1.Inledningsvis (ovan s. 22 ff.) presenteras några hypoteser som undersökningen avser att pröva. Med utgångspunkt i dem tas i detta avslutande kapitel upp för ytterligare behandling och analys några centrala sammanhang i den materiella undersökningen (kap. 4–6). Särskilt berörs två frågor, vilka också har betydelse för överväganden om den gällande svenska känneteckensrätten tillgodoser marknadens anspråk på ett effektivt känneteckensrättsligt skydd (jfr ovan s. 24). Den första frågan är om och på vilka sätt den judiciella förväxlingsbedömningen i en intrångssituation bör skilja sig från den administrativa bedömningen av varumärkens registrerbarhet (se härom särskilt nedan avdelning 7.2.4). Den andra frågan rör marknadsföringsrättens relation till känneteckensrätten (se härom särskilt avd. 7.3). I centrum för övervägandena står hypotesen om kännetecknets mening och referens.s. 517
Den första hypotesen
1.Den första hypotesen som angivits som grundläggande,är att känneteckensrätten har två föremål: referens och mening. Enligt min bedömning, är det redan visat att känneteckensrättens föremål kan definieras som ett skydd för dess referens och mening. Som en hypotes för definition av känneteckensrättens skyddsobjekt, har den fått stå väsentligen oprövad i undersökningen. Några falsifieringsförsök har inte företagits. Det har heller inte varit målsättningen. Det är inte heller något primärts. 517
2.513s. 517
3.7. Sammanfattande analys syfte att uteslutande försöka definiera känneteckensrättens skyddsobjekt som ett skydd för mening och referens. Känneteckensrättens skyddsobjekt kan – i många fall säkert bör – definieras och förklaras på annat sätt, med andra verktyg och utifrån andra angreppspunkter. I så fall kan hypotesen om känneteckensrättens mening och referens fungera kanske snarast som en förklaringsmodell.s. 518
4.Även om valet av undersökningsobjekt kan ifrågasättas, eftersom det inte utgår ifrån marknadsförutsättningar och ett marknadsrelaterat känneteckensobjekt, utan i stället ett semantiskt sådant, är det enligt min uppfattning emellertid fruktbart. Känneteckensrätten är ett immaterialrättsligt skydd som förutsätter ett skyddsföremål. Därför faller det sig naturligt att rikta fokus på just objektet. Genom att definiera objektet som ett så att säga statiskt skyddsobjekt för referens, med tidig förankring i känneteckensrätten, och ett mer dynamiskt skyddsobjekt för associativa kopplingar till erfarenheter i kännetecknets mening, möjliggörs perspektiv på känneteckensrätten med förankring i såväl dess teoretiska grund som i dess faktiska utövande.s. 518
5.Här kan finnas anledning att närmare förklara vad som avses med ett sta-s. 518
6.tiskt respektive dynamiskt känneteckensobjekt. Ett statiskt känneteckens-s. 518
7.objekt ger uttryck åt immaterialrättens traditionella objektslära: Lagen ang-s. 518
8.er vissa kriterier som måste vara uppfyllda för att en ensamrätt till etts. 518
9.kännetecken skall tillkomma rättighetshavaren. Kriterierna prövas av re-s. 518
10.gistreringsmyndigheten vid registrering och av domstolen vid intrång. Oms. 518
11.kriterierna är uppfyllda, föreligger en ensamrätt till det immateriella känne-s. 518
12.teckensobjektet. Därmed skapas ett referensförhållande – en känneteckens-s. 518
13.rätt. Ett dynamiskt känneteckensobjekt skapas och upprätthålls av den rätts. 518
14.som kännetecknet ger inom marknaden – ett konkurrensförhållande. En re-s. 518
15.gistrering behöver i sig inte innebära existensen av en ensamrätt. Inarbet-s. 518
16.ning kan skapa eller utvidga rättens existens och omfång. Marknadsfö-s. 518
17.ringsåtgärder och andra åtgärder kan påverka kännetecknets position, värdes. 518
18.m.m. – mening. Något överdrivet skulle man kunna säga att det statiska yt-s. 518
19.terst ligger i en rättsdogmatisk önskan att hänföra vissa faktiska förhållan-s. 518
20.den till i lagen angivna rekvisit, medan det dynamiska ytterst ligger i att låtas. 518
21.514s. 518
22.7.1 Den första hypotesens. 519
23.skyddet styras av förutsättningarna på en fungerande marknadsplats. I dets. 519
24.perspektivet verkar den företagsekonomiska forskningen om varumärkens. 519
25.ta hänsyn mer till varumärkets dynamiska funktioner än till dess statiskas. 519
26.egenskaper. Som ovan (s. 31) konstateras, fokuseras inom marknadsfö-s. 519
27.ringsteori mer på vad man kan åstadkomma med kännetecken än vad des. 519
28.egentligen är. De beskrivs således ofta i en handlingssituation – process.s. 519
29.Man talar om varumärkesstrategier och om att byggastarka varumärken,s. 519
30.om brand management,positionering och att ge kännetecknen image. Dets. 519
31.är uppenbart att image motsvarar kännetecknets mening, men synes varas. 519
32.något vidare och mer komplext än vad som inom känneteckensrätten nor-s. 519
33.malt avsetts med egenvärde,renommé eller goodwill. Man talar om att kän-s. 519
34.netecknet tillför själva produkten mervärden – added values – i form avs. 519
35.image,service,support m.m. Vissa av de känneteckensrättsliga reglerna avser att skydda kännetecknetsreferens, andra avser att skydda dess mening och vissa åter avser att skydda både referens och mening i ett visst perspektiv. I vissa fall synesreferens och mening också tangera eller gå in i varandra. Det immateriella objekt som skyddas av känneteckensrätten såsom individualiseringsmedel är ett skydd för själva kännetecknet d.v.s. dess referens. Även om det naturligtvis kan skapa problem, såväl i fråga om förväxlingsbarhet med andra kännetecken som i fråga om degeneration, är detta objekt oftast relativt lätt att utpeka och, genom känneteckensrättens förväxlingsregler, även relativt lätt att avgränsa mot annat.s. 519
36.En tydlig tendens i utvecklingen av känneteckensrätten är att mening ochreferens i allt större grad kommit att påverka varandra. Ursprungligen gav känneteckensrätten skydd endast för referens, d.v.s. den rena kopplingen mellan kännetecknen och de varor eller näringsverksamheter som det var registrerat för. Sedan infördes ett skydd även för inarbetade kännetecken. I inarbetning ligger ett visst mått av tillskapande av mening som bidrar till att ge en ny referens. Genom skyddet för väl ansedda kännetecken angavs mening i form av goodwill uttryckligen som ett skyddsföremål. Värt att särskilt uppmärksamma är hur nya menings-s. 519
37.515s. 519
38.7. Sammanfattande analys komponenter i form av urvattning,association och otillbörliga angrepp på kännetecknets anseende införlivats med förväxlingsläran, d.v.s. att meningsaspekter förs in i bedömningen av kännetecknets referens. Därtill kan man tydligt se hur skyddet för känneteckens mening stärkts genom rättsutvecklingen, kanske främst på senare tid, inom marknadsföringslagstiftningen.s. 520
39.Det är förvisso referensen – kopplingen mellan kännetecknet och de varor som det symboliserar – vilken skapar grunden för en ensamrätt. Såsom visas ovan och ytterligare utvecklas något nedan, är emellertid kännetecknets förvärvade mening i vissa fall därtill en nödvändighet för attreferensen skall kunna tillskapas och därmed för att skyddet skall uppkomma och kunna vidmakthållas. Det gäller i de fall mening tillskapas som resultat av inarbetning.s. 520
40.Medan referens tenderar att i alla sammanhang skapa ett samband – attkoppla ett kännetecken till en viss vara eller ett kommersiellt ursprung, lovligen genom registrering eller inarbetning eller olovligen genom åberopande, renommésnyltning eller jämförande reklam m.m. – avser mening på ett annat sätt en utåtriktad verksamhet, att – lovligen eller olovligen – förmedla ett meningsinnehåll som skall fånga omsättningskretsens uppmärksamhet. Detta synsätt kan relateras till kännetecknets ovan i inledningen till kapitel 2 (s. 70) presenterade fyrpartsförhållande, där parterna antas utgöras av kännetecknet i sig som är rätttens huvudföremål, varan eller tjänsten som kännetecknet skall symbolisera, känneteckenshavaren och omsättningskretsen. Således pekar kännetecknets referens inåt och bakåt, medan dess mening pekar utåt och framåt. Referensen verkar som skyddets upprätthållare – ett rättsfaktum.Meningen tar sig snarare uttryck i rättens värde och potential. Fyrpartsförhållandets tillämpning på kännetecknets mening och referens ger också rättslig relevans åt de i 2 kap. presenterade skilda syften och funktioner som ett kännetecken kan ha.s. 520
41.Här bör kanske åter också poängteras att hypotesen om känneteckensrät-s. 520
