1.Välrenommerade kännetecken har ett vidare skydd än mer alldagliga sådana. Att kalla en frisersalong för Sax & Fön,Hårizont,Klipp Till ellerShortcuts, stör ingen. Det påverkar inte aktörerna inom marknaden och inkräktar inte på annans legitima intressen. Det har att göra med att frisersalonger som regel har en så begränsad inarbetningsarea och även om deras firma eller använda firmadominant inte i någon del motsvarar det kännetecken som verksamheten bedrivs under, kan de få leva vidare under det valda kännetecknet just av dessa skäl. När det gäller vissa andra kännetecken, ter sig verkligheten helt annorlunda. Då kans. 300
2.296s. 300
3.4.4 Förväxlingsbarhet alla angrepp eller försök till anspelning verka som renommésnyltning på, eller urvattning av, kännetecknet ifråga.s. 301
4.Kravet på att förväxlingsbara kännetecken skall röra samma eller liknande varuslag är endast en huvudregel. Utanför varuslagslikhetsområdet är det alltså fritt att åberopa annans varukännetecken. Det finns emellertid ett viktigt undantag som har sin förklaring i att vissa kännetecken har ett särskilt skyddsbehov som går utanför den tekniska konkurrensrelationen. Det gäller kännetecken som är väl ansedda inom marknaden. Skälet till att ge väl ansedda kännetecken ett vidare skydd än andra är främst att sådana kännetecken är särskilt utsatta för utnyttjande. Ett kännetecken som genom lång och intensiv inarbetning har fått särskilt anseende på grund av kvalitet, reklam och goodwill, blir lätt särskilt frestande att snylta på. Den som efterliknar ett sådant, får en otillbörlig fördel, eftersom han utnyttjar det värde som annan har tillskapat.s. 301
5.Man kan laborera med ett antal mer eller mindre kvalitativt och kvantitativt färgade krav på anseende och kännedom: väl känd,välrenommerad,väl ansedd,Kodakkännetecken,notoriskt känt kännetecken,världskännetecken, och premiumkännetecken. Medan uttryck såsom välrenommerad och väl ansedd tenderar att ta sikte närmast på den mer kvalitativa uppfattningen om ett känneteckens anseende eller ställning inom marknaden, där betydelsen av kännetecknets kännedom eller inarbetning synes spela mindre roll, har Kodakkännetecken,världskännetecken och notoriskt kända kännetecken, närmast att göra med hur känt ett kännetecken är.s. 301
6.297s. 301
7.4. Skyddsförutsättningars. 302
8.Att ett kännetecken är väl ansett här i landet är inte detsamma som att det är notoriskt känt. Såväl i fråga om notoriskt kända kännetecken som omvärldskännetecken och premiumkännetecken torde man fortfarande kunna tala om Kodakkännetecken. En skillnad är dock att ett Kodakkännetecken kan ha sin ställning och inarbetningsgrad lokalt, t.ex. NK som får anses känt i hela Sverige, men som för den skull – till skillnad från världskänneteckenoch premiumkännetecken, såsom CocaCola,Rolls-Royce och Volvo – inte har samma kännedomsgrad över i stort sett hela världen. Såväl väl ansedda kännetecken som notoriskt kända kännetecken kan vara egentliga världsmärken. Men de behöver inte alls ha denna kvalitet. Ett kännetecken kan alltså vara väl ansett här i landet, såsom t.ex. NK, och t.o.m. synnerligen väl känt, utan att ha någon som helst internationell utbredning. Här kan en jämförelse göras med en modell – den s.k. kännedomspyramiden – som tagits fram inom företagsekonomin av Aaker.s. 302
9.I pyramidens botten finns de som alls inte känner till kännetecknet, inte enss. 302
10.om de får hjälp. I nästa steg finns de som känner igen kännetecknet vid vals. 302
11.mellan ett antal alternativa kännetecken, men som, till skillnad från dem pås. 302
12.nästa nivå, spontant kan nämna varumärket när de får se en figursymbol el-s. 302
13.ler erinra sig symbolen. I pyramidens topp finns de kännetecken som för-s. 302
14.brukaren kan nämna inom en viss produktkategori – ”top of mind.” Skyddet för väl ansedda kännetecken finns i 6 § andra stycket VmL och 6 § andra stycket FL. Enligt 6 § andra stycket VmL kan förväxlingsbarhet åberopas även till förmån för ett kännetecken som är väl ansett, om användningen av ett annat liknande kännetecken skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det väl ansedda kännetecknets särskiljningsförmåga eller anseende. Bestämmelsen fick sin gällande av-s. 302
15.298s. 302
16.4.4 Förväxlingsbarhet fattning i och med 1993 års revision av VmL. Bakom bestämmelsen ligger Varumärkesdirektivets art. 4.4 a och 5.2. Enligt Varumärkesdirektivets art. 4.4 a skall ett märke inte registreras, eller om det är registrerat, skall det kunna ogiltigförklaras om det är identiskt med, eller liknar ett äldre gemenskapsvarumärke enligt punkt 2 och det avses bli registrerat för eller har registrerats för varor eller tjänster som inte liknar dem för vilka det äldre gemenskapsvarumärket är registrerat, om det äldre gemenskapsvarumärket är känt i gemenskapen och användningen av det yngre varumärket utan skälig anledning, skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre gemenskapsvarumärkets särskiljningsförmåga eller renommé. Motsvarande registreringshinder gäller enligt Varumärkesförordningens art. 8.5.s. 303
17.Enligt direktivets art. 5.2 kan en medlemsstat besluta att innehavaren skall ha rätt att förhindra tredje man, som inte har hans tillstånd, att i näringsverksamhet använda ett tecken som är identiskt med eller liknar varumärket med avseende på varor och tjänster av annan art än dem för vilka varumärket är registrerat, om användningen av tecknet, utan skälig anledning, drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.s. 303
18.Väl ansedda varukännetecken regleras även i PKs art. 6, liksom i TRIPS-avtalets art. 16.3. Art. 6 PK lyder:s. 303
19.Unionsländerna förbinder sig att, vare sig ex officio, om landets lagstiftnings. 303
20.sådant tillåter, eller på yrkande av målsägande, vägra eller förklara ogiltigs. 303
21.registrering samt förbjuda användningen av ett fabriks- eller handelsmärkes. 303
22.som utgör kopia, efterbildning eller översättning, ägnad att framkalla för-s. 303
23.växling, av ett märke som vederbörande myndighet i registreringslandet el-s. 303
24.ler det land där märket brukas finner därstädes vara notoriskt känt såsom re-s. 303
25.dan tillkommande en person som äger njuta förmån av förevarande konven-s. 303
26.tion, och använt för samma eller liknande varor. Detsamma skall gälla, dås. 303
27.299s. 303
28.4. Skyddsförutsättningars. 304
29.märkets väsentliga del utgör en kopia av ett sådant notoriskt känt märke el-s. 304
30.ler en efterbildning av detta, ägnad att framkalla förväxling. Enligt TRIPS-avtalets art. 16.3 skall PKs art. 6 vara tillämplig på varor eller tjänster som inte liknar dem för vilka ett varumärke har registrerats, förutsatt att varumärkets användning för dessa varor eller tjänster tyderpå samband mellan varorna och tjänsterna och det registrerade varumärkets innehavare, och förutsatt att det registrerade varumärkets innehavares intressen kan befaras lida skada av sådan användning.s. 304
31.I den s.k. WIPO-resolutionen (jfr ovan s. 199) ges kriterier på vad som skall anses utgöra ett välkänt varumärke. I art. 2.1 a anges att alla omständigheter skall beaktas vid bedömning av om ett märke är välkänt och i art. 2.1 b ges vissa exempel på omständigheter som kan beaktas såsom kännedom inom omsättningskretsen, användning, marknadsföring, varumärkes värde m.m. I art. 3.1 anges att ett välkänt kännetecken skall åtnjuta skydd i förhållande till andra varukännetecken, näringskännetecken och domännamn, åtminstone från den tidpunkt när det har blivit välkänt i det aktuella landet. Enligt art. 4.1 b skall ett varukännetecken anses vara i konflikt med ett välkänt sådant om det är identiskt med eller liknar det välkända kännetecknet, även om det avser varor av annat slag, under förutsättning att användning av det yngre märket skulle kunna tyda på ett samband mellan varor eller tjänster och innehavaren av det väl kända kännetecknet, och att det är sannolikt att användningen av det yngre kännetecknet skulle vara till förfång för innehavaren av det välkända kännetecknet, om det är sannolikt att användning av det yngre kännetecknet på ett otillbörligt sätt skulle nedsvärta eller urvattna det välkända kännetecknets särskiljningsförmåga eller om användning av det yngre kännetecknet skulle dra otillbörlig fördel av det välkända kännetecknets särskiljningsförmåga.s. 304
32.Tidigare gällde enligt 6 § andra stycket a VmL att förväxlingsbarhet undantagsvis kunde åberopas till förmån för ett kännetecken som vars. 304
33.300s. 304
34.4.4 Förväxlingsbarhet synnerligen starkt inarbetat och känt inom vida kretsar av allmänheten, såframt med hänsyn därtill användningen av ett annat liknande kännetecken skulle innebära ett otillbörligt utnyttjande av det förras goodwill, eller enligt 6 § andra stycket b, för ett kännetecken som var inarbetat, där med hänsyn till den särskilda arten av de varor om vilka fråga var, användningen av ett annat liknande kännetecken uppenbarligen skulle förringa det förras goodwill. Motsvarande regel fanns också i FL. Eftersom direktivet avsåg att harmonisera endast varumärkesrätten, ansåg den svenska lagstiftaren ursprungligen att det äldre Kodakskyddet kunde och borde behållas inom firmarätten. Snart insåg man dock att det med hänsyn till det nationella korsvisa skyddet mellan varumärke och firma blev ohållbart att behålla det gamla Kodakskyddet inom firmarätten, varför 6 § andra stycket FL redan 1995 reviderades till att motsvara varukänneteckensrättens anseendeskydd. s. 305
