1.Som ovan konstaterats skiljer man inom varumärkesrätten mellan förväxlingsbarhet och vilseledande varumärkesanvändning. Inom marknadsrätten omfattas dessa båda figurer av den övergripande otillbörlighetsgrunden vilseledande, men ett vilseledande kan sedan avse antingen ett kommersiellt eller faktiskt ursprung eller vilseledande om egenskaper i vid bemärkelse. Att det inom känneteckensrätten görs en så skarp åtskillnad mellan förväxlingsbarhet och vilseledande, medan vilseledande fått en så mycket vidare och generell innebörd och tillämpning inom marknadsföringslagstiftningen, torde närmast ha en historisk förklaring i de under lång tid bristande möjligheterna att få registreringsskydd för utstyrslar enligt VML, vilket så att säga pressade in ett utstyrselskydd siktande mot vilseledande efterbildning – dvs. i praktiken ett förväxlingsskydd – i marknadsrätten. Ett sådant skydd kunde således effektivare utvecklas och upprätthållas där, inte minst på grund av de relativt generösa bedömningsnormer som kommit till uttryck redan i praxis från NOp. Om det var ett förbud som eftersträvades, framträdde därtill marknadsföringslagstiftningens fördelar med sitt eninstansförfarande och med just förbud som huvudsakligt remedium. Eftersom man inom känneteckensrätten tidigare hade svårt att se de facto kännetecknande egenskaper i utstyrslar, som saknade traditionella känneteckensfakta i form av ord eller figurkännetecken, blev marknadsföringslagstiftningen attraktiv på ett helt annat sätt på grund av det vidare kravet på kommersiell särprägel. Idag, när synen på vad som är ett kännetecken och vad som är känneteckensegenskaper har vidgats, något __________s. 46
2. Se härtill även Lothigius, Vilseledande varumärken s. 10.s. 46
3. Se härom utförligt Nordell i NIR 1998 s. 207 ff.s. 46
4. Jfr t.ex. Blomin-avgörandet (MD 1974:5), där det ju varken fanns distinkta ord eller figurkännetecken att gå på, medan helhetsintrycket var kommersiellt särpräglat och efterbildningen snarlik. 128 som också visats i registreringspraxis, framstår det marknadsrättsliga efterbildningsskyddet därför delvis som en dubblering.s. 46
5.Att samma krav på förväxlingsrisk som uttryckligen gäller för vilseledande efterbildning enligt 8 § MFL också bör tillämpas i fråga om vilseledande känneteckensanvändning enligt 6 § MFL framstår som naturligt. Det gäller i vart fall när det är fråga om vilseledande om ett kommersiellt ursprung. Däremot verkar domstolen inte ställa förväxlingsrisk som nödvändigt krav i fråga om renommésnyltning, eftersom ett utnyttjande av annans renommé kan vara förhanden även i situationer där någon faktisk förväxlingsrisk inte föreligger. Vad som skall gälla vid renommésnyltning i samband med jämförande reklam enligt 8 a § MFL är ännu för tidigt att dra några säkra slutsatser om. Emellertid borde förväxlingsrisk vara en förutsättning vid direkt jämförelse med annans kännetecken enligt 8 a § första stycket 4 MFL, eftersom det väl då är fråga om ett vilseledande just om ett kommersiellt ursprung.s. 53
6.Många exempel skulle kunna anges på paralleller mellan känneteckensrättens förväxlingslära och marknadsrättens skydd mot vilseledande efterbildning och känneteckensanvändning. Jag vill här emellertid visa endast på några sådana. Det första gäller det varumärkesrättsliga Vi Båtägare-avgörandet där Vi Båtägare inte ansågs medföra förväxling med Vi Bilägare (båda för tidskrifter), vilket kan jämföras med de av MD ovan (s. 70 ff.) refererade avgörandena angående Weekendpressen och Race & Cruising Segling med Surfing. I Vi Båtägare__________s. 53
7. Se härom utförligt Nordell i NIR 1998 s. 213 och därtill Holmqvist, Varumärkens särskiljningsförmåga 1999 s. 546 ff. med angivna exempel.s. 53
