6 · Otillbörlig marknadsföring

1.På sätt och vis kan ett medelbart känneteckensrättsligt skydd ges också genom marknadsföringslagstiftningen. Såsom påpekas ovan (s. 50 f.), utgör marknadsföringsrättens möjligheter att förbjuda vilseledande eller eljest otillbörlig känneteckensanvändning således en betydelsefull, och på senare tid allt viktigare komponent i det rättsliga skyddet för kännetecken. Förklaringen till att marknadsrätten här berörs så utförligt som görs, är framför allt att många företeelser inom marknadsföringslagstiftningen företer likheter med de frågor som behandlas ovan, såväl i kapitel 4 inom ramen för känneteckensrättens skyddsförutsättningar som i kapitel 5 om känneteckensrättens förfogandeobjekt.s. 433

2.De båda rättsfigurerna – varumärkesrätten och marknadsföringslagstiftningen – skiljer sig emellertid åt på väsentliga punkter. I marknadsföringsrätten finns inget avgränsat skyddsobjekt. Inom känneteckensrätten kan därför på ett tydligare sätt än inom marknadsföringsrätten skiljas mellan objekt och förfogande. Marknadsföringslagstiftningens skydd mot illojala utnyttjanden av annans immaterialrätt skulle därmed kunna kallas för ett objektstomt skydd. Frågan om åtkomlighet med rättsliga remedier utgörs i stället av själva åtgärdens karaktär av otillbörlighet. Jag har därför valt att ta upp känneteckensrelaterade företeel-s. 433

3.429s. 433

4.6. Otillbörlig marknadsföring ser inom marknadsföringsrätten i detta kapitel. Emellertid kan, såsom visas nedan, ifrågasättas om marknadsrätten ändå inte tillhandahåller ett i vart fall indirekt objektsskydd, eftersom det kan användas som motmedel mot illojala förfoganden över immaterialrättsligt skyddade objekt. Detta förhållande analyseras närmare i det avslutande kapitlet (se nedan s. 558 ff.). För att således få en heltäckande bild av det faktiska skyddet för kännetecken enligt svensk rätt, måste känneteckensrätten sättas in i ett vidare sammanhang och relateras till marknadsföringsrätten. Marknadsföringsrätten påverkar därvid inte endast den ekonomiska rättens de facto-omfattning, utan bidrar medelbart även till att bestämma kännetecknets skyddsföremål, eftersom, såsom visas nedan, marknadsföringsrätten på skilda sätt tillhandahåller ett skydd för såväl känneteckensreferens som mening.s. 434

5.Såväl känneteckensrätten som den marknadsrättsliga lagstiftningen har tillkommit i syfte att skydda skilda marknadsaktörer. Dessa aktörer är inte bara rättighetshavare,konkurrenter, och konsumenter, utan i vissa fall även vida kretsar av allmänheten. Härtill kommer ett allmänt konkurrensintresse, där frågan i vilken utsträckning och på vad sätt de skilda grupperna skall skyddas, framträder. Medan den civilrättsliga känneteckensrätten kan sägas inta ett mikroperspektiv, d.v.s. att syfta till att ge den enskilde en rätt gentemot en avtalspart eller tredje man, syftar marknadsrättens makroperspektiv främst till att begränsa näringsidkarnas möjligheter att företa vissa oskäliga eller samhällsskadliga åtgärder mot konsumenter eller konkurrenter generellt, d.v.s. att ange handlingsnormer för aktörerna på en aggregerad marknad. Syftet med marknadsföringslagstiftningen är sålunda inte att värna känneteckenshavares ensamrätt i sig, utan att skydda konsumenter och andra näringsidkare mot vilseledande eller eljest otillbörlig marknadsföring. I marknadsföringslagstiftningen är det konsumentintresset som angivits som lagstiftningens primära skyddssyfte. Detta poängterades särskilt i motiven till 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring. Det har som regel också uteslu-s. 434

6.430s. 434

7.6. Otillbörlig marknadsföring tande varit sådana åtgärder som framstått som otillbörliga eller vilseledande mot konsumenter vilka tagits upp av KO enligt MFL – således inte de frågor som främst är föremål för behandling här. Däremot har det visats att konkurrenterna gärna och med växande framgång använt MFL som medel mot illojal konkurrens genom känneteckensanvändning. Det är därmed tydligt hur lagens konkurrentskyddsintresse under senare tid har ökat i förhållande till dess konsumentskyddsintresse (jfr vidare nedan s. 578 f.).s. 435

8.MFLs faktiska eller materiella tillämpningsområde anges i lagens s.k. stora generalklausul (4 § första stycket MFL). Enligt den skall marknadsföringen stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Generalklausulen kan på olika sätt komma i beröring med immaterialrättsliga positioner – särskilt varumärke och firma. Av intresse här torde vara främst otillbörlighetsgrunderna renommésnyltning och misskreditering. I 3 § MFL definieras god marknadsföringssed som god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter. Det som främst åsyftas medgod affärssed eller andra vedertagna normer är ICCs grundregler för reklam och säljfrämjande åtgärder (jfr ovan s. 34).s. 435

9.Enligt 14 § första stycket MFL kan en näringsidkare, vars marknadsföring strider mot god marknadsföringssed eller på något annat sätt är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare, förbjudas att fortsätta med den marknadsföringen eller att vidta någon annan liknande åtgärd och enligt 15 § första stycket (jfr 4 § andra stycket) MFL, kan en näringsidkare åläggas att lämna information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt.s. 435

10.Generalklausulskonstruktionen har medfört att det inte har funnits något konkret behov av att sortera skilda otillbörlighetsåtgärder under särskilt angivna otillbörlighetstyper. I dag, när lagen därtill innehåller ett antal mer preciserade och direktsanktionerade förbudsbestämmelsers. 435

11.431s. 435

12.6. Otillbörlig marknadsföring (5–13 b §§ MFL), vilka var och en tar sikte på specifika typer av otillbörlig marknadsföring, blir frågan, vad som kan krävas för att en marknadsföringsåtgärd skall falla under en eller annan av MFLs bestämmelser av mer praktiskt intresse. Det gäller inte minst i fråga om vilka sanktioner som kan bli aktuella. De direktsanktionerade förbudsbestämmelserna brukar allmänt kallas för lagens katalogregler. Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot någon av dem riskerar att få betala en särskild sanktionsavgift, s.k. marknadsstörningsavgift(22 § MFL). Principiellt viktigt är att katalogreglerna täcks av generalklausulen. Alla marknadsföringsåtgärder som strider mot en eller flera av katalogreglerna anses således otillbörliga i sig. Man kan här tala om det yttre och inre området. Det inre området avser då det direktsanktionerade område, där såväl marknadsstörningsavgift som förbud kan komma ifråga. Det yttre området är det område som endast täcks av någon eller några av generalklausulerna. Om en näringsidkare har brutit mot någon av katalogreglerna, behöver således talan om utdömande av marknadsstörningsavgift inte föras, utan det kan räcka med att föra en talan om förbud eller åläggande, något som också är det vanliga. En näringsidkare kan emellertid inte tvingas att betala både vite och marknadsstörningsavgift. Enligt 23 § MFL får marknadsstörningsavgift nämligen inte åläggas någon för en överträdelse av ett förbud eller en underlåtelse att följa ett åläggande som har meddelats vid vite. En annan betydelsefull skillnad mellan lagens yttre och inre område är också att marknadsföringen i strid mot katalogreglerna, till skillnad mot vad som faller endast under generalklausulerna, är förenade med skadeståndsansvar mot konsumenter och näringsidkare som lider skada på grund av en förbjuden marknadsföringsåtgärd.s. 436

13.Efter en kortfattad redogörelse för några för marknadsföringsrätten generella frågeställningar, såsom kravet på näringsverksamhet (nedan avd. 6.1), omsättningskretsens bestämning (nedan avd. 6.2) och marknadsrättens förväxlingsbedömning (nedan avd. 6.3), tas upp de otillbörliga och vilseledande marknadsföringsåtgärder som har tydligast bärings. 436

14.432s. 436

15.6.1 Näringsverksamhet på kännetecken och dess mening och referens. Först berörs vilseledande känneteckensanvändning och vilseledande efterbildning (nedan avd. 6.4) samt jämförande reklam (nedan avd. 6.5). Därefter fokuseras på renommésnyltning och misskreditering (nedan avd. 6.6–7). Anledningen till att renommésnyltning och misskreditering, vilka ju, till skillnad mot vilseledande marknadsföring, traditionellt ansetts åtkomliga endast enligt lagens generalklausul, tas upp efter de åtgärder som kan åtkommas enligt de direktsanktionerade förbudsbestämmelserna, är främst ett försök att bibehålla den systematiska ordningen i den föregående framställningen. Medan vilseledande kännetecken närmast svarar mot den civilrättsliga känneteckens förväxlingslära, finner marknadsrättens förbud mot renommésnyltning och misskreditering sin motsvarighet i känneteckensrättens skydd för väl ansedda kännetecken. I kapitlets materiella del, tas avslutningsvis upp några marknadsrelaterade företeelser med marknadsrättslig bäring – känneteckensdifferentiering och känneteckensutvidgning (avd. 6.8–9).s. 437

Näringsverksamhet

1.Kravet på näringsverksamhet är närmast detsamma enligt marknadsföringslagstiftningen som enligt VmL. Enligt 2 § MFL är lagen tillämplig endast när näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet. Ett i detta sammanhang belysande avgörande kan vara MD 1988:19 (Globen), där fråga var om arenan Globen hade ett kommersiellt renommé eller om den skulle vara att uppfatta som ett kännetecken med kommersiell innebörd.s. 437

2.Statoil hade i en annons använt ordet Globen och en bild av den byggnad is. 437

3.Stockholm som är känd under detta namn. Marknadsföringen ansågs intes. 437

4.utgöra renommésnyltning, vilseleda om kommersiellt ursprung eller på an-s. 437

5.nat sätt vara stridande mot god affärssed. Domstolen konstaterade att bygg-s. 437

6.nadenGloben visserligen blivit mycket känd under det namnet, åtminstones. 437

7.i Stockholmstrakten. Att ett byggnadsprojekt av den ifrågavarande typens. 437

8.och storleken tilldrog sig uppmärksamhet var helt naturligt. Vad som fram-s. 437

9.kommit i ärendet visade emellertid inte att projektet som sådant, på grunds. 437

10.433s. 437

11.6. Otillbörlig marknadsförings. 438

12.av det sätt på vilket det genomförts, hade ett kommersiellt renommé. Intes. 438

13.heller hade det visats att Globen uppfattades såsom kännetecken för käran-s. 438

14.dens varor, tjänster eller kommersiella verksamhet i övrigt. På grund av dets. 438

15.anförda kunde det i det aktuella sammanhanget inte anses föreligga ett re-s. 438

16.nommé. Det kunde därför inte heller vara fråga om någon renommésnylt-s. 438

17.ning. Det hade inte heller visats att Globen mer allmänt uppfattades som etts. 438

18.kännetecken med kommersiell innebörd. Därför kunde den påtalade annon-s. 438

19.sen inte anses vilseledande angående kommersiellt ursprung. IGloben-avgörandet kunde åtgärden således inte åtkommas, eftersom Globeninte uppfattats som ett kännetecken med kommersiell innebörd. AttGloben har en mening är klart i och för sig, men frågan är i vad mån Globen i dag skulle kunna anses ha förvärvat ett kommersiellt anseende.s. 438

20.Inom marknadsrätten har den stora frågan varit hur gränsen skall dras mellan näringsverksamhet och den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefriheten. I propositionen till 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring uttalade departementschefen att marknadsföringslagstiftningen skulle begränsas till sådana framställningar som hade rent kommersiella förhållanden till föremål. Enligt departementschefen skulle härmed förstås att reklamen avsåg ”en näringsidkares affärsverksamhet eller där tillhandahållna varor och tjänster”. Man skiljer alltså mellan de skilda yttrandenas olika syften, en gränsdragning som sedermera också manifesterats i praxis.s. 438

21.Ett kommersiellt egenvärde eller renommé kan även tillkomma offentliga personer. Frågan om gränsdragningen mellan marknadsrätten och tryck- och yttrandefriheten blev därför föremål för behandling is. 438

22.434s. 438

23.6.1 Näringsverksamhet samband med tillkomsten av lagen om namn och bild i reklam. I propositionen föreslogs att samma principer som gällde i fråga om MFL skulle gälla även för lagen om namn och bild i reklam. Att så är fallet framgår också av den sparsamma rättspraxis som finns inom området. I ett avgörande hade en pornografisk tidskrift utan medgivande på baksidan av ett nummer av tidskriften låtit publicera en bild av skådespelaren Robert Gustafsson, tillsammans med text, tidskriftens logotyp och prisuppgift.s. 439

24.HD anförde i sina domskäl att bilden visade hur Gustafsson höll ett exem-s. 439

25.plar av tidningen och studerade dess mittuppslag som vanligtvis innehöll ens. 439

26.s.k. utvikningsbild. Bilden på baksidan var försedd med texten ”Bättre äns. 439

27.Björnes magasin!”. Gustafsson var en känd skådespelare och Björnes Ma-s. 439

28.gasin ett känt barnprogram i TV. Med sin text och bild, som klart utvisades. 439

29.att det var just tidningen Aktuell Rapport som Gustafsson studerade, kundes. 439

30.det inte uppfattas som annat än en marknadsföring av tidningen, låt vara atts. 439

31.man härvid använt sig av samma idémässiga uppbyggnad av sidan som an-s. 439

32.nars brukades för tidningens baksidor. Att texten och bilden försetts meds. 439

33.uppgift om tidningens pris m.m. framhävde ytterligare att det var fråga oms. 439

34.en framställning av utpräglat kommersiell natur. Framställningen ansågss. 439

35.därför vara reklam för tidskriften och medförde ansvar och ersättningsskyl-s. 439

36.dighet enligt lagen om namn och bild i reklam. Frågan om tillämpligheten av lagen om namn och bild i reklam var också föremål för prövning i det ovan (s. 401) berörda Tre Kronor-avgörandet. Domstolen kom där fram till att samma principer skulle gälla för användningen av namn och bild som för varumärket, d.v.s. att användningen i tidningen av bilderna på skådespelare i TV-serien Tre Kronor inte var av utpräglat kommersiell natur, varför åtgärden omfattades av TF:s skydd. Eftersom skådespelarnas namn inte hade åberopats i radioreklamen, hade domstolen inte anledning att ta ställning till lagens om namn och bild i reklam tillämplighet på den.s. 439

37.435s. 439

38.6. Otillbörlig marknadsförings. 440

39.Däremot förefaller det inte finnas något krav på att den företeelse som blir föremål för ett otillbörligt utnyttjande i marknadsföring måste ha rent kommersiella förhållanden till föremål. Ett kommersiellt renommé synes således kunna finnas även i en ideell organisation. Belysande kan vara ett avgörande om snyltning på det renommé eller uppmärksamhetsvärde som fanns i den av Reklamförbundet anordnade s.k. Guldäggstävlingen, d.v.s. den svenska reklambranschens årliga tävling.s. 440

40.Domstolen konstaterade att Guldäggstävlingen / Guldägget var den ledan-s. 440

41.de reklamtävlingen i Sverige. Den hade erhållit ett särskilt uppmärksam-s. 440

42.hetsvärde och fick anses vara så välkänd att den därigenom också hade etts. 440

43.betydande kommersiellt värde. Detta framgick av det stora intresse soms. 440

44.fanns bland näringsidkare att mot erläggande av ersättning få delta soms. 440

45.sponsor av Guldäggstävlingen. Denna fick därför anses kunna vara bärares. 440

46.av ett renommé på samma sätt som en produkt eller annan nyttighet. Dets. 440

47.uppmärksamhetsvärde som begreppet Guldäggstävlingen och kortformens. 440

48.Guldägget hade erhållit kunde således sägas medföra ett ”renommé” förs. 440

49.Reklamförbundet. När TV3 använt namnet Guldägget på de sätt som skett,s. 440

50.innebar det att TV3 kommersiellt utnyttjat ett uppmärksamhetsvärde soms. 440

51.Reklamförbundet skapat bland näringsidkare. Eftersom TV3 saknat medgi-s. 440

52.vande från Reklamförbundet att delta som sponsor eller använda namnets. 440

53.Guldägget i sin marknadsföring, utgjorde de påtalade formuleringarna re-s. 440

54.nommésnyltning. Avgörandet visar således att MD gör en vid tolkning av vad som kan utgöra näringsverksamhet. Varken Reklamförbundet eller den av Reklamförbundet anordnade tävlingen kan väl sägas ha rent kommersiella förhållanden till föremål (jfr strax ovan). Avgörandet förefaller därmed av allt att döma utsträcka näringsidkarbegreppet till att kunna omfatta även otillbörligt utnyttjande av renommé som kan finnas hos större ideellas. 440

55.436s. 440

56.6.2 Omsättningskretsen organisationer.Goodwill eller renommé kan således innehas, inte bara av företag, utan även av fysiska personer och ideella organisationer.s. 441

Omsättningskretsen

1.I motiven till 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring behandlades frågan om vem som skulle anses vara mottagare av den otillbörliga åtgärden. Om det var fråga om reklam för allmänheten, torde man böra utgå ifrån den tänkta reaktionen hos en genomsnittlig konsument med ”normal” fattningsförmåga, erfarenhet och sakkunskap. Det var som regel genomsnittskonsumentens tänkta helhetsintryck vid oengagerad läsning som skulle beaktas.s. 441

2.Principen från motiven till 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring återfinns också i senare Europarättslig praxis. Frågan kom att ställas på sin spets av EG-domstolen i det s.k. ägg-avgörandet. Det som var av primärt intresse i det avgörandet var, vem som skulle kunna anses bli vilseledd och hur själva vilseledandebedömningen skulle företas. Avgörandet gällde om märkning av ägg stod i överensstämmelse med EGs äggförordning. Där föreskrivs vissa handelsnormer med avseende på klassificering av ägg efter kvalitet och vikt, förpackning, lagring, transport, presentation och märkning. I förordningens art. 10.1 uppräknas de uppgifter som obligatoriskt skall anges på äggförpackningar. Bland dem ingår namn eller firmabeteckning på, samt adressen till, det företag som har förpackat eller låtit förpacka äggen. Det namn, firma eller varumärke som används får dock anges endast om det inte innehåller någon uppgift som är oförenlig med förordningen med hänsyn till ägggens kvalitet eller färskhet, den typ av produktionssystem som använtss. 441

3.437s. 441

4.6. Otillbörlig marknadsföring vid produktionen av äggen eller äggens ursprung (art. 10.1 a). Enligt art. 10.2 i får förpackningarna vara försedda även med vissa ytterligare uppgifter, t.ex. säljfrämjande information, förutsatt att den, och det sätt på vilken den framförs, sannolikt inte kan vilseleda köparen (art. 10.2 e).s. 442

5.Ägg-avgörandet gällde ett tyskt företag som hade sålt färdigförpackade ägg under benämningen 6-Korn – 10 frische Eier. Enligt företaget bestod hönsens foder till 60 procent av ifrågavarande sex sädesslag. På en reklamangivelse som fanns instoppad i varje äggförpackning, framhölls de goda egenskaper som äggen erhöll genom att hönsen utfordrades med denna foderblandning. Sedan den nationella myndigheten för livsmedelskontroll vid flera tillfällen meddelat företaget om sina betänkligheter beträffande benämningen 6 sädesslag – 10 färska ägg och reklamlappen, anmodade myndigheten den 24 juli 1989 företaget att ta bort dessa uppgifter. Genom dom den 11 november 1992 ogillade den tyska förvaltningsdomstolen den talan som företaget hade väckt mot beslutet. Domen överklagades utan framgång. Företaget förde då revisionstalan vid Bundesverwaltungsgericht och gjorde där gällande att den omtvistade benämningen och reklamlappen var absolut nödvändiga för att informera konsumenterna.s. 442

6.I sitt tolkningsbesked erinrade EG-domstolen om att den upprepade gångers. 442

7.hade ställts inför frågan om en benämning, ett varumärke eller en reklam-s. 442

8.uppgift eventuellt kunde anses vilseledande med hänsyn till bestämmelser-s. 442

9.na i fördragen eller i sekundärrätten. Av dessa domar framgick att närs. 442

10.domstolen hade bedömt om varumärket eller reklamuppgiften i fråga san-s. 442

11.nolikt hade kunnat vilseleda köparen, hade beaktats de förväntningar soms. 442

12.ennormalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genom-s. 442

13.snittskonsument kunde tänkas ha och den hade varken inhämtat sakkunnig-s. 442

14.utlåtanden eller låtit utföra en konsumentenkät (p. 31). Rent allmänt bordes. 442

15.således även de nationella domstolarna enligt samma förutsättningar kunnas. 442

16.bedöma om en reklamuppgift eventuellt var vilseledande (p. 32). Det skulles. 442

17.även påpekas att domstolen i andra mål, där den inte hade förfogat över till-s. 442

18.438s. 442

19.6.2 Omsättningskretsens. 443

20.räckliga upplysningar eller inte hade ansett sig kunna avgöra frågan med ut-s. 443

21.gångspunkt i handlingarna i målet, hade överlåtit åt den nationella domsto-s. 443

22.len att ta ställning till om benämningen, varumärket eller reklamuppgiftens. 443

23.i fråga kunde vara vilseledande. När den nationella domstolen såledess. 443

24.skulle ta ställning till om en uppgift som var avsedd att främja försäljningens. 443

25.av ägg, sannolikt kunde vilseleda köparen i strid med art. 10.2 e i förord-s. 443

26.ningen, skulle den beakta de förväntningar som denna uppgift kunde tänkass. 443

27.väcka hos en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplysts. 443

28.genomsnittskonsument. Gemenskapsrätten hindrade dock inte att den natio-s. 443

29.nella domstolen, om den hade särskilda svårigheter att bedöma om den be-s. 443

30.rörda uppgiften var vilseledande, kunde besluta att i enlighet med nationells. 443

31.rätt låta utföra en konsumentenkät eller inhämta ett sakkunnigutlåtande förs. 443

32.att underlätta ett avgörande (p. 33). Eftersom MFL är tillämplig även på marknadsföring som riktar sig till näringsidkare, vilka i många fall får antas ha en annan och mer ingående kännedom om de slags varor som marknadsföringen omfattar, bör samma bedömningsprinciper inte tillämpas generellt för konsumenter som för näringsidkare. I motiven till 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring konstaterades också att om reklamen riktade sig till personer som var sakkunniga inom ett speciellt område, fick man förvänta sig större möjlighet till kritisk bedömning hos adressaterna. Men även sakkunskap hade enligt utredningen skilda valörer. En tekniker lade andra aspekter på en annons om lantbruksmaskiner än en lantbrukare. Förekom reklam i en facktidskrift, kunde man i regel räkna med sakkunniga läsare, men det borde beaktas att många facktidskrifter lästes även av andra än fackmän.s. 443

33.Principen har prövats i ett avgörande av MD angående marknadsföring av dräner, där ett företag som hade jämfört sina egna produkter med en konkurrerande näringsidkares, på flera punkter hade påstått att de egna produkterna var överlägsna konkurrentens. Särskilt påståendets. 443

34.439s. 443

35.6. Otillbörlig marknadsföring att den egna produkten skulle ha en sådan kapacitet att den inte behövde placeras så tätt som andra, ansågs otillbörligt.s. 444

36.MD uttalade att man vid en bedömning av om en marknadsföringsåtgärds. 444

37.var att anse som vederhäftig eller inte hade att fästa stort avseende vid dets. 444

