare villkor. Man kan även ta in i pantavtalet en skriftlig utfästelse om att detta inte är (och inte kommer att vara) fallet eller begära en separat sådan utfästelse från handläggaren av transaktionen hos värdepappersbolaget. Garantin kan i stället begäras från compliance officer och/eller av VD eller annan högre befattningshavare (t.ex. bolagsjurist). En sådan garanti bör ge ett starka­ re skydd. Man kan vidare tänka sig att inhämta intyg av oberoende person, t.ex. (i vart fall om det rör sig om stora belopp) av någon av värdepap­ persbolagets externa revisorer, om att pantsättningen inte sker på sträng­ are villkor samt, om regelbundna pantutbyten är avsedda, att en sådan oberoende person ges rätt till oanmälda stickkontroller. Slutligen kan tänkas att banken begär att själv få kontrollera förhållandena hos värde­ pappersbolaget. En sådan kontroll är i allmänhet tämligen komplicerad, eftersom den torde kräva god inblick i värdepappersbolagets olika admi­ nistrativa system. Den sistnämnda lösningen kompliceras även av värde­ pappersbolagets åtagande att iaktta sekretess gentemot sina kunder (jfr 1 kap. 8 § LVR). Värdepappersbolagen har även ett affärsmässigt in­ tresse av att inte avslöja sina kunders identitet. I det föregående kapitlet har omnämnts en del faktorer som talar för respektive emot ett skärpt aktsamhetskrav när ett värdepappersbolag pantsätter finansiella instrument som sina egna. För ett skärpt krav på aktsamhet angavs att det typiskt sett är fråga om stora belopp, att värde­ pappersbolag i allmänhet förvaltar finansiella instrument för sina kun­ ders räkning samt att det historiskt sett förekommit missbruk. Mot en skärpning angavs ett flertal omständigheter, bl.a. att den legala regle­ ringen och tillsynen av värdepappersbolag är omfattande och att med­ vetenheten hos nämnda bolag om gällande regler och konsekvenserna av att de inte följs i vart fall numera torde vara stora. Enligt min uppfattning talar sistnämnda faktorer för att det vid ett värdepappersbolags »återpantsättning» till en bank, under uppgivande av att det är fråga om »återpantsättning», snarare bör vara minskad risk för att »återpantsättningen» sker på strängare villkor än vad som kan antas gälla när det är fråga om andra parter. Å andra sidan bör kanske risken för obehöriga förfaranden vara något större i dessa fall än när värdepap­ persbolaget påstår att det är dess egna finansiella instrument som pant­ sätts. I motivuttalanden och i litteraturen synes nämligen innebörden av förbudet mot strängare villkor vara något oklar.911 Det skulle därför kun­ na inträffa att bestämmelsen misstolkas och att bolagets pantsättning därmed omedvetet sker på strängare villkor (eller att någon mot bättre vetande använder sig av oklarheten i obehörigt syfte).s. 248

13.Vilka åtgärder som måste vidtas i varje enskilt fall kan inte generellt bestämmas. Beträffande ett värdepappersbolags pantsättning kan det ligga nära till hands att i vart fall be om en uttrycklig förklaring om att pantsättningen inte sker på strängare villkor samt om att den pantsäkrade fordran inte är eller kommer att pantsättas till annan. En försäkran från compliance officer eller annan högre befattningshavare bör i nor­ mala fall vara tillräcklig. Denna försäkran skulle kunna innehålla uppgift om den fordring för vilken A:s pantsättning häftar. En sådan uppgift bör dock, som jag ser det, normalt inte vara nödvändig. Däremot kan det vara lämpligt att fa en försäkran om att värdepappersbolagets fordran på kunden inte är pantsatt och inte kommer att pantsättas (i vart fall inte på strängare villkor, se kapitel 16.4). Ett intyg från värdepappersbolagets externa revisorer bör, inte minst mot bakgrund av den kostnad som ett sådant medför, inte krävas i normala fall. Ett sådant intyg måste i all­ mänhet räcka även i fall där större anledning till misstanke föreligger än eljest och där pantsättningen avser ovanligt stora belopp, förutsatt att revisorn fått förklarat för sig var gränsen för det tillåtna går.s. 250

