1.Partsförhållandet utmärks av en formell likhet och aktörerna agerar i ett kontextuellt vakuum. Det tas därför ingen hänsyn till parternas ekonomiska eller sociala situation: partemas identitet saknar betydelse: avtalsrelationen är i den meningen avpersonaliserad.118 Det viktiga är att partema frivilligt ingått avtalet i enlighet med de eventuella formella krav som kan finnas.119 Det är formen eller proceduren som dominerar på bekostnad av innehållet, vilket anses bejaka det liberala synsättet.120 Syftet med den klassiska avtalsrätten är att underlätta utbytet av resurser och såväl varor som aktörer antas vara substituerbara.121 Avtalet kan isolera det konkreta utbytet från en komplex omvärld och därmed förenkla utbytesmöjlighetema partema emellan.122 Avtalet är således att betrakta såsom ett instrument exklusivt för dess parter; andra göre sig icke besvär, oavsett avtalets effekter.123 Den nyss gjorda ideologiska beskrivningen ansluter till genombrottet för den s.k. neoklassiska nationalekonomin. Ekonomi blev i detta sammanhang ingen samhällsvetenskap utan mer en uppsättning analystekniker, vilka handlar om resursallokering och som inte tar hänsyn till behov och faktiska maktförhållanden.124 Den formella likabehandlingen gav också den starke goda möjligheter att stärka sin ekonomiska maktposition. Motparten hade i många fall endasts. 11
2.24 två valmöjligheter - att acceptera eller avstå. Ensidigt upprättade standardavtal har ofta haft denna ”take it or leave it-karaktär” över sig.125 Att avstå lät sig dock knappast göras, åtminstone när det gällde att fa de essentiella behoven tillgodosedda. Samtidigt som kontraktet kan uppfattas såsom emanciperande, i förhållande till äldre tiders statussamhälle, behöver det inte ha denna effekt: privaträttsliga avtal kan såväl skapa som upprätthålla sociala strukturer.126 Det svenska statarsystemet visar exempelvis att kontraktsinstitutet i sig inte omedelbart medför emanciperande konsekvenser, åtminstone inte för den svagare parten. Ovan skisserade liberala syn på kontraktet uppvisar drag av socialdarwinism: den starke har rätt. Här kan jag inte motstå att dra en parallell till antiken. I Platons dialog Gorgias säger en viss Kallikles följande under en diskussion med Sokrates: ”Men jag tror att de som har fastställt konventioner och lagar är de svagare människorna; den breda massan. När de fastställer konventioner och lagar och bestämmer vad som ska berömmas och klandras tänker de därför på sig själva och på vad som gagnar dem. För att skrämma de starka människorna, som kan skaffa sig fördelar, och för att hindra dem från att tillskansa sig sådana påstår de att det ärf ult och orättfärdigt att vara överlägsen och att det är orätt att söka tillskansa sig mer än andra. Jag tror att de skulle gilla att själva få lika mycket som de andra fast de är underlägsna. Det är därför det enligt konventionen anses orätt och fult att söka vinna mer än de många: det kallar man att göra orätt. Men enligt min åsikt visar naturen själv att det är rätt att den som är bättre har mer än den sämre och den starke mer än den svage. ”127 Weber å sin sida synes ha uppfattat att kapitalism gick hand i hand med vad han betecknade såsom formell rationalitet. ”Ty genom att den specifikt juridiska formalismen låter rättsapparaten fungera som en tekniskt rationell maskin ger den ett relativt maximum av rörelsefrihet" till gagn för individen; ”i synnerhet ökar den maximalt hans möjligheter att beräkna de rättsliga följderna av sitt handlande. ”128 Att detta skulle medföra största möjliga ekonomiska tillväxt synes dock inte vara visat empiriskt.129 Förmodligen har skyddet förs. 11