35.Den äldre bestämmelsen kom allmänt att kallas för Kodakskydd efter det engelska intrångsavgörandet från 1898, i vilket det för första gången erkändes ett skydd utöver varuslagslikhetsområdet. Där konstaterades att kännetecknet Kodak för fotoartiklar m.m. kunde utgöra hinder mot användning av samma kännetecken för cyklar. Även om den del av bestämmelsen som tog sikte på åtgärder som medförde förringande av goodwill (6 § andra stycket b VmL) vanligen kallades för råttgiftsregeln (efter ett motivuttalande där det tänkta exemplet var att ett känt och välrenommerat kännetecken för parfym användes för råttgift), kom hela bestämmelsen i 6 § andra stycket VmL allmänt att sägas ge uttryck åtKodakdoktrinen. I dag talas hellre om skydd för väl ansedda känne-s. 305
36.301s. 305
37.4. Skyddsförutsättningar tecken eller om ett anseendeskydd. Innan en närmare beskrivning ges av gällande ordning, kan det vara på sin plats att något stanna vid det skydd som kom att utvecklas enligt den äldre Kodakdoktrinen.s. 306
38.Kodakdoktrinen var på många sätt ett genombrott för varumärkesrättsligt skydd av mening i nordisk känneteckensrätt. Även om den existerade som en känneteckensrättslig teori redan under förra hälften av 1900-talet, kom den att lagfästas först genom 1960 års VmL.s. 306
39.I motiven till VmL uttalades att när ett sådant märke användes av annan, kunde köparen missledas i fråga om varans kommersiella ursprung, d.v.s. han kunde tro sig köpa en vara av As tillverkning, medan han i verkligheten fick en vara som framställdes av B. Här var enligt motiven fråga om förväxling. Denna uppstod därför att märket var så starkt inarbetat för A, att dess användning även i samband med helt andra varor än för dem märket hade blivit känt, förledde köparen att tro att också de andra varorna härledde sig från A. Det kunde också hända, att köparen visserligen insåg att varan inte kom från A utan från B, men på grund av att båda använde samma märke, bibringades han föreställningen om en viss samhörighet mellan rörelserna. Han förleddes härigenom att tro att den garanti som han förband med As varor, omfattade även Bs. Också i detta fall förelåg ett slags förväxling. I här angivna situationer var det vidare skyddet motiverat såväl av hänsyn till innehavarens goodwill, som av hänsyn till konsumenterna. Om det kända märket var mycket säreget eller kanske unikt, medförde annans användning därav för helt olika varuslag att kännetecknets distinktivitet och reklamvärde förminskades. Var kännetecknet känt som ett kvalitetsmärke, kunde dess anseende lida skada om annan begagnade det för undermåliga varor. I dessa senare fall motiveras ett skydd, som gick utanför varuslagslikhet, främst av hänsyn till märkeshavaren.s. 306
40.I motiven anfördes vidare att skyddet i regel sträckte sig till endast ett litet fåtal märken av synnerligt renommé. I andra fall, där förutsättning-s. 306
41.302s. 306
42.4.4 Förväxlingsbarhet arna för Kodakdoktrinens tillämpning var för handen, borde skyddet visserligen kunna gå längre än vanligt, utan att det därför borde anses omfatta alla varuslag. Lagförslaget var här skrivet så att det medgav tämligen stor frihet att beakta alla omständigheter, vilka kunde påverka skyddsområdet. Bland dem borde hänsyn tas bland annat till om märkets egenart var mer eller mindre utpräglad, om dess begagnande av annan kunde minska dess särskiljningsförmåga eller dess reklamvärde och om det kunde antas att den som senare ville använda märket därmed kom att tillgodogöra sig något av märkeshavarens goodwill. I varje fall borde skyddet sträcka sig så långt att risk inte uppstod att konsumenterna uppfattade varorna såsom härstammande från samma rörelse eller samverkande rörelser. Med andra ord, tillade utredningen, borde det starkt inarbetade märket alltid åtnjuta skydd mot varje form av förväxling som kunde tänkas uppkomma till följd av att samma eller ett alltför likt märke sedermera antogs av annan.s. 307
43.För att så gå närmare in på rekvisiten enligt den äldre Kodakdoktrinen, kan det vara av visst intresse att det uttryckligen talades om just goodwill. Någon närmare definition av lokutionen goodwill gjordes varken i lagen eller i dess motiv. Generellt uttryckt, kan man kanske säga attgoodwill är det mervärde som ett kännetecken förvärvar som ett resultat av jämn och medveten produktutveckling, servicegrad och marknadsföring. Enligt Koktvedgaard hade man funnit anledning att omskriva ”varemærkets verdi” till ordet goodwill. Enligt Knoph bestod goodwill i huvudsak av att man i allmänhet var välvilligt inställd till företaget och dess varor och detta återgick på det goda rykte som det hade vunnit. En rad faktorer låg bakom detta rykte: ”Icke bare kvaliteten av dens varer, men også en mengde andre ting som kulante forretningsmetoder, nasjonal kapital, en populær chef, fiks og flott optreden, kort sagt alt som tegner et fordelaktig billede af forretningen i publikums bevisthet. Den velvilje som følger av dette viser sig først og fremst i efterspørselen efter bedriftens varer. Men også på andre måter kan den være gods. 307
44.303s. 307
45.4. Skyddsförutsättningar å ha. Den støtter forretningens kreditt, virker inn på pressens holdning, kan være et aktivum ved tarifforhandlinger o.s.v.”s. 308
46.VFU konstaterade i specialmotiveringen till 6 § andra stycket VmL att med kravet på goodwill inte skulle fordras, att de varor som kännetecknet blivit känt för, måste ha blivit kända som produkter av särskilt hög kvalitet. Det var således inte i och för sig något som hindrade att märken för t.ex. enklare husgeråd eller halspastiller fick det vidare skyddet. Även ett sådant kännetecken kunde åtnjuta ett högt goodwillvärde om det blivit starkt inarbetat. I dag torde det därför vara allmänt antaget att goodwill ligger främst i en jämn kvalitet, d.v.s. att man vet vad man får. Således kan en lågprisvaruhuskedja förvärva goodwill, när det blir känt för omsättningskretsen att man kan få konstant sämre varor och service till konstant lägre pris.s. 308
47.För att så gå över till den äldre Kodakdoktrinenskännedomskrav, d.v.s. ett krav på att Kodakkännetecknet i egentlig bemärkelse måste varasynnerligen starkt inarbetat och känt inom vida kretsar eller inarbetat enligt den anslutande råttgiftsregeln, var de av allt att döma alltför höga. Praxis var till följd av kriterierna mycket återhållsam. Kriterierna för Kodakskydd medförde naturligt att sådant endast medgavs i undantagsfall. Bristerna synes inte minst ha legat i bestämmelsens alltförstatiska eller dogmatiska avfattning. Genom att snarare anknyta till notoritetskrav än till omsättningskretsens uppfattning, kom ett krav på dynamik i förhållande till skilda känneteckens egenskaper och funktion inom marknaden att åsidosättas. Även om notoritetskraven successivt luckrades upp genom utvecklingen i praxis, synes fokus ändå i alltförs. 308
48.304s. 308
49.4.4 Förväxlingsbarhet hög grad ha riktats mot kännetecknets kännedomskrav. På grund av bestämmelsens ursprung i IKL, emotsågs att bestämmelsen i 6 § andra stycket närmast skulle tillgodose ett konsument- eller allmänintresse. Kodakregeln kunde komma i fråga endast för kännetecken som var synnerligen starkt inarbetade, varmed avsågs ett inarbetningskrav om ca 80 procent av omsättningskretsen eller mer. Det skulle dessutom vara känt inom vida kretsar av allmänheten. Därmed har ansetts att ca 20 procent av allmänheten skulle känna till kännetecknet. Det gamla Kodakskyddet kritiserades ofta mot bakgrund av praxis för att vara alltför strängt och för att därmed ge endast de välkända kännetecknen ett tillfredsställande skydd. Visserligen kunde hög inarbetning i omsättningskretsen och kännedom hos allmänheten utgöra ett indicium på att varumärket hade goodwill, men risken var stor att många välrenommeradesmå märken föll utanför det skyddade området och således fritt kunde utnyttjas utanför varuslagslikhetsområdet.s. 309
50.Under dess sista år riktades allvarlig kritik mot Kodakregelns höga inarbetningskrav. Mellan Kodakmärken och de så att säga vanliga kännetecknen med egenvärde uppstod enligt Levin i praktiken ett gap mellan de cirka 30–35 procents inarbetningsgrad som ansetts vara tillräckligt för skydd för vanliga kännetecken utan registrering, och de 80–90 procents inarbetning i omsättningskretsen jämte 20–25 procents kännedom utanför denna. Vad som fanns däremellan var alltså ingenting vidare värt i skyddshänseende som krävdes för ett Kodakkännetecken. Under Kodakdoktrinens sista tid kan inarbetningskraven måhända ha modifierats något genom praxis. I ett avgörande från Svea HovR på-s. 309
51.305s. 309
52.4. Skyddsförutsättningar talade domstolen att det näst intill fullständiga täckningskravet vad gällde inarbetning ”inom omsättningskretsen skulle leda till att alltför många varumärken inte skulle komma att åtnjuta varumärkesrättsligt skydd som Kodakmärke, trots att deras goodwill utnyttjades av andra än märkeshavaren”.s. 310
53.Från Kodakdoktrinens sista år kan en ökad betoning av näringsidkarintresset dessutom igenkännas i praxis. Tydligast i den trenden är HDs ställningstagande i det s.k. Silva-avgörandet, där domstolen gjorde en väsentligt mer nyanserad bedömning än tidigare i tillämpningen av Kodakdoktrinen. Fråga var om såväl varumärkes- som firmaintrång i ordet Silva för kompasser vid marknadsföring av flugfångare, huvudsakligen riktad till lantbrukare, under kännetecknet Silva Miljö. Trots att bevisningen i målet gav märket status av Kodakmärke, kunde användningen av kännetecknet inte innebära ett otillbörligt goodwillutnyttjande.s. 310