38.intryck som den gjorde på mottagarkretsen. Den aktuella mottagarkretsens. 444

39.hade tillgång till särskild sakkunskap. Därför kunde vederhäftighetskravets. 444

40.sättas något lägre. Om marknadsföringen innehöll teknisk information ellers. 444

41.andra påståenden som var svårkontrollerade eller svårbegripliga även förs. 444

42.sådana mottagare, måste det stränga vederhäftighetskravet dock upprätthål-s. 444

43.las. I det s.k. Toshiba-avgörandet, angående jämförande reklam, har EGdomstolen sedermera uppmärksammat att marknadsföringen inte alltid riktar sig till konsumentledet. Marknadsföringen bestod där i angivelser av produkt- eller artikelnummer i en katalog över reservdelar och förbrukningsdelar till kopieringsmaskiner.s. 444

44.Domstolen slog fast att det ankom på den nationella domstolen att kontrol-s. 444

45.lera om varubeteckningar utgjorde kännetecken. Härvid skulle beaktas hurs. 444

46.ennormalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplystgenom-s. 444

47.snittsindivid uppfattade situationen. Hänsyn skulle tas till vilken målgrupps. 444

48.som reklamen var riktad och särskilt till om denna målgrupp bestod av spe-s. 444

49.cialiserade näringsidkare hos vilka det var mycket mindre troligt att en sam-s. 444

50.manblandning skedde mellan en apparattillverkares produkters anseendes. 444

51.och den konkurrerande leverantörens produkter, än om det hade varit frågas. 444

52.om slutkonsumenter. När man således talar om omsättningskretsen som en tänkt genomsnittskonsument, särskilt så som den preciserats av EG-domstolen till en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument, ger det uttryck åt vad som ovan har angivits som den intersubjektiva uppfattningen (jfr ovan avd. 3.3.3.1). Genomsnittskonsumenten får således gestalta omsättningskretsens intersubjektiva mening om kännetecknets och varans egenskaper.s. 444

53.440s. 444

54.6.3 Förväxlingsbedömningens. 445

Förväxlingsbedömningen

1.Liksom inom känneteckensrätten, är det en helhetsbedömning som skall företas i fråga om vilseledande marknadsföring. Detta har, av förklarliga skäl, varit tydligare inom marknadsrätten än inom känneteckensrätten, eftersom det som regel är fråga om konsumenternas totala bild av en marknadsföringsåtgärd och således inte omsättningskretsens uppfattning om ett visst kännetecken. Därför tenderar den helhetsbild som omfattas av den marknadsrättsliga bedömningen att bli vidare än den som anläggs inom känneteckensrätten. MD har emellertid i flera fall anlagt en väsentligt snävare bedömning än vad som gäller inom känneteckensrätten i fråga om risken för förväxling. När det är fråga om risk för förväxling mellan produkter, håller MD strikt fast vid principen att sådan kan föreligga endast i fråga om samma varuslag. Enligt MD kan således någon förväxling mellan produkter inte ske i de fall när produkter är av olika slag och den marknadsrättsliga förväxlingsbedömningen är betydligt snävare än vad som gäller inom känneteckensrätten. Utgångspunkten i den marknadsrättsliga bedömningen är således att konsumenterna inte endast skall kunna bibringas uppfattningen att det föreligger ett kommersiellt samband mellan produkterna, utan att det måste finnas en risk för konsumenten att de facto förväxla produkterna. Däremot kan en marknadsföringsåtgärd åtkommas, oavsett förväxling eller varuslagslikhet om det är fråga om renommésnyltning.s. 445

2.I den marknadsrättsliga efterbildningsbedömningen har ofta tagits hänsyn till särskilda förutsättningar i den aktuella marknadsföringssituationen. Det gäller särskilt vid marknadsföring i snabbköp. I MD 1983:3 (Ajax I), angående efterbildning av allrengöringsförpackningar, konstaterade domstolen att allrengöringsmedel ofta såldes i självbetjäningsbutiker, där konsumenten snabbt och rutinmässigt plockade till sig varor från hyllorna i butiken. Det kunde antas att själva namnet på produkten i sådana köpsituationer ibland spelade en mindre roll vid identifikatio-s. 445

3.441s. 445

4.6. Otillbörlig marknadsföring nen och att det helhetsintryck som förpackningens form, färg och etikett gav vid ett flyktigt påseende blev avgörande för valet av vara. Mot bakgrund därav, fann MD att namnolikheten inte generellt uteslöt förväxlingsrisk. I den för konsumenten vanligaste köpsituationen för allrengöringsmedel – d.v.s. i självbetjäningsbutiker – förelåg således en risk att konsumenten förbisåg namnolikheten och direkt förväxlade de båda förpackningarna. I MD 1985:5 (Perstorps Ättika), angående efterbildning av en ättiksspritsflaska, påpekades, med hänvisning till MD 1983:3 (Ajax I) att det kunde antas att i sådana köpsituationer det helhetsintryck som förpackningens form, färg och etikett gav vid ett flyktigt påseende blev avgörande för valet av vara.s. 446

5.Detta ger samtidigt uttryck åt samma princip som inom känneteckensrätten har kallats för principen om den bleknande minnesbilden (jfr ovan avd. 4.4.1.3). MD brukar i sina domskäl, i stället för en bleknande minnesbild, tala om den bestående minnes- eller helhetsbilden. I det s.k. Blomin-avgörandet konstaterade domstolen att de aktuella förpackningarna var näst intill identiska. De smärre olikheterna ansågs inte ägnade att mera varaktigt fästa sig i konsumenternas minne. Formen, färgen och utstyrseln i övrigt var tvärtom faktorer som samverkade till att skapa en bestående helhetsbild. Förväxlingsrisken ansågs därmed vara uppenbar. I MD 1995:9 (Knorr), angående buljongtärningsförpackningar, antogs de i målet aktuella förpackningarna skapa väsentligen samma bestående minnesbild hos konsumenten. Lokutionen återkommer också i MDs praxis enligt 1996 års MFL.s. 446

6.På samma sätt som inom känneteckensrätten har man i den marknadsrättsliga efterbildningsbedömningen också tagit hänsyn till att märkesmedvetenheten är större inom vissa produktkategorier än inom andra. I MD 1983:23 (Bigxon Pro) framhöll domstolen i fråga om tennis-s. 446

7.442s. 446

8.6.4 Vilseledande kännetecken racketar att produkter av den aktuella typen i åtskilliga fall torde inhandlas av konsumenter med närmare kunskap om tennisartiklar. För varor där den personliga smaken har särskilt stor betydelse för valet av produkt, finns, såsom konstaterats ovan (avd. 4.4.1.2), ofta också en stor medvetenhet hos omsättningskretsen. I MD 1976:19 (Philip Morris) som gällde efterbildning av cigarettförpackningar, konstaterade domstolen att konsumenterna i stor omfattning hade en hög märkeslojalitet och att märkesnamnet var vad som konsumenterna i första hand identifierade vid särskiljande av olika cigarettmärken.s. 447

Vilseledande kännetecken

1.Enligt 6 § första stycket MFL får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annan näringsidkares näringsverksamhet. Detta gäller enligt 6 § andra stycket särskilt framställningar som avser produktens art, mängd, kvalitet och andra egenskaper, produktens ursprung, användning och inverkan på hälsa eller miljö, produktens pris, grunderna för prissättningen och betalningsvillkoren, näringsidkarens egna eller andra näringsidkares kvalifikationer, ställning inom marknaden, kännetecken och andra rättigheter samt belöningar och utmärkelser som har tilldelats näringsidkaren. Vilseledande känneteckensanvändning kan således rent generellt åtkommas enligt 6 § MFL. Det som är av intresse för denna undersökning är kanske främst vilseledande om ursprung eller egenskap, men även vilseledande i vidare bemärkelse om ett kommersiellt sådant. Bestämmelsen motsvaras av art. 3 i direktivet om vilseledande reklam. Enligt direktivet skall hänsyn tas till alla element i reklamen. Som exempel anges tillgänglighet, beskaffenhet, utförande, sammansättning, tillverkningssätt,s. 447

2.443s. 447

3.6. Otillbörlig marknadsföring tillverknings- eller leveransdatum, ändamålsenlighet, användningsområde, mängd, specifikation, geografiskt eller kommersiellt ursprung eller det resultat som kan förväntas av användningen eller resultat från provningar och undersökningar som utförts i fråga om varorna eller tjänsterna (art. 3.1 a), priset eller grunderna för prissättningen samt leveransvillkoren (art. 3.1 b), näringsidkarens kvalifikationer, näringskännetecken och rättigheter, såsom hans juridiska och ekonomiska status, innehav av finansiella tillgångar, industriella, kommersiella eller immateriella rättigheter samt uppgifter om belöningar och utmärkelser (art. 3.1 c).s. 448

4.Direktivet om vilseledande reklam bygger i stor utsträckning på ICCs grundregler för reklam. Det är naturligt, eftersom det knappast finns något skäl för Europa att anta principer för marknadsföring, vilka skulle stå i strid med vad som antagits internationellt. Art. 5.1 i ICCs grundregler som handlar om vederhäftighet, anger att reklam inte får innehålla framställning i ord eller bild som direkt eller indirekt – genom antydan, utlämnande, oklarhet eller överdrift – är ägnad att vilseleda konsumenten. Bland de där särskilt exemplifierade framställningarna nämns produktens egenskaper, såsom dess beskaffenhet, sammansättning, mängd, tillverkningssätt och produktionstidpunkt, dess användbarhet, prestanda, effekter och miljöpåverkan samt dess kommersiella eller geografiska ursprung.s. 448

5.När man inom marknadsföringsrätten talar om vilseledande kännetecken, bör det uppmärksammas att därmed avses något vidare och mer mångfacetterat än motsvarande begrepp inom känneteckensrätten. Inom detta område ryms nämligen inte endast kännetecken som vilseleder om egenskaper hos varan eller känneteckenshavarens kompetens (jfr 6 § andra stycket 1 MFL (art, mängd, kvalitet och andra egenskaper), 6 § andra stycket 2 MFL (användning och inverkan på hälsa eller miljö) och 6 § andra stycket 4 MFL (näringsidkarens egna eller andra näringsidkares kvalifikationer, ställning på marknaden) och vilseledande om faktiskt eller geografiskt ursprung (jfr 6 § andra stycket 2 MFL), utan även kännetecken som på ett mer eller mindre uttalat sätt vilseleders. 448

6.444s. 448

7.6.4 Vilseledande kännetecken om kommersiellt ursprung, d.v.s. vad som närmast ryms inom ramen för känneteckensrättens förväxlingslära (jfr 6 § andra stycket 4 MFL).s. 449

Vilseledande om egenskap

1.Såsom redan angivits ovan, finns det en historisk och faktisk koppling mellan å ena sidan VmLs möjlighet till förbud mot vilseledande kännetecken i 14 § första stycket 2 med dess därtill anslutande möjlighet till förbud mot vilseledande kännetecken i 35 § andra stycket VmL och möjligheten att åtkomma vilseledande känneteckensanvändning enligt MFL å den andra. Bestämmelserna har ju ett gemensamt ursprung i 9 § IKL (se ovan s. 45 och s. 341 f.). Äldre marknadsföringspraxis ger prov på avgöranden som kan visa att åtkomstmöjligheterna har varit större på den marknadsrättsliga än på den civilrättsliga vägen.s. 449

2.I MD 1978:3 (New Hair AB) ansågs användningen av firman New Hair ABs. 449

3.vilseledande genom att den antydde att de produkter som företaget mark-s. 449

4.nadsförde hade hårväxtbefrämjande egenskaper. I MD 1974:12 (Exonyls. 449

5.Miljö) fann MD att användningen av ordet miljö i produktnamnet Exonyls. 449

6.Miljö för ett kallavfettningsmedel var vilseledande mot bakgrund av atts. 449

7.produkten gav viss giftverkan på fisk vid utsläpp i vattendrag. I ett antal avgöranden har kännetecken förbjudits, eftersom de uppfattats ha en officiell status eller att det stått en myndighet bakom dem.s. 449

8.Beteckningen Svenska Riksinsamlingen (MD 1979:25) på ett kedjebrevs-s. 449

9.spel ansågs vara vilseledande. Domstolen konstaterade att beteckningens. 449

10.Svenska Riksinsamlingen otvivelaktigt skapade föreställningen om en riks-s. 449

11.täckande insamling för ett positivt ändamål. Eftersom det inte var fråga oms. 449

12.något dylikt, utan om ett s.k. pyramid- eller kedjebrevspel, var beteckning-s. 449

13.en i fråga vilseledande och otillbörlig. Kännetecknet Svensk Rättshjälp an-s. 449

14.sågs vilseledande i MD1972:8 (Svensk Rättshjälp). Ordet rättshjälp fram-s. 449

15.stod för allmänheten otvivelaktigt som den hjälp som det allmänna lämnars. 449

16.445s. 449

17.6. Otillbörlig marknadsförings. 450

18.i rättsliga angelägenheter. Det vilseledande intrycket förstärktes genom till-s. 450

19.lägget av adjektivet svensk. Här bör också erinras om det kända Mäklar-s. 450

20.bank-avgörandet, där firman Mäklarbanken Förmedlingsexperter i sam-s. 450

21.arbete AB ansetts omfattad av den s.k. lagstridighetsprincipen, eftersom dets. 450

22.enligt bankrörelselagstiftningen endast är banker i egentlig bemärkelses. 450

23.som får ha firmor där ordet bank ingår. Ytterst blir det ju även i det fallets. 450

24.fråga om ett vilseledande, eftersom allmänheten oriktigt kan bibringas upp-s. 450

25.fattningen att det är en bank som står bakom verksamheten. Firman ger så-s. 450

26.ledes i sig en felaktig mening åt verksamheten. Någon mer omfattande praxis inom MD vad angår kännetecken som vilseleder om egenskap har ännu inte utvecklats enligt 1996 års MFL. Av principiellt intresse är emellertid avgörandena MD 2001:26 (Falu Rödfärg) och MD 2002:20 (Champagnesmak!). I det förra ansågs Alcros användning av det för Storas slamfärg inarbetade ordet Rödfärg, vilseleda om egenskaper hos färgen, bland annat dess s.k. irreversibilitet, d.v.s. att det inte var möjligt att åter måla med slamfärg sedan man en gång målat med Alcros oljebaserade färg.s. 450

27.Det senare avgörandet gällde Arlas marknadsföring av en yoghurt under benämningen Yoggi Original Champagnesmak! Den franska organisationen Institut National des Appellations d’Origine (INAO) hade gjort gällande att den påtalade marknadsföringen innebar renommésnyltning (se härom nedan s. 488) samt att den var vilseledande om produktens smak och dess geografiska och kommersiella ursprung. Vidare hade gjorts gällande att marknadsföringen innebar en otillbörlig jämförelse och därmed var vilseledande enligt 8 a § MFL. Benämningen champagnesmak hade förekommit, förutom på yoghurtförpackningen, på affischer och visst reklammaterial avsett för butiker. Affischerna hade visat nyårsfester med högtidsklädda gäster där champagneglas och champagneflaskor ersatts med den aktuella yoghurtförpackningen.s. 450

28.446s. 450

29.6.4 Vilseledande känneteckens. 451

30.MD konstaterade att champagne var en sedan flera hundra år välkänd drycks. 451

31.som producerades i distriktet Champagne. Drycken fick sin speciella smaks. 451

32.och karaktär på grund av jordmånen, klimatet och framställningsmetoden.s. 451

33.I fråga om vilseledande, konstaterade domstolen att Arlas marknadsförings. 451

34.av yoghurten också utgjorde vilseledande reklam enligt MFL. Frågan gäll-s. 451

35.de här vilseledande om produktens art och karaktär enligt 6 § andra styckets. 451

36.1 MFL. Vad gällde benämningen Champagnesmak i förening med förpack-s. 451

37.ningens utseende, måste den anses vara ägnad att inge konsumenterna fö-s. 451

38.reställningen att yoghurten till någon del innehöll champagne eller ändås. 451

39.smakade som champagne. Den finstilta innehållsdeklarationen på förpack-s. 451

40.ningen var inte tillräcklig för att neutralisera det intrycket. Vad gällde smaks. 451

41.avchampagne på annan grund framgick av den muntliga bevisningen att des. 451

42.ingredienser som ingick inte kunde ge sådan smak. Vad Arla anfört i dennas. 451

43.del om testpanelens inställning och i övrigt, föranledde ingen annan be-s. 451

44.dömning. Arla hade således inte visat att yoghurten verkligen hade smak avs. 451

45.champagne. Därmed hade Arla, med hjälp av yoghurtens förpackning ochs. 451

46.de i målet åberopade affischerna, vilselett konsumenterna om yoghurtenss. 451

47.verkliga innehåll och karaktär. En marknadsföringsåtgärd som vilseleder om ett känneteckens egenskaper träffar, på samma sätt som en vilseledande känneteckensanvändning enligt VmL, kännetecknets mening. Frågan är om näringsidkaren försöker få sitt kännetecken att signalera eller konnotera egenskaper hos varan, vilka inte finns där. Såsom ovan (s. 344 f.) konstateras, finns det en, enligt min uppfattning, helt riktig försiktighet i att vägra registrering av s.k. pretentiösa firmor, eftersom registreringsmyndigheten inte vet hur, på vilka sätt och i vilka sammanhang de skall komma att användas eller överlåtas. I andra situationer liknar bevekelsegrunderna snarast dem som gäller för ompaketering av läkemedel (jfr ovan avd. 5.6.1). I Falu Rödfärg-avgörandet var det framför allt risken för att konsumenten i det enskilda fallet skulle kunna vilseledas om färgens irreversibilitet (jfr ovan) som medförde att marknadsföringen var vilseledande om dess egenskap. Enligt min begreppsmatris följer därav att det enligt MD kan slutas att ordet falurött kan referera till såväl en viss kulör som tills. 451

48.447s. 451

49.6. Otillbörlig marknadsföring enslamfärg med en viss kulör. Till skillnad från en registreringsmyndighet bör MD ha en helt annan möjlighet att överväga känneteckens vilseledande funktion vid användning i en konkret marknadsföringsåtgärd.s. 452

Vilseledande om geografiskt ursprung

1.Bestämmelser som tar sikte på vilseledande om geografiskt ursprung och geografiska ursprungsbeteckningar finns också i inom marknadsföringsrätten (jfr ovan avd. 4.3.5.1 och s. 346 angående motsvarande skydd inom känneteckensrätten). Förutom förbudet i 6 § andra stycket 2 MFL att en näringsidkare vid marknadsföringen inte får använda påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om produktens ursprung, finns särskilda bestämmelser om användning av geografiska ursprungsbeteckningar i alkohollagen. Enligt 4 kap. 13 § andra stycket alkohollagen får regeringen bestämma att det vid marknadsföring av alkoholdrycker skall vara förbjudet att använda oriktiga eller vilseledande ursprungsbeteckningar genom vilka dryckerna direkt eller indirekt anges vara frambragta eller tillverkade i den främmande staten eller i en region eller ort i den främmande staten. Detta gäller även om det äkta ursprunget anges eller om beteckningen används bara i översättning eller åtföljs av uttryck som ”art”, ”sort”, ”typ”, ”kopia” eller liknande uttryck. En handling som strider häremot anses enligt 4 kap. 13 § tredje stycket alkohollagen vara otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare enligt MFL.s. 452

2.Vissa bestämmelser om vilseledande om geografiskt ursprung finns också i art. 3 a 1 f i direktivet om jämförande reklam. Direktivet har i denna del implementerats genom 8 a § 6 MFL, enligt vilken en näringsidkare i sin reklam direkt eller indirekt får peka ut en annan näringsidkare eller dennes produkter bara om jämförelsen i fråga om varor meds. 452

3.448s. 452

4.6.4 Vilseledande kännetecken ursprungsbeteckning alltid avser varor med samma beteckning. I regeringens överväganden i samband med införlivandet av direktivet konstaterades att bestämmelsen om ursprungsbeteckningar inte hade någon svensk motsvarighet i lag. Det kunde dock ifrågasättas om direktivbestämmelsen inte var utformad så att den täckte ursprungsbeteckningar generellt enligt förordningen om geografiska och ursprungsbeteckningar och alltså hade en vidare räckvidd. Det borde därför ske ett uttryckligt införlivande även av direktivtexten om ursprungsbeteckningar.s. 453

5.Kännetecken som vilseleder om geografiskt ursprung har i några fall varit föremål för prövning av MD.s. 453

6.I MD 1987:6 (Svensken) ansågs marknadsföringen av en cykel som sattss. 453

7.samman i Sverige av svenska och utländska delar, bland annat genom va-s. 453

8.rukännetecknet Svensken framhålla att cykeln var svensk. Även om det intes. 453

9.ansågs vilseledande att påstå att cykeln hade svenskt ursprung, ansågs an-s. 453

10.vändningen av produktnamnet Svensken och vissa annonsrubriker dock ges. 453

11.ett överdrivet intryck beträffande anknytningen till Sverige. MD 1983:22 (St Louis Light ) gällde bland annat om kännetecknet St Louis Light för öl framställt i Sverige, liksom även andra uppgifter på förpackningen, kunde anses vilseledande om geografiskt ursprung. Enligt domstolen ansågs kännetecknet i sig inte vilseleda om varans ursprung. Däremot ansågs förpackning som helhet ägnad att ge konsumenterna den felaktiga uppfattningen att varan kom från USA.s. 453

12.Domstolen anförde att varunamnet skapade ett visst intryck av att varans. 453

13.härrörde från USA. De förstärktes genom att förpackningsdekoren i övrigts. 453

14.upptog flera moment som alluderade till USA samt att texten till helt över-s. 453

15.vägande del var på engelska språket. Omedelbart under varunamnet fannss. 453

16.en text som inleddes: ”This is a light typical american beer.” Ovanför varu-s. 453

17.namnet var förpackningens innehåll angivet: ”11,15 fl. OZ: (330 ML) 33s. 453

18.cl.” På sidan av förpackningen stod vidare: ”GENUINE”. Dessa särskildas. 453

19.moment samt övrig engelskspråkig text, färgval och dekor i förening meds. 453

20.varubenämningen St Louis Light var enligt MD ägnade att ge konsumenter-s. 453

21.na den felaktiga uppfattningen att varan kom från ett bryggeri i USA. Försts. 453

22.449s. 453

23.6. Otillbörlig marknadsförings. 454

24.vid en ingående granskning av texten på förpackningen framkom att ölets. 454

25.var tillverkat av Falken i Sverige. Ett senare avgörande gällde rätten att använda ordet Mora som kännetecken för knäckebröd. Bakgrunden var att företaget Wasabröd, som visserligen hade haft tillverkning av knäckebröd i flera fabriker i Dalarna, under lång tid tillverkat ett knäckebröd under kännetecknet Mora Knäcke i sin fabrik i Filipstad i Värmland. Talan om vilseledande om geografiskt ursprung fördes av det konkurrerande företaget Leksandsbröd, som länge tillverkat knäckebröd under det kännetecknet i Leksand.s. 454

26.Att kalla ett knäckebröd för Mora, talade Enligt MD för att många konsu-s. 454

27.menter kunde ledas till tanken, att brödet verkligen hade tillverkats där ellers. 454

28.i vart fall hade sitt ursprung i ett recept eller tillverkningssätt hänförligt tills. 454

29.orten. Detta gällde inte minst om det saknades andra igenkänningsteckens. 454

30.eller omständigheter som kunde neutralisera detta intryck. Redan benäm-s. 454

31.ningen Mora, sedd för sig, kunde således förmedla ett intryck av att produk-s. 454

