1.I detta kapitel beskrivs hur marknadsbyten tidigare har uppfattats och hur denna uppfattning kommit att förändras. Förståelsen av det avtalsrättsliga lojalitetskravet är avhängig av dessa idéförändringar. Tidigare uppfattades vanligen det enkla bytesavtalet såsom en normativ utgångspunkt för avtalsförhållanden.61 Ett sådant avtal kan exemplifieras av det, i äldre tider, vanliga ”torghandelsköpet”, vilket genomfördes på marknadsplatsen. Vid denna transaktion uppkom och fullbordades alla förpliktelser vid ett och samma tillfälle. Respektive part presterade samtidigt och varan byttes mot annan vara eller pengar; denna samtidighet brukar betecknas ”Zug um Zug”. Parterna behöver, i situationer som dessa, inte känna till respektive medkontrahents behov mer än vad som omedelbart framkommer vid förhandlingen. Själva relationsmomentet är minimalt: de aktuella bytesobjekten ligger framför respektive part för inspektion och information angående respektive bytesobjekts karaktär förutsätts vara symmetrisk, i den mån den alls beaktas. I samband med liberalismens genombrott synes denna avtalsmodell ha utgjort den huvudsakliga normativa tankemodellen hos dåtidens filosofer. Under andra halvan av 1800talet slog ett mer marknadsliberalt perspektiv igenom även i lagstiftning i bl.a. Tyskland och Norden.62 De äldre värdeomdömena omprövades under inflytande av upplysningen och den efterföljande modernitetens nya ideal. Inom naturvetenskapen hade redan ett nytt paradigm, vilket betonade vikten av empirisk verifierbarhet och fysisk lagbundenhet, tagit över.63 Även i den juridiska vetenskapen fick de nyss nämnda idealen genomslag, vilket skulle fås. 2
2.15 konsekvenser ända fram till vår tid; i svensk lagstiftning under denna tid märktes så sakteliga effekter av de liberala strömningarna.64 I denna uppbrottstid vann också tankefiguren homo oeconomicus insteg såsom fiktiv aktör.65 Denne modellaktör var en egennyttomaximerare, en ”rationell” monad utan koppling till en specifik tid eller kultur; figuren framställdes därför osocial och atomiserad.66 Grunden för denna modell var präglad av en skeptisk människosyn å la Hobbes.67 Uppkomsten av homo oeconomicus hängde samman med den nya tidens industrialism, marknadsorientering och vetenskapsideologi. I detta paradigm passade det enkla utbytesavtalet in såsom en ideologisk idealtyp avseende transaktioner där rättigheter och skyldigheter skulle vara väldefinierade och begränsade.681 den liberala strömningen minimerades till stor del betydelsen av besvärande externa effekter. Sandgren har redogjort för några grundläggande antaganden vilka kan sägas karaktärisera, just den ovan antydda, s.k. traditionella avtalsrätten.69 Han anger fem centrala utgångspunkter: privatautonomi, avtalsbundenhet, partsförhållandet, inriktning på form och det systematiska synsättet. Här diskuteras dessa utgångspunkter, därför att de bildar en historisk bakgrund till den nutida synen på lojalitet. Under vatje rubrik (omedelbart nedan) ges en komprimerad bild av de idépolitiska grunderna för den traditionella avtalsrätten. Därefter beskrivs, förhållandevis kortfattat, om hur dessa utgångspunkter har förskjutits fram till nutid.s. 2
Privatautonomi
1.Avtalsfrihet är en central utgångspunkt för en liberal privaträtt:70 i en marknadsekonomi förutsätts en långtgående och decentraliserad avtalsfrihet.71 Ägaren disponerar fritt över sins. 3
2.16 egendom: denne ges rätten att genom frivilliga anbud och accepter avgöra rättighetsövergångar. Med avtalsfriheten följer en självklar koppling till en stark äganderätt.72 Under den liberala epokens blomstring under 1800-talets slut, var det en uppgift för den fria individen att själv ansvara för sin egen framgång vid umgänget med andra.73 Denna uppfattning om avtalsfriheten hade, som tydligt framgår, marknadsliberala utgångspunkter. Avtalsfrihet kan i detta sammanhang förknippas med det negativa frihetsbegreppet som kort kan förklaras på följande sätt:74 till individen finns det ett antal rättigheter knutna, vilka främst skall skydda denne från statlig inblandning och tvång. Frihet innebär här frånvaron av yttre hinder, fysiska eller rättsliga.75 En konsekvens av denna utgångspunkt är att individens besittning av det ägda, samt egenvalda dispositioner med detsamma, skall skyddas så långt det är möjligt. Friheten gäller när, hur och med vem, som individen vill avtala (Abschlußfreiheit) samt vad avtalet skall innehålla (Gestaltungsfreiheit).76 Avtalsfriheten förväntas ge marknadsaktörerna möjligheter att skapa sina egna normer. Staten skall inte ges auktoritet att påbjuda vad som är gott eller ont utan skall förhålla sig neutral, förutom när det gäller att skydda ett fåtal grundläggande rättigheter.771 den meningen var det således ett negativt frihetsbegrepp: staten skulle hindras från att intervenera i privaträttsliga dispositioner. Det paradoxala är att frihet förutsätter tvång. Den enes obegränsade dispositioner riskerar den andres möjligheter att åtnjuta frihet. Ett avtal mellan två parter riskerar utesluta den tredjes möjligheter att förverkliga sitt intresse. Problemet kommer i öppen dag i exempelvis konkurrensrelaterade spörsmål. Det är, vid sidan av avtalsfriheten, ett fundament för en fungerande marknadsekonomi att förutsättningarna för en fri konkurrens finns.78 Kraven på avtalsfrihet och fri konkurrens går dock i praktiken inte att uppfylla fullt ut samtidigt. Näringsfrihet, konkurrensfrihet och konsumtionsfrihet är intressen som i betydande mån i stället begränsar avtalsfriheten. I horisontella (privaträttsliga) relationer blir avtalsfriheten därför delvis motsägelsefull,79 och subjektet självt kan därmed inte alltid vara den slutligas. 3
3.17 auktoriteten i fråga om vad som kan göras.80 Det måste därför till mer objektiva, i betydelsen intersubjektiva, försök att göra intresseavvägningar vid bedömningar av avtalsfriheten.81 Dessa intresseavvägningar har å ena sidan medfört att konkurrenshindrande avtal kan ogiltigförklaras men även att marknadsaktörer kan tvingas att sluta avtal såväl av konkurrensrättsliga som av sociala skäl (kontraheringsplikt). Fortfarande anses avtalsfriheten vara en grundpelare i den moderna avtalsrätten.82 I nutid har exempelvis Kihlman ifrågasatt om artikel 1:201 (kravet på good faith), såsom den uttrycks i Principles of European Contract Law (PECL), skulle vara obligatorisk, vilket i så fall skulle begränsa avtalsfriheten.83 Att båda parter parterna i förväg skulle komma överens om att vara fullständigt ohederliga mot varandra, är knappast något realistiskt exempel.84 Som ovan påpekats relaterar good faith i detta sammanhang till hederlighet och lojalitet.85 Med detta i åtanke kan det knappast vara rättsordningens uppgift att