54.Domstolen anförde att Silva Swedens huvudsakliga verksamhetsinriktnings. 310
55.avsåg kompasser, men också andra produkter under varumärket Silva, så-s. 310
56.som elektroniska navigationsinstrument, ekolod och vindmätare. En min-s. 310
57.dre del av bolagets omsättning avsåg sportkläder och andra liknande artik-s. 310
58.lar. Bolaget innehade dessutom agenturen för försäljning av ett myggbe-s. 310
59.kämpningsmedel inom sportfackhandeln, vilket marknadsfördes unders. 310
60.annat eget märke. Kännetecknet Silva var inte något av de mest kända kän-s. 310
61.netecknen och kunde inte anses särskilt egenartat. Silva var dessutom etts. 310
62.vanligt namn, framför allt i spansktalande länder, och ett förekommandes. 310
63.namn i Sverige. Kännetecknet fick därför anses ha en relativt svag särskilj-s. 310
64.ningsförmåga utanför branschområdet för kompasser och liknande varor.s. 310
65.Kodakregeln befanns inte tillämplig.s. 310
66.306s. 310
67.4.4 Förväxlingsbarhet Kodakskyddet prövades också i administrativ praxis. I RÅ 1988 ref. 12 (Scan III) ansågs det för Sveriges Slakteriförbund registrerade varumärketScan inte ha Kodakskydd i förhållande till det sökta märket Scan Roll för kabelvindor.s. 311
68.Enligt RegRn framgick av utredningen att Scan var synnerligen starkt inar-s. 311
69.betat och känt inom vida kretsar av allmänheten här i riket. Även om märkets. 311
70.således i och för sig kunde påräkna ett längre gående skydd än enligt hu-s. 311
71.vudregeln om förväxlingsbarhet, måste emellertid prövas hur långt skyddets. 311
72.sträckte sig. Domstolen konstaterade att märkets egenart inte var särskilt ut-s. 311
73.präglad. Utanför livsmedelssektorn hade det en förhållandevis svag sär-s. 311
74.skiljningsförmåga. Det kunde inte antas att det sökta märkets användnings. 311
75.skulle innebära att dess goodwill skulle komma att utnyttjas av sökanden.s. 311
76.Eftersom märkena – trots den inarbetning av märket Scan och den känne-s. 311
77.dom därom hos allmänheten som visats föreligga – således inte var att be-s. 311
78.trakta som förväxlingsbara, saknades förutsättningar att vägra registrerings. 311
79.med stöd av 6 § andra stycket VmL. Efter att mycket ödats åt den första delen av undantagsbestämmelsen i 6 § andra stycket VmL, bör väl någon uppmärksamhet ägnas även dess andra led, den s.k. råttsgiftsregeln, som i grunden syftar till ett skydd mot urvattning (varom mera nedan avd. 4.7). I motiven påpekades att i bedömningen av Kodakregelns skyddsområde hänsyn, förutom till graden av inarbetning, borde tas till alla omständigheter som kunde påverka skyddet. Här kan nämnas det kända märkets egenart, om märkets begagnande av annan kunde minska dess särskiljningsförmåga, eller dess reklamvärde, om det blivit känt för varor av mycket hög kvalitet, likheten mellan det kända märket och en påstådd intrångsgörares märke, om det kunde antas att den som ville använda märket, kom att tillgodogöra sig märkets goodwill eller om han tvärt om hade ett beaktansvärt skäl att använda just detta märke. Beaktansvärda skäl för att ha antagit ett redan välkänt märke skulle alltså också vara ett skäl att fria honom.s. 311
80.307s. 311
81.4. Skyddsförutsättningars. 312
82.Av den relativt begränsade nationella rättspraxis som utvecklades enligt råttgiftsregeln, kan kanske slutas att även om kraven på kännedom och inarbetning var uppfyllda, ett förväxlingsbart märke kunde tillåtas vid sidan av det tidigare märket. En sådan situation kunde vara att de skilda varuslagen var av sådan art att otillbörligt goodwillutnyttjande inte gärna kunde ske. Vidare kunde graden av egenart, liksom skillnaden i goodwill mellan de olika kännetecken, anföras som betydelsefulla faktorer. Det torde ytterst vara 6 § andra styckets VmL utpräglade undantagskaraktär, som legat bakom dess snäva tillämpningsområde. Det kan vidare antas att ett ökat intresse för ett skydd för varumärkets egenvärde eller goodwill eller mening delvis bidragit till att Kodakdoktrinens äldre utformning ifrågasatts.s. 312
83.Under förutsättning att det åberopade kännetecknet inte nådde upp till de stränga kraven på inarbetning och kännedom, var det alltså fritt att åberopa annans kännetecken utanför varuslagslikhetsområdet. Om kännetecknet trots allt väl passerat de flaskhalsliknande inarbetningskraven, skulle en bedömning av om åberopandet innebar ett otillbörligt utnyttjande av kännetecknets goodwill företas, varvid alla relevanta faktorer skulle beaktas.s. 312
84.4.4.5.1 Det gällande skyddet för väl ansedda kännetecken Den gällande bestämmelsen i 6 § andra stycket VmL syftar till att öppna för ett tämligen brett skydd över varuslagslikhetsgränserna, vilket också synes vara i linje med den internationella utvecklingen. I den departementspromemoria som låg till grund för den svenska reformen, angavs att den ändrade strukturen vid försäljning av varor som skett sedan VmLs tillkomst, motiverade ett utökat skydd för väl kända kännetecken. Det fanns en tendens inom EG att ansluta sig till det bättre skydd för väl kända kännetecken som direktivet erbjöd, varför ändringarna föreslogs genomföras, trots att direktivets bestämmelse var fakultativ.s. 312
85.308s. 312
86.4.4 Förväxlingsbarhets. 313
87.De mer fundamentala nyheterna med det gällande skyddet för väl ansedda kännetecken är först och främst att Kodakregeln och råttgiftsregeln fördes samman till en regel. Enligt departementspromemorian skulleråttgiftsregeln helt täckas av lydelsen av den nu gällande 6 § andra stycket VmL. I stället för goodwill talas vidare om anseende. Bestämmelsens lydelse, enligt vilken otillbörlig fördel eller förfång för märketssärskiljningsförmåga skall beaktas, får också betydelse för bedömningen där intrångets förmögenhetsöverföring blir till en väsentlig del. Väsentligt är därtill att den äldre bestämmelsens stränga krav på notoritet inte återfinns i den gällande regeln. I dag öppnas i stället för ett mer varierat spektrum av olika aspekter av kännetecknets värde. I motiven anfördes att förutsättningarna för att ett varukännetecken skall vinna skydd inte fick vara så restriktiva. Uttrycket väl ansett – vilket slutligen valdes av lagstiftaren – var avsett att vara en översättning av engelskans reputation. Kännetecknets anseende innebär en sammanfattning av de positiva egenskaper som det representerar för omsättningskretsen. Hur gränserna skall dras i praktiken, överläts enligt promemorian åt rättspraxis, varvid såväl svensk rätt som de av EES-avtalet omfattande ländernas rätt måste beaktas.s. 313
88.Att ett kännetecken är väl ansett är således inte heller nödvändigtvis detsamma som en viss grad av inarbetning. Det ställs i vart fall inte några särskilt högt kvalificerade krav på marknadspenetration. Enligt det tidigare Kodakskyddet måste kännetecknet, såsom ovan anges, vara känt av praktiskt taget varje person inom omsättningskretsen och dessutom känt inom vida kretsar av allmänheten. Även om den gällande bestämmelsen i 6 § andra stycket VmL öppnar för ett bredare skydd över varuslagslikhetsgränserna än de äldre Kodak- och råttgiftsreglerna, kvarstår i hög grad frågan om hur kravet på kännedom skall ställas mot kravet på anseende enligt den nya bestämmelsen, något som varit föremål för debatt alltsedan direktivets införlivande. Ett argument för ett fortsatt krav på viss kännedomsgrad har varit att andra än kvantitativas. 313
89.309s. 313
90.4. Skyddsförutsättningar undersökningar är omöjliga att företa för att avgöra om ett kännetecken ärväl ansett. Mot en sådan kvantitativ bedömning talar faktum att ett kännetecken inte behöver vara väl känt för att vara väl ansett och att kännedom och anseende alls inte behöver stå i proportion till varandra.s. 314
91.Att vissa procentsatser inte får användas för att fastställa kännedomsgraden enligt direktivet har slagits fast av EG-domstolen i det s.k. Chevy-avgörandet. Avgörandet gällde kännetecknet Chevy för bilar, vilket registrerades av General Motors i Benelux år 1971. Ett annat företag,Yplon, registrerade samma kännetecken och använde det för tvättmedel och diverse rengöringsmedel. General Motorsväckte år 1995 talan vid nationell domstol och yrkade att Yplon skulle förbjudas att använda kännetecknet Chevy för tvätt- eller rengöringsmedel på grund av att användningen av det medförde att särskiljningsförmågan hos General Motors eget varumärke försvagades. Enligt den nationella domstolen krävdes förtydliganden rörande begreppet känt varumärke och om varumärket skulle vara känt i hela Benelux, eller om det var tillräckligt att det var känt i en del av detta område.s. 314
92.Domstolen konstaterade att det första villkoret för utökat skydd som före-s. 314
93.skrivs i art. 5.2 i direktivet, angivits på olika sätt i skilda översättningar:s. 314
94.bland annat ”er renommeret” i den danska versionen, ”bekannt ist” i dens. 314
95.tyska versionen, ”jouit d’une renommée” i den franska versionen, ”bekends. 314
96.is” i den nederländska versionen, ”är känt” i den svenska versionen ochs. 314
97.”has a reputation” i den engelska versionen. I den tyska, den nederländskas. 314
98.och den svenska versionen användes uttryck som innebar att varumärkets. 314
99.skulle vara ”känt”, utan att det angavs hur känt det skulle vara. I de andras. 314
100.språkversionerna användes uttrycket ”renommé” eller andra uttryck som,s. 314
101.liksom detta uttryck, innebar att varumärket i viss kvantitativ utsträcknings. 314
102.skulle vara känt för allmänheten. Denna nyansskillnad, som emellertid intes. 314