32.terna kom från Mora i Dalarna. Vid bedömningen av om marknadsföringens. 454

33.var vilseledande måste emellertid samtliga omständigheter beaktas. Oms. 454

34.marknadsföringen i övrigt hade utformats så att neutraliserande åtgärders. 454

35.medförde att helhetsintrycket inte blev vilseledande, förelåg inget hinders. 454

36.mot användningen av benämningen Mora. I målet hade bland annat förevi-s. 454

37.sats ett antal brödpaket på vilka det på baksidan eller på sidan informeratss. 454

38.om tillverkare och tillverkningsort. Texten var emellertid förhållandevis li-s. 454

39.ten och i viss mån svårtillgänglig för den enskilde konsumenten och var intes. 454

40.så tydlig och framträdande att det intryck som benämningen Mora kundes. 454

41.450s. 454

42.6.4 Vilseledande känneteckens. 455

43.förmedla, neutraliserades. På förpackningarna hade Wasabröd också kom-s. 455

44.binerat produktnamnet Mora med olika attribut, såsom människor i folk-s. 455

45.dräkt, kurbitsmåleri, klockstapeln i Mora m.m. Enligt domstolen var dessas. 455

46.närmast ägnade att förstärka det intryck som benämningen Mora kunde för-s. 455

47.medla – att produkten kom från Mora och Dalarna. En långvarig använd-s. 455

48.ning av ett kännetecken på en produkt kunde i och för sig medföra att etts. 455

49.eventuellt vilseledande minskade i betydelse. Den karaktär av känneteckens. 455

50.som därigenom gradvis kunde ha erhållits, uteslöt emellertid inte att be-s. 455

51.nämningen också kunde ha kvar en innebörd av ursprungsangivelse, intes. 455

52.minst på ett område där ursprunget tillmättes betydelse av konsumenterna.s. 455

53.Vid en samlad bedömning fann MD att den påtalade marknadsföringen, ge-s. 455

54.nom användningen av benämningen Mora, i sig eller i förening med andras. 455

55.påståenden och framställningar, var ägnad att ge konsumenten uppfattning-s. 455

56.en att varan hade sitt ursprung i Mora eller Dalarna eller kom från en till-s. 455

57.verkare i Mora eller i Dalarna. Av särskilt intresse här är väl den ringa betydelse som domstolen fäste vid den långvariga tid, under vilken användningen av kännetecknet pågått. Det är känt, att produkten har haft framgång hos konsumenterna och det kan väl antas att detta inte uteslutande har sin grund i det åberopade eller antydda geografiska ursprunget, utan att det också har varit fråga om en produkt med särskilda kvaliteter, vilka genom marknadsbearbetning givit en särskild mening åt produkten.s. 455

58.I samband härmed kan också erinras om det ovan (s. 446 f.) berörda avgörandet MD 2001:26 (Falu Rödfärg), där fråga även var om anspelningarna på varumärket Falu Rödfärg, kunde vilseleda om färgens geografisk anknytning till Falun och Falu koppargruva.s. 455

59.MD konstaterade att varumärket Falu Rödfärg åtnjöt mycket gott anseendes. 455

60.och var välkänt bland allmänheten. Frågan gällde i hur hög grad dessa for-s. 455

61.muleringar var utformade så att de anknöt och associerade till Falu Rödfärgs. 455

62.på ett otillbörligt sätt och utgjorde renommésnyltning. Enligt MDs uppfatt-s. 455

63.ning måste det vara godtagbart att använda benämningen faluröd för atts. 455

64.ange en kulör som svårligen kunde beskrivas på annat sätt. Det måste ocksås. 455

65.vara godtagbart att neutralt använda rödfärgsbegreppet och att anknyta tills. 455

66.Falu Rödfärg som utgångspunkt för en objektiv jämförelse mellan produk-s. 455

67.terna. De aktuella formuleringarna gick dock, enligt MDs bedömning, klarts. 455

68.451s. 455

69.6. Otillbörlig marknadsförings. 456

70.utöver dessa ramar och associerade så nära till Falu Rödfärg att de fick an-s. 456

71.ses utnyttja Falu Rödfärgs goda anseende på ett sätt som utgjorde renom-s. 456

72.mésnyltning. Även om namnet på färgen anknyter till en särskild ort, var det i detta avgörande således inte fråga om vilseledande om det geografiska ursprunget. Inte heller var det fråga om behovet av frihållning av det geografiska ordet Falun, utan renommésnyltning på Storas kännetecken. Anledningen härtill är naturligtvis att Falu Rödfärg, vars primärreferens och -mening är geografiskt betingad, har förvärvat en sekundärreferens och -mening såsom kännetecken. Även om i princip vem som helst i Falun kan ägna sig åt tillverkning och försäljning av järnoxidbaserad slamfärg, har Stora fått ett de facto-monopol på den färgtypen och orden Falu Rödfärg således kommit att inarbetas som kännetecken för färg av visst slag och med viss kulör, något som enligt MD således ansågs ha skapat ett berättigat intresse för Stora att utestänga andra från att få relatera till den kulören i sin marknadsföring. Till skillnad från Falu Rödfärg-avgörandet, där det geografiska ursprunget således kan antas ha degenererat för produkten i fråga, ansåg domstolen i Mora Knäckeavgörandet inte att så var fallet. Mora var således snarare att uppfatta som angivande av ett geografiskt än ett kommersiellt ursprung, något som enligt min uppfattning kan ifrågasättas såväl i ett marknadsrättsligt som ett känneteckensrättsligt perspektiv (jfr dock den ovan s. 366 f. berörda risken för degeneration av geografiska ursprungsbeteckningar).s. 456

73.I ett avgörande som företer vissa likheter med Falu Rödfärg-avgörandet, var fråga bland annat om användningen av ortsnamnet Ullared för lågprisvaruhusverksamhet kunde anses utgöra vilseledande om ett kommersiellt ursprung. Bakgrunden var att en person, Göran Karlsson, års. 456

74.452s. 456

75.6.4 Vilseledande kännetecken 1963 hade bildat lågprisvaruhuset Ge-Kås i Ullared. Affärsidén hade varit att sälja konfektionsvaror och dagligvaror billigt. Verksamheten hade så småningom fått stort genomslag i konsumentledet. År 1991 såldeGöran Karlsson samtliga aktier i Ge-Kås. Sedermera hade han emellertid åter startat liknande verksamhet på flera andra orter under beteckningar som innehöll ordet Ullared.Ge-Kås gjorde gällande att ortsnamnetUllared hade inarbetats för Ge-Kås’ verksamhet och att Göran Karlssons konkurrerande verksamhet därvid var vilseledande om det kommersiella ursprunget.s. 457

76.MD konstaterade att Ge-Kås’ verksamhet blivit ytterst väl känd inom mark-s. 457

77.naden under beteckningen Ullared. Trots att det var fråga om ortsnamn,s. 457

78.hade ordet Ullared en sådan särskiljningsförmåga att det kunde anses has. 457

79.särprägel. Av de marknadsundersökningar som åberopats av käranden –s. 457

80.Ge-Kås – framgick att den aktuella marknadsföringen var ägnad att vilse-s. 457

81.leda om kommersiellt ursprung. Denna slutsats styrktes vidare av att verk-s. 457

82.samheterna bland konsumenter och leverantörer m.fl. i mycket stor omfatt-s. 457

83.ning sammanblandades. Vid denna bedömning innebar svarandens använd-s. 457

84.ning av beteckningen Ullared ett vilseledande om kommersiellt ursprungs. 457

85.enligt 6 § MFL. Även om Ullared-avgörandet, liksom Falu Rödfärg-avgörandet, egentligen inte rörde vilseledande om ett geografiskt ursprung, kan de vara intressanta att beröra just här, eftersom de har bäring på vilseledande medelst användning av geografiska ord. Det kan vara värt att anknyta till vad som ovan (avd. 2.2) anförs angående kännetecknets ursprungsangivelsefunktion, där det konstateras att omsättningskretsen i många fall kan förväntas förutsätta att alla produkter med ett visst varukännetecken har samma faktiska ursprung och att det tidigare också var vanligt att kännetecknet pekade ut sin faktiska härkomst. I Ullared-avgörandet ledde lokaliseringen till en liten ort i Halland av en ursprungligen ny typ av näringsverksamhet – lågprisvaruhus – till att verksamheten som egentligen drevs under en annan beteckning – Ge-Kås – hos omsättningskretsen, som ju hade anledning att söka sig till orten, inarbetades under ortsnamnet. Ortsnamnet fick därmed en sekundärmening som kommersiellt kännetecken (jfr ovan avd. 3.3.1.2). Det förefaller ocksås. 457

86.453s. 457

87.6. Otillbörlig marknadsföring som om inarbetningen i detta fall i hög grad har haft karaktären av sådan omedveten inarbetning som redogörs för ovan (avd. 4.1.2.3). Eftersom verksamheten initierats och successivt kom att präglas av en viss person –Göran Karlsson – kom han förvisso att förknippas med orten. Också hans namn förvärvade, på liknande sätt som t.ex. Ingvar Kamprad har kommit att förknippas med IKEA, en såväl geografiskt som kommersiellt färgad sekundärmening. I den 1991 genomförda överlåtelsen av rörelsen gjordes inga förbehåll mot Göran Karlssons rätt att använda ordetUllared, något som också påpekades av svaranden i det aktuella avgörandet. MD konstaterade emellertid att ordet Ullared, trots att det var namnet på en geografisk ort, kommit att förknippas med ett visst företag, på ett sådant sätt att annans användning av det framstod som vilseledande om ett kommersiellt ursprung, d.v.s. att det i praktiken förvärvat en sekundärreferens som varu- eller näringskännetecken. Även om Göran Karlsson får antas vara väsentligt bidragande till denna utveckling, ansågs han således, på grund av överlåtelsen av näringsverksamheten, inte kunna förfoga kommersiellt över den sekundärkonnotation som hans person hade till orten Ullared, eftersom det skulle vilseleda om den kommersiella verksamhetens referens. Att orter kan förknippas med en viss näringsverksamhet är förvisso inte något nytt i sig (jfr ovan avd. 2.2 och 4.3.5). Det nya här är att en viss person, som byggt upp en ny typ av näringsverksamhet, vilken av omsättningskretsen kommit att förknippas med orten, d.v.s. en tertiärmening, kan förbjudas att utnyttja den inom ramen för en ny näringsverksamhet. Frågan är väl ytterst i vilken grad som personen eller företaget bidragit till att ge referens eller mening åt en viss typ av verksamhet eller en viss ort.s. 458

88.I det ovan (s. 446 f.) berörda Champagnesmak-avgörandet, prövades även frågan om användningen av beteckningen Yoggi Original Champagnesmak! kunde anses utgöra ett vilseledande om ett geografiskt ursprung. Domstolen konstaterade i det avgörandet att eftersom yoghurt och champagne var väsensskilda produkter, kunde Arlas förfarande att använda beteckningen champagnesmak varken anses utgöras. 458

89.454s. 458

90.6.4 Vilseledande kännetecken ett vilseledande om det kommersiella eller geografiska ursprunget i det avseende som avsågs i 6 § andra stycket 2 MFL. Med 8 a § kompletterades MFL med uttryckliga bestämmelser om jämförande reklam. Eftersom yoghurt och champagne inte var konkurrerande produkter, omfattades förfarandet inte av 8 a § MFL.s. 459

91.När det gäller vilseledande om geografiskt ursprung, och kanske särskilt det skydd däremot som ges inom marknadsföringslagstiftningen, är det värt att uppmärksamma dess konsumentskyddande natur. Det är främst konsumenterna eller förbrukarna som skall känna sig säkra på varans härkomst. Skyddet skall således tillgodose kännetecknetsgarantifunktion. Det skall tillförsäkra att varan har den mening som konsumenterna förknippar med kännetecknet eller den geografiska ursprungsangivelsen. Detta kan ju tydligt illustreras av Falu Rödfärg-avgörandet, där en förväxling mellan färgerna verkligen kan få betydande ekonomiska konsekvenser för konsumenterna. I många andra fall kan man dock kanske ifrågasätta vari det beaktansvärda konsumentskyddsintresset ligger med hänsyn till den geografiska ursprungsangivelsefunktionen (jfr ovan avd. 2.2), d.v.s. dess referensegenskap. Även om det naturligtvis kan uppstå skador för marknaden på sikt, om t.ex. en välrenommerad geografisk ursprungsbeteckning skulle urvattnas eller degenerera, bör det väl inte kunna medföra någon direkt skada för konsumenterna, så länge produkterna håller en kvalitet som svarar mot deras förväntningar. I det sammanhanget är det också värt att notera, att även denna otillbörlighetsgrund, i flertalet principiellt intressanta avgöranden förts i konkurrensförhållanden. Det mest flagranta exemplet är väl hur Leksandsbröd i det strax ovan berörda Mora Knäcke-avgörandet utnyttjade möjligheten att föra talan om vilseledande om geografiskt ursprung mot en konkurrent, något som visade sig särskilt framgångsrikt, eftersom Wasabröd av allt att döma nu valt att helt upphöra med namnet Mora för knäckebröd.s. 459

92.455s. 459

93.6. Otillbörlig marknadsförings. 460

Vilseledande om kommersiellt ursprung

1.Uttrycketvilseledande om kommersiellt ursprung har lång tradition i den praxis som ursprungligen utvecklades enligt generalklausulen i 1 § i 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring och sedan enligt 2 § i 1975 års marknadsföringslag.s. 460

2.Scenariot är närmast att en näringsidkare på ett eller annat sätt drar nytta av någon annan näringsidkares investeringar, t.ex. genom att en konkurrents goda renommé eller goodwill utnyttjas genom utformning av egna förpackningar, produkter eller kännetecken på ett sätt som nära anknyter till den andres kända och särpräglade produkter. Några av MDs avgöranden har på ett mer utpräglat sätt rört ordkännetecken som ansetts vilseleda om kommersiellt ursprung. Ett avgörande gällde firman Axelssons Gymnastiska Institut. Institutet drev sjukgymnastutbildning, vilken dock inte uppfyllde kraven enligt statliga normer. I sin marknadsföring använde institutet akronymen AGI. Emellertid hade tidigare funnits ett annat institut, Arwedsons Gymastikinstitut. Traditionellt hade sjukgymnaster som examinerats därifrån, betecknat sig som sjukgymnasterAGI. Med anledning av detta ansåg MD att användningen av förkortningen AGI var ägnad att leda till förväxling och vilseledande. I det liknande avgörandet MD 1976:18 (SparKronan) förbjöds användningen av firmadominanten SparKronan, eftersom den oriktigt ansågs ägnad att ge sken av att företaget, i sin fastighetsförmedlingsrörelse hade anknytning till en sparbank.s. 460

3.Av särskilt slag är ett avgörande, vilket företer vissa likheter med det ovan berörda Ullared-avgörandet. Det gällde marknadsföring av takfönster. En återförsäljare (Icopal) av takfönster av viss konstruktion hade i samarbete med en tillverkare (Velux) i många år sålt fönstren under varumärket Svita. Återförsäljaren hade därefter använt samma varumärke för ett takfönster från en annan tillverkare och av annan kon-s. 460

4.456s. 460

5.6.4 Vilseledande kännetecken struktion. Detta medförde enligt domstolen att Svita, använt som varumärke för de senare fönstren, förknippades inte bara med återförsäljaren, utan även med fönster som konstruerats av den förste tillverkaren, varför återförsäljarens användning av varumärket på de senare fönstren ansågs skapa risk för missuppfattning om produkternas kommersiella ursprung.s. 461

6.Domstolen konstaterade, med hänvisning till Bernitz, att uttrycket ’kom-s. 461

7.mersiellt ursprung’ inte var helt entydigt. Det kunde i skilda sammanhangs. 461

8.syfta på olika förhållanden, t.ex. vem som tillverkade eller importerade el-s. 461

9.ler saluförde en produkt. Ett varumärke på en produkt knöt i allmänhet pro-s. 461

10.duktens kommersiella ursprung till märkets innehavare. Denne kunde has. 461

11.befattat sig med varan såsom tillverkare eller återförsäljare eller på annats. 461

12.sätt. Det goda renommé som under åren byggts upp för Svita-fönster, be-s. 461

13.rodde i hög grad på att namnet var kopplat till företaget Icopal. Samtidigts. 461

14.var fråga om en produkt beträffande vilken konstruktion och egenskapers. 461

15.fick anses ha stor betydelse för köparna. Marknadsföringsinsatserna förs. 461

16.Svita-fönstret hade också i avsevärd mån gjorts av parterna gemensamt,s. 461

17.varvid Velux bland annat tillhandahållit broschyrmaterial och monterings-s. 461

18.anvisningar. Därför kunde namnet Svita på takfönster inte uppfattas enbarts. 461

19.som ett uttryck för att produkten såldes av Icopal. Namnet måste också an-s. 461

20.ses delvis vara förknippat med sådana fönster som konstruerats av Velux.s. 461

21.Marknadsföringen innebar att samma namn användes för ett fönster meds. 461

22.annan konstruktion och annan tillverkare, något som var ägnat att skapas. 461

23.förvirring beträffande produkternas ursprung. Otillbörlighetsgrunden vilseledande om kommersiellt ursprung har också prövats i några avgöranden enligt 1996 års MFL. Ett av dem kan vara värt att närmare beröra. Det gällde likörextraktet Galanto och om marknadsföringen av det kunde utgöra vilseledande efterbildning av likören Galliano.s. 461

24.457s. 461

25.6. Otillbörlig marknadsförings. 462

26.Med hänvisning till äldre praxis anförde MD att användningen av varu-s. 462

27.kännetecken som var ägnade att framkalla förväxling med annans känne-s. 462

28.tecken och därigenom vilseleda om en varas kommersiella ursprung, kundes. 462

29.förbjudas. För det förutsattes bland annat att kännetecknet var känt inoms. 462

30.marknaden så att det förknippades med produkter av visst ursprung. Sås. 462

31.kunde vara fallet endast om kännetecknet hade vad som brukade kallas förs. 462

32.särskiljningsförmåga och särprägel. MD fann att såväl Galliano som etiket-s. 462

33.ten, måste anses vara kända inom omsättningskretsen. Bedömningen avs. 462

34.förväxlingsrisk mellan etiketterna skulle grundas på en jämförelse av derass. 462

35.helhetsintryck. De skillnader som fanns mellan etiketterna var inte särskilts. 462

36.framträdande och kunde inte anses ägnade att ge skilda minnesbilder.s. 462

37.Tvärtom hade de så stora likheter att de måste anses skapa samma beståen-s. 462

38.de minnesintryck. Härtill medverkade namnlikheten, det typsnitt som an-s. 462

39.vänts och den likartade färgsättningen av etiketterna. Någon utredning i frå-s. 462

40.ga om produkternas målgrupper hade inte förebragts i målet. Inte hellers. 462

41.hade presenterats någon utredning som visade att förväxling faktiskt ägts. 462

42.rum eller som i övrigt belyste frågan om förväxlingsrisk. Mot den bakgrun-s. 462

43.den kunde det inte anses utrett att det förelåg risk för att köpare av essensens. 462

44.skulle tro att denna hade något samband med Gallianolikören eller desss. 462

45.känneteckenshavare. Förbud kunde därför inte bifallas på den grunden. I senare marknadsföringsrättslig praxis har emellertid mer tydligt slagits fast att vilseledande om ett kommersiellt ursprung kan vara för handen också vid mer abstrakt anknytning till annan näringsidkares produkter än i fråga om produkt-, förpacknings-, eller känneteckensefterbildningar.s. 462

46.I MD 2001:21 (Guldäggstävlingen) (jfr ovan s. 436) konstaterade MD atts. 462

47.det fick anses vara väl känt bland näringsidkare att endast av Reklamför-s. 462

48.bundet utsedda sponsorer hade haft rätt att delta med marknadsföring avs. 462

49.sina varumärken vid den s.k. Guldäggsfesten. Sponsorskapet var förenats. 462

50.med ett betydande kommersiellt värde. TV3 hade inte ingått någon överens-s. 462

51.kommelse med Reklamförbundet om att vara sponsor. Bland annat formu-s. 462

52.458s. 462

53.6.4 Vilseledande känneteckens. 463

54.leringarna ”Lycka till på Guldägget önskar TV 3” och ”Grattis Guld-s. 463

55.äggsvinnare önskar TV 3” gav enligt domstolen ett intryck av att TV3 varits. 463

56.sponsor eller haft Reklamförbundets samtycke till ett samarbete i sambands. 463

57.medGuldäggsfesten. Hänvisningen till Guldägget innebar därmed ett vil-s. 463

58.seledande om vem som, såsom sponsor eller på annat sätt, medverkat i ar-s. 463

59.rangemangetGuldägget, vilket var att jämställa med vilseledande enligt 6s. 463

60.§ andra stycket 2 MFL om det kommersiella ursprunget. Av visst intresse här är även det ovan berörda Champagnesmak-avgörandet, där domstolen konstaterade att eftersom yoghurt och champagne var väsensskilda produkter kunde Arlas förfarande att använda beteckningen Champagnesmak! inte anses utgöra ett vilseledande om det kommersiella ursprung, vare sig enligt 6 § andra stycket 2 eller 8 a § MFL.s. 463

Vilseledande efterbildning

1.Enligt 8 § MFL får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda efterbildningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter. Detta gäller dock inte efterbildningar, vilkas utformning huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktionell. Enligt regeringen avsåg bestämmelsen i 8 § MFL bland annat att tillgodose att svensk rätt uppfyllde PKs krav på att förbud skall kunna meddelas mot alla handlingar av beskaffenhet att, genom vilket medel det vara må, framkalla förväxling med en konkurrents företag, varor eller verksamhet inom industri eller handel (art. l0 3.1 PK). Det är uppenbart att avfattningen av 8 § MFL är snävare än vad som följer av PK.s. 463

2.MU föreslog att bestämmelsen (12 § i utredningens förslag) skulle avse vilseledande beträffande kvalitet eller ursprung. I regeringsbehandlingen ändrades emellertid bestämmelsen till dagens lydelse, därs. 463

3.459s. 463

4.6. Otillbörlig marknadsföring det således inte talas om kommersiellt ursprung. Distinktionen mellan vilseledande om kommersiellt ursprung och vilseledande efterbildning var inom marknadsföringslagstiftningen tidigare uteslutande av teoretiskt slag. Eftersom bedömningen enligt 1970 och 1975 års marknadsföringslagar regelmässigt gjordes enligt den stora generalklausulen, som omfattade alla former av vilseledande, var det tidigare som regel likgiltigt på vilket sätt något var vilseledande. I och med 1996 års MFL kan gränsdragningen mellan vilseledande känneteckensanvändning och vilseledande efterbildning emellertid bli materiellt intressant, eftersom vilseledande rent generellt faller under 6 § MFL, medan förbudet mot vilseledande efterbildningar i 8 § MFL närmast är avsett att ta sikte på rena varu- och förpackningsutstyrslar. Det får därför antas att bestämmelsen i 8 § MFL också har fått ett snävare tillämpningsområde än vad som traditionellt har ansetts förstås med vilseledande om kommersiellt ursprung, liksom enligt vad som föreslogs av MU. Det är ju uppenbart attefterbildningar som är vilseledande genom att kunna förväxlas med andras produkter avser något snävare än vilseledande om ett kommersiellt ursprung. Vilseledande ordkänneteckensanvändning, som redogjorts för ovan i avd. 6.4.3, vilken avser ett kommersiellt ursprung, synes därmed typiskt sett falla utanför tillämpningsområdet för 8 § MFL. Däremot visar praxis i fråga om vilseledande efterbildning att sådan i sig är att anse som en form av vilseledande om kommersiellt ursprung.s. 464