skydda det som strider mot good faith, d.v.s. ohederliga, illojala beteenden. Det allmänna kravet på good faith bör därmed uppfattas såsom en preskriptiv norm, vilken alltid gäller.86 En annan sak är att det måste vara möjligt att avtala bort enstaka (good faith-relaterade) biförpliktelser (såsom en särskild informationsplikt angående en viss specificerad händelse). Avtalsfrihetstanken har genomsyrat även de avtalsrättsliga förklaringsmodellerna. Den tidigare benägenheten hos rättstillämparen att, via åberopande av subjektivistiska tolkningsmetoder, försöka rättfärdiga sitt beslut i samstämmighet med partsautonomin, motsvarar dock knappast rimliga krav avseende förklaringsvärde och realism. Att åberopa partsviljan har förstås varit comme il faut i det tidigare förhärskande paradigmet.87 Beaktandet av rättssubjektets vilja har varit inarbetat i juridiken sedan länge men under 1800-talet fick denna idé en mycket auktoritativ prägel.88 Detta synsätt har dock efterhand kommit att ändras. Flera uppfattar att det i dag finns en tendens mot en objekti visering av avtalsrätten. Från atts. 4
4.18 man i den juridiska doktrinen tidigare var mer inriktad på att försöka fastställa vad respektive part subjektivt haft för avsikt och uppfattning om avtalets innebörd, har fokus förskjutits mot andra, mer objektiva bedömningar.89 I en komparativ studie över de västeuropeiska90 rättsordningarna konstateras följande: ” ...our study emphasises the fact that all legal systems included within our study have moved away or are in the process of moving away from a paradigm of contract which focuses almost exclusively on the autonomy of the parties. Instead, we find a growing significance given to party loyalty, the protection of reliance, (occasional) duties of co-operation, the need to consider the other party ’s interest or the substantive fairness of the contract, whether or not these are the terms in which this change of emphasis is put in any one system. It is a qualification of the nineteenth-century paradigm of party autonomy (or freedom of contract) which may be seen in all systems, including the common law ones to one degree or another and may be seen to reflect a return (at least in the civilian systems) to an older model of contract which takes a less exaggerated approach to party autonomy. ” 91 Ulfbeck noterar å sin sida att partsautonomi inte längre framstår "som kontraktsrettens klare omdrejningspunkt. I konsekvens heraf nedtones i den almindelige kontraktsteori betydningen af de sncevert partsrelaterede viljes- og tillidsprincipper til fordel for partseksteme kriterier. ”92 Derma perspektivförskjutning har således även trängt in i nordisk rätt, men det bör här påpekas att utvecklingen knappast varit entydig. Den s.k. viljeteorin har exempelvis ansetts vara underkastad tillitsteorin under den största delen av 1900-talet; partsviljans dominans anses bruten redan vid avtalslagens införande.93 Avtalsfriheten kan uppfattas såväl som ett ultimärt mål, som bör eftersträvas för sin egen skull, eller som ett instrumentelit mål.94 Numera förekommer ofta det senare. Mer sällan förklaras den såsom i den gamla republikanska traditionen: att människans självbestämmande är en i sig själv värdefull aktivitet.95 Med det senare synsättet ges den fria människan möjlighet att konstituera sig själv i förhållande till gemenskapen, vilket kan betraktas såsom ett utflöde av den positiva friheten. Ovan har den negativa friheten redans. 5
5.19 nämnts. Den positiva friheten å sin sida betonar individens frihet till, i förlängningen att självförverkliga sig.96 I detta sammanhang kan det anknytas till friheten att binda sig via avtal.97 Vad gäller synen på människan har den i högre grad lämnat bilden av människan såsom en isolerad atom för en annan, vilken i mycket högre grad beaktar människans utvecklade förmåga att samarbeta.98s. 6
Avtalsbundenhet
1.Ett fritt utövande av den upplysta viljan ansågs rättfärdiga möjligheten att tvinga fram resultatet av transaktionen.99 När väl avtalet har slutits ersätts således den initiala friheten mot ett rättsligt sanktionerat tvång (i enlighet med det avtalade). Avtalet skall fullgöras i enlighet med sitt innehåll så länge som båda parter inte samtycker om att ändra detsamma. Avtalsbundenheten utgör en viktig förutsättning för tillit och förutsebarhet. Idén om avtalsbundenhet - pacta sunt servanda - lever fortfarande kvar även om den är relativiserad. Den är inte uttryckligen lagfäst i svensk rätt, vilket inte hindrar den från att betraktas såsom en hörnsten i rättssystemet.100 Själva idén med avtal är att de skall binda de inblandade. Begreppet bindande avtal är därför vanligen en tautologi eller pleonasm.101 Att beteckna principen om avtalsbundenhet såsom en utgångspunkt, behöver inte betyda att den därmed måste behandlas såsom varande absolut (jfr nedan i kap 5 angående allmänna rättsprinciper). Den, i nordisk rätt, framväxande skälighetsprincipen kan sägas lindra konsekvensen av pacta sunt servanda. Hellner påpekar: "I de flesta rättssystem har numera införts lagregler som tillåter jämkning inte bara vid ändrade förhållanden utan mer allmänt av avtal som leder till oskäliga resultat. Även om det kan finnas goda skäl för att vara försiktig med att införa och tillämpa sådana regler är det missledande att sammanfatta dessa skäl i en hänvisning till satsen att avtal skall hållas. ”102s. 7
2.20 Avtalslagen 36 § ger signaler angående skälighetskravet, vilket anses få återverkningar på stora delar av förmögenhetsrätten. Dessutom kräver många moderna samarbetsformer, vilka förväntas pågå under en längre tid andra, mer elastiska normer än vad den klassiska avtalsrättens momentant orienterade ”grosshandlarjuridik” har att erbjuda. Här kan vi notera att exempelvis avtalslagens regler om ingående av avtal, bör relateras till den tidens utväxling av skriftliga dokument, vilka skulle leda till köp av s.k. stapelvaror (”commodities”).103 Långvariga avtalsförhållanden anses kräva flexibla normer på bekostnad av strikt avtalsbundenhet. Under de senaste årtiondena har en diskussion om s.k. relationsavtal tagit fart. I dessa betonas ett samarbete vilket sträcker sig över tiden. Sådana samarbetsformer ställer helt andra krav på flexibilitet än det enkla utbytesavtalet. Avtalsparternas initiala utgångspunkter och beräkningar behöver vanligen omprövas efter viss tid: avtalsrelationen måste därför ges möjligheter att reagera på omvärldsförändringar.104 Krüger påpekar att 36 § möjliggör att värderingstidpunkten för avtalet förskjuts från avtalstidpunkten till den tidpunkt då kontraktet åberopas.105 Pacta sunt servanda i strikt mening är därför sällan lämpligt såsom huvudregel vid långvariga avtalsförhållanden, åtminstone så länge principen tolkas såsom att avtalsbundenhet är snävt inriktad mot det initialt avtalade i formell mening.106 Runesson å sin sida öppnar för en tolkning av principen om pacta sunt servanda till att en avtalspart (löftesmottagare) ges rätten till vad denne hade fog att räkna med vid avtalets ingående.107 Denna tolkning kan i viss utsträckning stödjas av reglerna om fel i såväl köplagen som konsumentköplagen. 2.2.1 Ekonomiskt grundade ifrågasättanden av avtalsbundenheten Sandgren skriver att "Principen att avtal skall hållas ärf undamental för den stabilitet och förutsebarhet, som är grunden för en dynamisk marknadsekonomi. Det är primärt ett samhällsintresse, som dikterar principens primat, inte omsorgen om den ena eller andra partens intressen. Den rättsekonomiska forskningen har...på ett övertygande sätt visat att det förhåller sig på det här sättet - ett resultat som inte kan vara någon överraskning för jurister. ”108s. 7