8. Nordell i NIR 1998 s. 232 f.s. 53
9. RÅ 1977 Ab 215 (Vi Båtägare).s. 53
10. MD 1983:18 (Weekendpressen).s. 53
11. MD 1984:17 (Race & Cruising).s. 53
12.129 avgörandet ansågs ett varumärke bestående av orden Vi båtägare för tidningar och tidskrifter kunna registreras trots invändning med åberopande av inarbetning av orden Vi Bilägare. RegR konstaterade att varumärkena visserligen var ordmässigt likartade men att de hade en uppbyggnad som var förhållandevis vanlig inom tidningsbranschen. Märkena hade vidare, med hänsyn till sin utpräglat deskriptiva natur, var för sig en relativt begränsad skyddszon. Beståndsdelen Båt / Bil syntes härvid böra tillmätas stor särskiljande förmåga. På grund därav och eftersom konsumenter av facktidskrifter fick antas vara förhållandevis märkesmedvetna, ansågs det sökta märket Vi Båtägare inte förete sådan likhet med Vi Bilägare att märkena var förväxlingsbara. Besvärsavdelningen ansåg dock, till skillnad från såväl RegR som PRV, att kännetecknen var förväxlingsbara. Vi Bilägare var inarbetat såsom varumärke för en tidskrift. Det gällde enligt Besvärsavdelningen alltså för samma varuslag som dem vilka avsågs i ansökningen. Varumärkena Vi Båtägare och Vi Bilägare var uppbyggda på samma sätt och var även i övrigt påfallande lika. Eftersom dessutom de tidskrifter som där avsågs vände sig till i stort sett samma kategori människor, kunde likheten mellan de två berörda märkena lätt ge upphov till missförstånd om ett kommersiellt samband eller eljest någon samhörighet mellan de två märkeshavarna. Skillnaden mellan avgörandena ligger närmast i att man inom marknadsföringsrätten kan åberopa även kringfakta, såsom typsnitt, färgsättning layout m.m., vilka – tillika med ordvarumärket ifråga – genom marknadsföring av produkten kan ha fått kommersiellt särpräglande funktioner. Sådana har hittills normalt inte kunnat få adekvat skydd enligt varumärkesrätten. I den del som bedömningen avsåg likheten mellan orddelarna i bedömningsunderlagen, var det väl ändå en mer eller mindre traditionell känneteckensrättslig likhetsbedömning som gjordes. När det, såsom nu enligt art. 5.1 b varumärkesdirektivet är påbjudet att i själva förväxlingsbedömningen väga in även en associationsrisk, borde den varukänneteckensrättsliga och den marknadsföringsrättsliga förväxlingsbedömningennärma sig varandra. 130 I detta perspektiv kan det vara av intresse att erinra om ett gammalt hovrättsavgörande som gällde intrång i rätten till varumärket Ramlösa genom marknadsföring av sodavatten (Naturligt alkaliskt Ramlösavatten) i flaskor med etiketter som påminde om Ramlösas. Målet har utförligt kommenterats och kritiserats av Eberstein. Enligt Eberstein skulle RRn, i motsats till HovRn ha gjort en riktig bedömning genom att jämföra den påstådda intrångsgörande företagets etikett med Ramlösas varumärke. HovRn gjorde istället en jämförelse av helhetsintrycket hos de båda etiketterna varvid även färgen ansågs ha betydelse. HovRn uttalade att orsaken till förväxlingen inte var att söka enbart i det förhållande, att på svarandens etikett nyttjats ord och siffror som ingick i Ramlösabolagets varumärke, utan även i att etiketten till såväl färg som utförande företett likhet med Ramlösabolagets etiketter. HovRn företog således en helhetsbedömning närmast av det slag som MD gör idag i fråga om vilseledande om kommersiellt ursprung. Ett andra exempel är hur sakomständigheterna i de ovan berörda Pre-Glandin- och Armani-avgörandena liknar dem i det s.k. Mazda-avgörandet, där användningen av texten ”Mazda 929 Legato Familjens nya Rolls” i en reklamannons för Mazda ansågs utgöra varumärkesintrång i varumärket Rolls-Royce. Sannolikt hade båda marknadsrättsliga målen, med samma framgång som Mazda-avgörandet, kunnat föras som varumärkesintrångsmål. I samtliga fall kan den ifrågasatta åtgärden uppfattas som användning i näringsverksamhet av annans varumärke för egna varor (jfr 4 § första stycket VML). Det gäller på grund av att det var varukännetecknet och de egenskaper som låg däri, vilka ställdes i centrum för jämförelsen. Här fram__________s. 54