5.För att något skall anses utgöra en vilseledande efterbildning enligt 8§ MFL måste tre kriterier vara uppfyllda. För det första skall originalet ha s.k. kommersiellsärprägel. Det skall vara utformat i syfte att i estetiskt hänseende särskilja sig inom marknaden från andra produkter. För det andra måste det vara känt inom marknaden så att det förknippas med en viss näringsidkare och för det tredje skall det finnas en risk för förväxling med den vara som marknadsförs. Bestämmelsen bygger pås. 464

6.460s. 464

7.6.4 Vilseledande kännetecken uttalanden i motiven till 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring och kriterierna har preciserats i den praxis om vilseledande efterbildningar som utvecklades enligt 1970 och 1975 års marknadsföringslagar.s. 465

8.RedanKnoph konstaterade att varumärken inte var det enda medel som brukades för att särprägla och känneteckna varor. Med en iögonenfallande och karaktäristisk förpackning, med färg och utstyrsel, storlek och form, sökte de skilda varusorterna att framhäva fördelar och vädja till köparnas gunst. Också med efterbildning av varuutstyrslar, kunde man därför framkalla samma förväxling som genom varumärkesmissbruk, och dra nytta av konkurrenternas goodwill. Med tanke på denna undersöknings avgränsning till ordkännetecken, finns ingen anledning att närmare beskriva utvecklingen i praxis av förbud mot otillbörliga varu- och förpackningsefterbildningar. Även om bestämmelsen i 8 § MFL således tar utgångspunkt i en bedömning av en varas form eller dess förpackning, kan på en förpackning emellertid förekommande textelement vara mer eller mindre framträdande. Det finns också ett antal avgöranden om vilseledande förpackningsutstyrslar, där ordkännetecken har spelat en viss – ofta även betydande – roll för bedömningen. Från äldre praxis kan till att börja med nämnas ett avgörande angående förväxlingsrisk mellan en plastförpackning för marknadsföring av flytande allrengöringsmedel benämnt Zak och en förpackning för allrengöringsmedletAjax.s. 465

9.Trots att förpackningens färg och form företedde likheter med andra för-s. 465

10.packningar, var etiketten så särskiljande att förpackningen, sedd som hel-s. 465

11.het, fick anses ha särprägel. Bedömningen av risken för att Ajax- och Zak-s. 465

12.förpackningarna kunde förväxlas, måste grundas på en jämförelse av des. 465

13.helhetsintryck som förpackningarna gav. Vid en jämförelse mellan framsi-s. 465

14.461s. 465

15.6. Otillbörlig marknadsförings. 466

16.desetiketterna framstod det som uppenbart att Zak-förpackningens etikett is. 466

17.väsentliga delar var utformad på ett likartat sätt som Ajax-etiketten. Färger-s. 466

18.na rött, blått och vitt fanns i stort sett på samma ställen och i samma nyansers. 466

19.på de båda etiketterna. Bokstäverna Z A K var utformade i ett typsnitt soms. 466

20.måste anses mycket likt det som använts för Ajax-namnet. På Zak-etikettens. 466

21.fanns också en stiliserad figur som uppgivits föreställa en blixt och som is. 466

22.stort påminde om Ajax-etikettens tornado. Beträffande färgval och allmäns. 466

23.uppbyggnad, fann domstolen således att de båda etiketterna företedde ens. 466

24.betydande likhet. Material, form och färg på Zak-flaskan och dess kapsyls. 466

25.förstärkte det intryck av gemensamt kommersiellt ursprung som etiketternas. 466

26.gav. Några påtagliga olikheter utöver varunamnet fanns inte, med undantags. 466

27.förZak-etikettens gula fält, vilka dock snarast gav intryck av att vara mers. 466

28.tillfälliga inslag i samband med lansering av en ny större förpackning ochs. 466

29.kunde inte anses klart motverka det helhetsintryck av likhet som förpack-s. 466

30.ningarna lämnade. Även om konsumenten uppmärksammade namnolikhe-s. 466

31.ten, fanns risk för förväxling på det sätt att produkterna Zak och Ajax pås. 466

32.grund av förpackningarnas likhet uppfattades ha samma kommersiella ur-s. 466

33.sprung. I ett liknande avgörande angående klorrengöringsmedel ansågs namnlikheten vara av central betydelse. I båda fallen var det fråga om blå plastförpackningar. Framträdande på båda förpackningarna var namnet. Originalet hette Klorin och efterbildningen hette Klor Rent.s. 466

34.Beteckningen Klorin hade, efter bevisning om inarbetning, registrerats soms. 466

35.varumärke. Käranden hade dock inte som grund för sitt förbudsyrkandes. 466

36.mot användningen av Klorrent och Klor Rent åberopat att förfarandet ut-s. 466

37.gjorde varumärkesintrång. Ett förbud enligt MFL kunde heller inte medde-s. 466

38.las på denna grund. Prövning gällde således inte frågan om det påtalade för-s. 466

39.farandet utgjorde varumärkesintrång, utan om förfarandet innebar ett vilse-s. 466

40.ledande om kommersiellt ursprung som skulle anses otillbörligt enligts. 466

41.MFL. Därvid beaktade domstolen, att beteckningen Klorin som huvudbe-s. 466

42.ståndsdel hade ordet klor och fick sin väsentliga karaktär av detta ord. Ordets. 466

43.angav i huvudsak den aktuella varans art. Ordet som ämnesnamn måste is. 466

44.och för sig kunna användas fritt av olika näringsidkare. De påtalade beteck-s. 466

45.462s. 466

46.6.4 Vilseledande känneteckens. 467

47.ningarna Klorrent och Klor Rent kunde sägas beskriva varans art och an-s. 467

48.vändning. I ärendet hade inte lagts fram någon utredning om vilka förväx-s. 467

49.lingsfall som kunde uppstå i detta sammanhang. Under dessa omständighe-s. 467

50.ter fanns inte tillräckliga skäl för att bedöma användningen av de påtalades. 467

51.beteckningarna i sig såsom otillbörlig enligt MFL. Däremot ansågs origi-s. 467

52.nalförpackningen som helhet vara särpräglad genom namnet Klorin översts. 467

53.på etiketten och själva flaskans blå färg i kombination med den blåvita färg-s. 467

54.skalan i etiketten. Eftersom förpackningarna, trots detaljskillnader, gav etts. 467

55.mycket likartat helhetsintryck, ansågs det föreligga risk för förväxling. Ajax- och Klorin-avgörandena, där det således på grund av förpackningarnas likhet i övrigt i form och färgställning, konstaterades att känneteckenslikhetsfrågan blev av mindre betydelse, kan jämföras med ett avgörande rörande fotbollar, i vilket det var just känneteckenslikheten som var avgörande. Grundformen på en fotboll kan ju knappast vara vald för att individualisera produkten kommersiellt. Fotbollarna var emellertid i övrigt snarlikt mönstrade.s. 467

56.MD anförde att det i princip var tillåtet att efterbilda prestationer som intes. 467

57.var immaterialrättsligt skyddade. Marknadsföring av efterbildade produk-s. 467

58.ter kunde dock vara otillbörlig om efterbildningen utnyttjades för att vilse-s. 467

59.leda genom att framkalla förväxling med andras varor eller verksamhet. Så-s. 467

60.väl ordmärken (Select / Jelect) som den grafiska utformningen, ansågss. 467

61.mycket snarlika, vilket innebar förväxlingsrisk. Med hänsyn till förbudsyr-s. 467

62.kandets utformning hade MD inte anledning att närmare överväga om de-s. 467

63.koren borde anses ha särprägel. Dekoren konstaterades i vart fall inte varas. 467

64.ägnad att minska den förväxlingsrisk som namnlikheten gav upphov till.s. 467

65.Även om det inte påståtts finnas någon kvalitetsmässig skillnad mellan des. 467

66.båda bollarna, låg det i förfarandet ett moment av utnyttjande av det godas. 467

67.anseende som Select-fotbollarna hade. Från praxis kan nämnas också ett par avgöranden som gällt efterbildning av tidningslayout, där tidningarnas titlar utgjort viktiga faktorer i bedömningen. Domstolen förbjöd i MD 1983:18 (Weekend Pressen) marknadsföring av en tidning som hade givits en framsideslayout, vil-s. 467

68.463s. 467

69.6. Otillbörlig marknadsföring ken hade utförts på ett sätt som medförde risk för förväxling med tidningen Expressen.s. 468

70.Enligt MD hade titeln, den blå ramen och de gula s.k. plattorna på tidning-s. 468

71.ens framsida en påtaglig karaktär av varukännetecken. Dessa inslag syftades. 468

72.till att identifiera tidningen. En förutsättning för att ett förbud mot utnytt-s. 468

73.jande av en efterbildning skulle komma i fråga, var att det efterbildades. 468

74.objektet var särpräglat och väl känt inom marknaden. För att en varuut-s. 468

75.formning skulle anses särpräglad, krävdes att den huvudsakligen hade ens. 468

76.särskiljande funktion. De stående typografiska inslagen på Expressens för-s. 468

77.stasida hade uppenbarligen som väsentligt syfte att hos köparna skapa ens. 468

78.minnesbild av tidningens utseende och att skilja tidningen såsom köpobjekts. 468

79.från övriga kvällstidningar. Förstasidan hade, enligt MD, tydlig särprägels. 468

80.genom namnets färg och stilsort, den blå ramen och de gula s.k. plattorna.s. 468

81.Det måste tas för givet att de särpräglade inslagen på Expressens förstasidas. 468

82.av tidningsköparna förknippades med just Expressen och alltså var väl kän-s. 468

83.da hos allmänheten. Prövningen av om det fanns risk för förväxling måstes. 468

84.grundas på en jämförelse av det helhetsintryck som tidningarnas förstasidors. 468

85.gav. En sådan jämförelse visade att tidningarna hade en hög grad av likhet.s. 468

86.Förväxlingsrisken fick enligt MD anses uppenbar. Marknadsföringen avs. 468

87.Weekendpressen med utnyttjande av kännetecken som var utmärkande förs. 468

88.Expressen, var därför ägnad att vilseleda köparna i fråga om tidningenss. 468

89.kommersiella ursprung och var därmed otillbörlig enligt MFL. I ett liknande avgörande hade en tidning använt en förstasida med ordetSegling i viss typografisk utformning som kunde föranleda förväxling med en annan tidning.s. 468

90.MD konstaterade att ordet Segling på förstasidan av den tidning, som givitss. 468

91.ut av AB Svensk Specialpress under namnet Segling eller Segling & Wind-s. 468

92.surfing, hade en karakteristisk utformning, kännetecknad av att ordets. 468

93.tryckts med kraftiga raka bokstäver tvärs över hela sidan. Enligt MD hades. 468

94.ordet – även med de variationer i stilsorter som förekommit – en enhetligs. 468

95.och särpräglad utformning som var ett kännetecken för tidningen. Det mås-s. 468

96.te anses uppenbart att detta kännetecken var väl känt bland seglingsintres-s. 468

97.serade läsare och av dem förknippades med just den tidningen. Denna be-s. 468

98.464s. 468

99.6.4 Vilseledande känneteckens. 469

100.dömning ändrades inte av att viss förvirring syntes ha uppstått genom atts. 469

101.tidningens utgivning avbrutits och tidningen Race & Cruising Segling meds. 469

102.Surfing kommit ut på marknaden. Prövning av om det fanns risk för atts. 469

103.Race & Cruising Segling med Surfing förväxlades med den äldre tidningens. 469

104.måste grundas på en jämförelse av det helhetsintryck som tidningarnas för-s. 469

105.stasidor gav. Detta intryck bestämdes i väsentlig utsträckning av hur ordets. 469

106.Segling utformats. Jämförelsen visade att de båda tidningarna hade en högs. 469

107.grad av likhet på grund av detta ords utformning. Att förväxlingsrisk före-s. 469

108.låg ansågs uppenbart. Marknadsföringen av Race & Cruising Segling meds. 469

109.Surfing, med utnyttjande av ett kännetecken som var utmärkande för tid-s. 469

110.ningen Segling / Segling & Windsurfing, var alltså ägnad att vilseleda kö-s. 469

111.parna i fråga om tidningens kommersiella ursprung och därmed otillbörligs. 469

112.enligt MFL. De ovan anförda avgörandena visar påtagliga likheter med den varumärkesrättsliga förväxlingsbedömningen (jfr ovan avd. 4.4.1), där de tre kriterierna – förväxlingsrisk,känd och särpräglad – närmast motsvararförväxlingsbarhet,inarbetning och särskiljningsförmåga. Likheten förstärks om principerna om kännetecknets mening och referens skall anläggas också på den marknadsrättsliga otillbörlighetsgrunden vilseledande om kommersiellt ursprung – särskilt i fråga om vilseledande efterbildning. För det första måste originalet ha kommersiell särprägel. Det måste ha egenskaper som gör att det kan uppfattas som ett kännetecken hos konsumenterna. Genom inarbetning, d.v.s. att det blir känt hos konsumenterna, förvärvar det en kommersiell mening. Förväxlingsrisken medför att konsumenterna kan förväxla produkternas kommersiella ursprung, d.v.s. dess referens. Den marknadsföringsrättsliga bedömningen kan dock sägas vara mer dynamisk än den traditionella varumärkesrättsliga förväxlingsbedömningen. Även om en helhetsbedömning skall vara utgångspunkten också för den känneteckensrättsliga förväxlingsbedömningen (jfr ovan avd. 4.4.1.1), ser MD på ett annat sätt än allmän domstol till helhetsbilder, där även andra särskiljande komponenter än traditionella känneteckensfakta bidrar till otillbörlighetsbedömningen i en marknadsföringssituation. Av särskilt intresses. 469

113.465s. 469

114.6. Otillbörlig marknadsföring kan då vara att jämföra den marknadsrättsliga bedömningen med det ovan (s. 353 f.) berörda äldre Ramlösa-avgörandet, vilket ju på sin tid kritiserades av Eberstein för att domstolen företog en helhetsbedömning med beaktande av även annat än rena känneteckensfakta i snävare bemärkelse. Det som framförallt skiljer bedömningarna åt, är således att MD i sin förväxlingsbedömning traditionellt sett har kunnat ta fler kännetecknande egenskaper, såsom t.ex. färgsättning och förpackningsdekor i beaktande än vad som varit möjligt i den känneteckensrättsliga intrångsbedömningen.s. 470

Jämförande reklam

1.Enligt nordisk rätt har det inte ansetts utgöra känneteckensintrång att åberopa en konkurrents varumärke inom ramen för jämförande reklam. För att det från känneteckensrättslig synpunkt skall vara tillåtet att i en jämförelse hänföra sig till annans varumärke, måste det emellertid ske på sådant sätt att det inte kan uppfattas som att kännetecknet åsyftar annonsörens varor. Situationen vid jämförande reklam är således att risken finns att en näringsidkare drar otillbörlig fördel av den mening som finns i den jämförda varans kännetecken. Skalan är emellertid flytande och vissa former av jämförande reklam kan vara av sådant slag att förbrukarna kan förledas att tro att det finns ett kommersiellt samband mellan varorna. Mindre seriöst utformad jämförande reklam kans. 470

2.466s. 470

3.6.5 Jämförande reklam således medföra risk för förväxling med konkurrenten eller dennes produkter, vilket kan innebära känneteckensintrång eller vilseledande om kommersiellt ursprung enligt marknadsföringslagstiftningen. I sådana extrema fall tenderar skyddet mot otillbörliga jämförelser att bli ett skydd för det åberopade kännetecknets referens av ett mer känneteckensrättsligt slag.s. 471

4.Det har tidigare varit en gällande marknadsetisk uppfattning att direkta jämförelser i reklam skulle vara otillbörliga per se. Det ansågs som något i sig negativt inom näringslivet. Före 1966 innehöll ICCs Grundregler för reklam följaktligen en principförklaring om att direkt jämförelse med en konkurrerande märkesvara, ett visst företag eller viss tjänst borde undvikas. Inställningen till marknadsföringsmetoden har sedermera emellertid ändrats. Samtidigt har jämförande reklam blivit allt vanligare. Sådan reklam följer sedan länge allmänna tillbörlighetsprinciper, men bör tillämpas med aktsamhet. Enligt art. 6 i gällande Grundregler skall jämförelser i reklam ”vara så utformade att de inte är ägnade att vilseleda och skall vara förenliga med god sed i konkurrensen näringsidkare emellan. De punkter som ingår i jämförelsen skall vara utvalda på ett rättvisande sätt och bygga på fakta som kan styrkas.” Utgångspunkten enligt svensk rätt har också varit att korrekta jämförelser skall vara tillåtna. I propositionen till 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring uttalade departementschefen att korrekt utförda jämförelser var av stort värde för konsumenterna som vägledning vid valet mellan olika varor och tjänster. Nyttan av jämförelsen gällde naturligt-s. 471

5.467s. 471

6.6. Otillbörlig marknadsföring vis endast under förutsättning att jämförelsen var korrekt utförd och avsåg relevanta punkter. MU konstaterade också att icke korrekta jämförelser kunde skada en utsatt näringsidkare. I sina domskäl har MD regelmässigt uttalat att den sett positivt på jämförelser, eftersom de antagits kunna stimulera konkurrensen på ett för konsumenterna gynnsamt sätt, men att jämförelsen bör fylla höga krav på vederhäftighet, eftersom den ofta är ägnad att ge ett särskilt starkt intryck av objektivitet och därigenom väcka speciellt förtroende hos mottagaren.s. 472

7.Direkta jämförelser omfattas i och för sig av bestämmelsen om vilseledande reklam i 6 § MFL. MU föreslog i sitt betänkande att den bestämmelsen skulle omfatta sådan reklam som var vilseledande för konsumenter och andra förbrukare genom att på ett missvisande sätt beskriva inte bara näringsidkarens egna, utan även en annan näringsidkares verksamhet, varor eller tjänster. Därmed tydliggjordes att lagen gällde också beträffande jämförande reklam. Den rikhaltiga praxis från MD som ger uttryck åt att jämförande reklam i princip godtas, under förutsättning att jämförelsen uppfyller högt ställda krav på vederhäftighet och representativitet, skulle enligt MU på detta sätt komma till uttryck i lagtexten.s. 472

8.Inställningen till direkt jämförande reklam har under lång tid varierat mellan skilda europeiska länder. I vissa länder, såsom i Storbritannien, har det varit accepterat att göra direkta jämförelser, medan det i andra länder, såsom t.ex. Tyskland har varit förbjudet. Det har därtill rått stora skillnader mellan medlemsstaterna vad gällt den praxis som utvecklats i bedömningen av jämförande reklam. Inom EU har områdets. 472

9.468s. 472

10.6.5 Jämförande reklam därför harmoniserats genom Europaparlamentets och rådets direktiv (97/55/EG) om ändring av direktiv 84/450/EEG om vilseledande reklam, vilket numera omfattar även jämförande reklam (Direktivet om jämförande reklam) som antogs år 1997. Enligt direktivets art. 1 är dess avsikt att skydda konsumenter och näringsidkare mot vilseledande reklam samt att ange under vilka förutsättningar sådan reklam är tillåten. Förutsättningarna för att jämförande reklam skall vara tilllåten anges i art. 3 a 1:s. 473

11.Jämförande reklam skall, såvitt avser själva jämförelsen, vara tillåtens. 473

12.under förutsättning atts. 473

13.a) den inte är vilseledande enligt artiklarna 2.2, 3 och 7.1,s. 473

14.b) den jämför varor eller tjänster som svarar mot samma behov eller ärs. 473

15.avsedda för samma ändamål,s. 473

16.c) den på ett objektivt sätt jämför en eller flera väsentliga, relevanta,s. 473

17.kontrollerbara och utmärkande egenskaper hos dessa varor och tjäns-s. 473

18.ter, vilket även kan inbegripa priset,s. 473

19.d) den inte medför förväxling inom marknaden mellan annonsören ochs. 473

20.en konkurrent eller mellan annonsörens och en konkurrents varumär-s. 473

21.ken, firmanamn eller andra kännetecken, varor eller tjänster,s. 473

22.e) den varken misskrediterar eller uttrycker sig nedsättande om ens. 473

23.konkurrents varumärken, firmanamn eller andra kännetecken, varor,s. 473

24.tjänster, verksamhet eller förhållanden,s. 473

25.f) den i fråga om produkter med ursprungsbeteckning alltid avser pro-s. 473

26.dukter med samma beteckning,s. 473

27.g) den inte drar otillbörlig fördel av en konkurrents varumärkes, firma-s. 473

28.namns eller andra känneteckens renommé eller av en konkurrerandes. 473

29.produkts ursprungsbeteckning,s. 473

30.h) den inte framställer en vara eller en tjänst som en imitation eller er-s. 473

31.sättning för en vara eller tjänst som har ett skyddat varumärke eller fir-s. 473

32.manamn. Några av direktivets bestämmelser har tydlig bäring på kännetecken. Det gäller vissa aspekter av direkta jämförelser, såsom naturligtvis den direkta jämförelsen med en viss vara, och därtill anknytande frågor om förväxling (art. 3 a 1 d och 8 a § första stycket 4 MFL), misskrediterings. 473

33.469s. 473

34.6. Otillbörlig marknadsföring (art. 3 a 1 e och 8 a § första stycket 5 MFL), renommésnyltning (art. 3 a 1 g och 8 a § första stycket 7 MFL) samt bestämmelserna om geografiska ursprungsbeteckningar (art. 3 a 1 f och 8 a § första stycket 6 MFL) och slutligen även imitationer (art. 3 a 1 h och 8 a § första stycket 8 MFL).s. 474

35.I en rapport av Bernitz om direktivets implementering, vilken presenterade i juli 1998, föreslogs att direktivet borde genomföras genom en eller flera uttryckliga bestämmelser. Han framhöll också att det tydligt borde framgå av lagtexten att de nya bestämmelserna utgjorde en särskild reglering av jämförande reklam och att marknadsföringslagstiftningens övriga regler skulle vara tillämpliga också på jämförande reklam såvitt avsåg annat än själva jämförelsen. Förslaget, som accepterades av regeringen, genomfördes i svensk rätt år 2000 genom införande av 8 a § MFL.s. 474

36.I propositionen konstaterade regeringen att direktivets förbud mot vilseledande jämförelser motsvarades fullt ut av 6 § MFL. Det kunde därför ifrågasättas om någon ny lagtext egentligen behövdes, men även i de fall där rådande praxis stod i överensstämmelse med direktivets bestämmelser, fanns det anledning att genomföra direktivet i uttryckliga bestämmelser.s. 474

37.Direktivet tillämpar en mycket vid definition av vad som skall avses med jämförande reklam. I preambelns p. 6 anges att det är önskvärt att begreppet ges en vid innebörd som kan omfatta alla typer av jämförande reklam och enligt direktivets art. 2 a definieras jämförande reklam som all reklam som uttryckligen eller indirekt pekar ut en konkurrent eller varor eller tjänster som tillhandahålls av en sådan. Även om den närmare tolkningen av vad som i detta sammanhang skall avses med konkurrent måste lämnas åt rättspraxis, har det i den juridiska doktrinen spekulerats något om dess närmare innebörd. Bernitz konstaterade att dets. 474