3.21 Det finns dock ekonomiska förklaringsmodeller vilka delvis utmanar den traditionella uppfattningen om sträng avtalsbundenhet. Den springande punkten är hur avtal sbundenhet definieras. Många uppfattar nog spontant att avtalsbundenhet innebär att parterna är bundna till avtalets innehåll. Sandgren skriver att: "Avtal skall hållas. Det är avtalsfrihetens motpol. Avtalets bindande kraft - som grundas på parternas samtycke eller tillit - innebär att avtalet skall fullgöras enligt sitt innehåll. ”109 Det finns dock andra utgångspunkter. Holmes skrev en gång i tiden: ”The duty to keep a contract at common law means a prediction that you must pay damages if you do not keep it - and nothing else”.110 Frågan om avtalsbundenhet blir här således central: vad är parten bunden till? Är det bundenhet till det initialt avtalade eller bundenhet till att ersätta den andre vid eventuella avsteg från det initialt avtalade? I detta sammanhang skall diskussionen om rätten till föllgörelse kontra rätten till ersättning inte behandlas.111 Här kan det däremot konstateras att den ekonomiskt grundade s.k. efficient breach-teorin ifrågasätter en strikt avtalsbundenhet.112 Avtal skall endast hållas så länge det är samhällsekonomiskt effektivt att upprätthålla dem. En part skulle då kunna bryta mot det avtalade, men endast så länge som denne kompenserar sin ursprunglige medkontrahent.113 Särskilt vad gäller färglösa (genus)prestationer finns det knappast någon större anledning att opponera sig mot Holmes påstående. Att en gäldenär ges rätten att säga upp ett lån i förtid mot att kompensera borgenären dennes förväntade avkastning förefaller rimligt. Det har för övrigt även avtalsparterna insett. I praktiken avtalas det vanligen om denna möjlighet, varför frågan om avtalsbrotts inte blir aktuell, åtminstone inte av den anledningen. Det synes vara rimligt att acceptera ”effektiva” avtalsbrott på marknader där såväl överlåtelseobjekten som aktörerna är substituerbara. I detta sammanhang bör det kortfattat nämnas något om den kritik som riktats mot läran om efficient breach. Det kan förekomma situationer där en part verkligen är beroende av att ett specifikt objekt levereras, i enlighet med det avtalade. Om en kontrahent tillåts att bryta avtalet kan den andre försättas i en trängd situation som dessutom kan vara svår att värdera monetärt. Därutöver bör risken för framtida ökade transaktionskostnader vägas in.s. 8
4.22 Exempelvis kan en borgenär förväntas vidta olika säkerhetsåtgärder i den mån avtalsbundenheten skulle göras alltför elastisk. En borgenär kan antas pröva nya metoder i sina försök att säkra medkontrahentens prestation, vilket resulterar i tillkommande kostnader av okänd omfattning. Värdering, respektive bevisning, av den uppkomna skadan är också osäkerhetsmoment, vilket förväntas höja transaktionskostnaderna.114 Att bryta kontrakt som gäller diverse handelsvaror på marknader där det råder full utbytbarhet är en sak, det kan dock bli obilliga lösningar i andra fall där inte skadan fångas upp av en motsvarande påverkan på marknadsvärdet. Den med efficient breach-teorin medföljande reduktionismen riskerar att snöpa perspektivet till det monetärt mätbara. Malloy exemplifierar med ett amerikanskt rättsfall:115 Familjen P. lät arrendera ut ett stycke mark till gruvföretaget G på fem år. På denna mark fanns det en kolfyndighet vilken G skulle exploatera. Enligt arrendekontraktet skulle gruvbolaget använda en brytningsmetod med dagbrott i stället för att bryta i underjordiska schakt. Metoden innebär stora ingrepp i landskapsbilden. I kontraktet kom dock parterna överens om att G skulle återställa landskapet efter vissa premisser. Efter kontraktstidens utgång vägrade dock G att prestera i enlighet med kontraktet. G menade, efter att förelagt kalkyler från oberoende värderingsmän, att de avtalade åtgärderna skulle kosta $ 29 000, men att fastighetens marknadsvärde endast skulle stiga med $ 300 efter återställandet. G menade att det skulle vara resursforstörande att återställa marken. Oklahomas Supreme Court dömde G att ersätta familjen P med endast de $ 300 som antogs motsvara fastighetens förlorade marknadsvärde. Tydligen beaktades inte alls de miljömässiga ”extemalitetema”, vilka inte synes ha tillmätts något reellt värde. Mot efficient breach-teorin kan även ställas andra institutionellt orienterade spörsmål. Hur långt kan man relativisera principen om avtalsbundenhet utan att det ger negativa effekter för samhället från såväl ekonomiska som ideella utgångspunkter?116 Det är också märkligt att partsautonomin frångås. Parterna hade frivilligt ingått avtalet men i detta fall frångås de sedvanliga ekonomiska teorierna, vilka normalt tar sin utgångspunkt i parternas individuella beslut. Personligen ställer jag mig mycket tveksam till att i detta fall låta en monetärt grundad värdemaximeringsidé ges företräde för parternas egna överväganden.s. 9
5.23 I svensk ersättningsrätt har for övrigt liknande värderingsspörsmål kommit i dagen i samband med värderingen av sällskapsdjur vid utomobligatoriska skador.117s. 10
Inriktning mot form: avpersonaiisering och isolering