42.tens skyddsobjekt som mening och referens bör kunna appliceras även pås. 520
43.andra föremål än just ordkännetecken. Särskilt tydligt gör det sig gällandes. 520
44.i fråga om förväxlingsbedömingen där ett ordkännetecken kan anses för-s. 520
45.516s. 520
46.7.1 Den första hypotesens. 521
47.växlingsbart med ett figurkännetecken eller ett kombinerat ord- och figur-s. 521
48.kännetecken. Såväl referens- som meningsaspekter kan medföra att associ-s. 521
49.ationen mellan ord och figur skapar förväxlingsbarhet. När det gäller kravets. 521
50.påsärskiljningsförmåga gör sig referensaspekten tydlig t.ex. i fråga oms. 521
51.funktionellt betingade utstyrslar. Man kan naturligtvis argumentera för atts. 521
52.en sådan utstyrsel inte bör kunna ges känneteckensrättsligt skydd, eftersoms. 521
53.det skulle kunna leda till ett alltför långtgående monopol, men också för atts. 521
54.en ensamrätt inte skall kunna meddelas på grund av avsaknad av symbole-s. 521
55.genskap: Kännetecknet denoterar eller refererar till sig själv och såledess. 521
56.inte till ett specifikt objekt – ytterst det kommersiella ursprunget. Även is. 521
57.fråga om mer immateriella företeelser, såsom enstaka färger, dofter ochs. 521
58.ljud, kan man argumentera för ett frihållningsbehov, liksom för att omsätt-s. 521
59.ningskretsen i dag normalt sett inte direkt uppfattar en kommersiellt bäran-s. 521
60.dereferens eller särskilda meningsegenskaper i företeelser av ett så abstrakts. 521
61.slag, men också att det motsatta kan anses gälla under särskilda omständig-s. 521
62.heter. Kanske kan en tillämpning av hypotesen om kännetecknets menings. 521
63.ochreferens därför bidra till att lösa de problem som i dag uppfattas krings. 521
64.dessa företeelsers tjänlighet och skyddsbarhet som kännetecken.s. 521
Referens
1.Liksom ord står för vissa föremål eller begrepp, står ett kännetecken för något – en vara eller ett kommersiellt ursprung. Ett kännetecken refererar till alla varor som bär eller marknadsförs under kännetecknet. Det är kännetecknets referens,beteckning eller denotation. Det är således referensen som i teknisk bemärkelse är ett immateriellt objekt för förfogande. Till skillnad från vad som gäller t.ex. inom upphovsrätten och patenträtten, där objektet är att söka i uttrycket – verk respektive uppfinning – finns känneteckensrättens föremål i kopplingen mellan symbol och föremål. Det ger känneteckensrätten initialt en immaterialiserad ställning i förhållande till övriga immaterialrättigheter. Förhållandet är enkelt när det är fråga om rena fantasiord eller fantasifigurer. I så falls. 521
2.517s. 521
3.7. Sammanfattande analys uppfattas varans identitet lätt som ordets eller figurens. Inget hindrar emellertid att man väljer ett ord eller en figur som redan finns som kännetecken, t.ex. tiger. Använt som kännetecken, kan det referera till alla varor som marknadsförs under ordet Tiger. Uttrycket secondary meaning indikerar att det måste finnas en ”primary” meaning. Den avser naturligtvis ordet tigersprimärreferens till alla tigrar. En användning av ordet tiger som kännetecken ger därför ett naturligt så att säga överskott av den mening – de associationer m.m. – som kan finnas i det allmänna medvetandet om tigrar, något som i många fall kan vara fördelaktigt för känneteckenshavaren vid etablering av ett nytt kännetecken, eftersom det kan ge så att säga rätt associationer till hans varor eller verksamhet. De kan vara imageskapande.s. 522
4.Eftersom marknadsrätten inte är utformad som ett immaterialrättsligt objektskydd, har skyddet för kännetecken inom marknadsföringslagstiftningen ovan (s. 429) beskrivits som ett objektstomt skydd. Det tillhandahåller ett skydd mot otillbörliga åtgärder. Även om åtgärden kan utgöra ett angrepp på annans kännetecken, blir det, tekniskt sett, ett skydd mot ett visst agerande. I de allra flesta fall av otillbörliga åtgärder med annans kännetecken – vilseledande om kommersiellt ursprung, jämförande reklam, renommésnyltning och misskreditering – är det kännetecknets mening, vanligen kännetecknets egenvärde eller goodwill som angrips på ett eller annat sätt. Såsom ovan (s. 504 ff.) konstateras, är skillnaden mellan den känneteckensrättsliga ensamrätten och det marknadsrättsliga skyddet i många fall obetydlig. Ändå finns där en modal skillnad som ligger främst i att meningen ligger i, och indirekt bestäms av, själva marknadsföringsåtgärden. Eftersom marknadsföringslagstiftningen inte skall vara ett objektskydd i traditionell immaterialrättslig bemärkelse, faller det sig också naturligt att, som förutsättning för ingripande, snarare ta utgångspunkt i konkurrerande företags handling, något som också torde följa av MDs kriterieval och tillvägagångssätt att angripa bedömningsmateria.s. 522
5.518s. 522
6.7.1 Den första hypotesens. 523
7.Marknadföringsrätten ger emellertid på skilda sätt också ett skydd för referens. Det har kommit till uttryck främst i de kriterier med vilka MD har prövat otillbörlig efterbildning. Eftersom åtgärden måste medföra förväxlingsrisk för att kunna förbjudas, förutsätts enligt denna prövning att omsättningskretsen kan förväxla varorna, d.v.s. att de har samma referens, men även renommésnyltning förutsätter ett kommersiellt referensförhållande (jfr nedan s. 562 ff.).s. 523
Mening
1.I en väl genomförd varumärkesstrategi ges kännetecknet först en identitet som kan utgöras av skilda komponenter, såsom fysik,personlighet, kultur,förhållande och reflektion. Dessa utgör i sig meningsegenskaper, vilka sedan genom inarbetning skall skapa en bild – image – i förbrukarens medvetande. Inom marknadsföringsteori har man tagit utgångspunkt i hur ett kännetecken har värde för förbrukaren och att det beror på dess position i hans medvetande. Det är genom att ge kännetecknet en bestämd position inom marknaden som det kan skilja sig ur mängden och få en unik identitet. Positionering kan förklaras som den process som leder till att kännetecknet får en distinkt och värdefull plats i omsättningskretsens medvetande. Positionering är nära kopplad till själva produkten. Den visar vilket produktsegment som kännetecknet tillhör och vilka unika egenskaper som produkten har.s. 523
2.Kännetecknets mening, d.v.s. dess konnotativa eller associativa egenskaper och värden, berör en rad aspekter av känneteckensrättens föremål. När det gäller den ursprungliga meningen, är det de associationer som finns i ordet, vilka ger varan känneteckensegenskap. I fråga om förvärvadmening är det den uppfattning om varans egenskaper som ackumuleras i kännetecknet genom inarbetning, vilken lägger grunden för kännetecknets skyddsförtjänthet. Stora delar av känneteckensrätten handlar också just om detta förhållande. Det utgör grunden i registre-s. 523
3.519s. 523
4.7. Sammanfattande analys ringsbedömningen och är de väsentliga komponenterna i bedömningen av särskiljningsförmåga och förväxlingsbarhet. Känneteckenshavaren värdesätter kännetecknets förvärvade mening. Den kan utnyttjas av honom själv och ger kännetecknet bland annat reklamfunktion och marknadsstyrande funktion. Den ger också soliditet åt känneteckenshavarens verksamhet och skapar förutsättningar för investeringar, licensiering och överlåtelse. För förbrukarna är kännetecknets ursprungsangivelse-,kvalitets- och garantifunktioner av stor betydelse, eftersom de minskar kostnaderna för omsättningskretsen att navigera mellan varor och fatta rationella köpbeslut; kort sagt kännetecknets mening bidrar till att minska transaktionskostnader eller sökkostnader inom marknaden – särskilt inom konsumentledet. Kännetecknets mening skapar därtill även förutsättningar för att en förvärvare eller licenstagare av kännetecknet skall kunna värdera det.s. 524
5.7.1.2.1 Goodwill som skyddsobjekt Ursprungligen var syftet med ett skydd för känneteckensrättens mening kanske främst att tillförsäkra känneteckenshavaren möjligheter att upprätthålla skyddet, men på senare tid har det blivit allt tydligare hur skyddet för kännetecknets mening, kanske främst i form av olika aspekter av skydd för kännetecknets egenvärde eller goodwill, kommit att framstå som en allt viktigare del av känneteckensrättens skyddsföremål och -syfte. I skyddet för mening har också kommit att vävas in olika komponenter för att tillgodose förbrukarnas intressen. Utvecklingen är ett tydligt utflöde av infrastrukturella förändringar som den tekniska utvecklingen har bidragit till. Det är en del av kännetecknets ständiga immaterialisering – dess lösgörande från vara, producent och faktiskt ursprung.s. 524