38.470s. 474

39.6.5 Jämförande reklam enligt direktivet måste föreligga en konkurrensrelation mellan den näringsidkare som gjorde jämförelsen och den som blev jämförd. Normalt torde denna avgränsning sakna självständig betydelse, eftersom det var naturligt att jämförelser i reklam skedde just med konkurrerande produkter. Man kunde dock tänka sig fall där jämförelser skedde med produkter som inte tillhandahölls av företag som konkurrerade på den aktuella marknaden, t.ex. därför att den ifrågavarande produkten bara såldes i annat land. I så fall skulle situationen falla utanför direktivets tillämpningsområde.s. 475

40.Det har ansetts självklart att jämförande reklam normalt endast bör behandla produkter som låter sig jämföra, t.ex. varor som avser samma användningsområde – vilket direkt utesluter jämförelser mellan lågprisoch märkesvaror. Enligt 8 a § första stycket 2 MFL (direktivets art. 3 a 1 b) måste jämförelsen, för att vara tillåten, avse produkter som svarar mot samma behov eller är avsedda för samma ändamål. I det perspektivet är det intressant att konstatera att MDs uppfattning i det ovan (s. 446 f. och s. 459) berörda avgörandet MD 2002:20 (Champagnesmak!), där bestämmelsen i 8 a § MFL om jämförande reklam också prövades, är att 8 a § över huvud taget inte skall äga tillämpning när produkterna inte avser varor eller tjänster som svarar mot samma behov eller är avsedda för samma ändamål. Domstolen uttalade lakoniskt att eftersom yoghurt och champagne inte var konkurrerande produkter, kunde förfarandet inte omfattas av 8 a § MFL.s. 475

41.Enligt 8 a § första stycket 3 MFL (direktivets art. 3 a 1 c) måste reklamen på ett objektivt sätt jämföra en eller flera väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper, vilket även kan inbegripa priset. Från konsumentsynpunkt är det särskilt viktigt att jämförande reklam är korrekt, saklig och vederhäftig. Jämförelsen måste ge en totalbild som är representativ för marknaden, där alla relevanta aspekter be-s. 475

42.471s. 475

43.6. Otillbörlig marknadsföring aktas och där alltför långtgående slutsatser inte dras av jämförelsen. Frånnäringsidkarsynpunkt är kravet på saklighet om den jämförda varan av störst betydelse, och även om uppgifter om en konkurrerande näringsidkares varor tillåts, måste vederhäftighetskravet vid negativa uppgifter om konkurrerande näringsidkares varor ställas mycket högt. I jämförande reklam åberopas så gott som uteslutande att den egna varan är bättre eller åtminstone lika bra som den vara med vilken den jämförs. Näringsidkaren tillgodogör sig därigenom goodwill som finns nedlagd i konkurrentens varor. Det föreligger således ett intressant samband mellan ovederhäftighet i jämförande reklam och känneteckensutnyttjande. Förbudet mot otillbörliga direkta jämförelser liknar därmed i mycket bevekelsegrunderna bakom 4 och 4 a §§ VmL. Otillbörligheten kan ju även här ligga i såväl referens som mening. Vad gäller referens, kan omsättningskretsen förledas att se ett kommersiellt samband mellan de jämförda produkterna. När det gäller mening kan, liksom inom känneteckensrätten, förbrukarna förledas att se den jämförda varans egenskaper i den jämförande. Åtgärden kan avse att meningen hos den jämförande varan skall föras över till den jämförda, vilket kan vara till förfång för den jämförda varans kännetecken och känneteckenshavare. Den teoretiska skillnaden mellan regelverken är dock att skyddet inom marknadsföringsrätten avser åtgärder i marknadsföring och inte åtgärder avseende själva kännetecknet.s. 476

44.Genom att ensamrätten enligt 4 § VmL gäller endast användningen somkännetecken för innehavarens varor, d.v.s. som individualiseringsmedel, framstår regleringen av friheten för jämförande reklam kanske som den mest betydelsefulla inskränkningen i regeln att annan inte fåranvända ett förväxlingsbart kännetecken för sina varor (4 § första stycket VmL). I anslutning till 4 § MFL anförde VFU också att det is. 476

45.472s. 476

46.6.5 Jämförande reklam jämförande reklam förekom att näringsidkaren anställde jämförelse mellan den egna varan och vissa andra konkurrerande varor. Om därvid annans varukännetecken åberopades, behövde detta inte i och för sig innebära att ensamrätten till detta kränktes. För att det från varumärkessynpunkt skulle vara tillåtet att i en jämförelse hänföra sig till annans varukännetecken, måste det ske på sådant sätt att den som tog del av reklamen, inte uppfattade kännetecknet såsom åsyftande annonsörens varor. Med hänsyn till att faran för misstag i den berörda situationen måste anses vara förhållandevis stor, borde stränga krav upprätthållas i det avseendet. Av uttalandet följer att åberopande av annans kännetecken i jämförande reklam inte utgör användning av varumärket i känneteckensrättens vanliga bemärkelse, för såvitt inte den som tar del av reklamen uppfattar kännetecknet såsom åsyftande annonsörens varor. Enligt utredningen föll frågan i vad mån s.k. jämförande reklam i övrigt uppbars av legitima och lojala intressen eller var förenade med god affärssed utanför varumärkesrätten.s. 477

47.Enligt 8 a § första stycket 4 (jfr direktivets art. 3 a 1 d) får en näringsidkare i sin reklam direkt eller indirekt inte peka ut en annan näringsidkare eller dennes produkter om det medför förväxling mellan näringsidkaren och en annan näringsidkare eller mellan deras produkter, varumärken, firmor eller andra kännetecken. I preambelns p. 14 anges dock att det, för att jämförande reklam skall vara verkningsfull, kan vara absolut nödvändigt att peka ut en konkurrents varor eller tjänster genom att hänvisa till ett varumärke eller en firma som tillhör en konkurrent och enligt p. 15 skall en sådan användning av en annans varumärke, firma eller andra särskiljande märken inte utgöra något intrång i ensamrätten, när villkoren i direktivet är uppfyllda, eftersom det avsedda syftet endast är att särskilja dem och därigenom framhäva skillnader på ett objektivt sätt. Något som kunde göra det tveksamt om svensk rätt helt överensstämde med direktivets art. 3 a 1 d, var enligt regeringen att överträdelser enligt svensk rätt kunde konstateras redan när det förelågs. 477

48.473s. 477

49.6. Otillbörlig marknadsföring risk för förväxling medan direktivet anger att det kan föreligga en överträdelse enbart när det konstaterats föreligga en förväxling utan att någon risk för sådan förelegat. I fråga om varumärkesintrång och liknande intrång gällde enligt den immaterialrättsliga lagstiftningen att det var tillräckligt att det förelåg risk för förväxling. Vad beträffade tillämpningen av MFL kunde direktivtexten däremot möjligen leda till tanken att direktivet i detta avseende ställde strängare krav än vad som gällde i Sverige. Hur det därmed förhöll sig fick avgöras i rättstillämpningen och slutligt av EG-domstolen. Eftersom direktivet krävde full harmonisering, måste den svenska bestämmelsen om förväxling enligt regeringen emellertid utformas så att direktivets syn kom till uttryck i svensk rätt.s. 478

50.Det finns ett par avgöranden från MD rörande direkt jämförelse, vilka tydligt liknar det ovan (s. 403) berörda Mazda-avgörandet, där fråga närmast är om marknadsföringens överensstämmelse med direktivets krav på att en känneteckensanvändning inte får utgöra något intrång i annans ensamrätt (jfr strax ovan). I det ena fallet hade en bild av en förpackning av ett naturmedelspreparat – Maxglandin – placerats i förgrunden framför ett av en konkurrerande näringsidkare sedan en längre tid marknadsfört medel – Pre-Glandin. Annonsen innehöll även texten ”Kära Preglandinvänner – här är årets nyhet”. MD prövade bland annat om marknadsföringen innebar vilseledande jämförelse.s. 478

51.MD konstaterade att marknadsföringen innebar en jämförelse mellan haltens. 478

52.av GLA i de båda produkterna, vilket måste innefatta ett påstående oms. 478

53.att preparaten var likvärdiga genom att de påverkade den mänskliga orga-s. 478

54.nismen på samma sätt. Jämförelsen gav också intrycket att Maxglandins. 478

55.hade bättre egenskaper än Pre-Glandin, eftersom det innehöll dubbla styr-s. 478

56.kan. Påståendet att preparatens innehåll av GLA ensamt skulle vara avgö-s. 478

57.rande för preparatets hälsoeffekt kunde inte styrkas. Klart ansågs vara atts. 478

58.474s. 478

59.6.5 Jämförande reklams. 479

60.preparaten inte var identiska i fråga om sammansättningen av fettsyror, var-s. 479

61.för det inte kunde bortses ifrån att preparaten hade olika hälsoeffekt. Lik-s. 479

62.värdighet i detta hänseende hade inte styrkts och det kunde inte göras gäl-s. 479

63.lande att Maxglandin hade bättre egenskaper. Domstolen fann därför att an-s. 479

64.nonsen innehöll en otillbörlig jämförelse. Vidare framgick inte av annonsens. 479

65.attPre-Glandin var en konkurrerande produkt. Det fick därför antas atts. 479

66.många konsumenter vilseleddes att tro att preparaten hade samma kommer-s. 479

67.siella ursprung. Annonsen befanns även på denna grund otillbörlig. I det andra avgörandet hade Kapp-Ahl i en annons för kläder, i anslutning till en bild av en man i kostym, återgivit texten ”ARMA NI som fortsätter att betala för mycket. Jämför gärna våra kostymer med de dyra kusinerna från Italien. Det är inte mycket som skiljer. Kanske är det bara den lilla skrytetiketten i nacken och tusenlappar på priset”. De inledande orden i annonstexten hade återgivits med ett typsnitt som liknade Armanis.s. 479

68.Domstolen fann det uppenbart att annonsen anspelade på namnet Armanis. 479

69.och att den både innebar ett utnyttjande och en nedvärdering av Armani-s. 479

70.namnet. Enligt MD innehöll annonsen även en form av jämförelse mellans. 479

71.de annonserade kostymerna och Armanis kostymer. Anspelningarna kundes. 479

72.inte anses vilseleda om kommersiellt ursprung och de kunde i sig inte sess. 479

73.som otillbörlighetsgrund. Däremot ansågs att hänsyftningarna på Armanis. 479

74.tillsammans med den i annonsen invävda jämförelsen genom antydandens. 479

75.och de delvis vaga formuleringarna rörande pris och kvalitet som helhets. 479

76.vara otillbörliga. Sannolikt hade dessa båda mål med samma framgång som Mazda-avgörandet kunnat föras som varumärkesintrångsmål. I inget av avgörandena kan väl sägas att åberopade kännetecken i teknisk bemärkelse använts som kännetecken för den marknadsförda varan (jfr 4 § första stycket VmL), men i samtliga avgöranden används de explicit som kännetecken i marknadsföringen av den egna varan. I det perspektivets. 479

77.475s. 479

78.6. Otillbörlig marknadsföring framstårPre-Glandin-avgörandet med särskild pregnans, eftersom huvudintrycket av marknadsföringen som en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument kantänkas ha, vid ett flyktigt påseende ger att de jämförda produkterna de facto har ett gemensamt kommersiellt ursprung, d.v.s. samma referens.s. 480

79.Det första avgörandet från EG-domstolen angående tolkning av direktivet om jämförande reklam, det s.k. Toshiba-avgörandet, är intressant, eftersom det tar upp förhållandet mellan rätten att åberopa annans kännetecken enligt Varumärkesdirektivet, såväl som enligt direktivet om jämförande reklam. Fråga var om angivande i en varukatalog av produktnummer (OEM-nummer), vilka en tillverkare av kopieringsapparater m.m. använde för egna reservdelar och förbrukningstillbehör. Åtgärden ansågs utgöra otillåten jämförelse enligt direktivet om jämförande reklam. Domstolen hade bland annat att ta ställning till om åtgärden var förenlig med direktivets art. 3 a 1 c, d.v.s. om det kunde anses utgöra jämförande reklam som på ett objektivt sätt jämförde en eller flera av varornas väsentliga, relevanta och utmärkande egenskaper.s. 480

80.Enligt domstolen kunde angivelsen av OEM-nummer utgöra reklam soms. 480

81.på ett objektivt sätt jämförde en eller flera av varornas väsentliga, relevantas. 480

82.och utmärkande egenskaper (p. 40). Av en jämförelse mellan art. 2.2 a ochs. 480

83.3 a framgick att de, bokstavligt tolkade, skulle innebära att varje angivelses. 480

84.som gjorde det möjligt att identifiera en konkurrent, eller de varor och tjäns-s. 480

85.ter som denne erbjöd, skulle vara otillåten i meddelanden som inte innehölls. 480

86.någon jämförelse på det sätt som avsågs i art. 3 a. Så skulle vara fallet meds. 480

87.en ren angivelse av varumärket för en tillverkare av originalmodeller ellers. 480

88.hänvisningar till modeller för vilka reparationsdelar och förbrukningstillbe-s. 480

89.hör tillverkades (p. 33). Det följde emellertid av art. 6.1 c i Varumärkesdi-s. 480

90.rektivet och domstolens rättspraxis, att användningen av någon annanss. 480

91.varumärke kunde anses vara berättigad, om det var nödvändigt för att upp-s. 480

92.lysa allmänheten om en produkts art eller om ändamålet med en erbjudens. 480

93.tjänst (p. 34). Det kunde därför konstateras att en bokstavlig tolkning av di-s. 480

94.476s. 480

95.6.5 Jämförande reklams. 481

96.rektivet om jämförande reklam ledde till motsägelser i förhållande till Va-s. 481

97.rumärkesdirektivet och att en sådan tolkning således inte kunde godtas (p.s. 481

98.35). Vid sådana förhållanden skulle hänsyn tas till ändamålet med direkti-s. 481

99.vet om jämförande reklam. Med åberopande av preambelns p. 2, att jämfö-s. 481

100.rande reklam medförde att det skulle komma att bli lättare att på ett objek-s. 481

101.tivt sätt visa fördelarna med olika jämförbara produkter och att därigenoms. 481

102.konkurrensen mellan leverantören av varor och tjänster skulle stimulerass. 481

103.till konsumentens fördel (p. 36), måste de villkor som skulle vara uppfylldas. 481

104.vad gällde jämförande reklam tolkas på det sätt som var mest fördelaktigts. 481

105.för denna reklam (p. 37). Angivelsen av varunummer i samband med ens. 481

106.konkurrerande leverantörs varunummer gjorde det möjligt för målgruppens. 481

107.att på ett precist sätt identifiera de produkter från apparattillverkaren soms. 481

108.motsvarade leverantörens produkter (p. 38), vilket måste anses utgöra etts. 481

109.påstående om att de två produkternas tekniska egenskaper var likvärdiga,s. 481

110.d.v.s. en jämförelse av väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkan-s. 481

111.de egenskaper hos produkterna enligt direktivets art. 3 a 1 c (p. 39). I art. 3 a 1 h i direktivet om jämförande reklam talas om imitationer i jämförande reklam. I propositionen uttalades att uppgifter i marknadsföring om att en imitation eller exakt kopia av en annan produkt som säljs under särskilt kännetecken, i svensk rätt, bedömdes som varumärkesintrång eller varumärkesförfalskning. Det var enligt motiven svårt att avgöra om direktivets bestämmelse innebar en skärpning av den svenska lagstiftningen, eftersom bestämmelsen innebar ett absolut förbud. Frågan fick avgöras i rättstillämpningen. Därför anges i dag uttryckligen i 8 a § 8 MFL att en näringsidkare i sin reklam, direkt eller indirekt, får peka ut en annan näringsidkare eller dennes produkter bara om jämförelsen inte framställer en produkt som en imitation eller kopia av en produkt som har ett skyddat varumärke eller firma. I beaktande av att bestämmelsen tar sikte på såväl direkta som indirekta jämförelser bör, enligt min uppfattning, bestämmelsen om jämförande reklam i denna del anses utgöra en materiell överlappning med bestämmelsen om vilseledande efterbildning i 8 § MFL (jfr ovan avd. 6.4.4), nämligen förs. 481

112.477s. 481

113.6. Otillbörlig marknadsföring det fall efterbildningen är så närgången att den kan uppfattas som en imitation eller kopia.s. 482

Renommésnyltning

1.Jämförande reklam kan samtidigt också innebära såväl renommésnyltning som misskreditering. Renommésnyltning innebär att en näringsidkare i sin marknadsföring utan samtycke på ett otillbörligt sätt anknyter till en annan näringsidkares mer eller mindre välkända verksamheter, varumärken eller symboler. Det otillbörliga i dessa fall består enligt domstolen i att den snyltande till sin ekonomiska fördel utnyttjar det värde som ligger i en positiv föreställning hos konsumenterna, vilken skapats genom insatser av den andre näringsidkaren.Ett sådant utnyttjande är typiskt sett också ägnat att i en eller annan form skada den utsatte näringsidkaren och att försämra konsumenternas marknadsöverblick.s. 482

2.Inom marknadföringsteori har traditionellt talats om imagetransfer, något som vanligen åstadkoms genom att en näringsidkare i sin marknadsföring utnyttjar en konkurrents varor eller kännetecken för att positionera sina egna produkter. Det är således konkurrentens mening som man vill åt. Ett fall av otillbörlig renommésnyltning som exemplifierats i motiven till 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring, var användning av en högklassig främmande produkt i den egna reklamen för att skapa en gynnsam atmosfär. Det exempel som gavs var användning av ett exklusivt och dyrbart bilmärkes välkända kylarmaskering som bakgrund i marknadsföring av cigarettändare eller armbandsur.s. 482

3.Renommésnyltning kommer, såsom ovan (avd. 4.4.5) beskrivs, till uttryck i den gällande svenska känneteckensrättens förväxlingslära ge-s. 482

4.478s. 482

5.6.6 Renommésnyltning nom bestämmelsen om skydd för väl ansedda kännetecken. Enligt 6 § andra stycket VmL och FL anses ju kännetecken förväxlingsbara om annans användning av ett väl ansett sådant drar otillbörlig fördel av det väl ansedda kännetecknets särskiljningsförmåga eller anseende. Renommésnyltning är inte heller förenlig med god marknadsföringssed. Enligt art 10 i ICCs Grundregler får reklam inte obehörigt utnyttja namn eller namnförkortning tillhörande annat företag, annan organisation eller institution. Reklamen får inte heller utformas så att det goda renommé som är förknippat med namnet på en person, annat företags firma och kännetecken eller som företaget uppnått genom en reklamkampanj, utnyttjas på ett otillbörligt sätt. Förfarandet utgör således en etablerad typ av otillbörlig marknadsföring och kan åtkommas med hjälp av generalklausulen i 4 § MFL.s. 483

6.MU föreslog att renommésnyltning borde vara direktsanktionerad enligt MFL. Motiveringen var att renommésnyltning givits en olycklig och föga ändamålsenlig insnävning i 1970 års förarbeten i förhållande till vad det i själva verket handlade om. Det primära i renommésnyltning var enligt utredningen just skadeeffekter för en annan näringsidkare. Den eventuella suggereringen av konsumenter eller andra förbrukare var en sekundär effekt som visserligen kunde vara otillbörlig, såsom ett vilseledande beträffande kvalitet. Renommésnyltning förelåg emellertid redan vid ett uppmärksamhetsskapande utnyttjande av annans anseende. I propositionen till MFL avstyrkte regeringen utredningens förslag. En generell förbudsregel kunde inte isolera och konkret beskriva de inslag i en åtgärd som medförde att den blev otillbörlig mot konsumenter eller andra näringsidkare. Utredningens förslag hade mera karaktär av en generalklausul och nådde således inte upp till den grad av konkretion som var nödvändig. Att då med ledning av MDs knapphändiga praxis mer konkret utforma ett sådant förbud lät sig heller inte göra. Utredningens förslag i denna del borde därför inte genomföras. Otillbörliga fall av renommésnyltning fick således även framdeles angripas med stöd av generalklausulen.s. 483

7.479s. 483

8.6. Otillbörlig marknadsförings. 484

9.Som konstaterades av regeringen i propositionen till MFL, har det under lång tid rått brist på vägledande praxis i fråga om renommésnyltning. Fram till slutet av 1990-talet fanns endast ett fåtal avgöranden där MD fällt en reklamkampanj på denna otillbörlighetsgrund. Eftersom så gott som alla vilseledande efterbildningar medför ett otillbörligt utnyttjande av renommé, kan det uppfattas som något förvånande att talan om renommésnyltning tidigare regelmässigt inte fördes i samband med talan om vilseledande efterbildning och annat vilseledande om kommersiellt ursprung (jfr ovan avd. 6.4.3–4). Vartefter åberopades renommésnyltning i ökad omfattning, men då främst i fråga om marknadsföringssituationer där själva produkten eller dess förpackning inte stod i centrum. I ett flertal avgöranden ansågs marknadsföringen otillbörlig på andra grunder än renommésnyltning. I inget avgörande enligt 1975 års MFL åberopades renommésnyltning som uteslutande otillbörlighetsgrund. Slutligen finns ett antal avgöranden där domstolen inte ansett marknadsföringsåtgärden otillbörlig, men där såväl vilseledande som renommésnyltning åberopats.s. 484

10.I ett avgörande enligt 1975 års MFL konstaterade MD, som hade att ta ställning till frågan om renommésnyltning, tillika med vilseledande om kommersiellt ursprung respektive vilseledande jämförelser, att sådan marknadsföring även innefattade renommésnyltning. En näringsidkare hade i marknadsföring av tennisracketar använt reklamtexten ”Somliga tror att det bara finns ett racket. Men här kommer Bigxon Pro från Manful Sport AB. Som du kan se är Bigxon Pro helt lik ett annat racket, Prince Pro. Det gäller både till utseende och till storlek. Och hittar du någon kvalitetsskillnad blir vi väldigt förvånade. Det som skiljer, och som är en mycket viktig detalj är priset.”s. 484

11.480s. 484

12.6.6 Renommésnyltnings. 485

13.Vad gällde reklamtexten konstaterade domstolen att formuleringen måstes. 485

14.uppfattas som ett påstående om att det inte förelåg någon kvalitetsskillnads. 485

15.mellan de båda racketarna. Eftersom näringsidkaren inte hade styrkt påstå-s. 485

16.endets riktighet, ansågs marknadsföringen otillbörlig. Den påstådda renom-s. 485

17.mésnyltningen hade ingen anknytning till framställda yrkanden, och efter-s. 485

18.som några grunder för påståendet inte utvecklats, fanns inga skäl för att läg-s. 485

19.ga detta till grund för avgörandet. Det första avgörande enligt 1975 års MFL, i vilket en marknadsföringsåtgärd ansågs otillbörlig endast på grund av renommésnyltning, rörde en annons för en affärsgruppförsäkring benämnd Boss. Den ansågs innebära otillbörligt utnyttjande av Hugo Boss’ renommé, men dock inte vara misskrediterande (jfr nedan s. 495).s. 485

20.Domstolen uttalade att försäkringsbolaget, genom valet av bland annat tid-s. 485

21.ningen Veckans affärer som annonsmedium, hade vänt sig till ungefär sam-s. 485

22.ma mottagarkrets som Hugo Boss. Den påtalade annonsen hade, genom sins. 485

23.bildkomposition och genom den framträdande placeringen av ordet boss is. 485

24.liknande typsnitt som användes av Hugo Boss’ påtaglig likhet med Hugos. 485

25.Boss’ marknadsföring. Det fick antas att annonsen bland annat därför, ochs. 485