13. Hovrätten över Skåne och Blekinge utslag den 19 november 1937, SvJT 1940 ref. s. 5 (Ramlösa).s. 55
14. Eberstein i Festskrift tillägnad Professor Nils Stjernberg s. 72 ff.s. 55
15. Etiketterna är återgivna i färg i op. cit. s. 75.s. 55
16. MD 1987:10 (Pre-Glandin).s. 55
17. MD 1987:11 (Armani).s. 55
18. Uppsala TR dom den 11 dec. 1980 (DT 828/80) (Mazda). Se om avgörandet Bernitz i NIR 1981 s. 56 ff.s. 55
19.131 träder naturligtvis också goodwillaspekten tydligt. På det sättet skiljer sig Pre-Glandin- och Armani-avgörandena från flertalet övriga äldre marknadsrättsliga avgöranden som gällt direkta jämförelser, vilka istället huvudsakligen avsett en jämförelse mellan mer specifika egenskaper hos eller priset för de jämförda varorna. I vart fall när det gällde jämförelse av priser är det tydligt att man inte primärt velat åberopa sig på konkurrentens kännetecken utan på att man haft ett visst marginellt lägre pris på t.ex. resor eller bensin.s. 63
20.Ett tredje exempel kan vara att jämföra det varukänneteckensrättsliga Friskis & Svettis-avgörandet med det marknadsrättsliga Hygglo-avgörandet. I Friskis & Svettis-avgörandet uttalade HD att beteckningen Bakis o. Skakis i och för sig företedde viss likhet med ordmärket och firman Friskis & Svettis. Båda kännetecknen var sammansatta av två ord med suffixet -is. Orden saknade emellertid i övrigt likhet och hade helt olika innebörd. Den parodiska alludering på Friskis & Svettis som använts i marknadsföringen av Bakis o. Skakis kunde också sägas bygga på att man förstår att det är fråga om olika kännetecken. Enligt HD företedde kännetecknet Bakis o. Skakis inte en sådan likhet med Friskis & Svettis att förväxlingsbarhet förelåg. Trots väsentliga skillnader, kanske främst förhållandet att det var fråga om skilda varuslag i Friskis & Svettis-avgörandet, finns det påfallande likheter. I båda fallen var det uppenbart fråga om associationsrisk. Men då är det lika anmärkningsvärt att Friskis & Svettis inte ansågs förväxlingsbart med Bakis o. Skakis som att majoriteten i Hygglo-avgörandet uppfattade att det fanns en risk för association mellan Hygglo och Igloo. Dock av__________s. 63
21. Se MD 1975:18 (Scandinavian Touring) och MD 1975:27 (Vingresor).s. 63
22. MD 1977:13 (BP).s. 63
23. NJA 1992 s. 633 (Friskis & Svettis).s. 63
24. MD 2002:10 (Hygglo). 132 gjordes Friskis & Svettis-avgörandet enligt det gamla s.k. Kodakskyddet, dvs. innan 1993 års revision med implementering av EGs varumärkesdirektiv. Av det skälet kan inte uteslutas att motsvarande mål idag skulle ha fått en annan utgång. Om Friskis & Svettis-avgörandet, hade förts som talan om otillbörlig renommésnyltning i MD idag, kan väl antas att Friskis & Svettis hade vunnit framgång.s. 63
25.Förväxlingsbarhet och förväxlingsrisk framstår därmed på det hela taget som samma grundläggande företeelse. Ordet förväxlingsrisk inom marknadsrätten har valts för att indikera att det inte ställs något krav på faktisk förväxling och utgör därmed en juridisk-teknisk fiktion av ett slag som närmast motsvarar känneteckensrättens förväxlingsbarhet. Intressant i detta sammanhang kan då vara att man i senare svensk varumärkesdoktrin tenderar att överge den traditionellt känneteckensrättsliga termen förväxlingsbarhet till förmån för förväxlingsrisk, främst för att den har ansetts bättre svara mot de krav som ställs enligt den harmoniserade varumärkesrättens terminologi och hur den kommit att tolkas i EG-domstolens praxis.s. 66