103.utgjorde någon egentlig motsägelse, framgick av de mycket neutrala ut-s. 314
104.310s. 314
105.4.4 Förväxlingsbarhets. 315
106.tryck som användes i den tyska, den nederländska och den svenska versio-s. 315
107.nen. Nyansskillnaden gjorde det emellertid inte möjligt att bestrida att dets. 315
108.krävdes att varumärket skulle vara känt i en viss omfattning, vilket fram-s. 315
109.gick av en jämförelse av direktivets samtliga språkversioner. Det var endasts. 315
110.för det fall varumärket var tillräckligt känt som den allmänhet som stötte pås. 315
111.det yngre varumärket, även vad gällde varor eller tjänster av annan art, i fö-s. 315
112.rekommande fall kunde förknippa de två varumärkena med varandra. Va-s. 315
113.rumärket skulle vara känt hos den allmänhet som berördes av det, vilken, is. 315
114.beroende av vilken vara eller tjänst som marknadsfördes, antingen kundes. 315
115.vara den breda allmänheten eller en viss del av allmänheten, exempelvis ens. 315
116.viss yrkeskrets. Det var varken enligt ordalydelsen i eller andemeningens. 315
117.med art. 5.2 i direktivet tillåtet att kräva att varumärket skulle vara känt förs. 315
118.en viss procentandel av allmänheten. Det äldre varumärket skulle anses till-s. 315
119.räckligt känt när det var känt för en betydande andel av den allmänhet soms. 315
120.berördes av de varor eller tjänster som täcktes av varumärket. Vid bedöm-s. 315
121.ningen av detta villkor skulle samtliga relevanta omständigheter beaktas,s. 315
122.särskilt varumärkets marknadsandel, i hur stor omfattning, i vilket geogra-s. 315
123.fiskt område och hur länge varumärket hade använts samt hur stora inves-s. 315
124.teringar som företaget hade gjort för att marknadsföra varumärket. Vads. 315
125.gällde det geografiska området, var villkoret uppfyllt om varumärket vars. 315
126.känt ”i den medlemsstaten.” Det kunde inte krävas att varumärket var känts. 315
127.i ”hela” medlemsstaten, eftersom det inte angavs i gemenskapsbestämmel-s. 315
128.sen, utan det var tillräckligt att varumärket var känt i en väsentlig del avs. 315
129.den. Det har traditionellt ansetts finnas en relation mellan kännedomsgrad och ”förväxlingsbarhet”. Endast ett fåtal kännetecken – notoriskt kända kännetecken,premiummärken eller världsmärken – kan göra anspråk på skydd inom samtliga varuslag. För dem kan också antas att otillbörlighetsbedömningen blir av underordnad eller i vart fall mindre betydelse.s. 315
130.För notoriskt kända kännetecken kan det uppstå en paradox, om det är så atts. 315
131.kännetecknet skulle anses vara deskriptivt för vissa varor. Ett exempel kans. 315
132.vara kännetecknet Glimmer (jfr ovan s. 213) som ju i och för sig inte kans. 315
133.registreras för varor i klass 17, till vilken silikatet glimmer hör. Om känne-s. 315
134.tecknet skulle vara notoriskt känt, d.v.s. med antagande att skyddet omfat-s. 315
135.tar samtliga varuslag, är frågan om ett konkurrerande företag skulle kunnas. 315
136.använda ordet glimmer som kännetecken för just glimmer utan att begå in-s. 315
137.311s. 315
138.4. Skyddsförutsättningars. 316
139.trång i kännetecknet Glimmer. I dag skulle nog så anses inte vara fallet, un-s. 316
140.der förutsättning att rekvisiten i 6 § andra stycket VmL i övrigt är uppfyll-s. 316
141.da. För övriga kännetecken får i stället en helhetsbedömning göras med avseende på hur känt kännetecknet är, varuslagslikhet och arten av tredje mans utnyttjande m.m. Detta har också bekräftats av EG-domstolen som i Canon-avgörandet slog fast bland annat att märkets ställning inom marknaden påverkade bedömningen av varuslagslikhet och att om det äldre märket var väl känt, så var kravet på varuslagslikhet lägre (p.24).s. 316
142.I 6 § andra stycket VmL förekommer – i dag liksom tidigare – även lokutionenliknande, vars innebörd kan vara värd att närmare överväga. Det är klart att liknande avser något annat och snävare än förväxlingsbar. Allmänt har antagits att liknande skulle innebära att kännetecknenmåste vara mer lika än vad som accepteras enligt den allmänna förväxlingsläran. HD uttalade också i det s.k. Galliano I-avgörandet att anseendeskyddet förutsatte att märkena var ”identiska eller i vart fall i hög grad överensstämmande”. Uttalandet har dock kritiserats i svensk doktrin, där det påpekas att direktivet inte gör någon åtskillnad mellanliknande märken i bestämmelsen om förväxlingsrisk och liknande märken i bestämmelsen om ett utvidgat skydd för väl ansedda märken. Valet av lokutionen ”annat liknande” bör ju lika gärna kunna uppfattas som relaterat till huvudregeln enligt 6 § första stycket VmL, där en tillämpning av den s.k. produktregeln öppnar för en mer elastisk bedömning av relationen mellan känneteckens- och varuslagslikhet. Enligt Wessman måste frågan om märkenas likhet nog ses i ljuset av de särskilda omständigheterna i målet. ”Under vissa förutsättningar kan etts. 316
143.312s. 316
144.4.4 Förväxlingsbarhet strängt krav på märkenas likhet vara på sin plats. Under andra förutsättningar kan en mer liberal inställning härvid vara påkallad. Det yngre märket kan exempelvis skada det äldre i en parodi eller nedsvärtningssituation utan att märkena är i hög grad överensstämmande. Det är i stället en speciell association mellan märkenas begreppsinnehåll som leder till skada. I andra situationer, där varorna ligger mycket långt ifrån varandra, kan en striktare syn på märkeslikheten vara föranledd.” En sådan uppfattning stöds också av det senare ovan (s. 254 f.) berörda LTJ Diffusion-avgörandet, som ger uttryck åt en elastisk tolkning av likhetsbegreppet inom varuslagsområdet.s. 317
145.Enligt Wessman måste man, för att avgöra vad som avses med fördel i 6 § andra stycket VmL, beakta vilka den potentielle köparens associationer och reaktioner, var när han betraktade ett kännetecken som var liknande eller identiskt med ett redan existerande varumärke, något som påminde om en spegelbild av betraktelsen av det ursprungliga varumärket. Den direkta estetiska reaktionen påminde naturligtvis starkt om den som uppstår vid en betraktelse av det ursprungliga varumärket. Risken att erfarenheter från tidigare kontakter med originalet flyttades över till det liknande eller identiska kännetecknet, och att därmed en fiktiv erfarenhetsbas skapas, var enligt Wessman överhängande.s. 317
146.Från nationell administrativ praxis finns endast ett par prejudicerande avgöranden där förväxlingsbarhet prövats enligt det nya anseendeskyddet enligt 6 § andra stycket VmL. I det ena var fråga om förväxlingsbarhet mellan SAF (i figur) för fordonsaxlar och SAF för Svenska Arbetsgivareföreningen och i det andra var fråga om förväxlingsbarhet mellan Champis för konfektionsvaror och för läskedrycker.s. 317
147.I det förra avgörandet konstaterade RegRn att varumärket SAF var väl an-s. 317
148.sett och att det sökta tecknet, som bestod av samma bokstavskombination,s. 317
149.i hög grad liknade detta. Det återstod då att bedöma om en användning avs. 317
150.313s. 317
151.4. Skyddsförutsättningars. 318
152.det sökta tecknet skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång förs. 318
153.Svenska Arbetsgivareföreningens känneteckens särskiljningsförmåga ellers. 318
154.anseende. RegRn åberopade härvid det s.k. Chevy-avgörandet (jfr ovan),s. 318
155.där EG-domstolen uttalat att ju större särskiljningsförmåga eller renommés. 318
156.som det äldre varumärket hade, desto lättare var det att anse att användning-s. 318
157.en var till förfång. Svenska Arbetsgivareföreningens kännetecken fick an-s. 318
158.ses ha en mycket stor särskiljningsförmåga och en användning av det söktas. 318
159.kännetecknet skulle vara till förfång för denna. Med hänsyn till vad soms. 318
160.framkommit i målet, skulle en sådan användning också dra otillbörlig för-s. 318
161.del av Svenska Arbetsgivareföreningens känneteckens särskiljningsförmå-s. 318
162.ga och anseende. Förväxlingsbarhet kunde därför åberopas enligt 6 § andras. 318
163.stycket VmL till förmån för SAF-kännetecknet, varför hinder mot registre-s. 318
164.ring förelåg enligt 14 § VmL.s. 318
165.RegRns motivering i det senare avgörandet var i stora drag densammas. 318
166.som i det förra. Domstolen konstaterade att kännetecknet Champis var väls. 318
167.ansett och fick anses ha så stor särskiljningsförmåga att en användning avs. 318
168.det sökta tecknet skulle vara till förfång för detta. Med hänsyn till vad soms. 318
169.framkommit i målet, fann RegRn vidare att en sådan användning ocksås. 318
170.skulle dra otillbörlig fördel av kännetecknets särskiljningsförmåga och an-s. 318
171.seende. Förväxlingsbarhet kunde därför enligt 6 § andra stycket VmL åbe-s. 318
172.ropas till förmån för det sistnämnda kännetecknet. Hinder mot registrerings. 318
173.förelåg då enligt 14 § första stycket 6 VmL. Enligt min uppfattning kan man anlägga kritiska synpunkter, särskilt på det förra avgörandet. Om ett förväxlingsperspektiv med utgångspunkt i omsättningskretsens faktiska uppfattning skall anläggas, borde man nämligen kunna ifrågasätta om inte varuslagen är så fundamentalt olika, att det knappast kan finnas någon möjlighet för omsättningskretsen att förknippaSAF, använt för fordonsaxlar, med Svenska Arbetsgivareföreningen. Förvisso var det här fråga om ett registreringsavgörande, där domstolen i och för sig inte kunde uttala sig exakt om hur det sökta kännetecknet skulle komma att användas och fungera i praktiken inom marknaden. Men, i beaktande av den ringa särskiljningsförmåga som is. 318
174.314s. 318