6.Medan referens bör uppfattas närmast som ett statiskt förhållande är meningen på ett annat sätt dynamisk. Ett kännetecken kan därför ha mer eller mindre mening och meningen kan avse olika företeelser. Till atts. 524
7.520s. 524
8.7.1 Den första hypotesen börja med kan ses en skillnad mellan känneteckensrätt och marknadsrätt. Eftersom känneteckensrätten är en immaterialrättslig ensamrätt, blir kännetecknets mening primärt att uppfatta som ett objekt för skyddet i sig. Även om mening kan vara inneboende – primär – såväl som förvärvad – sekundär (jfr ovan avd. 3.3.1.1–2), är det främst den förvärvademeningen som får rättslig relevans. Ett undantag gäller emellertid för geografiska ursprungsbeteckningar, där också den ursprungliga meningen är skyddsvärd och således en väsentlig del av skyddsobjektet som sådant. Även om goodwill i sig inte ställer krav på en viss högre kvalitet eller renommé, är det ofrånkomligt att just kännetecken med en högre anseendegrad har förvärvat en mening av särskilt slag. När man talar om kännetecknets garantifunktion (jfr ovan avd. 2.3) och då avser närmast att kännetecknet garanterar viss kvalitet och servicegrad eller att vissa märkesvaror skall ha viss åtkomstgrad, garanterar meningen något mer specifikt eller tekniskt. I kännetecknen kan också finnas vad som kan kallas för nostalgivärden. Kännetecken kan ha fått kultstatus (antingen generellt eller inom vissa konsument- eller marknadssegment, eller hos enstaka förbrukare). Å andra sidan kan kännetecken också ge särskilda pejorativa signaler – badwill.s. 525
9.Ett exempel på hur ett kännetecken kan förvärva ofrivillig badwill, kan varas. 525
10.grundstötningen år 1978 av tankfartyget Amoco Cadiz utanför Bretagne närs. 525
11.220.000 ton olja läckte ut i Atlanten. I efterhand visade det sig mindre lyck-s. 525
12.at för det amerikanska oljeföretaget Amoco att döpa sina tankfartyg Amocos. 525
13.med tillnamn. Detta var naturligtvis ursprungligen på sitt sätt ett strategiskts. 525
14.val, eftersom det inom transportledet innebar inarbetning av kännetecknets. 525
15.Amoco, men samtidigt en betydande risk för goodwillförlust om något far-s. 525
16.tyg råkade illa ut. Eftersom företaget inte var allmänt känt som sådant pås. 525
17.den plats där fartyget gick på grund, kom det i stora delar av världen emel-s. 525
18.lertid inte att förknippas med ett kommersiellt ursprung och därmed intes. 525
19.heller att drabbas av den goodwillskada som det hade medfört om grund-s. 525
20.stötningen hade skett utanför Amerikas kust.s. 525
21.521s. 525
22.7. Sammanfattande analys Attgoodwill i förekommande fall är av avsevärd ekonomisk betydelse för känneteckenshavaren står utom allt tvivel. Så länge egenvärdet ger uttryck åt en viss jämn produkt- och servicekvalitet, är det också i förbrukarnas intresse att det kan upprätthållas (jfr ovan avd. 2.3, 3.3.3 och 4.4.5). Det gäller direkt så länge priset är konstant, men torde medelbart gälla oavsett produktpriset. En annan och svårare fråga är om kännetecknetsmening i form av andra egenskaper hos varan också kan ha betydelse för omsättningskretsen och kanske särskilt för konsumenterna.s. 526
23.Kännetecknets goodwill är naturligtvis av avgörande betydelse också för det intresse som kan finnas för andra att åberopa kännetecknet. Normalt försöker näringsidkaren få sin egen vara att framstå som bättre än konkurrenternas varor. Om marknadsföringsåtgärden faller väl ut, drar näringsidkaren ekonomisk nytta av den goodwill som den åberopade varan har. Den negativa påverkan som alla former av relationer och associationer mellan skilda kännetecken och kommersiella ursprung skapar, drabbar varumärkets anseende. Ett åberopande av annans kännetecken behöver inte i strikt juridiskt hänseende innebära känneteckensintrång (jfr ovan avd. 5.3), men kan vara till förfång för känneteckenshavaren.s. 526
24.Enligt Wessman borde storleken på den negativa påverkan beräknas utifrån storleken av varumärkets associationsskapande egenskaper och den ursprungliga distinktivitetens storlek, något som förefaller teoretiskt helt riktigt, men som knappast kan omsättas i praktiken. I fall av åberopande, kan antas att förmögenhetsöverföringens storlek, bör vara beroende av skillnaden i goodwill mellan de jämförda kännetecknen. En rimlig utgångspunkt bör då vara att någon goodwillöverföring inte kan ske om det som motställs vartannat har i stort sett enahanda goodwill-s. 526
25.522s. 526
26.7.1 Den första hypotesen värde. Ett väl ansett eller välrenommerat kännetecken bör ju rimligen inte kunna snylta på eller dra otillbörlig fördel av det anseende eller renommé som finns i ett annat lika väl ansett eller välrenommerat kännetecken. I en otillbörlighetsbedömning måste därför utnyttjandets art och omfattning – goodwillskillnaden medtagen – ha stor betydelse.s. 527
27.Utgångspunkten för licensiering av väl ansedda kännetecken, särskilt i fråga om merchandising, är att kännetecknet kan läggas till grund för en exploatering av kännetecknet. Exploateringen skall för det första innebära att kännetecknets referens bevaras och för det andra att kännetecknetsmening inte går förlorad. Det förklarar varför vissa välrenommerade känneteckenshavare synes kunna acceptera annans användning av deras kännetecken i marknadsföring av välrenommerade varor. Det bör emellertid höra till känneteckenshavarens ensamrätt att bestämma hur och under vilka omständigheter kännetecknet får användas. Det otillbörliga i annans användning av ett kännetecken med samma anseende eller renommé ligger dels i ett obehörigt angrepp på det potentiella eller faktiska licensobjekt som tillkommer känneteckenshavaren, dels i att kännetecknets i fråga särskiljningsförmåga kan försvagas. Ju fler företeelser som kännetecknet förknippas med, desto svagare blir dess särskiljningsförmåga – ju fler meningar, desto bräckligare blir dess referens. Kort sagt, det ökar risken för urvattning. I det perspektivet är det värt att uppmärksamma att MD i praxis rörande renommésnyltning från senare tid inte i någon nämnvärd omfattning synes beakta betydelsen av skillnaden mellan känneteckens anseende eller renommé. Tydligt är tvärt om att renommésnyltning enligt MD kan föreligga även när de ifrågavarande företagen synes ha enahanda renommé (jfr ovan s. 509 f.).s. 527
28.523s. 527
29.7. Sammanfattande analyss. 528
30.7.1.2.2 Mening inom marknadsföringsrätten ochs. 528
31.uppmärksamhetsvärde som meningsbärare Att en otillbörlig marknadsföringsåtgärd kan ske genom otillåten känneteckensanvändning, eller eljest med hjälp av annans kännetecken, har framgått ovan. Åtgärden kan då vara otillbörlig just därför att kännetecknet utnyttjas i syfte att dra nytta av annans kommersiella renommé. Detta kan ske även utan att något kännetecken i trängre bemärkelse utnyttjas. Det kan enligt den praxis som MD har utvecklat finnas goodwill också i annat än kännetecken, såsom t.ex. i en varas eller förpacknings kända och särpräglade utstyrsel. Att utnyttjandet då sker utanför känneteckensområdet förtar inte faktum att det marknadsrättsliga skyddet i ett sådant fall är ett skydd för mening, skapat genom inarbetning med ett visst resultat – ett slags image.s. 528
32.I MDs domskäl, särskilt i fråga om renommésnyltning, talas numera ofta om ett uppmärksamhetsvärde. Den omedelbara inspirationen till begreppet kan domstolen ha fått av motiven till MFL, där MU uttalade att renommésnyltning förelåg redan vid ett uppmärksamhetsskapande utnyttjande av annans anseende. Vad som exakt avses med uppmärksamhetsvärde framstår inte som helt klart. Därmed synes avses ett slags s.k.OBS-värde, men framstår närmast förknippat med ett kommersiellt anseende eller renommé, d.v.s. ett goodwillvärde. Valet av begreppet uppmärksamhetsvärde i stället för goodwillvärde, indikerar dock att det kan vara fråga om något vidare. Man kan t.ex. tänka sig att ett företag i en viss marknadsföringssituation associerar till eller anspelar på en konkurrent på ett sätt som i sig inte direkt utgör renommésnyltning, men som medelbart, på grund av konkurrentens inarbetade marknadsposition, får mottagarna att rikta särskild uppmärksamhet åt marknadsföringsåtgärden, något som i sig kan medföra en urvattning av konkurrentens renommé, försvaga hans företagsidentitet eller urvattna hans kännetecken och därmed otillbörligen utnyttja konkurrentens marknadsfö-s. 528