26.En viktig skillnad mellan marknadsrätt och känneteckensrätt är emellertid att den svenska marknadsföringslagstiftningen inte förefaller ha någon motsvarighet till känneteckensrättens s.k. produktregel (6 § första stycket VML) och det utökade goodwillskyddet för väl ansedda kännetecken i 6 § andra stycket VML. Tvärtom framgår det ganska tydligt av MDs praxis att en efterbildning inte kan vara vilseledande när fråga är om olika varuslag. Frågan aktualiserades i ett avgörande angående en kondomförpackning som var avsedd att anspela på Marlboros cigarettpaket, där domstolen bland annat konstate__________s. 66
27. Se framför allt Wessman, Varumärkeskonflikter.s. 66
28. SOU 1958:10 s. 250; Varumärken från konsumentsynpunkt s. 207 ff. och 282 ff.; Koktvedgaard, Immaterialretspositioner s. 209 ff.; Immaterialrätt s. 195; Koktvedgaard / Levin s. 298.s. 66
29. MD 1985:11 (Marlboro).s. 66
30.133 rade att förfarandet inte medförde någon risk för att konsumenterna vilseleddes om produkternas kommersiella ursprung. Frågan har också ställts på sin spets i senare avgöranden angående förväxling mellan skilda varuslag. I det ovan (s. 37 och 62 f.) berörda Galliano II-avgörandet angående bl.a. frågan om förpackningen av en liköressens kunde utgöra vilseledande efterbildning av en likörförpackning konstaterades att någon utredning i fråga om produkternas målgrupper inte hade förebringats i målet. Inte heller hade käranden presenterat någon utredning som visade att förväxling faktiskt ägt rum eller som i övrigt belyste frågan om förväxlingsrisk. Mot bakgrund därav fann MD att det inte kunde anses utrett att det förelåg risk för att köpare av essensen skulle tro att den hade något samband med Galliano-likören. Av intresse kan då vara att HD i det varumärkesrättsliga s.k. Galliano I-avgörandet ansåg att det förelåg varuslagslikhet mellan likören och liköressensen. HD konstaterade att extraktet kunde sägas utgöra ett slags halvfabrikat som blandat med sprit blev likör. Likörextraktet och likören Galliano fick därmed anses vara varor av liknande slag. Orden Galliano och Gaetano hade otvivelaktigt viss likhet. Även utstyrseln och färgsättningen av de etiketter som användes var ganska lika. Härtill kom att de skilda distributionsformer som tillämpades hade en särskiljande verkan. Det låg knappast nära till hands att anta att en tillverkare av likör också sålde ett billigare surrogat. Svaranden (Saturnus) kom därmed att utnyttja Galliano-likörens renommé. Vid bedömningen av förväxlingsrisk var det emellertid inte betydelsefullt om ett varumärke kunde sägas snylta på ett annat varumärkes renommé, något som kunde förekomma utan att det fanns risk för förväxling. Vid en sam__________s. 68
31. Jfr det motsvarande avgörandet Svea hovrätt dom den 24 juni 1987 (DT 32) (Blend), där innehavaren av cigarettmärket vann framgång i en varumärkesrättslig talan enligt det äldre Kodakskyddet i 6 § andra stycket VML.s. 68
32. MD 1996:3 (Galliano II). 134 lad bedömning syntes kännetecknen inte vara förväxlingsbara enligt 4 § och 6 § första stycket VML. Reglerna i 6 § andra stycket VML gav dock ett skydd utöver varuslagsgränserna. Regeln i 6 § andra stycket VML förutsatte att de båda kännetecknen var identiska eller i vart fall i hög grad överensstämmande. De aktuella kännetecknen kunde inte anses förete en så hög grad av likhet. Därav följde att det inte torde finnas förutsättningar för tillämpning av regeln i 6 § andra stycket VML. I avgörandet om förpackningar till s.k. texmex-produkter förklarade domstolen mer tydligt att förväxlingsrisk är utesluten när produkterna inte är utbytbara. MD påpekade