3.25 äganderätt respektive avtalsfrihet en större betydelse än att exempelvis avtalsrättens inre systematik är absolut koherent och rättsligt förutsebar.130 I detta sammanhang kan man också diskutera spörsmål angående separationen av privaträttsliga förpliktelser från dess kontext. Periodvis har idéer om att isolera dessa förpliktelser från extern inblandning vuxit sig starka.131 Till att börja med kan det sägas att alla rättsliga förpliktelser i viss mån är abstrakta. Verkliga skeenden måste transformeras till juridiskt accepterade abstraktioner. Det som inte kan ”konstrueras” rationellt i juridiska termer riskerar att bli rättsligt irrelevant.132 Den romerska rättsprocessen var ursprungligen starkt bunden till vissa formalia. Det bakomliggande förhållandet kunde många gånger inte uttryckas i processen: om gäldenären exempelvis hade ett motkrav mot borgenären kunde den förstnämnde inte åberopa det i processen.133 Det finns även moderna exempel på att förpliktelsen separeras från sin ursprungliga kontext. Ett exempel är skuldebrevsgäldenärens begränsade invändningsrätt såsom den framträder i skuldebrevslagens andra kapitel. De löpande skuldebreven skall vara lätta att omsätta på marknaden varför eventuella frågor kring det ursprungliga rättsförhållandet och därtill hörande diskussioner om gäldenärens invändningsrätt, till en betydande del fatt ge vika.134 Även i andra sammanhang har försök gjorts att skilja ut vissa ”fakta” på bekostnad av andra. Intressant i detta sammanhang är NJA 1989 s. 614 där ett underhållsåtagande i anledning av en förestående äktenskapsskillnad stod i fokus. HD utgick från ”allmänna kontraktsrättsliga grundsatser”, vilket kan uppfattas såsom ett uttryck för ovan nämnda avkontextualisering:135 avtalet var i den meningen att likställa med vilken transaktion som helst. I Common law existerar den s.k. parol evidence rule. Denna regel kan sägas prioritera det skriftliga kontraktet på bekostnad av andra bevismedel. Det antas av dess förespråkare atts. 12
4.26 denna metod ger en högre grad av förutsebarhet än att försöka utröna avtalsparternas intentioner på annat sätt.136 Kihlman menar att obligationsrätten är ett eget system vilket har till uppgift att fördela risker i ett avtalsförhållande. ”Obligationsrätten är således ett eget system där endast obligationsrättsligt relevanta hänsyn skall tas. När obligationsrättsliga tvister hanteras skall därför hänsyn tas endast till omständigheter som är relevanta för parternas inbördes förhållande. ”137 Dock tillägger han: ”Att obligationsrätten är ett system innebär emellertid inte att alla obligationsrättsliga bestämmelser är en del av systemet. " Han exemplifierar med att ge exempel från det konsumenträttsliga området. Senare förtydligar han sitt ställningstagande genom att påpeka att det i det obligationsrättsliga systemet inte finns anledning att ta hänsyn till andra omständigheter än sådana som är relaterade till avtalsparternas förväntningar.138 I detta sammanhang kan även den tidigare förhärskande idén om avtalets partsexklusivitet (privity of contract) inordnas. Själva idén med att låta det privaträttsliga avtalet isoleras ifrån dess samhälleliga kontext i allmänhet blev framgångsrik under liberalismen; de sociala relationerna atomiserades bl.a. genom att kontraktet isolerades från tredje mans intresse.139 1 40 Den tyske rättsvetenskap smannen Rudolf von Jhering skrev följande på 1800-talet: „ Wer kontrahiert, tritt damit aus dem rein negativen Pflichtenkreis des außerkontraktlichens. 13
5.Verkehrs in den positiven der Kontraktsphäre”UQ Jherings uttalande visar på hur viktigt det ansågs vara att kategorisera mänsklig interaktion såsom inom- respektive utomobligatorisk. Denna indelning kan härledas tillbaka till Aristoteles teori om frivilliga (d.v.s. kontraktuella) respektive ofrivilliga (utomobligatoriska) uppgörelser.141 Jherings uttalande kan jämföras med ett uttalade av Lord Esher i ett engelskt rättsfall från det sena 1800-talet: “A man is entitled to be as negligent as he pleases towardss. 14