26.på grund av Hugo Boss’ goda renommé, lockade många läsare att närmares. 485

27.ta del av innehållet. Det stod också klart att annonsen, genom den angivnas. 485

28.likheten, skapade en association mellan Hugo Boss’ produkter och dens. 485

29.marknadsförda försäkringen. Detta innebar att Hugo Boss’ goda renommés. 485

30.utnyttjades till att ge en fördelaktig bild av försäkringen. Annonsen var där-s. 485

31.för otillbörlig i detta avseende. Renommésnyltningsaspekten togs upp också i de ovan (s. 474 f.) berördaPre-Glandin- och Armani-avgörandena. Ordet renommé användes inte uttryckligen i Armani-avgörandet, men domstolen uttalade att annonsen anspelade på och kunde sägas innebära ett utnyttjande av Armani-namnet. I Pre-Glandin-avgörandet konstaterades Pre-Glandin ha ett mycket gott renommé. Att annonsen vände sig till Pre-Glandinvänner, där de båda produkterna jämställts, innebar att Pre-Glandins renommés. 485

32.481s. 485

33.6. Otillbörlig marknadsföring utnyttjats för att hos konsumenterna skapa en förmånlig bild av Maxglandin.s. 486

34.Också enligt 1996 års MFL har vägen mot ett effektivt renommésnyltningsskydd varit lång. Det första steget togs i det ovan (s. 457 f.) berördaGalliano II-avgörandet.s. 486

35.Enligt MD kunde en marknadsföringsåtgärd anses otillbörlig om den inne-s. 486

36.bar att en näringsidkare, utan samtycke, anknöt till en annan näringsidkaress. 486

37.välkända varumärke eller symbol. För att en marknadsföringsåtgärd på det-s. 486

38.ta sätt skulle anses otillbörlig, krävdes emellertid inte att det förelåg någons. 486

39.förväxlingsrisk. Enligt MD fick såväl namnet Galliano som etiketten ansess. 486

40.vara kända på den svenska marknaden. I målet var ostridigt att konsumen-s. 486

41.terna förknippade dessa kännetecken med en produkt med kvalitet och ex-s. 486

42.klusiv karaktär. Enligt MD hade marknadsföringen faktiskt associerats. 486

43.mycket nära till Galliano-likören när det gällde namn och utformning avs. 486

44.etiketten samt i sin marknadsföring i flera fall använt ordet Galliano och ens. 486

45.bild av en Galliano-flaska. Det senare hade visserligen skett i samband meds. 486

46.marknadsföring av Galliano-glas men även av essensen. På detta sätt ut-s. 486

47.nyttjades Galliano-likörens goda renommé till att ge en fördelaktig bild avs. 486

48.den marknadsförda liköressensen. Under dessa förhållanden måste mark-s. 486

49.nadsföringen anses på ett otillbörligt sätt utnyttja Galliano-likörens godas. 486

50.renommé. En tydlig trend synes dock vara att renommésnyltning i ökande grad framstår som en egen och självständig otillbörlighetsgrund. Av allt att döma ändrades MDs förhållningssätt till renommésnyltning i och med ett avgörande om marknadsföring av potatischips. Även om otillbörlighetsgrunden vilseledande om kommersiellt ursprung åberopades, var detrenommésnyltningsfrågan som ytterst ställdes på sin spets och det var endast på den grunden som marknadsföringen ansågs otillbörlig. Fråga var om användningen av kännetecknet Robinson för chips kunde anses utgöra otillbörlig snyltning på det renommé som fanns i TV-programmetExpedition: Robinson.s. 486

51.482s. 486

52.6.6 Renommésnyltnings. 487

53.Enligt MD kunde ett TV-program, om det uppmärksammades, på kort tids. 487

54.bli mycket välkänt för en stor mängd konsumenter. På grund därav kundes. 487

55.det ha ett betydande kommersiellt värde att, vid marknadsföring av andras. 487

56.produkter, anknyta till programmet. I den mån detta uppmärksamhetsvärdes. 487

57.kunde sägas medföra ett renommé för SVT, var det fråga om renommé i nå-s. 487

58.got vidare bemärkelse än som brukade avses med detta begrepp. Detta be-s. 487

59.tydde emellertid inte att det borde vara tillåtet för utomstående att fritt ut-s. 487

60.nyttja det uppmärksamhetsvärde som SVT skapat genom TV-programmet.s. 487

61.Ett obehörigt sådant utnyttjande kunde vara renommésnyltning på sammas. 487

62.sätt som förfaranden, vilka traditionellt hade betecknats så. Att använd-s. 487

63.ningen av programmet hade sin bakgrund i DanielDefoes roman Robinsons. 487

64.Crusoe stod klart. Vidare hade framkommit att TV-programmet väckt stors. 487

65.uppmärksamhet och var välkänt bland allmänheten. När SVT använde nam-s. 487

66.netRobinson i programmet Expedition: Robinson innebar det att SVT an-s. 487

67.knöt till och utnyttjade en tidigare välkänd företeelse, romanen Robinsons. 487

68.Crusoe. Normalt måste sådana kända namn och företeelser, om de var all-s. 487

69.mänt tillgängliga, kunna användas också av andra näringsidkare. I det före-s. 487

70.liggande fallet fick emellertid begreppet Robinson en ny aktualitet och etts. 487

71.nytt innehåll. I den aktuella situationen syntes allmänheten i långt högres. 487

72.grad knyta begreppet till TV-programmet än till romanen. Namnet Robin-s. 487

73.son måste därför av konsumenterna oftast uppfattas som en hänsyftning tills. 487

74.SVTs TV-program Expedition: Robinson.OLWs marknadsföring, i näras. 487

75.tidsmässig anslutning till TV-programserien, av produkter med benäm-s. 487

76.ningen Robinsonchips och i förpackningar med en bild av söderhavsmiljös. 487

77.hade mycket stark anknytning till TV-programmet och associerade till det-s. 487

78.ta. Därigenom utnyttjade OLW kommersiellt ett uppmärksamhetsvärdes. 487

79.som SVT och TV-programmet fick anses ha skapat hos konsumenterna.s. 487

80.Marknadsföringen utgjorde därför en form av renommésnyltning. Avgörandet skiljer sig från tidigare avgöranden, där fråga varit om renommésnyltning, genom att det här, till skillnad från övriga äldre avgöranden, inte var fråga om anspelningar på eller anknytning till ett sedan länge inarbetat och vanligen synnerligen välrenommerat produktkännetecken, såsom t.ex. Boss eller Armani, utan till en mer efemär företeelse i vilken, såsom domstolen förklarade, ett uppmärksamhetsvärde uppkommit.s. 487

81.483s. 487

82.6. Otillbörlig marknadsförings. 488

83.Intressant i sammanhanget kan vara att det objekt som saken ytterst gälldes. 488

84.var en fiktiv figur – Robinson Crusoe – som också utgör titeln på ett myckets. 488

85.känt litterärt verk av Defoe. Valet av titel på TV-programmet var säkerts. 488

86.strategiskt. Det avsåg ett verk, vars titel hade primärmening (jfr ovan avd.s. 488

87.3.3.1.1.) och hög inarbetningsgrad som sådan. Eftersom skyddet för Defoess. 488

88.Robinson Crusoe sedan länge löpt ut, fanns ingen risk för angrepp från rätt-s. 488

89.tighetshavaren (jfr ovan avd. 4.4.4 om titelskyddet). Medan Robinsonss. 488

90.primärreferens således är Defoes roman, kom dess sekundärreferens atts. 488

91.vara TV-programmet. På liknande sätt ligger primärmeningen i ordet Ro-s. 488

92.binson i romanen, medan sekundärmeningen ligger i TV-programmet. Is. 488

93.detta fall är det uppenbart att syftet med TV-programmets namn var att ut-s. 488

94.nyttja ordets primärmening. Genom användning som titel på TV-program-s. 488

95.met, förvärvade titeldelen Robinson en secondary meaning som känneteck-s. 488

96.en för detsamma. MD behövde inte ta ställning till om Robinson inarbetatss. 488

97.som kännetecken, men kom fram till att det hade ett uppmärksamhetsvärde.s. 488

98.(TV-programmet Expedition: Robinson hade genomsnittligt över två mil-s. 488

99.joner tittare.) Därigenom skapades en ny referens mellan namnet Robinsons. 488

100.och TV-programmet och dess ”kommersiella” ursprung hos TV-företaget. Ett TV-program eller en TV-programserie får ju, på ett helt annat sätt än ett varukännetecken av traditionellt slag, en mer momentan inarbetning och ett renommé främst i anknytning till den tid under vilken programmet sänds. MD konstaterade också att TV-program, i förhållande till flertalet andra produkter, hade speciell karaktär, bland annat genom att de inte saluhölls på samma sätt som produkter i allmänhet. Detta medförde enligt MD att det var fråga om renommé i något vidare bemärkelse än som brukar avses med detta begrepp, vilket emellertid inte betydde att det borde vara tillåtet för utomstående att fritt utnyttja det uppmärksamhetsvärde som SVT skapat genom TV-programmet. MD konstaterade att ett TV-program på kort tid kunde bli mycket välkänt för en stor mängd konsumenter. På grund därav kunde det ha ett betydande kommersiellt värde, men detta värde var dock i regel begränsat i tiden. Därför begränsades förbudet till den eller de perioder, under vilka pro-s. 488

101.484s. 488

102.6.6 Renommésnyltning grammet sändes i SVT och ett år efter sändningsperiodens slut. Ett sådant TV-program eller programserie har således ett slags momentan mening. Sett i ett känneteckensperspektiv, är det uppenbart att det finns en meningslikhet mellan Expedition: Robinson och Robinsonchips. Det är också uppenbart att OLW försökt anspela på den meningslikheten. Emellertid kan ifrågasättas om denna anspelning verkligen utgör renommésnyltning i egentlig bemärkelse, främst på grund av att SVT och OLW torde ha enahanda goodwillvärde eller renommé. I vart fall står det inte klart att SVTsgoodwillvärde skulle vara lägre än OLWs. Enligt min uppfattning utgör användningen av kännetecknet Robinsonchips snarare en urvattningsrisk, eftersom ett alltför omfattande utnyttjande av kännetecknet Robinson skulle kunna leda till en försvagning av kännetecknets särskiljningsförmåga för TV-programmet.s. 489

103.Uttrycketuppmärksamhetsvärde har också använts i senare avgöranden av MD (se härom nedan s. 524 ff.). Ett avgörande gällde såväl fråga omefterbildning av som renommésnyltning på Hästens’ rutmönstrade sängar. Ett annat företag hade vid marknadsföring av sängar använt ett rutmönster som utstyrsel på sängar och madrasser, vilket var likartat Hästens’ välkända blåvitrutiga sängar. MD ansåg marknadsföringen inte vara vilseledande enligt 6 eller 8 § MFL. Emellertid ansågs det aktuella rutmönstret ha en stark anknytning till Hästens kända rutmönster och associera till detta. Marknadsföringen ansågs därmed innebära renommésnyltning och vara otillbörlig enligt 4 § MFL. Därigenom utnyttjades ett kommersiellt uppmärksamhetsvärde som Hästens fick anses ha skapat hos konsumenterna.s. 489

104.På visst sätt liknar de bakomliggande förhållandena i Hästens-avgörandena dem i Robinson-avgörandet genom att Hästens för sina sängar valt ett tygmönster – det s.k. Gripsholmsmönstret med ursprung is. 489

105.485s. 489

106.6. Otillbörlig marknadsföring 1700-talet – som klädsel. Således är det också här fråga om en gammal företeelse som genom inarbetning visat sig förvärva känneteckensegenskaper. Men, till skillnad från Robinson, var ju Gripshomsmönstret ursprungligen helt utan kännetecknande egenskaper. Sannolikt har det också medfört att inarbetningsansträngningarna varit högre för Hästens än för SVT. Å andra sidan kan ifrågasättas vilket skyddsomfång som kan ges till det mindre distinktiva rutmönstret.s. 490

107.I några senare avgöranden av MD har frågan om vilseledande känneteckensanvändning kan anses innebära renommésnyltning varit föremål för domstolens överväganden.s. 490

108.I det ovan (avd. 6.4.2) berörda Falu Rödfärg-avgörandet ansågs Alcro-s. 490

109.Beckers, genom att referera och associera till Storas Falu Rödfärg, ha gjorts. 490

110.sig skyldigt till renommésnyltning. Alcro-Beckers hade använt påståendens. 490

111.som ”Falurött för alla!”, ”njuta av den faluröda charmen” och ”precis dens. 490

112.rätta nyansen och matta ytan som med Äkta Falu Rödfärg”. Enligt MDss. 490

113.uppfattning måste det vara godtagbart att använda benämningen faluröd förs. 490

114.att ange en kulör som svårligen kunde beskrivas på annat sätt. Det måstes. 490

115.också vara godtagbart att neutralt använda rödfärgsbegreppet och att an-s. 490

116.knyta till Falu Rödfärg som utgångspunkt för en objektiv jämförelse mellans. 490

117.produkterna. De aktuella formuleringarna gick dock enligt MDs bedöm-s. 490

118.ning klart utöver dessa ramar och associerade så nära till Falu Rödfärg atts. 490

119.de fick anses utnyttja Falu Rödfärgs goda anseende på ett sätt som utgjordes. 490

120.renommésnyltning.s. 490

121.IGuldägg-avgörandet (jfr ovan avd. 6.1 och 6.4.3) konstaterade MDs. 490

122.att den s.k. Guldäggstävlingen / Guldägget, som arrangerats under en långs. 490

123.följd av år, hade erhållit ett särskilt uppmärksamhetsvärde och fick ansess. 490

124.vara så välkänd att den därigenom också hade ett betydande kommersiellts. 490

125.värde och därför fick anses kunna vara bärare av ett renommé på sammas. 490

126.sätt som en produkt eller annan nyttighet. Uppmärksamhetsvärdet kundes. 490

127.sägas medföra ett ”renommé” för Reklamförbundet.TV3s användning avs. 490

128.namnet Guldägget innebar att TV3 kommersiellt utnyttjat det uppmärksam-s. 490

129.hetsvärde som Reklamförbundet skapat bland näringsidkare. Eftersom TV3s. 490

130.486s. 490

131.6.6 Renommésnyltnings. 491

132.saknat medgivande från Reklamförbundet att delta som sponsor eller an-s. 491

133.vända namnet Guldägget i sin marknadsföring, utgjorde de påtalade formu-s. 491

134.leringarna en form av renommésnyltning. Ett avgörande som kanske mer än andra synes gälla regelrätt varumärkesintrång än otillbörlig marknadsföring, är det där fråga var om Hemglass’ marknadsföring av isglassen Hygglo var att anse som renommésnyltning på GBs i stort sett identiska och inarbetade produkt med namnetIgloo. Till saken hör att marknadsföringenav glassen Igloo hade upphört innan marknadsföringen av Hygglo påbörjades. Sedermera återupptogs tillverkning och marknadsföringen av Igloo. Enligt MDs bedömning innebar emellertid inte ett så kort uppehåll i marknadsföringen av isglassen att namnet Igloo därmed upphört att betecknas som väl känt. Det goda renommé som namnet Igloo erhållit, måste därför anses ha bestått under denna tid, trots att varumärket tillfälligt inte användes.s. 491

135.MD konstaterade att Hemglass måste ha utgått ifrån att det var fritt atts. 491

136.marknadsföra en isglass av det i målet aktuella slaget, eftersom Igloo tagitss. 491

137.urGBs sortiment. Hemglass borde emellertid ha insett att lanseringen av is-s. 491

138.glassen under namnet Hygglo skulle leda till misstanke om renommésnylt-s. 491

139.ning avseende namnet på den av GB tidigare marknadsförda produktens. 491

140.Igloo. Oavsett att Hemglass började försälja Hygglo vid en tidpunkt när GBs. 491

141.inte marknadsförde Igloo och att Hygglo och Igloo såldes genom helt olikas. 491

142.försäljningssystem, fann domstolen att namnlikheten mellan Igloo ochs. 491

143.Hygglo på de två likartade produkterna var så påfallande att Hemglass vids. 491

144.användningen av namnet Hygglo på sin isglassprodukt måste anses ha snyl-s. 491

145.tat på glassen Igloo. Avgörandets prejudikatvärde torde emellertid vara begränsat, med anledning främst av att en stark minoritet av domstolens ledamöter var skiljaktig i sak.s. 491

146.Enligt minoritetens uppfattning kunde försäljningen av Hygglo, under ens. 491

147.tid när GB upphört med marknadsföringen av sin isglassprodukt Igloo, intes. 491

148.487s. 491

149.6. Otillbörlig marknadsförings. 492

150.läggas Hemglass till last som överträdelse av MFL. Vidare ansåg de atts. 492

151.marknadsföringen av Hygglo inte i MFLs mening innebar renommésnylt-s. 492

152.ning avseende Igloo. Enligt minoriteten företedde beteckningen Hygglos. 492

153.inte sådana likheter med beteckningen Igloo att det fanns risk för att konsu-s. 492

154.menter förknippade Hygglo med Igloo. Enbart förhållandet att beteckning-s. 492

155.enHygglo företedde den likheten med Igloo att båda orden slutade meds. 492

156.”glo(o)”, räckte enligt minoriteten inte för att bedöma Hemglass’ handlan-s. 492

157.de som snyltning med utnyttjande av det värde som skulle ligga i en positivs. 492

158.föreställning hos konsumenterna skapat genom insatser av GB. Renommésnyltningsfrågan var också föremål för prövning i det ovan (s.446 f., s. 459 och s. 471) berörda Champagnesmak-avgörandet.s. 492

159.En förutsättning var enligt domstolen att en näringsidkare i sin marknads-s. 492

160.föring obehörigen anknöt till en annan näringsidkares verksamhet, produk-s. 492

161.ter, kännetecken eller liknande. Ytterligare ett villkor var att det som utnytt-s. 492

162.jats var väl känt på marknaden så att det förknippades med den andre nä-s. 492

163.ringsidkaren. Enligt domstolen måste ett renommé i MFLs mening ocksås. 492

164.kunna skapas och innehas gemensamt av flera näringsidkare eller av etts. 492

165.större, något så när avgränsat, kollektiv av näringsidkare. Champagne vars. 492

166.ett utomordentligt välkänt namn och ursprungsbeteckning för dryckens. 492

167.champagne. Vidare betecknade Champagne en produkt med särskilt högts. 492

168.renommé. Det var en högkvalitetsprodukt som var förknippad med festligas. 492

169.tillfällen och som hade ett synnerligen högt uppmärksamhetsvärde. Mark-s. 492

170.nadsföring av yoghurt med champagnesmak associerade till det av de fran-s. 492

171.skachampagneproducenterna och champagneföretagen inarbetade varu-s. 492

172.kännetecknet Champagne.Arla hade därmed utnyttjat den speciella good-s. 492

173.will och den nimbus som anknöt till Champagne. Vid bedömningen bordes. 492

174.man därvid, som också gjorts i det s.k. Robinson-avgörandet (MDs. 492

175.1999:21), se till helhetsbilden av marknadsföringen. Härvid kunde särskilts. 492

176.pekas på utformningen och färgsättningen av yoghurtförpackningen samts. 492

177.affischerna, där glas med Champagne och Champagneflaskor ersatts meds. 492

178.Arlas yoghurtförpackning. Mot bakgrund av det anförda förelåg enligt MDs. 492

179.ett tydligt fall av en medveten renommésnyltning.s. 492

180.488s. 492

181.6.6 Renommésnyltning Medan renommésnyltning, såsom ovan konstaterats, tidigare som regel aldrig åberopades som uteslutande otillbörlighetsgrund,har detta emellertid förekommit i några avgöranden på senare tid enligt 1996 års MFL. I de första avgörandena angående efterbildning av Hästens rutiga sängar åberopade Hästens såväl vilseledande efterbildning som renommésnyltning. Även om de efterbildade madrasserna påtagligt liknade Hästens rutmönstrade madrasser, var domstolen emellertid av uppfattningen att den särskilda köpsituationen, bland annat att sängarna var förhållandevis dyra sällanköpsvaror, medförde att någon risk för förväxling inte förelåg. Detta har medfört att Hästens i de senare avgörandena inte åberopar efterbildning, utan endast att åtgärden anses utgöra renommésnyltning. Talande i sammanhanget kan vara MDs uttalande i MD 2002:33 (Hästens IV).s. 493

182.Domstolen påpekade att svarandena ingående hade argumenterat för sins. 493

183.ståndpunkt att rutmönstret inte var en vilseledande efterbildning av Hästenss. 493

184.rutmönster och att det inte fanns någon förväxlingsrisk. MD ville emellertids. 493

185.understryka att Hästens gjorde gällande att användningen av rutmönstrets. 493

186.endast utgjorde renommésnyltning i strid mot 4 § MFL. Det gjordes alltsås. 493

187.inte gällande att svarandens rutmönster skulle utgöra en vilseledande efter-s. 493

188.bildning av Hästens rutmönster eller att det skulle föreligga någon risk atts. 493

189.konsumenter förväxlade svarandens rutmönstrade sängar med Hästenss. 493

190.sängar. Även om avgörandet inte avser ordkännetecken, är förhållandet intressant utifrån principerna om kännetecknets mening och referens. Trots att sängarna, teoretiskt sett, torde vara så lika, att de kan antas signalera enahanda kommersiellt ursprung, medför de särskilda omständigheterna att någon risk hos förbrukarna om att de skulle kunna ha samma referens, knappast kan uppkomma. Däremot ger de uttryck åt samma mening, vilken ansetts skyddsvärd. Frågan är hur motsvarande bedömning skulle ha gjorts om talan hade förts om varumärkesintrång. Med beaktande av att bestämmelsen i 6 § andra stycket VmL nu, i enlighet med EG-domstolens praxis, skall kunna tillämpas även inom samma varu-s. 493

191.489s. 493

192.6. Otillbörlig marknadsföring slag är det antagligt att rekvisiten enligt bestämmelsen skulle kunna antas vara uppfyllda med följd att åtgärden skulle anses utgöra varumärkesintrång. Detsamma kan antas gälla även med tillämpning av huvudregeln enligt 6 § första stycket VmL, under förutsättning att rutmönstren i sig konstaterats vara förväxlingsbara.s. 494

Renommésnyltning enligt direktivet om jämförande reklam

1.Medan renommésnyltning tidigare uppfattats som marknadsrättsligt åtkomlig endast enligt MFLs generalklausul (4 § första stycket MFL), har denna otillbörlighetsgrund nu, genom implementeringen av direktivet om jämförande reklam, kommit att omfattas av det direktsanktionerade området. Enligt 8 a § första stycket 7 gäller nämligen att en näringsidkare i sin reklam, direkt eller indirekt, inte får peka ut en annan näringsidkare eller dennes produkter om det drar otillbörlig fördel av en annan näringsidkares varumärkes, firmas eller andra känneteckens renommé (jfr direktivets art. 3 a 1 g).s. 494

2.I det ovan (s. 440 och s. 476 f.) berörda Toshiba-avgörandet hade EG-domstolen att ta ställning även till om angivelse av produktnummer stod i överensstämmelse med art. 3 a 1 g i direktivet om jämförande reklam, d.v.s. att man i jämförelsen inte får dra otillbörlig fördel av en konkurrents varumärkes, firmas eller andra känneteckens renommé eller av en konkurrerande produkts ursprungsbeteckning.s. 494

3.Domstolen konstaterade att ett tecken som ett företag använde, kunde om-s. 494

4.fattas av begreppet andra kännetecken på det sätt som avses i art. 3 a 1 g,s. 494