att den hade tagit ställning till ett flertal fall rörande förväxlingsrisk. I samtliga fall hade det varit fråga utbytbara produkter t.ex. växtnäring, tidningar, fotbollar, rengöringsmedel och stearinljus. Risken hade legat i att konsumenten i stället för att köpa en vara av visst märke misstog sig och tog en vara av samma slag från ett konkurrerande företag på grund av att förpackningarna liknade eller påminde om varandra. I förevarande fall rörde det sig om helt olika produkter som inte kunde ersätta varandra. Köttfärsflarn ersatte t.ex. inte tacoskal och köttfärs i någon form ingick inte i Santa Marias sortiment. Likheten mellan förpackningarna medförde därför i detta fall inte att någon risk för förväxling enligt 8 § MFL förelåg. Ovan redovisad praxis visar ganska tydligt på att det föreligger en faktisk skillnad mellan den känneteckensrättsliga principen om förväxlingsbarhet och marknadsrättens krav på förväxlingsrisk. Domstolen tar således i fråga om vilseledande efter__________s. 68
33. Här bör påpekas att också den varumärkesrättsliga intrångstalan fördes som beslut om interimistiskt förbud, vilket kan ha påverkat HDs domsmotivering (jfr ovan s. 37).s. 69
34. Se härom ovan s. 25).s. 69
35. Domstolen hänvisade här till MD 1974:5 (Blomin), MD 1983:18 (Weekendpressen), MD 1987:30 (Select), MD 1988:6 (Klorin I) och MD 1990:3 (Liljeholmen).s. 69
36.135 bildning fortfarande tydligt ställning till om någon faktisk risk för förväxling mellan produkter kan ske i den konkreta marknadsföringssituationen. En sådan strikt tillämpning av den faktiska produktförväxlingen är enligt min mening kanske något diskutabel eftersom det i många fall kan antas att ett företag med en viss förpackningsprofil kan agera inom skilda produktslag. Någon sådan risk torde förvisso knappast finnas i fråga om preventivmedel och cigaretter eller likör och liköressens, men däremot kan väl antas att ett företag inom livsmedelsbranschen med stor omsättning och brett sortiment, såsom Santa Maria, kan utvidga det till t.ex. köttfärsflarn.s. 74
37.Den tydliga fokuseringen på förväxlingsrisken i den aktuella marknadsföringssituationen har också kommit till uttryck i de fall som Hästens fört om konkurrerande näringsidkares marknadsföring av rutiga sängar, något som förklarar varför Hästens i senare, liknande avgöranden valt att föra talan endast om renommésnyltning (jfr ovan s. 109 f.). I Hästens I-avgörandet uttalade domstolen att det av den förebringade utredningen framgick att de sängar som funnits på svarandens försäljningsställen varit försedda med skyltar utvisande sängarnas namn. Också när det gällde reklamtryck hade information lämnats om vilken säng som marknadsföringen avsåg. Endast den omständighet att rutmönster använts som sängutstyrsel kunde inte anses medföra risk för förväxling mellan de aktuella sängarna så att en konsument därigenom vilseleddes att köpa en Solebo-säng i tro att det var en Hästens-säng han köpte. Enligt MDs bedömning kunde ett sådant uttalande, i avsaknad av ytterligare utredning, inte anses vilseledande i den mening som avses i 6 § MFL. __________s. 74
38. Jfr MD 1985:11 (Marlboro).s. 74
39. MD 1996:3 (Galliano II).s. 74
40. MD 2000:25 (Hästens I). 136s. 74
Kännedom