33.524s. 528
34.7.1 Den första hypotesen ringsinvesteringar, vilket väl torde kunna illustreras av det ovan (s. 458 f.) berördaGuldägg-avgörandet. Det bör också erinras om hur MDs användning av begreppet uppmärksamhetsvärde är relaterat till konsumenterna. I de flesta fall där det används är det nämligen till dem som uppmärksamheten är riktad. Uttrycket uppmärksamhetsvärde i denna bemärkelse lanserades av MD i det s.k. Robinson-avgörandet (jfr ovan s. 482 ff.).s. 529
35.Domstolen uttalade att i den mån det uppmärksamhetsvärde som beskrivits,s. 529
36.kunde sägas medföra ett renommé för SVT, var det sålunda fråga om renom-s. 529
37.mé i något vidare mening än som brukade avses med detta begrepp. Dettas. 529
38.betydde emellertid inte att det borde vara tillåtet för utomstående att fritt ut-s. 529
39.nyttja det uppmärksamhetsvärde som SVT skapat genom TV-programmet.s. 529
40.Ett obehörigt sådant utnyttjande kunde vara renommésnyltning på sammas. 529
41.sätt som förfaranden vilka traditionellt hade betecknats så. Även om antalets. 529
42.program i SVT som blev kända på det sättet sannolikt var begränsat, syntess. 529
43.det klart att vissa produktioner, särskilt av seriekaraktär, måste anses varas. 529
44.av detta slag. OLWs marknadsföring, i nära tidsmässig anslutning till TV-s. 529
45.programserien, av produkter med benämningen Robinsonchips och i för-s. 529
46.packningar med en bild av söderhavsmiljö, hade mycket stark anknytnings. 529
47.till TV-programmet och associerade till detta. Därigenom utnyttjade OLWs. 529
48.kommersiellt ett uppmärksamhetsvärde som SVT och TV-programmet ficks. 529
49.anses ha skapat hos konsumenterna. Något medgivande från SVT att använ-s. 529
50.da namnet Robinson i marknadsföringen förelåg inte, varför marknadsfö-s. 529
51.ringen utgjorde en form av renommésnyltning. Uppmärksamhetsvärdet som uttryck för bärare eller förmedlare av renommé har sedan befästs i MDs praxis. Strax efter Robinson-avgörandet ansågs vid marknadsföring av rutiga sängar att marknadsföringen – som ansetts inte vara vilseledande enligt 6 eller 8 § MFL – hade en stark anknytning till ett konkurrerande företags kända rutmönster och associerade till detta, varigenom ett uppmärksamhetsvärde som det företaget skapade, utnyttjats kommersiellt. Marknadsföringen bedömdess. 529
52.525s. 529
53.7. Sammanfattande analys därför utgöra renommésnyltning och därmed vara otillbörlig enligt 4 § MFL. I MD 2001:26 (Falu Rödfärg) (jfr ovan s. 451 f.) konstaterade domstolen att det i den aktuella marknadsföringsåtgärden använts påståenden, vilka befunnits ha en stark anknytning till det andra företagets kända färg och associera till denna, varigenom ett uppmärksamhetsvärde som det företaget skapade, hade utnyttjats kommersiellt. Påståendena bedömdes utgöra renommésnyltning. I Guldägg-avgörandet konstaterade domstolen att Guldäggstävlingen/Guldägget var den ledande reklamtävlingen i Sverige. Den hade erhållit ett särskilt uppmärksamhetsvärde och fick anses vara så välkänd att den därigenom också hade ettbetydande kommersiellt värde. I MD 2001:15 (Svenska Spel) hade ett företag (Estline) i reklamfilmer för kryssningsresor använt samma rollkaraktärer som tidigare använts av Svenska Spel i reklamfilmer för speltjänster. Domstolen konstaterade att Estlines reklamfilmskampanj utformats med syfte att anknyta och associera till karaktärerna. Därigenom hade Estline utnyttjat det uppmärksamhetsvärde som Svenska Spel genom sin marknadsföring av dessa, hade skapat hos konsumenterna. I Champagnesmak-avgörandet uttalade domstolen att Champagne var ett utomordentligt välkänt namn och ursprungsbeteckning för drycken champagne. Vidare betecknade Champagne en produkt med särskilt högt renommé. Det var en högkvalitetsprodukt som var förknippad med festliga tillfällen och som hade ett synnerligen högt uppmärksamhetsvärde. I det ovan (s. 452 ff.) berörda Ullared-avgörandet konstaterade domstolen att svarandens marknadsföring av sina verksamheter under de aktuella beteckningarna, där beteckningen Ullared i samtliga fall ingått som den väsentliga delen, gav marknadsföringen starka associationer till det av Ge-Kås inarbetade kännetecknet Ullared. Därigenom utnyttjades också det uppmärksamhetsvärde som Ge-Kås hade skapat hos konsumenterna.s. 530
54.526s. 530
55.7.2 Den andra hypotesens. 531
56.Uppmärksamhetsvärdet är av allt att döma en effekt av inarbetning. Normalt brukar ju också antas att renommé är en produkt av inarbetning. Därmed knyter det krav som MD i senare praxis ställt för renommésnyltning rätt väl an till det krav på kännedom som ställs i 8 § MFL om vilseledande efterbildningar, där det talas om ”annan näringsidkares kända och särpräglade produkter”.s. 531
Den andra hypotesen
1.Den andra hypotesen är att utvecklingen har gått och alltjämt går mot att kännetecknets mening blir allt mer framträdande, medan dess referens i allt högre grad tenderar att träda tillbaka eller marginaliseras. En utgångspunkt som anges är att den äldre känneteckensrätten utgått ifrån ett relativt statiskt märkningssystem genom registreringsskydd som syftade till att skapa och upprätthålla en referens, men som över tid utvecklats mot ett allt starkare skydd för den mening som kännetecknet kunnat förvärva genom inarbetning. Ett första steg togs genom införandet 1942 av 9 § IKL med möjlighet till skydd för ett kännetecken som inarbetats och därmed fått mening hos omsättningskretsen. Det skydd som där gavs avsågs sedermera delvis i förändrad form bli tillgodosett genom 35§ VmL. En nyhet för 1960 års VmL var sedan den s.k. Kodakdoktrinens införande genom 6 § andra stycket VmL med ett skydd för först synnerligen starkt inarbetade och sedermera väl ansedda kännetecken. När så en effektiv marknadsföringslagstiftning tillkom vid början av 1970-talet, stärktes möjligheterna till skydd mot vilseledande efterbildningar, renommésnyltning och misskreditering, vilka alla avser att skydda olika aspekter av mening, men på vissa sätt också referens. Här märks särskilt utvecklingen i praxis angående renommésnyltning (jfr ovan avd. 6.6) och det stärkta skyddet mot otillbörliga jämförelser (jfr ovan avd. 6.5). Känneteckensrätten har alltså väsentligen utvecklatss. 531
2.527s. 531
3.7. Sammanfattande analys från ett skydd för en relation mellan kännetecken, vara och känneteckenshavare, d.v.s. referens, till ett skydd för ett egenvärde – mening.s. 532
Delhypotesen
1.Som en delhypotes (jfr ovan s. 25) framförs också att referensen tenderar att avse nya företeelser. Medan den tidigare kunde uppfattas som relativt entydig med avsikt att skapa en koppling mellan kännetecken och vara och därmed medelbart till ett visst kommersiellt ursprung, kan referensen i dag – i större eller mindre grad – ses som antingen det ena eller det andra. Särskilt när det gäller notoriskt kända kännetecken, förefallerreferensen i högre grad avse kopplingen just till det kommersiella ursprunget, d.v.s. ytterst känneteckenshavaren, som kan vara den som för tillfället förfogar över känneteckensrätten. Paradoxalt nog förefaller det kunna referera till sig självt, till en viss kvalitet eller vissa egenskaper och därmed till kännetecknets mening. Detta ger uttryck åt vad som kan kallas för känneteckensrättens immaterialisering. Redan 1931 års revision av varumärkesrätten visar på hur känneteckensrätten immaterialiserats. Med det förstås närmast att det immaterialrättsliga skyddsföremålet kommit att avlägsnas från sin materiella bärare: person, gård, företag eller vara. Immaterialiseringen blir därigenom en nödvändig följd av den ovan antydda infrastrukturella utvecklingen, där förutsättningarna för industri, handel, informationsproduktion och informationsförmedling utvecklats allt snabbare.s. 532
2.Immaterialiseringen har skett såväl utifrån själva varan och dess egenskaper – t.ex. har tjänster kommit att bli allt viktigare – som från varans ursprung och de kännetecken som används för att individualisera varor och tjänster såsom ljud, doft etc. Från att ha inneburit en ensamrätt, begränsad till att fästa märket på varan (jfr ovan s. 43), har kravet på känneteckensanvändning utvidgats till behovet av att få använda kännetecknet väsentligen skilt från varan i marknadsföring liksom vid licensiering. Från att ha utgjort endast en ensamrätt att använda kän-s. 532
3.528s. 532