5.om målgruppen identifierade det som härrörande från ett visst företags. 494

6.(p.49). Vad gällde de varunummer som en apparattillverkare använde förs. 494

7.att identifiera reservdelar och förbrukningstillbehör, var det inte klarlagt atts. 494

8.de i sig, d.v.s. när de användes separat, utan angivande av tillverkarens va-s. 494

9.rumärke eller den apparat för vilken reservdelarna och förbrukningstillbe-s. 494

10.490s. 494

11.6.6 Renommésnyltnings. 495

12.hören var avsedda, kunde identifieras som hänvisningar till produkter soms. 495

13.var tillverkade av ett visst företag (p. 50). Det kunde nämligen, i fråga oms. 495

14.siffersekvenser eller bokstavs- och siffersekvenser ifrågasättas när de kun-s. 495

15.de göra det möjligt att identifiera tillverkaren om de inte används i sambands. 495

16.med den sistnämndas varumärke (p. 51). Även om så var fallet, skulle vids. 495

17.bedömningen preambelns p. 15 beaktas, enligt vilken användningen av etts. 495

18.varumärke eller ett särskiljande märke inte utgjorde något intrång i varu-s. 495

19.märkesrätten om villkoren i direktivet var uppfyllda, eftersom det avseddas. 495

20.syftet då endast var att särskilja annonsörens produkter och tjänster fråns. 495

21.konkurrentens och därigenom framhäva skillnader på ett objektivt sätts. 495

22.(p.53). En annonsör kunde inte anses dra otillbörlig fördel av renommé hoss. 495

23.en konkurrents andra kännetecken, om en hänvisning till dessa tecken vars. 495

24.en förutsättning för att en effektiv konkurrens inom marknaden i fråga skul-s. 495

25.le kunna åstadkommas (p. 54). Domstolen erinrade sedan om att den redans. 495

26.funnit att tredje man som använde ett varumärke kunde dra otillbörlig för-s. 495

27.del av varumärket eller orsaka förfång för dess särskiljningsförmåga ellers. 495

28.renommé, t.ex. genom att målgruppen gavs en felaktig uppfattning om för-s. 495

29.hållandet mellan annonsören och varumärkeshavaren (p. 55). Med hänvis-s. 495

30.ning till p. 39, konstaterades att angivelsen av apparattillverkarens varu-s. 495

31.nummer i jämförelse med en konkurrerande leverantörs varunummer ut-s. 495

32.gjorde ett påstående om att de två produkternas tekniska egenskaper var lik-s. 495

33.värdiga (p. 56). Det skulle emellertid kontrolleras om angivelsen kundes. 495

34.medföra att ett samband mellan apparattillverkarens produkter och dens. 495

35.konkurrerande leverantören uppstod i medvetandet hos den målgrupp soms. 495

36.reklamen var riktad till, på så sätt att den lät dennes produkters anseendes. 495

37.gälla även den konkurrerande leverantörens produkter (p. 57). Det var där-s. 495

38.med av vikt att hänsyn togs till den allmänna framställningen i den omtvis-s. 495

39.tade reklamen. Apparattillverkarens varunummer kunde nämligen vara en-s. 495

40.bart en angivelse bland andra vad gällde denne tillverkare och dess produk-s. 495

41.ter. Den konkurrerande leverantörens varumärke och dennes produkterss. 495

42.särart kunde också presenteras på ett sådant sätt att någon förväxling ellers. 495

43.sammanblandning inte var möjlig, vare sig mellan nämnda tillverkare ochs. 495

44.den konkurrerande leverantören eller mellan deras respektive produkters. 495

45.(p.58). I förevarande fall framgick det att det åberopande företaget (Katun)s. 495

46.svårligen hade kunnat jämföra sina produkter med Toshibas produkter utans. 495

47.att hänvisa till varunumren (p. 59).s. 495

48.491s. 495

49.6. Otillbörlig marknadsföring Även om förbudet gäller renommésnyltning endast i samband med jämförande reklam, d.v.s. att endast generalklausulen kan tillämpas på renommésnyltning i fall som inte avser jämförande reklam, kan frågas om inte renommésnyltning generellt bör anses omfattad av det direktsanktionerade området. På grund av den vida definitionen av jämförande reklam till att avse inte bara direkt, utan även indirekt, utpekande av annan näringsidkare eller dennes produkter (jfr ovan s. 470), kan ifrågasättas om det alls är möjligt att snylta på annans renommé annat än genom någon form av i vart fall indirekt jämförelse.s. 496

Misskreditering

1.Med misskreditering förstås enligt doktrinen att en näringsidkare i sin marknadsföring använder framställningar som är ägnade att nedvärdera en annan näringsidkares verksamhet eller produkter, genom att framställningen är vilseledande eller genom att den ringaktar eller förlöjligar konkurrentens verksamhet eller produkter. Man skulle kanske kunna kalla misskreditering för negativ känneteckensanvändning. Scenariot är att näringsidkaren försöker precisera och definiera den mening som finns i egna varor eller kännetecken med en vanligen oriktig och konstruerad pejorativ mening i konkurrentens varor eller kännetecken.s. 496

2.Inom känneteckensrätten ger den tidigare s.k. råttgiftsregeln i 6 § andra stycket VmL ett visst skydd mot misskreditering (jfr ovan avd. 4.4.5), men känneteckensrätten i snävare avseende ger eljest inte något uttryckligt skydd mot misskreditering, eftersom kännetecknet i sådana fall inte används just som sådant enligt 4 § VmL. Misskreditering är dock en självständig otillbörlighetsgrund inom marknadsföringslagstiftningen och som sådan åtkomlig enligt generalklausulen i 4 § MFL. Detta slogs fast redan i motiven till 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring och följer av Sveriges åtaganden enligt PK. Enligt art.s. 496

3.492s. 496

4.6.7 Misskreditering 10 3.2 PK är påståenden i utövning av affärsverksamhet, ägnade att misskreditera en konkurrents företag, varor eller verksamhet inom industri och handel förbjudna. Enligt art. 7 i ICCs Grundregler får reklam inte heller misskreditera företag, organisationer, industriell, kommersiell eller yrkesmässig verksamhet eller någons produkt genom framställning som är ägnad att väcka förakt, löje eller liknande.s. 497

5.MU föreslog i sitt slutbetänkande med förslag till MFL att misskreditering skulle omfattas av det direktsanktionerade området genom införande av en särskild bestämmelse inom förbudskatalogen. Som stöd för förslaget åberopades dels Sveriges åtaganden enligt art. 10PK, dels den praxis som utvecklats inom MD. Skälen för de internationella reglerna och den uppslutning som fanns kring dessa i nationell rätt, var enligt utredningen uppenbar. ”Misskrediterande uttalanden eller uppgifter om en näringsidkare eller hans verksamhet, varor eller tjänster kan allvarligt skada. Det är många gånger svårt eller omöjligt – och ofta mycket kostsamt – att rentvå sig från sådana påståenden.” I enlighet med departementschefens uttalande i propositionen till 1970 års lag, fann utredningen att det räckte med att misskrediterande framställningar var onödiga, för att de skulle anses strida mot god marknadsföringssed. Direkt misskrediterande uppgifter om annan näringsidkare stred mot god marknadsföringssed därför att själva formen framstod som klandervärd, t.ex. genom ordval, bildspråk eller förklenande anspelningar. Någon särskild bestämmelse av föreslagen art fördes dock inte in i MFL. Enligt regeringen ansågs misskreditering även i den nya lagen kunna förbjudas med stöd av generalklausulen om otillbörlig marknadsföring. Om misskrediteringen inkluderade vilseledande, behövdes ingen särskild förbudsbestämmelse och för övriga fall tedde sig en reglering svårare, eftersom förhållandena kunde variera betydligt från fall till fall. Var gränsen gick mot vad som skulle anses otillbörligt i dessa sammanhang lät sig knappast beskriva generellt, utan borde is. 497

6.493s. 497

7.6. Otillbörlig marknadsföring stället avgöras med hänsyn till omständigheterna i varje enskilt fall. Från MD finns en relativt rikhaltig praxis som berör misskreditering.s. 498

8.Även om MD i det ovan anförda Armani-avgörandet i sina domskäl intes. 498

9.uttryckligen använde ordet misskreditering, ansågs annonsen innebära ens. 498

10.nedvärdering av Armani-namnet. I MD 1990:5 (Aloe), där fråga var om så-s. 498

11.väl vilseledande om kommersiellt ursprung som om misskreditering i sam-s. 498

12.band med marknadsföring av s.k. aloe-juice, hade använts förlöjligande ut-s. 498

13.talanden om en konkurrents produkter, såsom bland annat ”plåtslagare An-s. 498

14.derssons falska och eventuellt hälsofarliga soppa”. Uttalandena ansågss. 498

15.misskreditera den utpekade konkurrenten. Det ansågs i MD 1996:19s. 498

16.(IAMS Pet Food) otillbörligt att vid marknadsföring av hund- och kattmats. 498

17.göra oriktiga jämförelser med bland annat en namngiven konkurrents pro-s. 498

18.dukter. Vissa jämförelser ansågs misskrediterande för konkurrenten. I MDs. 498

19.1996:18 (Seiko) ansågs ett företags påståenden att konkurrerande företags. 498

20.sålde falska Seiko-klockor misskrediterande. I MD 1994:22 (Mathallen)s. 498

21.hade tre livsmedelsföretag i en gemensam annons påstått om en konkurrents. 498

22.bland annat att denne ”fuskat”. Uttrycket ansågs, liksom vissa andra formu-s. 498

23.leringar avseende konkurrenten, vara misskrediterande. I MD 1995:7s. 498

24.(Sandbergs Trygghetsprodukter) hade en konkurrent i brev till ett företagss. 498

25.kunder obestyrkt påstått att företagets ägare själv begärt företaget i kon-s. 498

26.kurs. Uppgifterna ansågs i sitt sammanhang misskrediterande för företaget.s. 498

27.Däremot ansågs en annan konkurrents sakriktiga uppgift att företaget be-s. 498

28.gärts i konkurs i sitt sammanhang inte vara onödigtvis misskrediterande.s. 498

29.Vissa formuleringar som använts vid marknadsföring av s.k. företagskata-s. 498

30.loger, befanns i MD 1994:29 (FöretagsFakta) misskrediterande, genom atts. 498

31.de gav intryck av att ett konkurrerande företag var oseriöst samt vilseledan-s. 498

32.de genom att ge intryck av att konkurrentens företagkatalog utgivits av dets. 498

33.egna företaget. I en annons för ett hälsokostpreparat ansågs i MD 1993:1s. 498

34.(Dansk Droge) en ruta med rubriken ”OBS! KONSUMENTINFORMA-s. 498

35.TION”, där ett konkurrerande preparat benämndes som kopia utgöra ens. 498

36.otillbörlig misskreditering. I MD 1985:26 (Svecia Commerce) befanns på-s. 498

37.ståenden om att en konkurrerande produkt måste dumpas bort på grund avs. 498

38.dålig kvalitet och att den egna produkten var överlägsen, vara obestyrktas. 498

39.494s. 498

40.6.7 Misskrediterings. 499

41.och därmed otillbörliga. Påståendet om dumpning ansågs dessutom vara ens. 499

42.misskreditering. I avgörandet MD 1985:21 (Rockwool) hade Rockwool i ens. 499

43.broschyr återgivit tidningsartiklar om skolbränder och därvid framhållits. 499

44.bland annat att byggnaderna varit isolerade med cellulosamaterial av dets. 499

45.slag som konkurrenten (Warmfiber) tillhandahöll. Broschyren ansågs inne-s. 499

46.bära misskreditering av Warmfiber. Inför ett flertal avgöranden har misskreditering anförts som otillbörlighetsgrund utan framgång. Det har då vanligen skett i fall som huvudsakligen gällt renommésnyltning i samband med jämförande reklam.s. 499

47.I det ovan (s. 481) nämnda Boss-avgörandet uttalade domstolen att dens. 499

48.påtalade annonsen visserligen också kunde tänkas bli uppfattad som en drifts. 499

49.med den form av annonsering som Hugo Boss använt i sin marknadsföring.s. 499

50.Detta innebar dock inte att Hugo Boss’ marknadsföring påtagligt förlöjliga-s. 499

51.des. Vidare stod det klart att den påtalade annonsen inte kunde inge läsarens. 499

52.uppfattningen att Hugo Boss’ produkter var undermåliga i något avseende.s. 499

53.Annonsen kunde under dessa förhållanden inte bedömas som otillbörlig pås. 499

54.den grund att den var misskrediterande för Hugo Boss. I det ovan berördas. 499

55.Pre-Glandin-avgörandet gjorde Cederroths gällande att annonsen i sins. 499

56.bristande representativitet framstod som en misskreditering av Pre-Glan-s. 499

57.din, men misskrediteringsgrunden berördes över huvud taget inte av dom-s. 499

58.stolen. I MD 1983:8 (Luxor) hade ett företag efter marknadsföring av dato-s. 499

59.rer gjort påståenden om sina priser och sitt sortiment och jämförde dems. 499

60.med ett annat, namngivet företags produkter. Eftersom påståendena intes. 499

61.styrkts, befanns de ovederhäftiga och otillbörliga enligt MFL. Användnings. 499

62.på visst sätt av ett reklamblad från annat företag ansågs i MD 1993:27 (Laps. 499

63.Power) emellertid visserligen vilseledande, men likväl inte utgöra renom-s. 499

64.mésnyltning. Vid marknadsföring av en dagstidning i en annons gjordes ens. 499

65.jämförelse med en konkurrerande tidning. Antalet läsare av de två tidning-s. 499

66.arna illustrerades med procenttal och ett diagram, vilka ansågs ge en oriktigs. 499

67.bild av förhållandet mellan de två tidningarnas storlek. Annonsen ansågss. 499

68.inte misskrediterande, men befanns vilseledande enligt MFL.s. 499

69.495s. 499

70.6. Otillbörlig marknadsföring I fråga om misskreditering är det kanske svårare att se den känneteckensrättsliga kopplingen än i fråga om renommésnyltning, eftersom det är fråga om att obehörigen anknyta till annan näringsidkares kända verksamhet, produkter, symboler eller liknande, utan att det nödvändigtvis föreligger förväxlingsbarhet eller vilseledande i övrigt, t.ex. genom att skapa oberättigade associationer. Men eftersom snyltaren till sin ekonomiska fördel utnyttjar det värde som ligger i en positiv föreställning hos förbrukarna, vilken skapats genom insatser av annan känneteckenshavare, är ett sådant förfarande, typiskt sett, ägnat att på ett eller annat sätt skada kännetecknet och försämra förbrukarnas marknadsöverblick. Renommésnyltning innebär således som regel att snyltaren så att säga försöker relatera sina egna varor till konkurrenten genom att förringa dennes goodwill eller renommé eller förringa konkurrentens image, d.v.s. den mening som finns i konkurrentens varor eller kännetecken, något som ökar risken för urvattning.s. 500

Misskreditering enligt direktivet om jämförande reklam

1.I direktivet om jämförande reklam finns särskilda bestämmelser om misskreditering i art. 3 a 1 e, enligt vilken jämförande reklam varken får misskreditera eller uttrycka sig nedsättande om en konkurrents varumärken, firma eller andra kännetecken, varor, tjänster, verksamhet eller förhållanden. Bestämmelsen har implementerats genom 8 a § första stycket 5 MFL. Där anges att en näringsidkare i sin reklam inte får peka ut en annan näringsidkare eller dennes produkter om reklamen misskrediterar eller utformas nedsättande om den andre näringsidkarens verksamhet, förhållanden, produkter, varumärken, firma eller andra kännetecken.s. 500

2.I ett fåtal fall har MD uttryckligen prövat åtgärder enligt den nya bestämmelsen om jämförande reklam i 8 a § MFL. I MD 2001:28 (Telias. 500

3.496s. 500

4.6.8 Känneteckensdifferentiering InfoMedia) hade ett företags marknadsföring av nummerupplysningstjänster i radioreklaminslag och i TV-reklam jämförts med en konkurrents tjänster. Reklaminslagen ansågs innebära misskreditering av konkurrenten samt även starkt överdrivna och vilseledande och därmed otillbörliga.s. 501

5.Enligt MD var det, både från konsumenternas och från näringslivets syn-s. 501

6.punkt, angeläget att motverka överdrifter i reklamen. Marknadsföringens. 501

7.förmedlade intrycket att konkurrenternas nummerupplysningstjänster vars. 501

8.undermåliga i jämförelse med Telias. För de konsumenter som uppfattades. 501

9.att marknadsföringen var riktad mot Ahhaaa, framstod Ahhaaa som ett ose-s. 501

10.riöst företag. Marknadsföringen fick även anses nedvärderande för samtli-s. 501

11.ga konkurrerande nummerupplysningsföretag. Intrycket förstärktes av dens. 501

12.avslutande uppmaningen ”Ring en riktig nummerupplysning i stället, Telias. 501

13.118 118”. Det löjeväckande sätt, på vilket reklamen var utformad, måstes. 501

14.uppfattas som nedvärderande och misskrediterande för konkurrenterna,s. 501

15.däribland Ahhaaa.Telia hade inte på något sätt styrkt att man haft fog förs. 501

16.en sådan framställning, utan den framstod i stället som starkt överdriven.s. 501

17.Marknadsföringen var därför att anse som vilseledande i strid mot 4 § MFL.s. 501

18.Den fick även anses brista i objektivitet enligt 8 a § första stycket 3 MFLs. 501

19.samt också innebära misskreditering enligt 8 a § första stycket 5 MFL. Liksom vad gäller renommésnyltning, kan här ifrågasättas om det över huvud taget är möjligt att företa misskreditering, utan att det är fråga om jämförande reklam, i vart fall indirekt sådan.s. 501

Känneteckensdifferentiering

1.Näringsidkare, som försöker rikta sig till alltför vida konsumentgrupper, tenderar ofta att misslyckas. Det är därför oftast inte möjligt att rikta sig till alla förbrukare med en och samma marknadsföringsmetod, med en och samma vara och ett och samma kännetecken. Det beror på att konsumenterna inte är en homogen massa, utan segmenterade. Dagens producenter tenderar därför att avlägsna sig alltmer från massmarknadstänkandet och riktar i stället in sig mot små – mer avgränsade – mark-s. 501

2.497s. 501

3.6. Otillbörlig marknadsföring nader. Trenden går mot att näringsidkarna försöker identifiera en viss målgrupp mot vilken de sedan riktar in sig. Om känneteckenshavaren vill rikta in sig mot flera marknader, kan segmenteringen ske med utgångspunkt i en rad olika faktorer, såsom ålder, kön, ekonomi eller socialgrupp. Marknader kan också delas geografiskt eller utifrån konsumenternas värderingar. När mikromarknaden är definierad, måste marknadsföringen inriktas mot denna på ett effektivt sätt. En effekt härav kan bli att näst intill identiska varor ges olika kännetecken, skilda priser och marknadsföras genom olika kanaler.s. 502

4.När identiska eller mycket likartade varor marknadsförs under olika kännetecken, talar man om känneteckensdifferentiering. Effektiv sådan kan förbättra möjligheterna att få en vara att nå ut till olika marknader och till skilda förbrukarkategorier med olika preferenser. En annan fördel med känneteckensdifferentiering kan vara att känneteckenshavarens möjligheter att öka exponeringsytan i detaljhandeln förbättras. Det finns också andra, mer tekniska, förklaringar till uppkomsten av differentierade kännetecken. Det kan vara en följd av att ett företag efter fusionen vill behålla kännetecken inom den marknad som omfattas av fusionen. Känneteckensdifferentiering kan också grundas på att skilda grossister vill ha olika varukännetecken, för att bättre kunna profilera sig, för att undvika priskonkurrens eller för att deras marknadsföring skall ge effekter endast för de egna produkterna. Ett stort företag kan också använda skilda kännetecken för att kunna förbättra internkonkurrensen. I vissa fall är det snart sagt nödvändigt för känneteckenshavare att använda en medveten känneteckensdifferentiering för att kunna nå ut effektivt till den avsedda målgruppen. Ett exempel kan vara situationer när förbrukaren saknar kunskap om den avsedda varans egenskaper.s. 502

5.498s. 502

6.6.8 Känneteckensdifferentiering Han kan då i många fall ha förlitat sig till en viss märkesprofil eller känneteckenshavarens anseende. Då kan även prisnivån spela en avgörande roll. Att i alla lägen sätta ett så lågt pris på produkten som möjligt, kan visa sig mindre välbetänkt. Det gäller särskilt om avsikten är att varan skall uppfattas som högkvalitativ eller prestigefylld, eftersom ett högt pris i förening med påkostad och exklusiv reklam ger associationer till kvalitet. Det högre priset kan i sådana fall vara i köparens intresse, eftersom det kan ses som ersättning för den extra nytta eller behovstillfredsställelse som produkttypen ger i form av prestigekänsla och självsäkerhet. Reklamen blir ju i det fallet en del av själva varan. Det blir omöjligt att skilja mellan å ena sidan element i en varas utformning, vilka inte har någon faktisk funktion i övrigt och element som tillskapats genom inarbetning eller marknadsföring. Ett annat exempel kan vara att förbrukarna saknar närmare kunskaper om varans användningsområde. Om ett företag t.ex. marknadsför fernissa eller rengöringsmedel, måste kanske fernissa eller rengöringsmedel för olika användningsområden ges skilda produktbenämningar, trots att de tekniskt sett skulle kunna marknadsföras under samma kännetecken och med enahanda innehåll.s. 503

7.Om känneteckensdifferentieringen leder till att förbrukarna felaktigt bibringas uppfattningen att två varor med samma egenskaper och prestanda m.m., men med skilda pris och olika kännetecken, skiljer sig åt i faktiskt hänseende, ligger det nära till hands att uppfatta marknadsföringen som vilseledande. Vilseledande känneteckensdifferentiering har också i några fall varit föremål för prövning av MD. Här kan anföras MD 1977:22 (Alcro) och MD 1981:4 (Electrolux). Det förstnämnda avgörandet rörde marknadsföring av trälack. Alcro hade marknadsfört dels fernissa för allmänt bruk under kännetecknet Alcro Trälack, dels en särskild båtfernissa under kännetecknet Skagerak Båtfernissa. Priset på båtfernissan var högre än på trälacket. I realiteten avsåg de en och samma produkt.s. 503

8.499s. 503

9.6. Otillbörlig marknadsförings. 504

10.KO yrkade i första hand förbud mot att vid marknadsföringen av en ochs. 504

11.samma produkt använda olika benämningar. I andra hand yrkades förbuds. 504

12.mot att i marknadsföring av båtfernissan underlåta att upplysa om att sam-s. 504

13.ma fernissa marknadsfördes även under annan benämning. MDs majoritets. 504

14.lämnade talan helt utan bifall. Medan förstahandsyrkandet ansågs vara sås. 504

15.generellt utformat att dess räckvidd sträckte sig långt utöver vad som erfor-s. 504

16.drades för att hindra en upprepning, ansågs känneteckensdifferentierings. 504

17.inte i sig innefatta något vilseledande. Minoriteten ansåg däremot att Alcross. 504

18.marknadsföring var otillbörlig i lagens mening och biföll andrahandsyrkan-s. 504

19.det. På grund av att det – främst med hänsyn till varumärkesrätten – fått ens. 504