6.27 the whole world if he owes no duty to them. ”142 Uttalandet visar på den rådande tidsandans liberala excesser och associationer till Tönnies Gesellschaft-samhälle synes ofrånkomliga.143 Denna dikotomi bär uppenbarligen med sig en ideologisk sprängkraft. Nedan under avsnitt 2.4 behandlas denna problematik vidare. 2.3.1 Motreaktioner: ett ökande intresse för avtalets innehåll och desss. 14
7.samhälleliga kontext Tolkning och förståelse av exempelvis “köparens befogade intresse” är knappast möjlig med ett snävt inomjuridiskt perspektiv. Med Malloy kan man i stället hävda: “No exchange is isolatedf rom the community and every contract raises implications for social meaning. ”144 Jurister har över tiden behandlat rätten (inklusive obligationsrätten) med en mer eller mindre medveten anpassning till strömningar i intellektuella omvärlden.145 Under medeltiden lånade de s.k. glossatorema filologiska tekniker, vilka tidigare hade nyttjats i samband med religiösa och litterära studier.146 Den därefter framväxande humanismen påverkade sin tids jurister och under denna tid böljade Justinianus kodifikation att analyseras med mer vetenskapliga förhållningssätt.147 Även upplysningstiden och det naturvetenskapliga genombrottets hade betydelse för tänkesättet hos de efterkommande juristerna.148 Kontentan av detta är att även om obligationsrätten är ett eget system så är det inte givet hur detta system skall tolkas. Systemet bör heller inte tillåtas vara helt slutet: ett sådant lär i så fall stelna och misslyckas med att anpassa sig till omvärldsförändringama. Obligationsrätten bör därför inte behandlas såsom ett autonomt system: det är förvisso ett eget system, men det är ett system som över tiden bör kommunicera med det omkringliggande samhället och dess värderingar.149s. 15
8.28 I spänningsförhållandet mellan isolering och kontextualisering kan vi identifiera den ständiga balansgången mellan form och innehåll.150 Romarna reformerade den formalistiska ius civile genom att i processen införa bone fidei indicia: därmed var domaren bemyndigad att ta en större hänsyn till kontexten.151 Även den ovan nämnda parol evidence rule, vilken skulle ge en större förutsebarhet har ifrågasatts: "[flew things are darker than this, or fuller of subtle difficulties. ”152 För närvarande accepteras det ett betydande antal undantag från denna tolkningsregel.153 2.3.1.1 Ekvivalensprincipen Att ovanstående formalistiska utgångspunkter numera har förändrats bl.a. på grund av 1900talets framväxande socialstat är tydligt. Det finns, i den numera vitt omspännande skyddslagstiftningen, betydande undantag från de ovanstående starkt liberala utgångspunkterna. Den konsumentskyddsrättsliga lagstiftningen har understundom också benämnts social avtalsrätt.155 Benämningen är, åtminstone i viss mån missvisande, eftersom all mänsklig Interaktion i viss utsträckning är social. För att genomföra en transaktion måste en avtalskontrahent normalt utlämna sig på ett eller annat sätt och ta vissa risker: alla avtal behöver i princip en omgärdande tillit i olika situationer och i olika omfattning för att hantera denna risk. Den framväxande masskonsumtionen har också ställt nya krav på förmågan att skapa kostnadseffektiva, kollektiva regulatorer såsom standardavtal. Dessa har också väckt statsmakternas intresse, varför en tvingande civil- och marknadsrättslig lagstiftnings. 15