4.7.2 Den andra hypotesen netecknet i en liten verksamhet för att indikera ett specifikt, ofta lokalt ursprung knutet till en viss fabrik eller affär (jfr ovan avd. 1.3), har rättten utvidgats till att kunna stå för ett utpräglat kommersiellt ursprung i långt vidare bemärkelse. En viktig komponent i detta skeende är förbättrade kommunikationsmöjligeter, både för varor och för information. Dessutom har samhällets komplexitet medfört att det i dag ofta är nödvändigt att effektivt kunna individualisera varor för att omsättningskretsen skall kunna navigera i marknadens mångfald.s. 533
5.Om man utgår ifrån att referens är en koppling mellan kännetecken och vara, blir den skäligen statisk. Det är förvisso också utgångspunkten.Referensen tillskapas av känneteckenshavaren, varför skyddsobjektet i många fall ligger snarare hos känneteckenshavaren än i själva varan. Det gör att referensen blir dubbelbottnad och oklar, inte bara när varuproduktion är utlagd på legotillverkning, utan även när kännetecken är föremål för licensiering eller när varukännetecken säljs till andra företag. Här ses förklaringen kanske bäst i ljuset av känneteckensrättens utveckling från näringskännetecken till varukännetecken. Referensen blir därmed i dag i många fall en tredelad figur, där den s.k. ekonomiska enhetens princip måste tillämpas. Referens i teknisk bemärkelse är således den faktiska kopplingen mellan vara och kännetecken. Referens i vidare bemärkelse blir i stället kopplingen mellan kännetecken och känneteckenshavare. Ursprungligen var kännetecken och tillverkare alltid fast förbundna med varandra. I dag är presumtionen snarast den motsatta. För att förstå känneteckensrätten och dess föremål, kan dessa förhållanden i många fall vara ointressanta, men de blir betydelsefulla i en känneteckensrätt som omfattar även investeringar,egenvärde,urvattning och inte minst garanti. Det blir ytterst det kommersiella ursprung som kännetecknet refererar till, vilket påverkas härav. Det är känneteckenshavarens investeringar som ligger i kännetecknet och hans egenvärde som kommer ifråga. Det är han som står som garant för varans kvalitetsegenskaper. När delar av verksamheten säljs, kan även kännetecknets egenvärde påverkas och leda till urvattning. Även om detta naturligtvis i förekommande fall är utförligt behandlat i överlåtelseavtal, finns det risker i form av förväxling mellan företagen, vilseledande om kommersiella ursprung m.m.s. 533
6.529s. 533
7.7. Sammanfattande analyss. 534
8.Det är uppenbart att känneteckensrättens förväxlingslära har gått från ett krav på faktisk förväxling mot ett mer immaterialiserat krav på ursprungsförväxling. Redan vid 1900-talets mitt stod det klart att med förväxlingsbarhet inte avsågs ett krav på faktisk förväxling mellan kännetecken och vara, utan att bedömningen skulle göras på ett högre plan, där förväxlingsbarheten skall ta hänsyn närmast till risken för förväxling mellan kommersiella ursprung. Medan en faktisk förväxling mellan kännetecken och vara ger uttryck åt en strikt tillämpning av den semantiska principen om mening och referens, där kännetecknets referens avser denotation till alla varor som bär ett visst kännetecken, ger den förväxlingslära som följer av varumärkeslagstiftningen närmast en uppfattning om att kännetecknets referens måste lösgöras från den fysiska varan för att i stället sökas i det kommersiella ursprunget. För att åstadkomma ett kommersiellt ursprung eller att visa sambandet mellan kännetecknet och det kommersiella ursprunget, krävs i vissa fall att det hos omsättningskretsen skapas en koppling mellan kännetecknet och de varor som bär kännetecknet. Genom inarbetning skapas hos omsättningskretsen en mening om vad kännetecknet står för. Det är först på detta stadium, d.v.s. när kännetecknet har en viss mening som det blir relevant att tala om ett kommersiellt samband. Det kommersiella sambandet, som under senare tid tagit plats som ett relativt framträdande rekvisit i EG-domstolens praxis, framträder därför som en ganska komplicerad effekt av referens- och meningsegenskaper, samtidigt som det ytterligare så att säga immaterialiserar känneteckensobjektet.s. 534
9.Utvecklingen kan illustreras av hur varumärken i ökade utsträckning har kommit att fungera som handelsvaror. Det gäller dels vid fusioner och företagsförvärv, dels i fråga om licensiering. Ett par exempel som berörts ovan (s. 81) är Fords förvärv av Volvo Personvagnar och de strategiska uppköpen inom livsmedelsbranschen där t.ex. det ursprungligen svenskaGB-Glace i dag ägs av Unilever och Marabou som i dag ingår iPhilip-Morris-koncernen (Altria). Ytterligare ett intressant exempel kan vara att SVT efter sju år valt att lägga ned TV-programmet Expedition: Robinson. Sändningsrätten i Sverige har därefter upplåtits till TV3 som avser att sända programformatet producerat av samma produktionsföretag (Strix), som producerat det för SVTs räkning och som inne-s. 534
10.530s. 534
11.7.2 Den andra hypotesen har varumärkesrätten. I det perspektivet kan man klart fråga vem programmets förvärvade uppmärksamhetsvärde skall anses tillkomma när det sänds i den reklamfinansierade TV-kanalen TV3.s. 535
12.Man kan således i dag inte, på samma sätt som tidigare, utgå ifrån att kännetecknets referens är bestående och att alla varor som bär samma varumärke har ett gemensamt faktiskt eller kommersiellt ursprung. När man nu talar om ett kommersiellt samband (jfr användningen av uttrycketkommersiellt samband i praxis ovan avd. 4.4), är det i många fall lösgjort från det faktiska ursprunget. Levin konstaterade redan vid mitten av 1990-talet att märkets primära funktion, sedd utifrån lagstiftarens synpunkt, någonstans fortfarande var ursprungsangivelsen; dock numera i princip endast att varor härrörde från ett visst, bestämt, eventuellt anonymt (kommersiellt) ursprung. Men såg vi oss omkring, var det uppenbart att man kunde iaktta olika företeelser som naggade och hade naggat denna traditionella grundsyn på kännetecken i kanten. Det gällde inte minst varumärkets ursprungsangivelsefunktion. Det inleddes redan i de gällande lagarna, genom att lagstiftaren accepterade fri överlåtelse. Vem kunde, enligt Levin, för övrigt orientera sig inom marknaden med hjälp av allehanda fantasimärken och logos, om det handlade om att veta varans ursprung. Bara ibland sade kännetecknet något om vem som reellt sålde, vem som verkligen tillverkade o.s.v.s. 535
13.Detta ger, inte minst på grund av ursprungsangivelsefunktionens såväl fundamentala betydelse inom känneteckensrätten som dess förändrade fokus över tid, upphov till särskilda överväganden om mening och referens. Medan ursprungsangivelsefunktionen, i känneteckensrättens första skede, var relativt lätt att fokusera på något som hade ett ursprung hos en viss näringsidkare, d.v.s. den näringsidkare som producerat de varor som han åsatt sitt kännetecken – ett fabriksmärke – har den utvecklats till att bli något väsentligt mer immaterialiserat och disparat, där den kan avse en rad olika företeelser. Kort sagt, kännetecken kan få skildareferenser. Medan kännetecknet Volvo således refererar till allas. 535
14.531s. 535
15.7. Sammanfattande analys bilar av märket Volvo, har det traditionellt varit så att denna referens har haft ett och samma kommersiella ursprung. Så gäller inte i dag. Bilar av visst slag har numera referens till ett visst kommersiellt ursprung, medan bilar med samma kännetecken av annat slag, har ett annat kommersiellt ursprung. Det komplicerar innebörden av kännetecknets referens. Referensen är visserligen klar på det sättet, att den fortfarande avser alla varor som bär varukännetecknet Volvo, men Volvo avser nu två företeelser med ett ursprungligt kommersiellt ursprung som kommit att bli två skilda kommersiella ursprung. När Ford köpte VolvoPersonvagnar, var det säkerligen huvudsakligen den mening som fanns i kännetecknet Volvo som förvärvades – en mening som byggts upp inte minst under 1980– 90-talen. Den var först förknippad med lyx och sedan närmast med säkerhet. Hur som helst har Volvo i dag två kommersiella ursprung som har botten i en gemensam mening, men som på sikt kan antas komma att delas. Det visar tydligt på ursprungsangivelsefunktionens diversifiering. Detta är en företeelse som i dag endast står i sin linda och vars följder ännu knappast kan överblickas. Det ovan förda resonemanget förklarar också på sitt sätt det komplicerade förhållandet mellan varumärke och firma (jfr ovan avd. 1.3), eftersom firmans referens alltid står att finna i dess kommersiella ursprung, medan varukännetecknets referens i dag förefaller på ett annat sätt diversifierad.s. 536