20.alltför vittgående räckvidd, bifölls inte förstahandsyrkandet. Även om känneteckensdifferentiering, således som huvudprincip, får anses godtagbar från marknadsrättslig synpunkt – ibland t.o.m. rent av nödvändig för att kunna nå ut till en adekvat förbrukarkrets – kan man lätt tänka sig situationer där motsatsen bör gälla. I många fall ställs konsumenterna inför stora svårigheter att överblicka utbudet och värdera alternativ. ”Svårigheterna förstärks om marknadsföringen sker med utnyttjande av irrationell eller rent av vilseledande argumentation eller aggressiva metoder. En grundläggande förutsättning för ett rationellt konsumtionsval är att konsumenterna har tillgång till och förmår utnyttja vederhäftig och lättillgänglig information om utbudet av varor och tjänster.” Att känneteckensdifferentiering under sådana omständigheter kan åtkommas enligt MFL slogs också fast i MD 1981:4 (Electrolux) som gällde marknadsföring av spisar. Electrolux hade marknadsfört spisar under kännetecknen Electrolux och ElektroHelios. Båda spisarna tillverkades av Electrolux i samma fabrik och var, förutom vreden, det anbragta kännetecknet och en dekorlist, helt identiska. Electrolux differentierade dem genom såväl kännetecken och pris som försäljningskanaler. Den dyrare spisen Electrolux såldes i särskilda Electroluxbutiker.s. 504

21.500s. 504

22.6.8 Känneteckensdifferentierings. 505

23.MD påpekade, med hänvisning till det strax ovan refererade Alcro-avgö-s. 505

24.randet, att känneteckensdifferentiering inte kunde anses vara en marknads-s. 505

25.föringsåtgärd som i sig stred mot konsumenternas intressen. Det gällde intes. 505

26.minst känneteckensdifferentiering som utgjorde ett led i marknadsföring avs. 505

27.varor under olika varumärken, vilka kännetecknade olika distributionssätt.s. 505

28.Varumärken kunde därvid representera skillnader i service eller andra för-s. 505

29.hållanden än produktegenskaper som var förknippade med distributionens. 505

30.och som var betydelsefulla för konsumenterna. Samtidigt var det med hän-s. 505

31.syn till konsumenternas intressen, angeläget att deras produktval och kon-s. 505

32.kurrensen mellan olika distributionsvägar och distributionssätt inte för-s. 505

33.rycktes av felaktiga föreställningar om att skillnader förelåg mellan i allts. 505

34.väsentligt identiska produkter som ett företag marknadsförde under olikas. 505

35.varumärken. Prövningen i ärendet borde enligt MD gälla en informations. 505

36.som byggde på den överensstämmelse mellan spisarna som faktiskt förelåg,s. 505

37.nämligen att de kom från samma tillverkare och till sitt tekniska utförandes. 505

38.var identiska eller näst intill identiska. MD ålade Electrolux i detta fall atts. 505

39.i produktbroschyrer m.m. informera om de olika varumärken under vilkas. 505

40.Electrolux marknadsförde andra inom koncernen tillverkade spisar med etts. 505

41.identiskt eller näst intill identiskt utförande. Trots fördelarna med känneteckensdifferentiering, är det ofrånkomligt att det finns en risk för att omsättningskretsen uppfattar den som ett tecken på att det föreligger någon skillnad mellan varorna när en och samma produkt marknadsförs under skilda kännetecken, d.v.s. att förbrukarna blir vilseledda. Om kännetecknets referens avser alla faktiska varor som bär ett visst kännetecken, kan det inte referera till andra föremål, trots att de är identiska med det märkta föremålet. Här föreligger således en känneteckensrättslig paradox. Känneteckensdifferentiering visar på hur man med kännetecknet alltså kan skapa såväl immateriellareferenser som metareferenser.s. 505

42.501s. 505

43.6. Otillbörlig marknadsförings. 506

Känneteckensutvidgning

1.Besläktad med känneteckensdifferentiering är s.k. känneteckensutvidgning, en företeelse som visserligen har funnits under lång tid, men som under senare tid tilldragit sig ökad uppmärksamhet.s. 506

2.Känneteckensutvidgning kan ske i olika former. Med brand extension (varumärkesutvidgning) förstås att känneteckensanvändningen utvidgas till att avse varor av helt annat slag. Med brand stretching (varumärkesexpansion) förstås att känneteckensanvändningen utvidgas till att avse en ny produkt av liknande slag. Att ett företag använder samma varukännetecken, vanligen sin firmadominant, för samtliga varor har ju varit vanligt länge. Att BiC används som kännetecken för samtliga engångsprodukter av plast, vilka företaget tillhandahåller, faller sig t.ex. ganska naturligt. Det som är nytt är snarast att varumärkesutvidgning i ökad grad har blivit en del i en medveten varumärkesstrategi. Ett etablerat kännetecken kan ge nya produkter starthjälp och förstärka förbrukarnas associationer till kännetecknet.s. 506

3.Inom företagsekonomisk teori talas också om märkesevolution, d.v.s. känneteckensutveckling. Ett exempel kan vara att ett företag i ett inledande marknadsföringsskede använder sig av ett modermärke i marknadsföringen av en ny produkt. Produkten åsätts ett eget (dotter)märke. I detta inledningsskede får eller ges modermärket en relativt framträdande plats i marknadsföringen. Härigenom används modermärket för att individualisera den nya produkten och den goodwill som finns nedlagd i märket hjälper till att föra fram den nya produkten på den nya marknaden. Så småningom, när dottermärket har inarbetats hos konsumenterna, ges modermärket en allt mindre framträdande plats i marknadsföringen. Om marknadsföringen slagit väl ut, skall ju dottermärket så småningom i sig självt kunna individualisera varan. Till slut skall kännetecknet också kunna bli så inarbetat, att det i sin tur kan utgöras. 506

4.502s. 506

5.6.9 Känneteckensutvidgning modermärke för nya produkter. Varumärkesevolution kan ha betydelse både som ett medel att vidmakthålla kopplingen mellan varan och dess kommersiella ursprung och som imagetransfer. Genom att förse en ny och för konsumenterna okänd vara med såväl ett nytt kännetecken som ett känt sådant, kan något av den image som finns i det kända kännetecknet övergå till det nya. Ett konkret och illustrativt exempel kan varaDaim som ursprungligen på ett tydligt sätt marknadsfördes som en produkt under Marabous varusortiment, men som i dag, efter intensiv marknadsföring så att säga står på egna ben utan behov av stöd från ett modervarumärke.s. 507

6.För att ett varukännetecken skall fungera som ett långsiktigt stöd för en utvidgning, krävs dock att det ger den nya produkten ett mervärde, vilket kan misslyckas om kopplingen mellan kännetecken och den nya produkten känns långsökt för omsättningskretsen. Den främsta risken är naturligtvis att kännetecknets särskiljningsförmåga kan urvattnas om kännetecknet förknippas med alltför många och alltför olika varor. Om förbrukarna inte ser ett samband mellan produkterna, försvagas ju associationerna till kännetecknet. Urvattning kan också bli effekten om kännetecknet inte används för varor med samma kvalitet, något som kan vara svårt att garantera, t.ex. vid licensiering. Känneteckensutvidgningen kan då bli direkt skadlig för kännetecken om dessa nya associationer skapas på ett sätt som inte är önskvärt för företaget.s. 507

7.Vid känneteckensutvidgning är det de associationer som omsättningskretsen har till kännetecknet, vilka så att säga exploateras. De är tänkta att utgöra ett naturligt samband mellan de olika produktkategorier som ryms under varumärket. En fördel med varumärkesutvidgning är därför att man inte behöver etablera ett nytt kännetecken och skapa medvetande om och associationer till det. Olika slags associationer kan vara mer eller mindre viktiga för skilda kännetecken och skilda va-s. 507

8.503s. 507

9.6. Otillbörlig marknadsföring ruslag. Associationerna är i detta fall naturligtvis de som påverkar förbrukarnas köpbeteende. Det är således den mening som finns i ett kännetecken som avses användas för en ny vara. Känneteckensutvidgning får därför betydelse främst för kännetecken som har ett värde för förbrukarna. En effekt av känneteckensutvidgning är, i bästa fall, att kännetecknet blir starkare genom ökad exponering eller genom att nå nya målgrupper.s. 508

Sammanfattning och utgångspunkter

1.Ovan tas upp ett antal företeelser, som trots placering i marknadsföringslagstiftningens hägn, närmast hör hemma i beskrivningen av den känneteckensrättsliga ensamrätten och dess utövande. Lika gärna hade väl de flesta frågor om vilseledande marknadsföring kunnat hänföras till kapitlet om skyddsförutsättningar, och då snarast i nära anslutning till frågorna om förväxlingsbarhet och vilseledande. Här visar det sig att gränsen mellan ensamrätten och dess utövande, mellan objekt och förfogande, är hårfin och avtagande. Vad som är hänförligt till det ena eller andra eller båda kan ibland inte klart anges.s. 508

2.Att det inom känneteckensrätten görs en så skarp åtskillnad mellan förväxlingsbarhet och vilseledande, medan vilseledande har fått en så mycket vidare och generell innebörd och tillämpning inom marknadsföringslagstiftningen, torde närmast ha en historisk förklaring i de under lång tid bristande möjligheterna att få registreringsskydd för utstyrslar enligt VmL, vilket så att säga pressade in ett skydd mot vileseledande utstyrslar i marknadsrätten, d.v.s. i praktiken ett förväxlingsskydd. Ett sådant skydd kunde således effektivare utvecklas och upprätthållas där, inte minst på grund av de relativt generösa bedömningsnormer som kom till uttryck redan enligt praxis i NOp. Om det var ett förbud som eftersträvades, framträdde därtill marknadsföringslagstiftningens fördelar med sitt eninstansförfarande och med just förbud som huvudsakligt re-s. 508

3.504s. 508

4.6.10 Sammanfattning och utgångspunkter medium. Eftersom man inom känneteckensrätten tidigare hade svårt att se de facto kännetecknande egenskaper i utstyrslar som saknade traditionella känneteckensfakta i form av ord- eller figurkännetecken, blev marknadsföringslagstiftningen attraktiv på ett helt annat sätt på grund av det vidare begreppet kommersiell särprägel. I dag, när synen på vad som är ett kännetecken och vad som är känneteckensegenskaper har vidgats, något som också visats i registreringspraxis, framstår det marknadsrättsliga efterbildningsskyddet därför delvis som en dubblering.s. 509

5.I flera av de ovan refererade marknadsdomstolsavgörandena kan tankegångar som leder i riktning mot ett immaterialrättsligt synsätt spåras. Ett otillbörligt utnyttjande av renommé eller goodwill som finns i annans kännetecken, beträder gränslandet mellan känneteckensrätt och marknadsrätt.s. 509

6.Även om det framgår såväl av motiven till 1970 års marknadsföringslagstiftning och senare lagmotiv som MDs praxis att MD inte skall uttala sig i fråga om immaterialrättigheter, är det uppenbart att den bedömning som MD har företagit i många avgöranden, såväl om renommésnyltning som vilseledande om kommersiellt ursprung, ändå är av känneteckensrättslig karaktär eller har företagits med känneteckensrättsliga förtecken. Domstolen tar ju ställning till såväl särprägel/särskiljningsförmåga och inarbetning/kännedom som förväxlingsrisk/förväxlingsbarhet. Även om MD företar en väsentligt friare bedömning än vad en allmän domstol i ett varumärkesintrångsfall skulle göra – dets. 509

7.505s. 509

8.6. Otillbörlig marknadsföring gäller såväl i fråga om vad som skall ha kännetecknande egenskaper, d.v.s. objektet för marknadsföringsåtgärden som vad som medför förväxlingsrisk – kan de grundläggande teorierna om referens och mening anläggas på den bedömning av otillbörlig marknadsföring som sker inom ramen för MFL. Genom inarbetningen får originalföremålet, på samma sätt som ett varukännetecken, en secondary meaning som skapar enreferens mellan kännetecken och dess kommersiella ursprung. Inarbetningen ger, på samma sätt som enligt varukänneteckensrättens inarbetningsskydd, en mening åt kännetecknet och det är denna mening – huvudsakligen i form av goodwill, som är åtråvärd för tredje man att utnyttja.s. 510

9.När det gäller direkta jämförelser är det intressant att konstatera, att det i grunden är en fråga om referens som ställs på sin spets. Genom jämförelsen refererar ju den som i sin marknadsföring jämför sig med annan näringsidkares utpekade produkt, till den produkten. Han skapar enreferens mellan sin egen produkt och egenskaperna i den jämförda produkten. På det sättet blir den referens som skapas ett åberopande av denmening som genom inarbetning förvärvats i den jämförda produktens kännetecken.s. 510

10.I fråga om jämförande reklam förefaller betydelsen av den renommésnyltning, som en otillbörlig jämförelse regelmässigt innebär, ha en viss indirekt betydelse vid bedömningen av jämförelsens otillbörlighet. Detta torde kunna utläsas bland annat motsatsvis ur domstolens uttalande i MD 1984:16 (Comvik II) att kraven på vederhäftighet och på en representativ totalbild får en speciell tyngd när jämförelse sker med en konkurrent som direkt utpekas eller på annat sätt är lätt identifierbar. I PreGlandin-avgörandet, där MD fann marknadsföringsåtgärden otillbörlig på de tre självständiga grunderna vilseledande om kommersiellt ursprung, renommésnyltning och otillbörlig jämförelse, konstaterades att själva jämförelsen, genom att produkterna jämställts i marknadsföringen, innebar ett otillbörligt utnyttjande av renommé. Jämförelser i reklams. 510

11.506s. 510

12.6.10 Sammanfattning och utgångspunkter kan alltså vara otillbörliga, dels på grund av att de är ovederhäftiga, dels på grund av att de innebär ett otillbörligt utnyttjande av en konkurrerande näringsidkares renommé. Jämförelsen i det ovan refererade Armaniavgörandet företogs inte i teknisk bemärkelse. Där hade i stället gjorts indirekta jämförelser med vaga antydningar. Både marknadsföringens hänsyftningar på det åberopade kännetecknet och jämförande moment ansågs ingå som delar i en helhetsbedömning. Det var kort sagt fråga om jämförelser med den mening som ligger i kännetecknet Armani.s. 511

13.Det är tydligt hur de här ovan refererade renommésnyltningsavgörandena skiljer sig från varandra om man ser till referens och mening. I princip är det endast i Pre-Glandin-avgörandet som renommésnyltningen tar direkt sikte på kännetecknets referens, d.v.s. att mottagaren av marknadsföringen verkligen får uppfattningen att det föreligger ett gemensamt ursprung. I Robinson-avgörandet skulle man väl i och för sig också kunna tro att mottagaren kan få uppfattningen att det funnits ett medgivande från SVT och därmed ett kommersiellt samband. På liknande sätt skulle man i Ullared-avgörandet kunna tänka sig att det funnits en överenskommelse, enligt vilken Göran Karlsson medgivits rätten att använda ordet Ullared i sin marknadsföring, inte minst med tanke på att företagsöverlåtelsen avsåg ett företag med firmadominantenGe-Kås. I de andra fallen torde det framgå relativt tydligt att det inte finns något kommersiellt samband mellan snyltaren och det snyltade kännetecknet. När det är fråga om jämförande reklam är tvärt om syftet som regel just att det tydligt skall framgå att ursprungen är olika. I marknadsföringen är det då den mening som finns i den jämförda varan och dess kännetecken som skall överföras till den jämförande varan. I sådana fall är det endast risken för urvattning som kan få betydelse för konkurrenter. Detta, teoretiskt sett, inte särskilt kontroversiella faktum, har dock fått en del tänkvärda effekter i den utveckling som MDs praxis tagit sig.s. 511

14.507s. 511

15.6. Otillbörlig marknadsförings. 512

16.För att något skall kunna fällas som vilseledande efterbildning enligt den praxis som utvecklats enligt den äldre generalklausulen, såväl som enligt 8 § MFL, måste åtgärden normalt sett avse ett utnyttjande av såväl annans renommé som medföra förväxlingsrisk, d.v.s. att både mening och referens måste utnyttjas, men inte nödvändigtvis av ett kännetecken i känneteckensrättsligt avseende. Referensen har i detta fall uppstått på grund av inarbetning, vilket uppfylls genom kravet på kännedom. Men referensobjektet blir i denna aspekt väsentligt vidare än motsvarigheten inom känneteckensrätten. Å andra sidan bör erinras om de strängare förväxlingskriterier som tillämpas av MD än vad som gäller inom känneteckensrätten. I MDs praxis öppnas inte för någon produktregel motsvarande den som följer av 6 § första stycket VmL (jfr ovan).Förväxlingsrisk inom marknadsrätten förutsätter ju en risk för att konsumenterna de facto förväxlar varorna; inte, såsom inom känneteckensrätten, en risk för förväxling av ett kommersiellt ursprung, inbegripet risken för association. I fråga om renommésnyltning, krävs dock ingen förväxlingsrisk. Det kan i sådana fall således vara fråga om utnyttjande endast av en mening.s. 512

17.I flera avgöranden av MD verkar påståendena om otillbörlig renommésnyltning ha accepteras utan närmare utredning av de grunder på vilka och i vilken utsträckning renommésnyltningen tillmäts betydelse för otillbörlighetsbedömningen. I Pre-Glandin-avgörandet ansågs bland annat förhållandet att annonsen vände sig till Preglandinvänner och att produkterna jämställts i marknadsföringen, innebära utnyttjande av renommé. I Select-avgörandet konstaterades, att även om någon kvalitetsmässig skillnad mellan de båda bollarna inte påståtts, låg det i förfarandet dessutom ett moment av utnyttjande av det goda anseende som Selectfotbollarna hade. Det verkar traditionellt sett helt enkelt ha varit lättare för domstolen att fälla på grunden vilseledande eller på otillbörlig jämförelse i reklam än renommésnyltning. En sannolik förklaring härtill kan vara de motivuttalanden som länge varit vägledande för dom-s. 512

18.508s. 512

19.6.10 Sammanfattning och utgångspunkter stolen. I motiven kan avvägningen mellan konsumentskyddsintressen och intresset att skydda konkurrerande näringsidkare klart iakttas. Trots att domstolen gjort gällande att andra intressen än konsumentskyddsintressen kan tillmätas betydelse, har regelmässigt hänvisningar gjorts till uttalanden i propositionen till 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring, enligt vilka huvudregeln, också vad gällde renommésnyltning, skulle vara att bedömningen gjordes främst i konsumentskyddsintresse och att förfarandet borde betraktas som otillbörligt endast om det var ägnat att på ett förkastligt sätt suggerera allmänheten. Också i det hänseendet är Robinson-avgörandet ett genombrott.s. 513

20.Robinson-avgörandet skiljer sig från tidigare avgöranden om renommésnyltning också genom att det där inte stod klart att OLW hade så att säga mindre goodwill eller sämre renommé än SVT och Expedition: Robinson. Att det kan vara fråga om renommésnyltning, trots att företagen har enahanda goodwill, förefaller också ha bekräftats i praxis efter Robinson-avgörandet. Jag har i andra sammanhang ifrågasatt om det verkligen kan vara fråga om snyltning i teoretiskt hänseende när det snyltande kännetecknet har samma eller likvärdigt renommé som det påsnyltade kännetecknet. För att det skall vara fråga om renommésnyltning, ligger det närmast till hands att anta att snyltaren utnyttjar det högregoodwillvärde som finns i den snyltade produkten. Argumentationen för att det i Robinson-avgörandet skulle anses utgöra renommésnyltning synes dock vara av annat slag, nämligen att SVT hade kunnat utnyttja sitt renommé genom att vid marknadsföring av andra produkter anknyta till programmet. När tredje man således, utan tillstånd och utan ersättning utnyttjade namnet på TV-programmet, går rättighetshavaren miste om en möjlig intäkt. Man kan också hypotetiskt tänka sig att SVT, genom att antingen inte alls låta annan utnyttja ordet Robinson eller genom att låta någon annan eller andra näringsidkare än OLW få utnyttja det i sin marknadsföring, skulle kunna öka sitt eget renommé mer än att låta just OLW göra det. Att OLW, såsom skett, jämte SVT utnyttjat ordets. 513

21.509s. 513

22.6. Otillbörlig marknadsföring Robinson i marknadsföring för sina produkter, medförde således i detta fall snarare ett slags indirekt förlust i form av en eventuell utebliven vinst. Genom Robinson-avgörandet har MD således, av allt att döma, givit otillbörlighetsgrunden renommésnyltning ett nytt innehåll. Det förefaller också vara något sådant som legat bakom domstolens motiv i Guldägg-avgörandet, där den konstaterade att TV3s användning av namnetGuldägget innebar att TV3 kommersiellt utnyttjat det uppmärksamhetsvärde som Reklamförbundet skapat bland näringsidkare och att, eftersom TV3 saknat medgivande från Reklamförbundet att delta som sponsor eller använda namnet Guldägget i sin marknadsföring, utgjorde de påtalade formuleringarna en form av renommésnyltning.s. 514

23.Den praxis som utvecklats i MD, där åberopande av annans kännetecken, även i de fall där kännetecknen kan antas ha enahanda goodwillvärde, har ansetts utgöra renommésnyltning, kan också den förklaras enligt principerna om kännetecknets mening och referens. Även om jag vill vidhålla, att uttrycket renommésnyltning bör förbehållas de situationer, där utnyttjandet av annans kännetecken avser en goodwillskillnad, vilket också tidigare har varit det traditionellt antagna, medför ju alla otillåtna anspelningar på annans kännetecken ett utnyttjande av konkurrentensmening. I undantagsfall kan den gynna dem båda. Det är ju vanligen en förutsättning för merchandisingavtal. Huvudprincipen bör ändå vara att en känneteckenshavare skall ha exklusiv bestämmanderätt över hur meningen i hans kännetecken kommer till uttryck i kommersiella sammanhang. Inte minst urvattningsrisken och problemen vid eventuella licensieringssituationer talar för det. I ett sådant perspektiv blir MDs avgöranden om renommésnyltning riktiga. Även om det kanske inte alltid är fråga just om att snylta på konkurrentens renommé, kans. 514

24.510s. 514

25.6.10 Sammanfattning och utgångspunkter det vara fråga om att, utan medgivande, rida på den mening som tillskapats i hans kännetecken.s. 515

26.Här skall slutligen nämnas något om utvecklingen inom fenomenet känneteckensdifferentiering. Känneteckensdifferentiering har, på grund av bland annat nya marknadsstrukturer, kommit att få en delvis annan funktion och innebörd. Det märks inte minst på globaliserade marknader, såsom t.ex. bilmarknaden, där stora koncerner går samman och bilmärken köps upp, utan att något i övrigt särskiljande ifråga om tillverkningssätt, geografiskt ursprung eller andra faktiskt kännetecknande egenskaper hos den förvärvade produkten tas över av köparen. Om en personbil således heter Volvo eller Ford, tenderar att få allt mindre betydelse. Detta väcker frågan om känneteckensdifferentierings överensstämmelse med god marknadsföringssed och förefaller på sikt att kunna leda till att sådant i mindre utsträckning kan åtkommas rättsligt, eftersom omsättningskretsen i allt mindre mån kommer att ha anledning att förvänta sig något särskiljande eller unikt i fråga om faktiska egenskaper, prestanda, produktionsmetoder, faktiskt ursprung m.m. av en vara med visst kännetecken. Det måste också medelbart leda till minskad märkeslojalitet, eftersom serviceåtaganden m.m. samordnas för alla kännetecken som finns inom en och samma koncern. Å andra sidan riktas blicken samtidigt gärna mot företag som verkligen kan visa att kännetecknet står för något unikt.s. 515

27.511s. 515

28.7.1 Den första hypotesens. 517