175.4.4 Förväxlingsbarhet sig ges åt trebokstavskombinationer (jfr ovan s. 229 f.) och med omsättningskretsens antagna medvetenhet om att sådana, använda som akronymer, kan stå för helt olika saker, borde det ligga nära till hands att anta att kännetecknen inte hade något kommersiellt samband. Det gäller kanske särskilt med tanke på SAFs synnerligen starka inarbetning just som arbetsgivarorganisation. Att SAF då användes som kännetecken för en arbetsgivarorganisation, som omfattade samtliga branscher inom marknaden – tillverkare m.m. av fordonsaxlar inbegripna – borde inte ha någon avgörande betydelse. Man skulle kanske kunna säga att skillnaden mellan verksamhetsart och varuslag i sig signalerar skilda meningar, trots att kännetecknen är enahanda.s. 319
176.Av PBRs praxis kan man också dra den slutsatsen att bestämmelsen kan göras tillämplig på geografiska ursprungsbeteckningar, något som i och för sig framstår som ganska rimligt för att minimera risken för urvattning av den geografiska ursprungsbeteckningen. I ett avgörande var fråga om registrering av märket Champagne för solglasögon. Det franskaInstitut nationale des appellations d’origine (INAO) invände mot ansökan med åberopande bland annat av registreringshinder enligt 14 § och 6 § andra stycket VmL. PRV avslog INAOs invändning med motiveringen att det saknades bestämmelser i Sverige som gav skydd för geografiska ursprungsbeteckningar utöver varuslagsgränserna. PBR ändrade emellertid beslutet.s. 319
177.I sina domskäl anförde PBR att bevisningen i målet hade visat att Cham-s. 319
178.pagne var känt som beteckning för mousserande vin från distriktet Cham-s. 319
179.pagne inom i vart fall en betydande del av omsättningskretsen. Detta med-s. 319
180.förde att beteckningen Champagne var ett för INAO inarbetat känneteckens. 319
181.för mousserande vin från detta distrikt. Dessutom var, på grund av kvali-s. 319
182.tetskrav samt rigorösa kontroller, beteckningen ett inarbetat garanti- ochs. 319
183.kontrollmärke för mousserande vin från detta distrikt. Vidare konstateradess. 319
184.att eftersom Champagne var känt inom en betydande del av omsättnings-s. 319
185.kretsen, uppfylldes kravet på anseende, vilket gav kännetecknet skydd ock-s. 319
186.315s. 319
187.4. Skyddsförutsättningars. 320
188.så utanför varuslagsgränsen, enligt 6 § andra stycket VmL. Således skyd-s. 320
189.dades Champagne mot yngre liknande varukännetecken för mousserandes. 320
190.vin och liknande varor, men också för varor av annat slag. PRV konstatera-s. 320
191.de avslutningsvis att sökandens användning av det registrerade märkets. 320
192.Champagne för glasögonbågar m.m., utan tvekan skulle skapa en associa-s. 320
193.tion till kännetecknet Champagne för mousserande vin. Med hänsyn tills. 320
194.den höga kvalitet och den exklusivitet som var knuten till Champagne, vars. 320
195.det därför sannolikt att märket skulle innebära ett otillbörligt utnyttjande avs. 320
196.anseendet och särskiljningsförmågan hos kännetecknet Champagne. I den juridiska doktrinen har rått delade uppfattningar om den självständiga betydelsen av otillbörlighetskriteriet i 6 § andra stycket VmL. Även om kriteriet finns med både i den äldre och i den nya bestämmelsen, kan det inte tas för givet att det skall ha samma innebörd. Det kan därför vara värt att något beröra kriteriet och då göra det delvis i belysning av vad som skrivits om det inom doktrinen enligt äldre rätt.s. 320
197.Enligt Bergström skulle ordet otillbörligt kunna betraktas som tämligen överflödigt. Alla utnyttjanden som uppfyllde övriga rekvisit i 6 § andra stycket a VmL, var enligt honom otillbörliga. De speciella fall som i så fall kunde komma ifråga, skulle t.ex. vara utnyttjande till mycket ringa skada eller när det funnits särskilda skäl att använda kännetecknet, t.ex. på grund av att det innefattade användarens eget namn. En liknande uppfattning intogs av Uggla. Den kritiserades sedermera av Pehrson och av Levin. Den rådande uppfattningen under Kodakskyddets sista tid torde i stället tvärt om vara att en fristående bedömning av känneteckensanvändningens otillbörlighet skall företas så snart inarbetnings- och kännedomskraven var uppfyllda. Inte bara faktum att bestämmelsen uttryckligen ställde krav på otillbörlighets. 320
198.316s. 320
199.4.4 Förväxlingsbarhet för att vara tillämplig, utan därtill även faktum att kravet på skydd rimligen bör göra sig särskilt gällande när användningen sker illojalt, borde ju tala för att det skall göras en separat otillbörlighetsbedömning. Eftersom förväxling förutsätter att användningen av det yngre kännetecknet drar otillbörlig fördel av det väl ansedda kännetecknets särskiljningsförmåga eller anseende eller är till förfång för det, måste användningen av det yngre kännetecknet innefatta snyltning, nedsvärtning eller urvattning för att intrång skall föreligga. Rekvisiten hänger också ihop med varandra på ett ganska komplicerat sätt. För att användningen av ett yngre kännetecken i praktiken skall dra fördel av ett äldre kännetecken eller vara till förfång för dettas särskiljningsförmåga, bör de två andra rekvisiten normalt sett vara uppfyllda. Det går nämligen knappast att dra otillbörlig nytta av eller skada ett kännetecken som inte har ett visst anseende, och nytta respektive skada kan bara uppkomma om märkena visar ett visst mått av likhet.s. 321
200.I praxis under Kodakdoktrinens sista tid lades också stor vikt vid näringsidkarintresset genom uttryckliga analyser av goodwillfrågorna. Såväl renommésnyltning, genom att ett känt märke t.ex. används som blickfång, som skada för märkeshavaren och befarad obehörig förmögenhetsöverföring, borde alltså falla inom ramen för otillbörlighetsbedömningen. Det kan också vara värt att notera att det i det ovan refereradeSilva-avgörandet främst var på otillbörlighetgrunden som kännetecknen inte ansågs förväxlingsbara. Även i dag synes otillbörlighetsrekvisitet vara en väsentlig faktor i den helhetsbedömning som skall företas för att avgöra om ett kännetecken inkräktar på ett annat enligt bestämmelsen i 6 § andra stycket VmL.s. 321
201.Såsom följer av praxis, skall vid en bedömning av skyddet för väl ansedda kännetecken även kännetecknets funktion tillmätas stor betydelse. Enligt Wessman kunde det ifrågasättas om inte den draghjälp soms. 321
202.317s. 321
203.4. Skyddsförutsättningar kännetecknet kunde ge varan genom sitt anseende och sin utformning, kunde vara en minst lika viktig funktion hos varumärket som den i 1 § uttryckta huvudfunktionen att särskilja en näringsidkares varor från andras, något som tangerar kännetecknets reklamfunktion (jfr ovan avd. 2.4). Regler av direkt varumärkesrättsligt slag är då de som har att göra med varumärkets referens eller denotation. Skyddet för kännetecknets mening är emellertid i väsentlig utsträckning av marknadsrättslig karaktär, något som också uppmärksammades av Wessman. Han konstaterade att Kodakdoktrinen var en hybrid mellan varumärkesrätt och konkurrensrätt i vilken såväl känneteckensrättsliga som konkurrensrättsliga hänsynstaganden gjorts. Det hade emellertid, i vart fall under det gamla Kodakskyddets tid, sällan varit så att domstolarna givit uttryck åt konkurrensrättsliga synsätt i sina bedömningar. Förklaringen till att skyddet för väl ansedda kännetecken bör ses mer som ett konkurrensrättsligt skydd än som ett rent immaterialrättsligt skydd är att det, även om det kan beskrivas som ett i vissa fall förstärkt skydd för varumärkets referens, inte framstår som ett skydd för ett med känneteckensrätten förenat föremål, utan för en i kännetecknet investerad tillgång. Skyddet för väl ansedda kännetecken är alltså primärt inte ett skydd för kännetecknet i sig, utan för ett värde som uppstått genom konsekvent användning av kännetecknet. Detta värde har kallats för kännetecknets egenvärde, eftersom det är ett värde utöver kännetecknets referens. Skyddet för kännetecknets egenvärde är ett skydd för kännetecknets genom inarbetning förvärvade mening. Skyddsobjektet blir därmed inte varumärket i sig utan en förmögenhet, d.v.s. ett egenvärde vilket som sådant har grund i mening – ett metaobjekt.s. 322
204.Sammanfattningsvis kan konstateras att, även om det i doktrinen påståtts att konsumentskyddsintressen ligger bakom otillbörlighetsbedömningen i känneteckensrättens skydd för väl ansedda kännetecken,s. 322
205.318s. 322
206.4.4 Förväxlingsbarhet detta inte kan utläsas ur senare praxis. Praxis verkar i stället successivt ha gått i riktning mot vad som kan förväntas av skyddet för väl ansedda kännetecken enligt gällande ordning, där bedömningen av otillbörlig fördel eller förfång helt klart har självständig betydelse. Den nya regeln verkar också på ett mer ändamålsenligt sätt än den äldre ordningen fånga upp sådana fall av renommésnyltning som tidigare tenderat att förloras i det svårtillgängliga gränsområdet mellan känneteckensrätt och marknadsföringslagstiftning (varom mera nedan kap. 6). Den nya regeln motsvarar också bättre känneteckensrätten som skydd för referens och mening, eftersom såväl fördel som förfång tar utgångspunkt i skilda aspekter av kännetecknets mening.s. 323