1.Partsförhållandet utmärks av en formell likhet och aktörerna agerar i ett kontextuellt vakuum. Det tas därför ingen hänsyn till parternas ekonomiska eller sociala situation: partemas identitet saknar betydelse: avtalsrelationen är i den meningen avpersonaliserad.118 Det viktiga är att partema frivilligt ingått avtalet i enlighet med de eventuella formella krav som kan finnas.119 Det är formen eller proceduren som dominerar på bekostnad av innehållet, vilket anses bejaka det liberala synsättet.120 Syftet med den klassiska avtalsrätten är att underlätta utbytet av resurser och såväl varor som aktörer antas vara substituerbara.121 Avtalet kan isolera det konkreta utbytet från en komplex omvärld och därmed förenkla utbytesmöjlighetema partema emellan.122 Avtalet är således att betrakta såsom ett instrument exklusivt för dess parter; andra göre sig icke besvär, oavsett avtalets effekter.123 Den nyss gjorda ideologiska beskrivningen ansluter till genombrottet för den s.k. neoklassiska nationalekonomin. Ekonomi blev i detta sammanhang ingen samhällsvetenskap utan mer en uppsättning analystekniker, vilka handlar om resursallokering och som inte tar hänsyn till behov och faktiska maktförhållanden.124 Den formella likabehandlingen gav också den starke goda möjligheter att stärka sin ekonomiska maktposition. Motparten hade i många fall endasts. 11
2.24 två valmöjligheter - att acceptera eller avstå. Ensidigt upprättade standardavtal har ofta haft denna ”take it or leave it-karaktär” över sig.125 Att avstå lät sig dock knappast göras, åtminstone när det gällde att fa de essentiella behoven tillgodosedda. Samtidigt som kontraktet kan uppfattas såsom emanciperande, i förhållande till äldre tiders statussamhälle, behöver det inte ha denna effekt: privaträttsliga avtal kan såväl skapa som upprätthålla sociala strukturer.126 Det svenska statarsystemet visar exempelvis att kontraktsinstitutet i sig inte omedelbart medför emanciperande konsekvenser, åtminstone inte för den svagare parten. Ovan skisserade liberala syn på kontraktet uppvisar drag av socialdarwinism: den starke har rätt. Här kan jag inte motstå att dra en parallell till antiken. I Platons dialog Gorgias säger en viss Kallikles följande under en diskussion med Sokrates: ”Men jag tror att de som har fastställt konventioner och lagar är de svagare människorna; den breda massan. När de fastställer konventioner och lagar och bestämmer vad som ska berömmas och klandras tänker de därför på sig själva och på vad som gagnar dem. För att skrämma de starka människorna, som kan skaffa sig fördelar, och för att hindra dem från att tillskansa sig sådana påstår de att det ärf ult och orättfärdigt att vara överlägsen och att det är orätt att söka tillskansa sig mer än andra. Jag tror att de skulle gilla att själva få lika mycket som de andra fast de är underlägsna. Det är därför det enligt konventionen anses orätt och fult att söka vinna mer än de många: det kallar man att göra orätt. Men enligt min åsikt visar naturen själv att det är rätt att den som är bättre har mer än den sämre och den starke mer än den svage. ”127 Weber å sin sida synes ha uppfattat att kapitalism gick hand i hand med vad han betecknade såsom formell rationalitet. ”Ty genom att den specifikt juridiska formalismen låter rättsapparaten fungera som en tekniskt rationell maskin ger den ett relativt maximum av rörelsefrihet" till gagn för individen; ”i synnerhet ökar den maximalt hans möjligheter att beräkna de rättsliga följderna av sitt handlande. ”128 Att detta skulle medföra största möjliga ekonomiska tillväxt synes dock inte vara visat empiriskt.129 Förmodligen har skyddet förs. 11
3.25 äganderätt respektive avtalsfrihet en större betydelse än att exempelvis avtalsrättens inre systematik är absolut koherent och rättsligt förutsebar.130 I detta sammanhang kan man också diskutera spörsmål angående separationen av privaträttsliga förpliktelser från dess kontext. Periodvis har idéer om att isolera dessa förpliktelser från extern inblandning vuxit sig starka.131 Till att börja med kan det sägas att alla rättsliga förpliktelser i viss mån är abstrakta. Verkliga skeenden måste transformeras till juridiskt accepterade abstraktioner. Det som inte kan ”konstrueras” rationellt i juridiska termer riskerar att bli rättsligt irrelevant.132 Den romerska rättsprocessen var ursprungligen starkt bunden till vissa formalia. Det bakomliggande förhållandet kunde många gånger inte uttryckas i processen: om gäldenären exempelvis hade ett motkrav mot borgenären kunde den förstnämnde inte åberopa det i processen.133 Det finns även moderna exempel på att förpliktelsen separeras från sin ursprungliga kontext. Ett exempel är skuldebrevsgäldenärens begränsade invändningsrätt såsom den framträder i skuldebrevslagens andra kapitel. De löpande skuldebreven skall vara lätta att omsätta på marknaden varför eventuella frågor kring det ursprungliga rättsförhållandet och därtill hörande diskussioner om gäldenärens invändningsrätt, till en betydande del fatt ge vika.134 Även i andra sammanhang har försök gjorts att skilja ut vissa ”fakta” på bekostnad av andra. Intressant i detta sammanhang är NJA 1989 s. 614 där ett underhållsåtagande i anledning av en förestående äktenskapsskillnad stod i fokus. HD utgick från ”allmänna kontraktsrättsliga grundsatser”, vilket kan uppfattas såsom ett uttryck för ovan nämnda avkontextualisering:135 avtalet var i den meningen att likställa med vilken transaktion som helst. I Common law existerar den s.k. parol evidence rule. Denna regel kan sägas prioritera det skriftliga kontraktet på bekostnad av andra bevismedel. Det antas av dess förespråkare atts. 12
4.26 denna metod ger en högre grad av förutsebarhet än att försöka utröna avtalsparternas intentioner på annat sätt.136 Kihlman menar att obligationsrätten är ett eget system vilket har till uppgift att fördela risker i ett avtalsförhållande. ”Obligationsrätten är således ett eget system där endast obligationsrättsligt relevanta hänsyn skall tas. När obligationsrättsliga tvister hanteras skall därför hänsyn tas endast till omständigheter som är relevanta för parternas inbördes förhållande. ”137 Dock tillägger han: ”Att obligationsrätten är ett system innebär emellertid inte att alla obligationsrättsliga bestämmelser är en del av systemet. " Han exemplifierar med att ge exempel från det konsumenträttsliga området. Senare förtydligar han sitt ställningstagande genom att påpeka att det i det obligationsrättsliga systemet inte finns anledning att ta hänsyn till andra omständigheter än sådana som är relaterade till avtalsparternas förväntningar.138 I detta sammanhang kan även den tidigare förhärskande idén om avtalets partsexklusivitet (privity of contract) inordnas. Själva idén med att låta det privaträttsliga avtalet isoleras ifrån dess samhälleliga kontext i allmänhet blev framgångsrik under liberalismen; de sociala relationerna atomiserades bl.a. genom att kontraktet isolerades från tredje mans intresse.139 1 40 Den tyske rättsvetenskap smannen Rudolf von Jhering skrev följande på 1800-talet: „ Wer kontrahiert, tritt damit aus dem rein negativen Pflichtenkreis des außerkontraktlichens. 13