9.29 tillkommit, vilken i flera fall särskilt riktat sig mot bruket av standardavtal.156 Dessa politiska respektive ekonomiska förutsättningar har haft stor inverkan på den nutida förmögenhetsrätten. Fortfarande finns det dock en stor, och ekonomiskt betydelsefull, sektor utanför det ovan nämnda skyddsområdet. Även denna har dock kommit att påverkas av den ovan skisserade utvecklingen.157 I England höjdes det röster angående den s.k. avtalsfriheten. Dess effekter uppfattades inte leda till den frihet som de vid första anblicken gav sken av.158 Redan 1905 beskrev en författare den rättsliga förändringen i England såsom en övergång från individualism till kollektivism.159 I Sverige böljade lagstiftaren efterhand att i större utsträckning träda in på den avtalsrättsliga scenen. 1901 kom en lag om ogiltighet vid ocker och 1915 kom den ännu gällande avtalslagen. Samma år introducerades ett visst tidigt konsumentskydd i lag om avbetalningsköp.160 Denna utveckling har sedan fortsatt (Se ytterligare exempel på tillkommande lagstiftning under 1900-talet nedan i kapitlet om billighet). Efterhand har således intresset svängt från att vara mestadels procedurinriktat mot en högre grad av innehållsintresse. Med denna utveckling har följt en förstärkning av normativa idéer om avtalsbalans.161 Taxell påpekar att man i ömsesidiga avtalsförhållanden ofta eftersträvar en jämvikt mellan prestation och motprestation.162 ”De skall värdemässigt motsvara varandra.”163 Det synes vara Aristoteles tankar om den kommutativa rättvisan som återkommer; den som ger något skall få en ekvivalent.164 Vi återkommer till denna idé i avsnitt 3.2.2. Allra starkast har lagstiftaren intresserat sig för vissa avtalsrelationer, nämligen olika s.k. konsumentavtal samt arbetsrättsliga spörsmål, i vilka skyddet för svagare part varit en viktigs. 16
10.30 utgångspunkt.165 Den senare idén är förvisso inte ny: redan i epilogen till Hammurabis lag omnämns att den svage skall skyddas mot den starke.166 I nutida avtalsrätt finns numera ett större intresse för själva avtalsinnehållet även utanför den ovan nämnda skyddslagstiftningen.167 Den mycket omskrivna 36 § i avtalslagen är exempelvis tillämplig även utanför konsumentförhållanden.168 Det kan bl.a. vara den ena partens beroendeställning som gör denna generalklausul aktuell. I bl.a. några rättsfall rörande borgen har domstolen beaktat borgensmannens utsatta position, oaktat att denne inte var ”konsument” i snäv bemärkelse.169 Överhuvudtaget har borgensinstitutet omtolkats i viss utsträckning, främst under de senaste decennierna. Från att i större utsträckning ha varit behandlat såsom strictii iuris har utvecklingen gått mot att värdera borgensmannens position utifrån normer vilka närmast ger reminiscenser av bona fides iudicia.170 I NJA 1992 s. 351 lades exempelvis borgenärens passivitet under avtalstiden, denne till last, till båtnad för borgensmannen.171 Intresse för själva innehållet visar sig även i den ökande betoningen av ”parternas befogade tillit” respektive ”befogade intresse”. Hellner påpekar att ”den befogade tilliten” för närvarande synes vara en av de mest uppskattade förklaringarna till rättsregler såväl inom kontraktsrätt som inom skadeståndsrätt.172 I såväl köplagen, konsumentköplagen som jordabalken ges ett skydd för köparens befogade förväntningar.173 Konkurrenslagstiftningens begränsningar avseende vissa oönskade beteenden hos näringsidkare med dominerande ställning gers. 17
11.31 ytterligare en dimension till tesen om en generell avtalsrättslig trend mot en normativ ekvivalens. I viss utsträckning har således utvecklingen gått från formalism mot flexibilitet: redan Weber diskuterade for övrigt antiformalistiska tendenser i den moderna rättsutvecklingen.174 Möjligen skulle det kunna hävdas att det ökade inslaget av billighetsjustis bl.a. far som följd att innehållet numera tillåts dominera över formen. Denna trend är dock inte entydig: i Sverige synes exempelvis formkravet angående skriftlighet vid fastighetsköp uppfattas strikt formellt av domstolarna, vilket synes i det närmaste utesluta alla möjligheter till att utfå kompensation för skador orsakade av culpösa beteenden i samband med avtalsförhandlingar.175s. 18