207.4.4.5.2 Regelns tillämpning inom varuslagsområdet En fråga som har varit föremål för omfattande diskussion, såväl nationellt som i Europa, är i vad mån bestämmelsen i 6 § andra stycket VmL och dess motsvarighet i direktivet skall kunna göras tillämplig också inom varuslagsområdet. I ett traditionellt nationellt perspektiv kan man i och för sig ställa sig frågan om principen enligt 6 § andra stycket VmL över huvud taget säger något som inte redan följer av 4 § första stycket VmL, d.v.s. att rätten till ett varukännetecken innebär, att annan än innehavaren inte får i näringsverksamhet använda ett därmed förväxlingsbart kännetecken för sina varor. Det skulle betyda att ordet liknande i 6 § andra stycket så att säga parerar produktregeln i 6 § första stycket VmL och utvidgar det teoretiska förväxlingsbegreppet när det första kännetecknet är väl ansett. Därav skulle i så fall följa att förväxlingsbarhetsbedömningen är elastisk och påverkas av kännetecknets inarbetning m.m. Det blir i praktiken en fråga om vad som ligger nära till hands att förknippa eller associera med, något som ju är en grundförutsättning given redan enligt ensamrättsförklaringarna i 1 och 2 §§ VmL och som möter huvudprincipen enligt 6 § första stycket VmL.s. 323
208.Problemen blir emellertid mer påtagliga om bestämmelsen skall tolkas mot direktivet och förordningen, vilka inte tekniskt sett laborerar med samma förväxlingsbegrepp som den av VmL givna. Eftersom de EG-rättsliga bestämmelserna på ett mer renodlat sätt talar om ett skydds. 323
209.319s. 323
210.4. Skyddsförutsättningar utanför varuslagslikhetsområdet, när kännetecknet är väl ansett och kriterierna om otillbörlig nytta och förfång är uppfyllda, skulle det kunna leda till, att något som i strikt bemärkelse inte är att anse som förväxlingsbart enligt den nationella huvudregeln inte heller skulle kunna åtkommas, trots att det är uppenbart, att det som anspelas på drar otillbörlig nytta av eller är till förfång för det väl ansedda kännetecknet.s. 324
211.Att bestämmelsen i 6 § andra stycket VmL bör vara helt oberoende av frågan om varuslagslikhet har länge antagits i den juridiska doktrinen. Stöd härför har därtill givits inte minst i generaladvokatens yttrande i Chevy-avgörandet. Han påpekade där att det på vissa håll hade antagits att ett krav på risk för förväxling var underförstått i art. 5.2, eftersom det föreföll paradoxalt att förväxling skulle krävas enligt art. 5.1b när de respektive varorna eller tjänsterna var identiska eller liknande, men inte enligt art. 5.2 beträffande varor och tjänster av annan art (p. 26).s. 324
212.För svensk rätts del finns ännu i realiteten endast ett prejudicerande judiciellt avgörande om väl ansedda kännetecken, vilket avgjorts enligt det nya anseendeskyddet. Dess prejudikatsvärde kan emellertid ifrågasättas, främst på grund av att talan avsåg beslut om interimistiskt förbud. Fråga var om kännetecknet Gaetano för ett likörextrakt gjorde intrång i varumärkesrätten till Galliano för likörer.s. 324
213.HD konstaterade i sina domskäl att extraktet kunde sägas utgöra ett slagss. 324
214.halvfabrikat, som blandat med sprit, blev likör. Likörextraktet och likörens. 324
215.Galliano fick därmed anses vara varor av liknande slag. Orden Gallianos. 324
216.och Gaetano hade otvivelaktigt viss likhet. Även utstyrseln och färgsätt-s. 324
217.ningen av de etiketter som användes var ganska lika. Härtill kom att de skil-s. 324
218.da distributionsformer som tillämpades hade en särskiljande verkan. Dets. 324
219.låg knappast nära till hands att anta att en tillverkare av likör också sålde etts. 324
220.billigare surrogat. Svaranden kom därmed att utnyttja Gallianolikörens re-s. 324
221.nommé. Vid bedömningen av förväxlingsrisk var det emellertid inte bety-s. 324
222.delsefullt om ett varumärke kunde sägas snylta på ett annat varumärkes re-s. 324
223.320s. 324
224.4.4 Förväxlingsbarhets. 325
225.nommé, något som kunde förekomma utan att det fanns risk för förväxling.s. 325
226.Vid en samlad bedömning syntes kännetecknen inte vara förväxlingsbaras. 325
227.enligt 4 § och 6 § första stycket VmL. Reglerna i 6 § andra stycket VmLs. 325
228.gav dock ett skydd utöver varuslagsgränserna. Regeln i 6 § andra styckets. 325
229.VmL förutsatte att de båda kännetecknen var identiska eller i vart fall i högs. 325
230.grad överensstämmande. De aktuella kännetecknen kunde inte anses företes. 325
231.en så hög grad av likhet. Härav följde att det inte torde finnas förutsättning-s. 325
232.ar för tillämpning av regeln i 6 § andra stycket VmL. När avgörandet kom, ifrågasattes det på grund av att domstolen syntes ha tillämpat både första och andra stycket i 6 § VmL, medan bestämmelsen dittills närmast uppfattats som en tvåstegsraket, d.v.s. att man först tar ställning till om varuslagslikhet föreligger. Om så är fallet, görs en förväxlingsbedömning enligt produktregeln i 6 § första stycket VmL. I annat fall prövas rekvisiten i 6 § andra stycket VmL. Om dessa är uppfyllda, föreligger varumärkesintrång. HD konstaterade emellertid inledningsvis att varuslagslikhet förelåg, men valde därefter att ändå pröva tilläggsregeln i 6 § andra stycket VmL. Även om domstolen slutligen, på grund av bristande märkeslikhet, kom fram till att intrång inte förelåg, har det ansetts betänkligt att pröva tillämpligheten av undantagsregeln i 6 § andra stycket VmL trots att varuslagslikhet föreligger.s. 325
233.Wessman konstaterade i anslutning till Galliano I-avgörandet att även om HD hade antytt att bestämmelsen i 6 § andra stycket VmL kunde vara tillämplig i fråga om varuslagslikhet, fick rättsläget härvid betraktas som oklart intill dess att EG-domstolen hade avgjort frågan. Wessman åberopade generaladvokatens yttrande i Davidoff-avgörandet, vilken ansett att anseendeskyddet skulle vara tillämpligt endast när varorna var olika. Enligt Wessman låg principen om känneteckenskraft (se härom ovan avd. 3.3.1.4) i linje med ett starkt anseendeskydd. Enligt principen erhåller ett väl ansett kännetecken starkt skydd inte bara enligt undantagsregeln, utan även enligt huvudregeln. På så vis skapades ens. 325
234.321s. 325
235.4. Skyddsförutsättningar god överensstämmelse mellan huvudregeln och undantagsregeln. Bestämmelsen i 6 § andra stycket VmL syntes enligt Wessman, mot bakgrund av direktivet närmast avse bedömningar av skilda storheter. 6 § andra stycket VmL föreföll kunna ge ett bättre skydd för varor av olika slag än huvudregeln om förväxlingsbarhet enligt 6 § första stycket VmL, så att t.ex. ett väl ansett varumärke för likör skulle skyddas mot ett liknande märke för parfym, men inte mot ett liknande märke för likörextrakt. Det överensstämde enligt Wessman inte med den allmänna principen att ju större varuslagslikheten är, desto större blir skyddsomfånget. Därför kunde ifrågasättas om inte ett väl ansett kännetecken, som enligt undantagsregeln i 6 § andra stycket VmL skyddas mot snyltning och skada, också borde erhålla ett sådant skydd enligt huvudregeln. Med andra ord kunde man fråga sig om inte huvudregeln borde tolkas i ljuset av undantagsregeln. Omvänt kunde man också fråga sig om inte undantagsregeln borde tolkas i ljuset av huvudregeln. Om ett väl ansett kännetecken skulle skyddas mot snyltning och skada enligt huvudregeln, måste begreppet förväxlingsrisk enligt Wessman emellertid tolkas på ett ganska fritt sätt. Det kunde t.o.m. innebära att ett väl ansett kännetecken fick skydd i en situation där det inte förelåg en särskilt stor empirisk risk för förväxling.s. 326
236.Att undantagsregeln i 6 § andra stycket VmL kan prövas, trots att varuslagslikhet föreligger, har sedermera antagits i flera nordiska underrättsavgöranden. Från svensk registreringspraxis kan nämnas ett avgörande av PBR där Tulosba Akdov för alkoholhaltiga drycker ansågs inte kunna registreras på grund av varumärket Absolut Vodka.s. 326
237.Enligt domstolen gjorde sig de skäl som bar upp det utökade skyddet för des. 326
238.väl ansedda varumärkena gällande, både inom och utanför gränserna förs. 326
239.varuslagslikhet. Det sade sig således självt att ett väl ansett märke inte hades. 326
240.322s. 326
241.4.4 Förväxlingsbarhets. 327
242.mindre behov av skydd mot yngre märken som avsåg varor av samma ellers. 327
243.liknande slag, än mot yngre märken som avsåg andra varor och tjänster. Dets. 327
244.skydd som ett väl ansett märke hade enligt 14 § första stycket 6 jämförds. 327
245.med 6 § första stycket VmL, fick alltså anses innefatta – förutom ett skydds. 327
246.mot att annan fick registrering av ett förväxlingsbart kännetecken – etts. 327
247.skydd mot att ett yngre märke drog nytta av det väl ansedda kännetecknetss. 327
248.särskiljningsförmåga eller anseende. Kännetecknet Absolut Vodka var syn-s. 327
249.nerligen väl känt inom omsättningskretsen och mycket väl känt även utan-s. 327
250.för denna krets. Det var också väl ansett för vodka. Tulosba Akdov innehölls. 327
251.kännetecknet Absolut och ordet vodka skrivna baklänges. Även om märkets. 327
252.Tulosba Akdov inte primärt var så likt det väl ansedda kännetecknet Absoluts. 327
253.och ordet vodka att de var förväxlingsbara, framträdde det förhållandet atts. 327
254.sökandens märken utgjordes av orden Absolut Vodka skrivna baklängess. 327
255.mycket tydligt i skrift. Däremot var det inte lika lätt att uppfatta möjlighetens. 327
256.att vända på uttalet av märkesorden vid en fonetisk presentation. Vidares. 327
257.framstod det som klart att en användning av sökandens märke skulle dra så-s. 327
258.dan uppmärksamhet till förhållandet att märkesorden kunde läsas och utta-s. 327
259.las baklänges samt att detta snabbt skulle komma till mer allmän känne-s. 327
260.dom. Utredningen gav inte stöd för att sökandens märke var förväxlingsbarts. 327
261.medAbsolut Vodka i den meningen att konsumenterna skulle tro att de va-s. 327
262.ror som tillhandahölls under de båda bolagens märken, hade ett gemensamts. 327
263.kommersiellt ursprung eller att det på något sätt fanns ett samband mellans. 327