5.Verkehrs in den positiven der Kontraktsphäre”UQ Jherings uttalande visar på hur viktigt det ansågs vara att kategorisera mänsklig interaktion såsom inom- respektive utomobligatorisk. Denna indelning kan härledas tillbaka till Aristoteles teori om frivilliga (d.v.s. kontraktuella) respektive ofrivilliga (utomobligatoriska) uppgörelser.141 Jherings uttalande kan jämföras med ett uttalade av Lord Esher i ett engelskt rättsfall från det sena 1800-talet: “A man is entitled to be as negligent as he pleases towardss. 14
6.27 the whole world if he owes no duty to them. ”142 Uttalandet visar på den rådande tidsandans liberala excesser och associationer till Tönnies Gesellschaft-samhälle synes ofrånkomliga.143 Denna dikotomi bär uppenbarligen med sig en ideologisk sprängkraft. Nedan under avsnitt 2.4 behandlas denna problematik vidare. 2.3.1 Motreaktioner: ett ökande intresse för avtalets innehåll och desss. 14
7.samhälleliga kontext Tolkning och förståelse av exempelvis “köparens befogade intresse” är knappast möjlig med ett snävt inomjuridiskt perspektiv. Med Malloy kan man i stället hävda: “No exchange is isolatedf rom the community and every contract raises implications for social meaning. ”144 Jurister har över tiden behandlat rätten (inklusive obligationsrätten) med en mer eller mindre medveten anpassning till strömningar i intellektuella omvärlden.145 Under medeltiden lånade de s.k. glossatorema filologiska tekniker, vilka tidigare hade nyttjats i samband med religiösa och litterära studier.146 Den därefter framväxande humanismen påverkade sin tids jurister och under denna tid böljade Justinianus kodifikation att analyseras med mer vetenskapliga förhållningssätt.147 Även upplysningstiden och det naturvetenskapliga genombrottets hade betydelse för tänkesättet hos de efterkommande juristerna.148 Kontentan av detta är att även om obligationsrätten är ett eget system så är det inte givet hur detta system skall tolkas. Systemet bör heller inte tillåtas vara helt slutet: ett sådant lär i så fall stelna och misslyckas med att anpassa sig till omvärldsförändringama. Obligationsrätten bör därför inte behandlas såsom ett autonomt system: det är förvisso ett eget system, men det är ett system som över tiden bör kommunicera med det omkringliggande samhället och dess värderingar.149s. 15
8.28 I spänningsförhållandet mellan isolering och kontextualisering kan vi identifiera den ständiga balansgången mellan form och innehåll.150 Romarna reformerade den formalistiska ius civile genom att i processen införa bone fidei indicia: därmed var domaren bemyndigad att ta en större hänsyn till kontexten.151 Även den ovan nämnda parol evidence rule, vilken skulle ge en större förutsebarhet har ifrågasatts: "[flew things are darker than this, or fuller of subtle difficulties. ”152 För närvarande accepteras det ett betydande antal undantag från denna tolkningsregel.153 2.3.1.1 Ekvivalensprincipen Att ovanstående formalistiska utgångspunkter numera har förändrats bl.a. på grund av 1900talets framväxande socialstat är tydligt. Det finns, i den numera vitt omspännande skyddslagstiftningen, betydande undantag från de ovanstående starkt liberala utgångspunkterna. Den konsumentskyddsrättsliga lagstiftningen har understundom också benämnts social avtalsrätt.155 Benämningen är, åtminstone i viss mån missvisande, eftersom all mänsklig Interaktion i viss utsträckning är social. För att genomföra en transaktion måste en avtalskontrahent normalt utlämna sig på ett eller annat sätt och ta vissa risker: alla avtal behöver i princip en omgärdande tillit i olika situationer och i olika omfattning för att hantera denna risk. Den framväxande masskonsumtionen har också ställt nya krav på förmågan att skapa kostnadseffektiva, kollektiva regulatorer såsom standardavtal. Dessa har också väckt statsmakternas intresse, varför en tvingande civil- och marknadsrättslig lagstiftnings. 15
9.29 tillkommit, vilken i flera fall särskilt riktat sig mot bruket av standardavtal.156 Dessa politiska respektive ekonomiska förutsättningar har haft stor inverkan på den nutida förmögenhetsrätten. Fortfarande finns det dock en stor, och ekonomiskt betydelsefull, sektor utanför det ovan nämnda skyddsområdet. Även denna har dock kommit att påverkas av den ovan skisserade utvecklingen.157 I England höjdes det röster angående den s.k. avtalsfriheten. Dess effekter uppfattades inte leda till den frihet som de vid första anblicken gav sken av.158 Redan 1905 beskrev en författare den rättsliga förändringen i England såsom en övergång från individualism till kollektivism.159 I Sverige böljade lagstiftaren efterhand att i större utsträckning träda in på den avtalsrättsliga scenen. 1901 kom en lag om ogiltighet vid ocker och 1915 kom den ännu gällande avtalslagen. Samma år introducerades ett visst tidigt konsumentskydd i lag om avbetalningsköp.160 Denna utveckling har sedan fortsatt (Se ytterligare exempel på tillkommande lagstiftning under 1900-talet nedan i kapitlet om billighet). Efterhand har således intresset svängt från att vara mestadels procedurinriktat mot en högre grad av innehållsintresse. Med denna utveckling har följt en förstärkning av normativa idéer om avtalsbalans.161 Taxell påpekar att man i ömsesidiga avtalsförhållanden ofta eftersträvar en jämvikt mellan prestation och motprestation.162 ”De skall värdemässigt motsvara varandra.”163 Det synes vara Aristoteles tankar om den kommutativa rättvisan som återkommer; den som ger något skall få en ekvivalent.164 Vi återkommer till denna idé i avsnitt 3.2.2. Allra starkast har lagstiftaren intresserat sig för vissa avtalsrelationer, nämligen olika s.k. konsumentavtal samt arbetsrättsliga spörsmål, i vilka skyddet för svagare part varit en viktigs. 16
10.30 utgångspunkt.165 Den senare idén är förvisso inte ny: redan i epilogen till Hammurabis lag omnämns att den svage skall skyddas mot den starke.166 I nutida avtalsrätt finns numera ett större intresse för själva avtalsinnehållet även utanför den ovan nämnda skyddslagstiftningen.167 Den mycket omskrivna 36 § i avtalslagen är exempelvis tillämplig även utanför konsumentförhållanden.168 Det kan bl.a. vara den ena partens beroendeställning som gör denna generalklausul aktuell. I bl.a. några rättsfall rörande borgen har domstolen beaktat borgensmannens utsatta position, oaktat att denne inte var ”konsument” i snäv bemärkelse.169 Överhuvudtaget har borgensinstitutet omtolkats i viss utsträckning, främst under de senaste decennierna. Från att i större utsträckning ha varit behandlat såsom strictii iuris har utvecklingen gått mot att värdera borgensmannens position utifrån normer vilka närmast ger reminiscenser av bona fides iudicia.170 I NJA 1992 s. 351 lades exempelvis borgenärens passivitet under avtalstiden, denne till last, till båtnad för borgensmannen.171 Intresse för själva innehållet visar sig även i den ökande betoningen av ”parternas befogade tillit” respektive ”befogade intresse”. Hellner påpekar att ”den befogade tilliten” för närvarande synes vara en av de mest uppskattade förklaringarna till rättsregler såväl inom kontraktsrätt som inom skadeståndsrätt.172 I såväl köplagen, konsumentköplagen som jordabalken ges ett skydd för köparens befogade förväntningar.173 Konkurrenslagstiftningens begränsningar avseende vissa oönskade beteenden hos näringsidkare med dominerande ställning gers. 17