Särskiljningsförmåga
1.Bedömningen av om ett tecken skall anses ha särskiljningsförmåga avser ytterst om det har symbolegenskap i vid bemärkelse (jfr ovan avd. 2.1 och 4.3) och kan avse såväl primär eller ursprunglig som förvärvad särskiljningsförmåga vid registrering som faktisk särskiljningsförmåga i en intrångssituation. Även om särskiljningsförmåga förutsätts vara en solitär, har det visat sig att den inte kan ses enbart för sig. Tecknet måste sättas in i ett vidare sammanhang och relateras till omsättningskretsens uppfattning om det, d.v.s. den intersubjektivamening som omsättningskretsen tillmäter kännetecknet (jfr ovan avd. 3.3.3.1). Bedömningen blir beroende av omsättningskretsens kunskap och erfarenheter av vitt skilda slag. Vad som uppfattas som distinkt kan således antas variera ävens. 536
2.532s. 536
3.7.2 Den andra hypotesen mellan sådana faktorer som ålder, kön och nationalitet och anknyter på sätt och vis till Wittgensteins teorier om språkspel (jfr ovan s. 167). Det medför att bedömningen vid en intrångssituation eller eljest i fråga om särskiljningsförmåga efter inarbetning skiljer sig från den tekniska bedömningen av ett teckens särskiljningsförmåga – symbolegenskap – per se. När ett kännetecknet har fått verka inom marknaden, kan det ha förvärvat särskiljningsförmåga som inte framgår direkt av kännetecknet, utan som snarare gjort avtryck i omsättningskretsens intersubjektiva medvetande.s. 537
4.Särskiljningsförmåga är förvisso ett juridiskt-tekniskt begrepp som avser att avgränsa skyddade företeelser från oskyddade sådana. Att finna grund för definitionen av särskiljningsförmåga inom semantiken är i så fall helt riktigt. Det är också en utgångspunkt som i flertalet fall ligger närmast till hands för en registreringsmyndighet som inte har tillräcklig empirisk information eller eljest möjlighet att bilda sig en uppfattning om tecknet, annat än som sådant.s. 537
5.Holmqvist konstaterade, att enligt det s.k. registreringstänkande som åtminstone tidigare ansågs vara förhärskande vid PRV, de lämpligaste varumärkena var de som med minst tvekan kunde registreras, d.v.s. i synnerhet de absolut associationsfria. Denna bedömning tog enbart hänsyn till registrerbarheten, däremot mindre eller inte alls till varumärkets lämplighet ur konkurrensrättslig synpunkt. Framför allt var den uppfattningen grundad på en bedömning av registrerbarheten enbart från distinktivitetssynpunkt. Den innebar att de märken som hade den högsta inneboende distinktivitetsgraden, i synnerhet om den var absolut associationsfri, också ansågs vara de lämpligaste från användnings- och inarbetningssynpunkt. Detta var enligt Holmqvist emellertid knappast semantiskt välgrundat och stod i strid med vanligen tillämpade namngivningsprinciper.s. 537
6.533s. 537
7.7. Sammanfattande analyss. 538
8.Vanligen finns det ett samband mellan primärreferens och primärmening. Som exempel kan tas ordet tiger, vars primärreferens är alla existerande tigrar. Varumärket Tiger är i dag registrerat av ett flertal rättighetshavare inom i stort sett samtliga varuslag och varor. Att välja ordet tiger som kännetecken ger en primärmening åt varan i form av tigeregenskaper. Bristande särskiljningsförmåga kan botas genom inarbetning. Gränsen för inarbetning går där ett kännetecken uppfattas som sådant hos omsättningskretsen. Tekniskt sett skapas då en koppling –referens – mellan märke och vara. Såsom konstateras ovan (s. 186) är inarbetning i realiteten ett relativt begrepp. Att ställa krav på kännedom inom t.ex. trettio procent av omsättningskretsen, kan inte innebära annat än en bevislättnad eller hjälpregel. Det följer ju också logiskt av att det i praktiken aldrig är möjligt att exakt avgränsa omsättningskretsen (jfr ovan 4.2 och 6.2). Genom inarbetningen tonas (enligt exemplet) tigeregenskaperna ned, varvid egenskaperna hos varan eller dess kommersiella ursprung i fråga successivt tar över. Betydelsen av förvärvad särskiljningsförmåga blir därmed beroende av kännetecknetsdeskriptivitet ochgenericitet.s. 538
9.Ju mer deskriptivt eller generiskt kännetecknet är, desto svagare är dessursprungliga särskiljningsförmåga. Ordet klister är rent generiskt för klister. Dess ursprungliga eller primära referens är alla klister – tidigare, såväl som existerande och kommande. Använt som kännetecken för något annat än klister, kan det få sekundär referens för ett nytt varuslag. Som kännetecken har det initialt emellertid fortfarande kvar sin ursprungligamening – klistrets alla egenskaper och associationer. Men, efter inarbetning för ett annat varuslag, kan det förvärva en ny mening –secondary meaning – vilken i fråga om styrka och känneteckenskraft inte behöver skilja sig från andra kännetecken, men som, till skillnad från dem, begränsar kännetecknets särskiljningsförmåga i förhållandes. 538
10.534s. 538
11.7.2 Den andra hypotesen till varuslag. (Här bör kanske också åter pekas på hur uttrycket secondary meaning traditionellt använts i doktrinen, nämligen som förvärvad betydelse – stundom inklusive eller liktydigt med referens – oavsett om kännetecknet alls har haft någon primärmening; jfr ovan s. 148 f.).s. 539
12.Mer komplicerad blir frågan i förhållande till tecken med universell konnotation eller denotation. Till att börja med kan frågas om sådana över huvud taget finns? Kännetecknet Allt skulle kunna vara ett sådant. Universum borde vara ett annat. Dessa ord har ju ursprunglig referens ochmening i allt som kan tänkas. Men det borde väl inte hindra att de genom inarbetning förvärvar särskiljningsförmåga för något visst? I doktrin och motiv, liksom i administrativ praxis har framförts ett antal argument för att sådana företeelser – många också med väsentligt mer specifik syftning – inte skulle kunna registreras som kännetecken, huvudsakligen på grund av ett grundläggande frihållningsbehov. Här kan erinras om exemplen Kaliber,Prima,Extra och Lux (jfr ovan s. 204). Men finns det verkligen ett absolut frihållningsbehov för dem? Vem som helst kan väl trots annans skydd för vilken vara som helst stå fri att förklara t.ex. vilken kaliber eller vilken grad av lyx en vara har. Likaså framstår det som relativt ogenomtänkt att Ellos kan utgöra ett absolut registreringshinder för postorderverksamhet för kläder på den grund att ordet ellos skulle kunna uppfattas som en generisk beteckning för herrkläder (jfr ovan s. 219). I Sverige har ju det liknande kännetecknet Hennes kunnat registreras för damkläder. I ett svenskt perspektiv, torde kännetecknet Absolut visa på att en sådan syn på ett generellt frihållningsbehov inte är förenlig med en modern uppfattning om särskiljningsförmåga. På liknande grunder kan den restriktiva inställningen till slagords registrerbarhet kritiseras. Att ensamrätt till slagord skulle innebära en monopolisering av språket är väl knappast hållbart, eftersom inget hindrar att språket används fritt av en var utanför ensamrättens gränser.s. 539
13.Kravet på särskiljningsförmåga som utgångspunkt för tilldelning av registreringsskydd är i dag i delar angivna av EG-domstolen i några av-s. 539
14.535s. 539
15.7. Sammanfattande analys göranden ur vilka det knappast kan dras några generella slutsatser. Någon nationell praxis har knappast heller kunnat visa på en enhetlig linje. Kanske ligger bristen i att bedömningen inte har gjorts utifrån kännetecknetsmarknadsposition eller marknadspotential, vari således inte tillräcklig vikt har lagts vid meningsaspekterna, utan att man i stället har grundat bedömningen huvudsakligen på rent semantiska – statiska – fakta.s. 540
16.7.2.2.1 Särprägel och särskiljningsförmåga i marknadsrätten MD har i sina domskäl oftare använt uttrycket särprägel än särskiljningsförmåga. Enligt MD föreligger särprägel om produkten givits ett utseende som i estetiskt hänseende skiljer den från andra kännetecken. Att särprägel inte avser ett estetiskt eller konstnärligt syfte av det slag som skulle kunna åberopas som skyddsförutsättning inom upphovsrätten torde stå klart. Snarast förefaller det avse vad som antagits menas med kommersiell särprägel, d.v.s. ett kommersiellt särskiljande syfte. Eftersom det i 8 § MFL uttryckligen talas om särpräglade produkter, är det naturligt att överväganden om särprägel förekommit främst i fråga om vilseledande efterbildningar. Enligt Pehrson var det inte heller säkert att MD använde särprägel för att beteckna detsamma som i VmL avsågs med särskiljningsförmåga. Enligt Bernitz skulle särprägel innefatta endast en funktionalitetsbedömning, medan bedömningen av särskiljningsförmåga skedde inom ramen för välkändhetskriteriet och enligtHolmqvist var det i motiven satta likhetstecknet mellan begreppen särprägel och särskiljningsförmåga oriktigt. Särprägel var något annat och mer än särskiljningsförmåga. Särskiljningsförmåga var något som berodde på inarbetning, vilket medförde att t.ex. även sådant soms. 540