14.Om en pantsättning av panten inte skulle regleras i återpantbestämmelserna måste C:s goda tro omfatta att A lämnat sitt samtycke till B:s pantsättning för att C skall kunna göra ett godtrosförvärv (enligt 2 § GFL och 14 § SkbrL). Det måste här åligga C att noga utreda huruvida ett sådant samtycke faktiskt föreligger. Det kan inte annat än i rena un­ dantagsfall vara möjligt att förlita sig endast på B:s uppgifter. Om C inte har presenterats ett vederhäftigt skriftligt medgivande från A bör C här i allmänhet undersöka saken - om och i vilken utsträckning (även på strängare villkor?) medgivande lämnats - direkt hos A.s. 250

Sammanfattning

1.Om pantsättning av panten regleras i återpantbestämmelserna kan C göra ett exstinktivt godtrosförvärv när B visserligen påstår att det är en pantsättning av panten, men anger att den är pantsatt av A för ett högre belopp, eller eljest på strängare villkor, än vad som faktiskt skett. En pantsättning av panten kan, om den inte skulle regleras i återpantbe­ stämmelserna, ske endast genom att A befullmäktigar B att för A:s räk­ ning företa en tredjemanspantsättning. Om B i ett sådant fall skulle ha hållit sig inom sin behörighet men gjort sig skyldig till befogenhetsöverskridande, kan C göra ett godtrosförvärv enligt 11 § 1 st. AvtL. Vid överskridande av behörigheten skulle C även kunna göra ett exstinktivt godtrosförvärv. Exstinktiva godtrosförvärv kan ske endast beträffande viss egendom (t.ex. lösöre enligt GFL), medan all slags egendom kan godtrosförvärvas enligt 11 § 1 st. AvtL. I praktiken torde viss undersök­ ningsplikt åvila C. Om B i stället skulle utge sig för att vara ägare till den egendom som pantsätts kan Bl göra ett exstinktivt godtrosförvärv på samma sätt som om B annars olovligen pantsatt annans egendom. Beträffande pantsättning av panträtten har antagits att något god­ trosförvärv över huvud taget inte kan ske. Detta förutsätts gälla i den fortsatta framställningen (om inte annat anges). Det har dock inte all­ deles kunnat uteslutas att det motsatta förhållandet gäller. I såväl förarbeten som i praxis har antagits att godtrosförvärv kan ske i samband med »återpantsättning». Om antagandena ovan att godtrosför­ värv kan ske vid pantsättning av panten men inte vid pantsättning av panträtten är riktiga, talar detta för att pantsättning av panten, och inte pantsättning av panträtten, regleras i återpantbestämmelserna. Detta stöds även av att det i ifrågavarande rättsfall och i förarbetsuttalanden faktiskt anges att det är panten (ibland uttryckt som »säkerhetshandlingar» eller »hypoteket» etc.) som pantsätts. Man torde dock inte redan på grund av dessa omständigheter kunna bestämt sluta sig till vilken av pantsättningstyperna som avses i återpantbestämmelserna.912 Beträffande kravet på C:s goda tro gäller olika (men liknande) rekvisit beträffande olika typer av egendom. I samtliga fall sker ett slags culpabedömning, där en mängd olika faktorer spelar in. En viktig faktor som är värd att särskilt nämna är i vilken mån egendomen är avsedd för all­ män omsättning; ju mer detta är fallet, desto högre tröskel för ond tro. Skillnaderna i utformningen av de olika godtrosrekvisiten torde däremot spela mindre roll. Emellertid bör den år 1999 genomförda skärpningen av kravet på god tro i GFL främst påverka kravet avseende den lagen.s. 251

2.När ett värdepappersbolag »återpantsätter» finansiella instrument bör risken för oegentligheter - och därmed C:s undersökningsskyldighet - i vart fall numera typiskt sett åtminstone inte vara större än vid andra »återpantsättningar». Såväl externa som interna kontrollfunktioner bör rimligen sörja för att oegentligheter inte begås. En omständighet som kan leda till misstag är dock den oklarhet som råder kring »återpantsättning» och dess rättsverkningar.s. 252

3.För att förenkla framställningen förutsätts i de följande kapitlen - om ej annat framgår - att C inte är i god tro om att »återpantsättningen» är på strängare villkor.s. 252