11.31 ytterligare en dimension till tesen om en generell avtalsrättslig trend mot en normativ ekvivalens. I viss utsträckning har således utvecklingen gått från formalism mot flexibilitet: redan Weber diskuterade for övrigt antiformalistiska tendenser i den moderna rättsutvecklingen.174 Möjligen skulle det kunna hävdas att det ökade inslaget av billighetsjustis bl.a. far som följd att innehållet numera tillåts dominera över formen. Denna trend är dock inte entydig: i Sverige synes exempelvis formkravet angående skriftlighet vid fastighetsköp uppfattas strikt formellt av domstolarna, vilket synes i det närmaste utesluta alla möjligheter till att utfå kompensation för skador orsakade av culpösa beteenden i samband med avtalsförhandlingar.175s. 18
Systematiskt synsätt
1.Även om man inte kan förneka att de politiska utgångspunkterna förändrat avtalsrättens förutsättningar under socialstatens framväxt, har dessa förändringar likväl varit möjliga att hantera i den rättsliga traditionella systematiken. De har stegvis fogats in i alternativt isolerats i strukturen,176 utan att förorsaka vare sig kaos eller revolution. Det är nog ingen överdrift att säga att domstolarna tämjt legalistiska uppstickare vilka uppfattats såsom potentiella orosmoment. I förarbetena till 36 § avtalslagen rekommenderades t.o.m. domstolarna att använda paragrafen i större utsträckning än vad paragrafens föregångare hade använts.177 Under detta avsnitts rubrik inryms spörsmål angående rättens interna spänningsfält. I detta fält sker en ständig balansgång mellan värde och struktur samt mellan förutsebarhet och flexibilitet. Systematiken måste å ena sidan vara dynamiskt receptiv samtidigt som den å andra sidan måste ha en viss stadga. Utan stadga flyter allt innehåll ut varvid ovisshets. 19
2.32 vidtar.178 1F7i9nns det däremot ingen dynamik petrifieras systemet. Att innehållet delvis förändras behöver inte betyda en total upplösning av strukturen. Den senare omformas och ges en ny gestaltning. Här kan vi associera till utvecklingen av equity-institutet i England. Maitland gjorde följande påpekade angående detta: “We ought to think of the relation between common law and equity not as that between two conflicting systems, but as between code and supplement, that between text and gloss. Efter hand anses även equity-institutet ha stelnat.180 Systematisering är i praktiken associerad med olika kategoriseringar. Alla kategoriseringar har dock sina begränsningar. En nackdel med dem är att de riskerar att osynliggöra intressen, vilka inte fångas upp i övriga ”starka” kategorier. Kategorierna som sådana är dock inte några upptäckter, de är konstruerade av någon i ett försök att hantera en mer eller mindre kaotisk verklighet.181 Samtidigt som de ger stöd åt tankestrukturer riskerar de att hämma fruktbara tankegångar, vilka inte passar in i den valda systematiken.182 I avsnittet omedelbart nedan behandlas ett, i detta arbete, relevant exempel på en klassisk juridisk kategorisering. 2.4.1 Särskilt om dikotomin inom- respektive utomobligatoriskt ansvar Att indela förpliktelser i kategorier är intimt förknippad med rättsvetenskap och denna syssla har en lång historia.183 Det finns flera skäl till att behandla ”indelningsproblematik” i detta arbete eftersom den dels är relevant att diskutera i ett kapitel som beskriver exempel på avtalsrättens dynamik, dels är förknippad med begreppsbestämningen angående vilka förpliktelser som bör benämnas lojalitetsförpliktelser. Den senare frågan återkommer vi till nedan i avsnitt (4.6).s. 19
3.33 I avsnitt 2.3 ovan omnämndes några klassiskt liberala kännetecken för ”avtalet”. I nyss nämnda avsnitt framkom att avtalet kunde isolera det konkreta utbytet från en komplex omvärld och därmed förenkla utbytesmöjlighetema parterna emellan. En sådan förenkling kommer till uttryck när avtalet behandlas som ett instrument exklusivt för dess parter; oavsett avtalets effekter (privity of contract).184 Intresset för att göra något åt ett antal s.k. extemaliteter har dock efter hand ökat och huvudregeln om kontraktets partsexklusivitet har nuförtiden fatt ett flertal undantag.185 Numera är det vanligare att parterna mer eller mindre tvingas att, i viss utsträckning, beakta extemaliteter. Aktuella exempel på det senare är miljörespektive och produktansvar, där partsextema kostnader destineras till någon av partema.186 Dessa förändringar har i viss utsträckning kommit att, om inte lösa upp betydelsen av att dela in förpliktelser i inom- respektive utomkontraktuella, så åtminstone att begränsa betydelsen av denna kategorisering. Den tidigare så starka idén om att de avtalade rättigheterna och skyldigheterna endast berör de inblandade avtalsparterna synes ha haft sin grund i fastlåsningen till viljan (Voluntarismen).187 En parts ansvar skall, enligt detta tankesätt, framgå av dennes manifesterade viljeyttring i samband med avtalsingåendet. För att komma runt denna huvudregel har olika rättsordningar behövt utveckla en rad undantag; det är inte ovanligt att ett begränsat tredjemansskydd mer eller mindre smugits in via rättspraxis.188 En vanlig metod är att nyttja avtalet likt en hävstång och ”lyfta” ansvaret till att även omfatta tredje part. Undantag har därmed ofta förklätts i olika fiktiva kontraktskonstellationer. Dessa fiktioner har i svensk rätt kallats biförpliktelser,189 kvasikontrakt,190 utfästelser191 och garantiåtaganden.192 De har använts i syfte att legitimera ett ansvar för en avtalspart såväl mot medkontrahenten som annan. Karlgren skrev en gång i tiden följande: ”Ofta förhåller det sig så, att situationen har ett kontraktsrättsligt inslag, som medför att detsamma får likhet med de rättslägen som möta på den ”inomobligatoriska” skadeståndsrättens område. Kan man nu i någon form framkonstruera en anknytning tills. 20