17.536s. 540
18.7.2 Den andra hypotesen hörde till det allmänna formförrådet kunde inarbetas och förvärva särskiljningsförmåga.s. 541
19.Den diskussion som har förts i doktrinen om skillnaden mellan särprägel och särskiljningsförmåga synes främst ha fokuserat på graden av funktionell betingning och har huvudsakligen varit relaterad till den principiella skillnad som kan illustreras av bestämmelsen i 5 § VmL, som rör varumärkesrättens omfång och registreringsförutsättningarna enligt 13 § VmL. Eftersom denna uppdelning i modern varumärkesrätt tenderar att allt mer suddas ut, kan man nog ifrågasätta om det verkligen föreligger, eller bör föreligga, någon skillnad mellan känneteckensrättenssärskiljningsförmåga och det marknadsrättsliga kravet på särprägel. Även ett funktionellt betingat kännetecken kan ju anses sakna särskiljningsförmåga i juridiskt hänseende, även om det i praktiken kan fungera särskiljande inom omsättningskretsen. I praxis från MD under de senaste decennierna förefaller domstolen inte heller ha tillämpat någon klar och konsekvent terminologi härvidlag. Intressant är i stället närmast hur MD i ett antal avgöranden talat tillsammans eller ömsom omsärprägel och särskiljningsförmåga. Sammanfattningsvis kan det enligt min uppfattning inte heller tydligt utläsas ur MDs praxis att det skulle föreligga någon större begreppsmässig skillnad mellan marknadsrättens krav på särprägel och det känneteckensrättsliga begreppet särskiljningsförmåga.s. 541
Förväxlingsbarhet
1.I förväxlingsbedömningen ställs kännetecken mot varandra. Det är fråga om en mycket komplicerad bedömning – i praktiken långt mer komplicerad än den av särskiljningsförmåga. Bedömningen kan avse antingen förväxlingsbarhet vid ett registreringsförfarande eller i en intrångs-s. 541
2.537s. 541
3.7. Sammanfattande analys bedömning. När det gäller registreringspraxis, faller det sig ganska naturligt att granskningen vilar på faktiska omständigheter i fråga om äldre registreringar, prioritet och varuslagsförteckningar och förväxlingsbarhetsbedömningen i fråga om ordmärken företas med hjälp av ADB. I praktiken fungerar kännetecken emellertid som regel på ett helt annat sätt inom marknaden. I ett marknadsrelaterat och faktiskt konkurrensperspektiv, måste det därför finnas en, i vart fall tänkt, överensstämmelse mellan det känneteckensrättsliga kravet på förväxlingsbarhet och en utesluten risk för faktisk förväxling.s. 542
4.Enligt Koktvedgaard skilde sig den känneteckensrättsliga förväxlingsbedömningen från upphovsrättens likhetsbedömning genom att man i förväxlingsbedömningen skulle ta med moment som låg utanför själva kännetecknet, nämligen frågan om varornas och förbrukarnas beskaffenhet, kännetecknets inarbetning o.s.v. Detta beaktande av bakgrundsmoment visade på en klar skillnad mellan upphovsrätten och känneteckensrätten och hade naturligtvis sin förklaring i kännetecknets konkurrenspräglade symbolfunktion. Genom att definiera det som Koktvedgaard uttryckte som bakgrundsmoment som en del av kännetecknetsmening, kan de bli en del av känneteckensrättens skyddsobjekt.s. 542
5.I anslutning till det ovan (s. 277 f. och s. 385) berörda BiC-avgörandet har ifrågasatts om tyngdpunkten verkligen skall läggas vid ordlikheten på det sätt som kom till uttryck i domskälen. Borde man inte närmare ha fördjupat sig i faktum att BiC är ett synnerligen starkt inarbetat kännetecken? I BiC-avgörandet bortsåg domstolen helt ifrån de båda kännetecknens ställning inom marknaden. Här kan konstateras att domstolen hade haft möjlighet att beakta hur de skilda verksamheterna utvecklats inom respektive marknader – hur de segmenterats. Trots att de båda företagen utvecklats åt skilda håll, ansågs kännetecknen förväx-s. 542
6.538s. 542
7.7.2 Den andra hypotesen lingsbara. En sådan förväxling torde dock vara utesluten på grund av kännetecknens skilda image i fråga om företagskultur, målgrupper m.m. Det gäller i det fallet inte bara i fråga om faktisk förväxling, utan även förväxling i vidare bemärkelse. Utan att närmare betänka de faktiska skillnader som kan finnas mellan en administrativ och en judiciell prövning, angav HD – sannolikt med erfarenheter av äldre judiciell praxis, där det varit brukligt att inhämta yttranden från PRV – att judiciell praxis skulle avgöras med beaktande av administrativ praxis. Enligt min uppfattning kan det dock i dag inte bara anses vanskligt, utan även rent missvisande, att i ett konkret intrångsavgörande söka vägledning i administrativ praxis, annat än till de frågor som rör själva ordlikheten. Av allt att döma var båda kännetecknen (Bi / BiC) inarbetade. Emellertid synes Bi ha varit inarbetat huvudsakligen endast för strumpor. Faktum attBiC var ett särdeles speciellt kännetecken, som vunnit framgång inom marknaden för sina engångspennor, engångscigarettändare, och engångsrakhyvlar och därför blivit synnerligen uppmärksammat för sina framgångar på nya marknader på ett sådant sätt att det måste ha etsats sig in i var mans medvetande – medvetet eller undermedvetet – kom aldrig på tal i domskälen. I stället fokuserade domstolen sina skäl på en statisk bedömning av varuslag och ordlikhet, vilken resulterade i något som i modern belysning förefaller som en verklighetsfrämmande förväxlingsbedömning, där de båda kännetecknen slutgiltigt ansågs förväxlingsbara. Min uppfattning är att det aldrig förekommit vare sig förväxlingsrisk eller i övrigt risk för urvattning, eftersom de under lång tid kunnat positionera sig inom marknaden på ett sådant sätt att ingen inom omsättningskretsen skulle komma på tanken att förväxla strumpor av det ena märket med det andra. Det ligger därmed nära till hands att ställa frågan om målet, i belysning av den senare utvecklingen inom EG-rättten borde ha avgjorts annorlunda i dag. Det öppnar för en diskussion om det nationella varumärkets skyddsomfång. Med det ovan (s. 279 f.) berörda s.k. Jägarbrännvin-avgörandet som utgångspunkt, bör man enligt min mening på goda grunder kunna ställa frågan hur långt varumär-s. 543
8.539s. 543
9.7. Sammanfattande analys kesrätten bör få sträcka sig. Att någon i den berörda omsättningskretsen skulle kunna förväxla Jägarbrännvin med Jägermeister är uteslutet. Ett skäl för det är att varan beställs över disk. Att omsättningskretsen är särskilt insatt, följer av såväl doktrinuttalanden som allmänna marknadsförutsättningar (jfr ovan avd.4.4.1.2 och 6.3). Här finns väl knappast heller någon risk för urvattning eller degeneration av kännetecknet Jägermeister. HD synes såldedes i betydande mån vidmakthålla en uppfattning om känneteckensförväxling som bygger på 1958 års motiv till 1960 års VmL.s. 544
10.Som ovan (s. 255 ff.) konstateras, är det i förväxlingsbedömningen inte tillfyllest att se endast till kännetecknens likhet. I stället skall en helhetsbedömning av en rad samverkande faktorer företas. Även sådant som inte är förväxlingsbart i normalt språkligt hänseende, kan alltså vara det i känneteckensrättsligt hänseende. Förväxlingsbedömningen blir således ytterst en komplicerad sammanvägning av en rad subjektiva intryck och erfarenheter. Dessa erfarenheter bidrar till att ge kännetecknetmening. Ytterst är det således den intersubjektivameningen hos ett kännetecken som avgör om det är förväxlingsbart med ett annat sådant. Meningsegenskapernas inverkan på bedömningen tydliggörs i traditionell förväxlingspraxis kanske främst genom principen att s.k. motstående varuslag, t.ex. färg och färgborttagningsmedel, anses förväxlingsbara (se s. 283). Detsamma gäller i fråga om känneteckenslikhet att ord på skilda språk kan vara förväxlingsbara (se ovan s. 280 f.). Omsättningskretsensassociation till en vara och dess egenskaper, d.v.s. något som har att göra med kännetecknets mening, kan – i vissa fall bör – därför också vägas in i bedömningen av kännetecknets referens, liksom förutsättningar vid marknadsföring och kundmedvetenhet (jfr ovan s. 252). Det är en utveckling som ses tydligt i EG-domstolens praxis i fråga om förväxlingsbarhet. Detta präglar delvis också utvecklingen i nationell praxis och blir av särskilt intresse i relation till utvecklingen inom MDs praxis, varom mera strax nedan.s. 544