264.innehavarna av märkena. Enligt domstolen fick det emellertid anses klarts. 327
265.att en användning av sökandens märke skulle leda till en urvattning av kän-s. 327
266.netecknetAbsolut Vodka och därmed vara till förfång för kännetecknetss. 327
267.särskiljningsförmåga och anseende. EnligtLevin var det givetvis i den varumärkesrättsliga verkligheten precis så att ett väl ansett märke inte hade mindre behov av skydd mot yngre märken som avsåg varor och tjänster av samma slag, än mot yngre märken som avsåg andra varor och tjänster. Som framgick av avgörandet rörde den yngre ansökan samma eller identiska varor som Absolut Vodka med beteckningen skriven bakochfram. En sådan lek med annans varumärke ledde till en profanering och var då ett skadligt utnyttjande. Naturligtvis hade det legat nära till hands att vända sig till EG-domstolen. Men eftersom PBR inte var sista instans, utan möjligheten att överklaga till RegRn återstod, var en sådan hänvändelse inte tvingande förs. 327
268.323s. 327
269.4. Skyddsförutsättningar PBR enligt Europafördraget. Att PBR inte vänt sig till EG-domstolen, kunde enligt Levin även anses hänga samman med att den svenska lagtexten inte helt överensstämde med den fakultativa regeln i direktivet.s. 328
270.Ett andra nordiskt underrättsavgörande som kan vara av intresse i detta sammanhang, är det ovan (s. 272) berörda avgörandet av det norska Patentstyrets 2. avdeling avseende förväxlingsbarhet mellan Mc.Moon ochMc Donalds. Där uttalade majoriteten i fråga om 6 § andra stycket VmL:s. 328
271.”Selv om bestemmelsens ordlyd kan sies å åpne for en tolkning som utviders. 328
272.de vanlige rammer for kjennetegnslikhet, og selv om det kan foreligge situ-s. 328
273.asjoner som det lege ferenda kan tale for en slik lesning, må man etter fler-s. 328
274.tallets oppfatning legge avgjørende vekt på at så vel redaksjonen som lov-s. 328
275.historien viser at § 6 handler om vareslaglikhet, og ikke om kjennetegnslik-s. 328
276.het. Første ledd første punktum gir en bestemmelse om at vareslagslikhets. 328
277.er en betingelse for å konstatere forvekselbarhet. I annet punktum kommers. 328
278.så et unntak fra dette kravet, og i annet ledd et nytt unntak. Noe unntak fras. 328
279.lovens vanlige krav om kjennetegnslikhet som vilkår for å konstatere for-s. 328
280.vekselbarhet, kan etter flertallets oppfatning ikke forankres i lovens § 6 an-s. 328
281.net ledd, Det er derfor etter flertallets oppfatning ikke grunn til å vurderes. 328
282.om noe av innsigerens Mc-merker nyter godt av den utvidede beskyttelses. 328
283.som § 6 annet ledd gir de velkjente og ansette merker.” Enligt Wessman var en gräns mellan bestämmelserna om förväxlingsrisk och anseendeskydd i varornas likhet logisk när det gällde syftet att skydda väl ansedda märken mot ursprungsförväxling. De fick på så vis ett skydd mot ursprungsförväxling såväl inom som utom området för varuslagslikhet. Uttalandet i McMoon-avgörandet, att bestämmelsen ”handler om vareslagslikhet, og ikke om kjennetegnslikhet” borde ses mot denna bakgrund. Det var däremot inte lika naturligt att låta varornas likhet utgöra en gränslinje för det övriga anseendeskyddet när det inte fanns en risk för ursprungsförväxling, såsom t.ex. i fråga om varumärkesparodier, nedsvärtningssituationer och domännamnsstöld. Mot bak-s. 328
284.324s. 328
285.4.4 Förväxlingsbarhet grund av sådana särfall tedde sig varornas likhet som en konstlad gräns utan full kontakt med bestämmelsens ändamål.s. 329
286.Ett tredje avgörande av intresse kan vara det danska avgörande där Sø- og Handelsretten ansåg att BMW och AMW var förväxlingsbara.s. 329
287.Den danska domstolen konstaterade att figurmärket BMV som registreratss. 329
288.för bland annat bilar och tillbehör till bilar, var utomordentligt välkänt ochs. 329
289.förknippat med betydande goodwill. Sådana kännetecken måste ges ett ut-s. 329
290.vidgat skydd mot andra kännetecken om bruk kunde medföra ett otillbörligts. 329
291.utnyttjande av det välkända kännetecknets särskiljningsförmåga eller re-s. 329
292.nommé eller kunde skada det. Så gällde inte bara i förhållande till känne-s. 329
293.tecken för varor och tjänster av annan art (domstolen hänvisade här till va-s. 329
294.remærkelovens § 4, st. 2, og § 15, st. 4, 1. p.), utan också i förhållande tills. 329
295.kännetecken för varor och tjänster av samma eller liknande art, varför BMWs. 329
296.befanns utgöra hinder mot registrering av figurmärket AMW i klass 12. VK företog i motiven till en ny varumärkeslag en omfattande utredning om det utvidgade skyddets, enligt artiklarna 4.3, 4.4 a och 5.2 i Varumärkesdirektivet, tillämpning även inom varuslagsområdet. Kommittén konstaterade att artiklarna enligt sina lydelser inte var direkt tillämpliga inom ramen för varuslagslikhet. De skäl som bar upp det utökade skyddet, gjorde sig dock gällande både inom och utanför varuslagsgränserna. Det sade sig således självt att ett märke som var känt, inte hade mindre behov av skydd mot yngre märken som avsåg varor och tjänster av samma eller liknande slag än mot yngre märken som avsåg andra varor och tjänster. I de allra flesta fall där identiska eller liknande yngre märken användes för varor av samma eller liknande slag som äldre kända varumärken, fanns det också en risk för förväxling. Men snyltning kunde mycket väl förekomma utan att det förelåg någon risk för förväxling. Också förfång kunde förekomma utan att det förelåg någon risk för förväxling, t.ex. i form av urvattning vid s.k. varumärkesparodier.s. 329
297.325s. 329
298.4. Skyddsförutsättningar En möjlighet att hindra sådan snyltning eller sådant förfång med tilllämpning av artiklarna 4.3, 4.4 a och 5.2 skulle främja det helhetsresultat som en tillämpning av artiklarna syftade till, och bidra till en effektiv konkurrens. VK konstaterade att EG-domstolen i det s.k. Puma-avgörandet berört förhållandet mellan art. 4.1 b och artiklarna 4.3, 4.4 a och 5.2 i direktivet. Domstolen hade därvid anfört att förhållandet att ordalydelsen i art. 4.1 b som förutsätter att det föreligger en risk för förväxling, inte motsades av artiklarna 4.3, 4.4 a eller 5.2 i direktivet, vilka medger att innehavaren av ett varumärke med renommé kan hindra andra från att utan skälig anledning använda tecken som är identiska med eller liknar hans varumärke, utan att kräva att det skall föreligga en risk för förväxling, ”och detta även om de ifrågavarande produkterna inte är likartade”. När det gällde kravet på förväxling hade domstolen i det efterföljandeCanon-avgörandet emellertid uttalat att art. 4.1 b i direktivet föreskrev – i motsats till exempelvis art. 4.4 a som uttryckligen avsåg fall när varorna eller tjänsterna inte liknade varandra – att det måste föreligga likhet mellan ifrågavarande varor eller tjänster för att det skulle föreligga risk för förväxling. Vad EG-domstolen anfört i Puma-avgörandet om att ordalydelsen i 4.1 b som förutsätter att det föreligger en risk för förväxling, inte motsades av artiklarna 4.3, 4.4 a eller 5.2 i direktivet, ”och detta även om de ifrågavarande produkterna inte är likartade” talade för att det enligt Varumärkesdirektivet fanns ett utökat skydd också inom varuslagsgränserna. Det borde emellertid uppmärksammas att detta förutsatte att begreppet likhet gavs en vidare innebörd i de artiklar i Varumärkesdirektivet, vilka rörde det utökade skyddet (artiklarna 4.3, 4.4 a och 5.2), än i dem som rörde det grundläggande skyddet (artiklarna 4.1 och 5.1), något som enligt VKs uppfattning bara kunde komma i fråga för de mest välkända varumärkena. EG-domstolens ovan berörda uttalande i Canon-avgörandet om att det enligt art. 4.1b måste föreligga likhet mellan ifrågavarande varor och tjänster för att dets. 330
299.326s. 330
300.4.4 Förväxlingsbarhet skall föreligga en risk för förväxling (p. 22), vilket uttryckligen satte art. 4.4 a i motsatsställning till art. 4.1 b, kunde dock även anföras till stöd för att det utökade skyddet var begränsat till användning utanför varuslagsgränserna. Eftersom någon säker slutsats om hur EG-domstolens praxis skulle komma att utveckla sig i detta avseende inte var möjlig att dra, borde bestämmelserna om det utökade skyddet därför utformas i anslutning till artiklarna i Varumärkesdirektivet. Rättsutvecklingen inom gemenskapen fick sedan visa vilken omfattning som det utökade skyddet hade inom varuslagsgränserna.s. 331
301.Att bestämmelsen om väl ansedda kännetecken faktiskt skall vara tillämplig även inom varuslagsområdet har nu också slagits fast av EGdomstolen i det s.k. Davidoff-avgörandet, där fråga var om förväxling mellan varumärket Durfill och det synnerligen välrenommerade varumärketDavidoff, båda för cigarrer.s. 331
302.Domstolen påpekade att art. 5.2 i direktivet inte uteslutande fick tolkas meds. 331
303.beaktande av dess ordalydelse. Hänsyn skulle också tas till den allmännas. 331
304.systematiken och ändamålet med det system, i vilket artikeln ingick (p. 24).s. 331
305.Artikeln kunde, med hänsyn till sistnämnda omständigheter, inte tolkas sås. 331
306.att den medförde ett skydd för kända varumärken som var sämre när etts. 331
307.tecken användes för identiska eller liknande varor eller tjänster än när dets. 331
308.användes för varor eller tjänster som inte var likartade (p. 25). Det hade där-s. 331
309.vid inte på allvar ifrågasatts att det kända varumärket skulle tillerkännas etts. 331
310.skydd som vid användning av ett tecken för identiska eller liknande varors. 331