4.34 kontraktsrätten, minskas enligt härskande uppfattning betänkligheterna mot att låta underlåtenhet ådraga skadeståndsansvar. [----] Exempel utgöra åtskilliga redan berörda och i det följande närmare omtalade fall, då man i rättstillämpningen laborerar med ”biförpliktelser” eller ”garantiåtaganden” som rättsfakta för skadeståndsansvar.”193 Tidigare åberopades någon av dessa normativa fiktioner innan det utomobligatoriska principalansvaret accepterades full ut.194 Dessa exempel är inte unika, det finns fler exempel på när denna metodik använts i den juridiska förklaringsvärlden.195 Människan synes ha en viss benägenhet att skapa närmast mystiska begrepp och symboler, och så länge de tillåts att påverka, bör de på ett eller annat sätt beaktas, även om man inte accepterar den påstådda grunden. Nedan återkommer andra exempel på fiktioner i samband med ”förklaringar” av inomobligatoriska biförpliktelser och naturalia negotii (se under avsnitt 4.3). NJA 1943 s. 356 (Saltsyradamejeannen) kan för övrigt exemplifiera hur avtalet fyllts ut med en s.k. biförpliktelse till båtnad för tredje man.196 K köpte en damejeanne saltsyra av S. Parterna avtalade att S skulle ombesörja transporten till K. S anlitade en fristående transportör för detta uppdrag. En anställd hos den fristående transportören råkade dessvärre tappa damejeannen i trappan i den byggnad där K hade sin lokal. Trappan skadades i samband med detta. Fastigheten ägdes av en tredje person. Det fanns inget avtalsförhållande mellan transportören och fastighetsägaren. K ersatte hyresvärden för den uppkomna skadan och krävde därefter att bli gottgjord av S. Initialt hävdade K att hyresvärden hade överlåtit skadeståndsfordringen till K. I hovrätten framkom det dock att det fanns en särskild klausul i hyresavtalet mellan hyresgästen K och den skadelidande hyresvärden. I klausulen hade K ”förbundit sig att låta bättra, laga och återställa bl. a. vad som under hyrestiden »genom åtgärder som hyresgästen beordrat skadas eller förfares inom den förhyrda lägenheten eller eljest inom egendomen». ”197 HD ålade S att gottgöra K för dennes utlägg. I den mycket korta motiveringen fastslås att skadan orsakats av transportörens vårdslöshet. HD synes docks. 21
5.35 anknyta ansvaret till de två avtalsförhållandena.198 Fallet har tolkats såsom att det fanns en biförpliktelse vid sidan av att transportera och vårda godset, nämligen att inte skada fastighetsägaren.199 Ansvaret mot fastighetsägaren bör i detta fall föreligga ”rent” utomobligatoriskt. Antag att transportören går in i fel byggnad, vilken ägs av någon som inte står i kontraktsförhållande med någon av de inblandade. Ägaren av denna byggnad borde, vid skada, rimligen ha lika stora möjligheter att fa ersättning som hyresvärden i nyss nämnda fall. Det går att ha flera invändningar mot såväl de valda argumentationslinjema som den tidens rättsuppfattning. Gränsdragningen mellan det kontraktuella- respektive det deliktuella ansvaret är naturligtvis inte är naturgiven. Vid komparativa studier av de mer framträdande europeiska rättsordningarna, framkommer betydande systematiska skillnader mellan dem avseende denna gränsdragning. Beroende på respektive rättsordnings systematik diskuteras det utökade ansvaret utifrån skilda utgångspunkter. Vissa tänker sig att det är det kontraktuella ansvaret som expanderar, medan andra tänker sig att det är det utomobligatoriska ansvaret som tränger in i avtalsförhållanden (fortification of contract law).200 Tysk rätt anses exempelvis ha ett snävare utomobligatoriskt ansvar och ett bredare inomobligatoriskt ansvar, medan det omvända förhållandet anses råda i England. Där grundas ansvaret för inkorrekt finansiell information, med detta lands snäva syn på ett kontraktsbaserat ansvar, utifrån utomobligatoriska grunder medan man i Tyskland i stället låter kontraktet grunda ansvaret. I båda fallen anses skyddet för den befogade tilliten som det centrala.201 Det finns flera andra skadetyper, vilka visar på nationella skiljelinjer mellan vad som är kontraktuellt respektive deliktuellt ansvar. I detta sammanhang kan det mycket kända tyska ”linoleummattfallet” omnämnas.202 En kund handlade i ett varuhus. Hon besökte bl.a. mattavdelningen för att se på en viss produkt. För att komma åt att visa denna produkt, var affärsbiträdet tvunget att flytta på två vertikalt uppställda mattrullar. När så skedde föll mattrullama ned på kunden och hennes barn, varvid dessa skadades. Den anställdes culpa ådrog affarsinnehavaren skadeståndskyldighet.s. 22
6.36 En relevant bakgrundsfaktor, vilken behövs för att bättre förstå fallet, är den att tysk rätt inte erkänner det deliktuella principalansvaret, men väl det kontraktuella. Genom att betrakta situationen såsom kontraktuell kunde affärsinnehavaren göras ansvarig. I exempelvis England, Frankrike och Sverige - nuförtiden - hade innehavaren kunnat hållas ansvarig redan på deliktuell (utomobligatorisk) grund.203 Att bedriva en näringsverksamhet innebär kundkontakter i större eller mindre omfattning. I Sverige anses den som är ansvarig för den fysiska säkerheten i en affar eller på en fastighet vanligen bära ett culpaansvar även mot dem som varken är nuvarande eller presumtiva kunder, men som skadar sig inom den ansvariges kontrollsfar.204 Detta ansvar kan t.o.m. utsträckas till att gälla obehöriga besökare.205 1 exempelvis NJA 1973 s. 141 tillerkändes en skadad person rätten till ersättning av en byggnadsentreprenör. Personen hade obehörigen gått in på en byggnadsplats för att låta sitt vatten. Inne på området hade mannen råkat falla ner i ett öppet hisschakt, vilket han inte observerat i mörkret. Mannen tillerkändes ersättning för sina skador. Domstolen ansåg dels att de vid byggarbetsplatsen uppsatta avskiljningsanordningar såsom otillräckliga, dels hade hisschaktet lämnats öppet vid arbetsdagens slut. Emellanåt har rättstillämparen hanterat gränssättningen mellan det kontraktuella och det utomobligatoriska ansvaret väldigt exakt. Ett franskt rättsfall visar att gränsen kan vara nog så fysiskt påtaglig mellan de båda ansvarskategoriema. En person hade halkat på en nedisad perrong alldeles efter det att han lämnat en tågvagn vari han rest.206 Han föll ned på spåren och blev överkörd av ett tåg, varvid han förlorade sina ben. Domstolen ansåg att han lämnade den kontraktuella sfären i samband med att han lämnade tågvagnen, varpå han bildlikt inträdde i den deliktuella sfären.207 Denna indelning kan, i det enskilda fallet, ha en avgörande betydelse för hur utfallet i själva ersättningsfrågan blir. Det är dock inte självklart att indelningen i sig medför någon reell betydelse.208 Nyss nämnda exempel antyder att en kontraktuell relation inte nödvändigtvis medför att vissa skadegörande beteenden, parternas. 23