11.Idag råder trängsel i varumärkesregistren, både i Sverige och utomlands. Det gäller främst i fråga om kännetecken med primärmening.s. 544
12.540s. 544
13.7.2 Den andra hypotesen Den inom svensk känneteckensrätt tillämpade materiella förprövningen av relativa registreringshinder, har kanske därför lett till utvecklingen av en försiktig registreringspraxis, eftersom okunskapen om hur det sökta kännetecknet skall stå sig gentemot existerande varumärken oftast inte framgår annat än i att det söks för samma eller liknande varuslag. Detta har medfört att registreringspraxis i Sverige kommit att bli relativt – kanske alltför – sträng. Denna praxis kan ha fört med sig att många kännetecken inte har ansetts kunna registreras på grund av påstådd förväxlingsbarhet, men praxis har i vart fall till synes fört med sig det meddelbart goda för varumärkeshavarna att antalet kollisioner – intrångsfall – kommit att bli begränsat. Registreringsskyddet har således givit såväl styrka som säkerhet. Teoretiskt sett måste det finnas en relation mellan registrering och intrång. Ju strängare registreringsmyndigheten är i sin förväxlingspraxis, desto mindre blir risken för uppkomsten av intrångssituationer, d.v.s. förväxlingsfall inom marknaden. Det begränsade antalet nationella intrångsavgöranden skulle därmed vara ett tecken på att registreringsmyndigheten har tilllämpat antingen marknadsmässigt balanserade eller alltför stränga krav på förväxlingsbarhet. VK konstaterade också att PRVs officialprövning ända in på 1990-talet hade givit en förhållandevis säker garanti för att det sökta märket inte skulle komma att inkräkta på äldre registrerade ensamrätter.s. 545
14.Den teoretiska relationen mellan registrering och intrång förklarar också förhållandet mellan känneteckensbrist och marknadsträngsel. Ju fler kännetecken som tillåts samexistera, desto mindre måste ju skyddsomfånget kring dem bli. Med en generösare förväxlingsbedömning skulle i och för sig bristen på, så att säga, bra kännetecken minska, men samtidigt ökar risken för kollisioner. Effekterna av gemenskapsvarumärket medför på skilda sätt också ökad trängsel i.o.m. att omfång och utnyttjandemöjligheter begränsas, eftersom förväxlingsbarhet skall prövas, inte nationellt, utan för hela den europeiska marknaden. Ett illustrativt exempel på det är att Ellos inte ansetts kunna registreras på grunds. 545
15.541s. 545
16.7. Sammanfattande analys av att det skulle kunna uppfattas som deskriptivt för kläder i Spanien (jfr ovan s. 219). Samtidigt skall känneteckensrätten sträva efter att vara marknadseffektiv – att skapa balans mellan ensamrätt och frihållning (jfr nedan s. 567 ff.). Skyddet måste därför även av tekniska skäl ges en adekvat skyddszon. Många näringsidkare kan då använda sig av samma eller liknande kännetecken så länge de inte står i ett nära konkurrensförhållande.s. 546
17.Det är uppenbart att det under senare tid skett en förändring i verkan eller kraften av en registrerad känneteckensrätt. En av huvudambitionerna med 1960 års VmL var att den som hade ett registrerat varumärke, skulle kunna styrka sin varumärkesrätt redan med sitt registreringsbevis och att annan utredning om rättens existens i princip skulle vara överflödig. Registrering tillskapade ipso jure en objektsposition – en referens (jfr ovan s. 175 f.). Den kunde sedan befästas och stärkas genom en eller flera intrångsprocesser, vilka gav ett de facto-skyddsobjekt. De enda hoten mot registreringsskyddet var utebliven förnyelse av registrering, bristande användning och degeneration. Varumärkesregistret skulle därvid kunna tjäna till ledning när en näringsidkare vid val av nytt märke ville förvissa sig om att han inte inkräktade på annans rätt, vilket i sin tur krävde att ensamrätten var noga preciserad med avseende på föremål, omfattning och tiden för dess uppkomst. Det under lång tid begränsade antalet intrångsavgöranden inom varumärkesområdet kan vara ett indicium för att ambitionerna också – kanske i alltför hög grad – har kunnat upprätthållas. I och med att trängseln på varumärkesområdet ökar, delvis som en effekt av gemenskapsvarumärket, ställs, som ovan konstateras, ett krav på ett mer dynamiskt skydd. Båda dessa faktorer – trängsel och dynamik – medför en större osäkerhet om skyddets existens och gränser. Det medför att registreringsbeviset tenderar att i allt större utsträckning uppfattas mer som en skyddspresumtion än som ett bevis på faktiskt innehav av en ensamrätt, vilket samtidigt påverkar referensens innebörd.s. 546
18.542s. 546
19.7.2 Den andra hypotesens. 547
20.7.2.3.1 Förväxlingsbedömningen inom marknadsrätten Såsom konstateras ovan (s. 339) skiljer man inom varumärkesrätten mellanförväxlingsbarhet och vilseledande. Inom marknadsrätten omfattas dessa båda figurer av den övergripande otillbörlighetsgrunden vilseledande, vilken sedan kan avse olika företeelser. Att det inom känneteckensrätten görs en så skarp åtskillnad mellan förväxlingsbarhet och vilseledande, medan vilseledande fått en så mycket vidare och generell innebörd och tillämpning inom marknadsföringslagstiftningen, torde ha sin förklaring i att den svenska känneteckens- och marknadsrätten har kommit att gå skilda vägar. Medan känneteckensrättens förväxlingslära med utgångspunkt i 6 § första stycket VmL tillhandahåller en elastisk bedömning enligt den s.k. produktregeln, där märkeslikhet och varuslag ställs mot varandra (se ovan s. 266) och således det kommersiella ursprunget, ställs i fokus, bevarar MD i sin bedömning av förväxlingsrisk ett krav på att någon faktisk förväxling hos konsumenterna inte skall kunna ske mellan fysiska varor. I denna bedömning riktar domstolen således ingen som helst tanke åt marknadsföringens kommersiellameningsinnehåll. Intressant i detta sammanhang är hur svensk varumärkesdoktrin tenderar att överge den traditionellt känneteckensrättsliga termen förväxlingsbarhet till förmån för förväxlingsrisk, eftersom den bättre anses svara mot den terminologi som följer av den harmoniserade varumärkesrätten och EG-domstolens praxis. MD har dock en annan syn på referensgemenskap än vad som gäller enligt känneteckensrätten, eftersom MD fortfarande ställer krav på risk för faktisk förväxling mellan två varor.s. 547
21.MDs förhållningssätt i fråga om det strikta kravet på risk för faktisk förväxling vid efterbildning och vilseledande om ett kommersiellt ursprung kan uppfattas som föråldrat och därtill betänkligt, inte minst i ljuset av den praxis som MD utvecklat inom ramen för renommésnylt-s. 547
22.543s. 547
23.7. Sammanfattande analys ning, där sådan kan vara förhanden i fråga om företeelser av vitt skilda slag. Ett talande exempel kan vara att marknadsföring av potatischips kan snylta på ett icke-kommersiellt TV-program. I den bedömningen intar således såväl referens- som meningsaspekter en markerad roll i domstolens värdering av åtgärdens otillbörlighet. En skillnad mellan marknadsrätt och känneteckensrätt blir sammanfattningsvis att den svenska marknadsföringslagstiftningen inte förefaller ha någon motsvarighet till känneteckensrättens s.k. produktregel (6 § första stycket VmL) och det utökade skyddet för väl ansedda kännetecken i 6 § andra stycket VmL. Tvärtom framgår det ganska tydligt av MDs praxis att en efterbildning inte kan vara vilseledande när fråga är om olika varuslag och bedömningen av varuslag är snäv. Å andra sidan synes möjligheterna till förbud mot renommésnyltning näst intill gränslösa. Eftersom marknadsrättens fokus i fråga om renommésnyltning i dag i betydande omfattning synes ligga i ett uppmärksamhetsvärde hos konsumenterna, vilket antas ha sin yttersta grund i marknadsföringens meningsskapande aspekter, ger marknadsrättens skydd mot renommésnyltning ett vidare skydd för främst mening, men även referens än vad som gäller inom känneteckensrätten, medan dess skydd för vilseledande om ett kommersiellt ursprung med tydligare bäring på referens än mening – särskilt vad gäller vilseledande efterbildningar och i fråga om jämförande reklam – är snävare.s. 548