311.eller tjänster, åtminstone var lika omfattande som när det användes för va-s. 331
312.ror eller tjänster som inte liknade de varor och tjänster för vilka varumärkets. 331
313.hade registrerats (p. 26). Fråga var om skyddet av ett känt varumärke, såvitts. 331
314.avsåg användningen av ett tecken för identiska eller liknande varor ellers. 331
315.tjänster, och som skadade varumärkets särskiljningsförmåga eller renom-s. 331
316.mé, kunde uppnås redan med stöd av art. 5.1 i direktivet. Därigenom skulles. 331
317.det inte vara nödvändigt att konsultera bestämmelserna i art. 5.2 för att upp-s. 331
318.nå detta skydd (p. 27). Om det skydd som gavs med stöd av art. 5.1 a i di-s. 331
319.rektivet, med hänsyn till vad som angavs i direktivets tionde skäl skulles. 331
320.327s. 331
321.4. Skyddsförutsättningars. 332
322.vara absolut när användningen skadade eller kunde skada en av varumär-s. 332
323.kets funktioner, skulle tillämpningen av art. 5.1 b vara beroende av att dets. 332
324.förelåg en risk för förväxling. Det skulle betonas att domstolen i punk-s. 332
325.terna 20 och 21 i domen i Sabel-avgörandet redan hade förklarat att art.s. 332
326.4.1 b i direktivet som i allt väsentligt var identisk med art. 5.1 b i direktivet,s. 332
327.inte fick tolkas extensivt (p. 28). När omständigheterna medförde att dets. 332
328.inte fanns någon risk för förväxling, kunde art. 5.1 b i direktivet inte åbero-s. 332
329.pas av innehavaren av ett känt varumärke för att erhålla skydd mot att va-s. 332
330.rumärkets särskiljningsförmåga eller renommé skadades (p. 29). Unders. 332
331.dessa förutsättningar skulle artiklarna 4.4 a och 5.2 i direktivet tolkas så, atts. 332
332.medlemsstaterna hade rätt att föreskriva ett särskilt skydd till förmån för etts. 332
333.känt registrerat varumärke, när det yngre varumärket eller tecknet som vars. 332
334.identiskt med eller liknade det registrerade varumärket, var avsett att an-s. 332
335.vändas för varor eller tjänster som var identiska med eller liknade de varors. 332
336.eller tjänster som täcktes av detta varumärke (p. 30). Avgörandet ger således åt förväxlingsbedömningen den elasticitet, grundad på en rad förutsättningar där kännetecknets mening sätts i förgrunden, som en effektiv balans mellan skilda konkurrensintressen kräver. Bestämmelsen tillämplighet inom varuslagslikhetsområdet har sedermera också bekräftats i EG-domstolens s.k. Adidas-avgörande, vilket dock gällde rätten till ett figurmärke. Fråga var om ett annat företags användning av liknande tvårandiga revärer gjorde intrång enligt Varumärkesdirektivets art. 5.2 i Adidas’ väl ansedda kännetecken. Fråga var även om ränderna hade en känneteckenskaraktär eller om de endast hade utsmyckningsfunktion.s. 332
337.Enligt domstolen utgjorde den omständigheten att den berörda allmänhetens. 332
338.uppfattade ett tecken som en utsmyckning, i sig inte hinder för det skydds. 332
339.som ges i art. 5.2 i direktivet, om graden av likhet dock var sådan att dens. 332
340.berörda allmänheten fick uppfattningen att det fanns ett samband mellans. 332
341.tecknet (dvs. ränderna) och varumärket (dvs. Adidas) (p. 39). Om däremots. 332
342.328s. 332
343.4.4 Förväxlingsbarhets. 333
344.den berörda allmänheten, enligt en nationell domstols bedömning av des. 333
345.faktiska omständigheterna, uteslutande uppfattade tecknet som en ut-s. 333
346.smyckning, fick den antagligen inte uppfattningen att det fanns ett sambands. 333
347.mellan tecknet och ett registrerat varumärke (p. 40).s. 333
348.4.4.5.3 VKs förslag Även den gällande bestämmelsen i 6 § andra stycket VmL har kritiserats på grund av bristande överensstämmelse med Varumärkesdirektivet. Främst är det bestämmelsens uttryckliga utformning såsom förväxlingsbarhetsbestämmelse – något som direktivet ju inte ger explicit uttryck åt – som kritiserats. Enligt Levin var kunskapen om hur EG-rätt skulle genomföras vid tiden för 1993 års reform ofullständig. Särskilt när det gällde en fakultativ regel som de i Varumärkesdirektivets art. 4.3, 4.4 eller 5.2, antog man förment felaktigt att det fanns utrymme för avvikelser. Någon regel om associationsskapande vid förväxlingsrisk inom varuslagslikheten ansågs inte heller behöva införas, eftersom den gällande nordiska förväxlingsläran med en helhetsbedömning täckte in också associationsskapande förväxlingsbarhet. Det ledde till att den grundläggande regeln om intrång vid förväxlingsbara märken inom samma eller liknande varuslag i 6 § första stycket VmL över huvud taget inte ändrades. Andra stycket formulerades delvis om, men liksom tidigare skulle förväxlingsbarhet alltjämt vara en förutsättning för intrång enligt bägge styckena. I konsekvens med detta men med avvikelse från art. 4.4 och 5.2 i direktivet, fanns det ingen uttrycklig bestämmelse i svensk rätt om att det utvidgade skyddet skulle vara tillämpligt (endast) utanför varuslagslikheten. Av det skälet har VK i stället föreslagit att bestämmelsen i förslagets 4 § andra stycket skall utformas som en bestämning av ensamrätten:s. 333
349.När ett varukännetecken är känt inom en betydande del av omsättningskret-s. 333
350.sen innebär ensamrätten enligt 3 § dessutom, att ingen annan än innehava-s. 333
351.ren i näringsverksamhet, utan skälig anledning får använda ett tecken soms. 333
352.329s. 333
353.4. Skyddsförutsättningars. 334
354.är identiskt med eller liknar varukännetecknet för varor av annat slag, oms. 334
355.han därigenom skulle dra otillbörlig fördel av eller orsaka förfång för varu-s. 334
356.kännetecknets särskiljningsförmåga eller anseende. Även om det i praktiken inte bör spela någon roll om bestämmelsen är utformad som en direkt bestämning av ensamrätten eller som en fråga om förväxlingsbarhet, finns det naturligtvis anledning att utforma bestämmelsen i så nära anslutning till direktivet som möjligt. Det minskar ju risken för misstolkning och förbättrar möjligheterna att anpassa nationell praxis till den europeiska rättsutvecklingen. Enligt VK var ett starkt och flexibelt skydd för varukännetecken av stor betydelse för en effektiv konkurrens. Med hänsyn till att det var varukännetecknets ekonomiska värde som skyddades, och därmed investeringar i marknaden, var det naturligt att väl ansedda och väl kända kännetecken tillerkändes ett större skydd än andra märken. Utvecklingen talade för att allt fler varukännetecken skulle komma att behöva ett förstärkt skydd mot otillbörligt utnyttjande. Med hänsyn till att Varumärkesförordningen gav även ett svenskt varumärke som var välkänt i Sverige ett utökat skydd mot registrering av ett yngre gemenskapsvarumärke och till den betydelse som det utökade skyddet hade för en fungerande konkurrens, var det naturligt att Sverige hade bestämmelser som svarade mot de fakultativa reglerna om skydd för kända märken i art. 5.2 respektive 4.4 a i Varumärkesdirektivet. Med dessa skydd fick sådana varukännetecken ett starkt och självständigt skydd som i princip var frikopplat från förväxlingskriteriet.s. 334
357.VK konstaterade att en förutsättning för att ett registrerat varumärke skulle ges ett utvidgat skydd enligt den svenska språkversionen av Varumärkesdirektivet var att märket var känt. I vissa andra språkversioner användes i stället uttryck som renommé eller liknande. Enligt EG-domstolens tolkning av direktivet i Chevy-avgörandet, utgjorde de olikas. 334
358.330s. 334
359.4.4 Förväxlingsbarhet uttryck som används inte någon motsägelse (p. 21–22). Uttrycket väl ansett som används i 6 § VmL, fick därför anses svara mot direktivets innehåll. Med hänsyn till vad EG-domstolen anfört om att rekvisitet innebar att ett varumärke i viss kvantitativ utsträckning skulle vara känt för allmänheten (p. 21–22) och att det därvid fordrades att märket var känt av en betydande del av omsättningskretsen (p. 24 och 26), fanns det enligt VKs uppfattning anledning att utforma rekvisitet som ett krav på kännedom. Ett sådant rekvisit torde också för de allra flesta framstå som mer konkret och lättare att tillämpa än ett rekvisit som hänförde sig till anseende. Vidare skapade ett rekvisit som byggde på kännedom, ett tydligt förhållande mellan kravet för utökat skydd och kravet för visad särskiljningsförmåga, eftersom ett varumärke under alla förhållanden skulle anses ha särskiljningsförmåga om det var känt inom en betydande del av omsättningskretsen. I svensk varumärkesrätt skapade ett sådant rekvisit också ett samband med inarbetningskravet, eftersom ett märke skulle anses inarbetat om det var känt av en betydande del av omsättningskretsen. En förutsättning för skydd var vidare enligt art. 4.4 a och 5.2 i direktivet att det yngre märket var identiskt med eller liknade det äldre märket. Här konstaterades att HD i NJA 1995 s. 635 (Galliano I) hade tolkat uttrycket ”liknande kännetecken” i 6 § andra stycket VmL på samma sätt som enligt äldre rätt, d.v.s. att kännetecknen skulle vara identiska eller i hög grad överensstämmande. VK var emellertid av den uppfattningen att det i vart fall inte borde krävas högre grad av likhet mellan kännetecknen än som följde av den allmänna regeln om förväxlingsbarhet inom varuslagsgränserna.s. 335
360.En fråga som emellertid kan ställas här i anslutning till VKs förslag till ny varumärkeslag är varför man skall utforma regeln mot bakgrund av spekulationer om hur EG-domstolens praxis skall tolkas eller komma att utvecklas. Närmast till hands liggande vore väl i stället att utforma bestämmelsen helt i överensstämmelse med direktivet och förordningen.s. 335
361.331s. 335
362.4. Skyddsförutsättningars. 336