7.37 emellan, skall bedömas efter kontraktuella normer. I det engelska rättsfallet Lister v. Romford Ice diskuterades huruvida en arbetstagares plikt att undvika att skada arbetsgivarens egendom var att betrakta som ett underförstått avtalsvillkor (implied term) eller om denna norm var utomobligatorisk (law of tort).209 2L1o0rd Radcliffe tonade ner betydelsen av denna dikotomi i det aktuella sammanhanget: ”Since, in any event, the duty in question is one which exists by imputation or implication of law and not by virtue of any express negotiation between the parties, I should be inclined to say that there is no real distinction between the two possible sources of obligation. ,,21° Enligt Jherings tes ovan (s. 27) skulle en persons passivitet inte medföra något ansvar utanför kontraktssfaren. I takt med tiden har denna således kommit att utmanas och det finns de som relativiserat uppdelningen mellan kontrakt och delikt i stor utsträckning: exempelvis Gilmore skrev 1974 ett verk med titeln ”Death of Contract”, vilket är nog så talande.211 Nuförtiden torde det vara rimligast att hävda att en avtalskontrahent står med en fot i envar av Jherings ”pliktkretsar”. I många avtalsrelationer (de flesta?) har de inblandade kontrahenterna såväl en plikt att handla aktivt som en plikt att underlåta att utföra skadegörande handlingar. Numera synes, som ovan påpekats, det starkt liberala och viljebaserade kontraktsansvarsparadigmet i betydande utsträckning ha försvagats.212 Över huvud taget anses den tidigare liberalt grundade fokuseringen på skadevållarens vilja numera ersatts av en betraktelse av risksituationen för både skadevållare och skadelidande.213 Gränsen mellan ansvar p.g.a. avtal och utomobligatoriskt ansvar är till en betydande del uppluckrad, åtminstone vad gäller person- och sakskador, men även i viss mån vad gäller ansvaret för rena förmögenhetsskador. I vissa situationer kan det finnas alternativ: den skadelidande kan kräva kompensation på såväl inom- som utomobligatoriska ersättningsgrunder, vilket brukar omnämnas som konkurrerande ansvarsgrunder.214 Jherings uttalande ovan (s. 27) behöver således nyanseras i förhållande till nutida rättsuppfattning. I nyare doktrin förespråkas vanligen en situationsanpassning i stället för att låta lösningarna följa en förutbestämds. 24
8.38 indelning, och det ges i högre grad utrymme för nya ”autonoma” ansvarsformer.2151 denna trend uppvisar rättsdogmatiken emellanåt tydliga dynamiska - ”odogmatiska” - drag, om uttrycket tillåts. I de nutida nordiska rättsordningarna har man i flera situationer inte funnit det nödvändigt att skilja mellan kontraktuellt och utomobligatoriskt skadestånd.216 Skadeståndslagen (1972:207), vilken i första hand förknippas med utomobligatoriskt skadestånd, är i princip även tillämplig på skadestånd i kontraktsförhållanden.217 Det är exempelvis ofta inga skillnader alls mellan avtalsförhållanden och utomobligatoriska förhållanden vad gäller ansvar för personrespektive sakskador.218 2R1ä9ttsordningen synes numera slå vakt om en form av trygghet sprincip™ där särskilt personskador såsom huvudregel aldrig är acceptabla oavsett om skadan uppstår i samband med ett avtalsförhållande eller inte.220 I detta sammanhang skall även betydelsen av olika tillskapade försäkringsarrangemang betonas. Dessa har underlättat möjligheterna att ersätta skadelidande i situationer där det ansetts olämpligt att kanalisera skadeståndet till vållaren. Trafikskadelagen reglerar ersättningen för personskador oavsett om en person färdas i sin egen bil eller låter sig transporteras såsom betalande passagerare i buss eller taxi.221 När passagerare skadas i kommersiell trafik följs ofta samma ersättningsregler som tillämpas vid rent utomobligatoriska skador.222 Ett annat exempel är att även en ”tjuvåkare”223 på tåg kan ersättas för eventuella personskador, vilka har uppkommit i samband med transporten.224 Exemplen visar att ett avtalsförhållande mellan den skadelidande och transportören inte med automatik ger transportören ett längre gående ansvar för personskador än vad som gäller i renodlade utomobligatoriska situationer.s. 25
9.39 Ytterligare ett exempel som åskådliggör dels denna rättsliga gränsområdeskomplexitet, dels associationen till nyss nämnda trygghetsprincip, är reglerna om produktansvar, d.v.s. ansvaret för skadebringande egenskaper i sålt eller eljest levererat gods.225 Ett produktansvar anses föreligga utan ett direkt avtal mellan parterna,226 och detta utomobligatoriska ansvar är numera till viss del kodifierat i produktansvarslagen (1992:18).2271 Sverige regleras t.o.m. säljarens produktansvar gentemot köparen, d.v.s. det normalt kontraktuella ansvaret, av utomobligatoriska regler.228 1 nuvarande 67 § köplagen framkommer att skadestånd enligt samma lag inte omfattare ersättning för skada som köparen tillfogas genom skada på annat än den sålda varan.229 I praktiken betyder den svenska lösningen att även om någon skadats genom skadebringande orsaker i sålt gods, kan den skadelidande inte åberopa de köprättsliga felreglema, även om skadan kan betraktas såsom en följd av godset. Den skadelidande är i stället hänvisad till de utomobligatoriska reglerna. Denna princip har varit vägledande sedan NJA 1918 s. 156.230 I detta skiljer sig svensk rätt från flera av Europas övriga rättsordningar, där köparens skada vanligen regleras inomobligatoriskt.231 I detta sammanhang kan vi även anknyta (avsnitt 4.1) till det nedan diskuterade prekontraktuella ansvaret där respektive aktörs situationsanknutna beteende har kunnat bedömas även utan kodifiering. Ansvaret sammanhänger förvisso med en avtalsrelaterad relation, men detta ansvar kräver inte ett fullbordat avtal för att aktiveras.232 Tidigare syntes kontraktsanknytningen vara nödvändig för att legitimera ansvaret.233 Detta har numera, i betydande utsträckning, frångåtts med undantag för rena förmögenhetsskador.s. 26
10.40 Atiyah har föreslagit en ny struktur för obligationsrätten vilken möjligen förbättrar möjligheter att lösa rättsliga problem av ovan angivna art. Enligt honom skulle obligationsrättslig bundenhet uppkomma antingen: 1. enligt principen om att erhållen nytta eller förmån bör ersättas, 2. såsom ett skydd för en parts skäliga tillit eller 3. såsom en följd av de frivilliga möjligheter att skapa rättigheter och skyldigheter som finns.234 Av ovanstående framgår att den rättsliga systematiken utgör en viktig utgångspunkt för rättsligt tänkande, vilket gör denna till en central del i rättsvetenskap. Å andra sidan visar de ovan presenterade exemplen dels att systematiken inte en gång för alla är fixerad och dels att den heller inte bör vara det. I takt med samhällets utveckling förändras behovet av ansvarsformer. Vi kommer att återkomma till mer allmänna diskussioner om vad man kan kalla för ”systemförståelse” i avsnitt 5.5.1. Vi återkommer även till en del av problematiken angående dikotomin inom- respektive utomobligatoriskt ansvar under avsnitt 4.6.1 detta avsnitt förs en diskussion om huruvida det är lämpligt att benämna utomobligatoriska förpliktelser för lojalitetsförpliktelser.s. 27
11.41s. 28