1.Även om det inom marknadsföringslagstiftningen vanligen inte talas om inarbetning, utan om att kännetecknet skall vara känt (8 § MFL), torde det i praktiken vara fråga om i det närmaste samma sak. I vart fall finns det inget som direkt talar emot att inarbetade kännetecken bör anses vara kända enligt marknadsföringslagstiftningen och att ett kännetecken som anses känt inom marknadsföringslagstiftningen på motsvarande sätt kan antas vara varumärkesrättsligt inarbetat, dvs. vad som brukar anges som fullbordad inarbetning. I doktrinen har emellertid antagits att med uttrycken känt eller väl känt skulle förstås en lägre grad av inarbetning än den som krävs för varumärkesrättslig ensamrätt på grund av inarbetning, något som ansetts vara logiskt mot bakgrund av att det enligt MD räckte med att en beaktansvärd del av avnämarkretsen riskerade att vilseledas. Enligt Pehrson borde, vid en bedömning enligt MFL, större vikt fästas vid antalet vilseledda konsumenter än vid andelen vilseledda konsumenter, vilken ju främst blev avgörande om inarbetningskriteriet användes. Detta gällde även om inarbetningskriteriet inte fixerades till ett bestämt procenttal för alla kännetecken. Därtill kom att den tolkning som inarbetningskriteriet hade fått var för sträng även för varumärkesrättens del. En anknytning till inarbetningskriteriet försvårade också möjligheten att kunna utnyttja MFL när de mindre flexibla reglerna i VML skulle leda till ett resultat som bedömdes som otillfredsställande. Denna möjlighet stod inte helt i samklang med tanken att MFL inte skulle utvidga det känneteckensrättsliga skyddet. Framför allt när det gällde kännetecken för varor som vände sig till hela allmänheten föreföll det dock vid en helhets__________s. 75
2. Jfr Holmqvist i NIR 1975 s. 263 och Varumärken från konsumentsynpunkt s. 201.s. 75
3. Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors s. 60, Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare s. 170.s. 75
4.137 bedömning, trots sistnämnda förhållande, väl motiverat att ingrepp skulle kunna ske även i vissa fall när det äldre kännetecknet inte var inarbetat, eftersom ändå ett mycket beaktansvärt antal förväxlingar kunde uppkomma. Vilken kännedomsgrad som skall gälla framgår explicit av domstolens praxis och det kan väl också antas att kännedomsgraden kan variera från fall till annat. Här bör också uppmärksammas att domstolen använder en skiftande terminologi. Det talas om känd, väl känd, mycket känd, mycket välkänd och inarbetad: Vad först gäller efterbildning av utstyrslar konstaterades i MD 1983:3 (Ajax I) att Ajax-förpackningen var väl känd på den svenska marknaden. I MD 1985:5 (Perstorps ättika) slog domstolen fast att en förutsättning för att ett förbud mot vilseledande efterbildning skulle komma i fråga var att det efterbildade objektet var särpräglat och väl känt på marknaden. I MD 1985:11 (Marlboro) konstaterade domstolen att båda de i ärendet aktuella produkterna, såsom parterna anfört, måste anses vara mycket välkända. I MD 1988:6 (Klorin I) uttalades att för att ett förbud skulle komma i fråga, det förutsattes bl.a. att kännetecken var känt på marknaden på sådant sätt att det förknippades med produkter av visst ursprung. Klorin-förpackningen ansågs vara väl känd och som helhet inarbetad på marknaden. Domstolen uttaldes sig också på liknande sätt i MD 1994:27 (Klorin II), MD 1995:9 (Knorr), MD 1993:26 (Hemglass), MD 1996:1 (Ajax II), MD 1996:3 (Galliano II), men i de fallen sade domstolen inget om inarbetning. I MD 1990:5 (Aloe) angavs att för bifall till yrkandet förutsattes att förpackningen hade särprägel, att den var väl känd på marknaden och att det fanns risk för förväxling. I ärendet fick anses utrett att förpackningen var väl __________s. 80
5. Varumärken från konsumentsynpunkt s. 203 f. Pehrson hänvisar här till Otillbörlig marknadsföring s. 79.s. 80
6. Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors s. 60, Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare s. 170; jfr Varumärken från konsumentsynpunkt s. 199 ff.s. 80
7. Angående äldre praxis se Varumärken från konsumentsynpunkt s. 199 ff.s. 80
8. Jfr härtill den liknande motiveringen i MD 1990:3 (Liljeholmen). 138 känd på den aktuella marknaden. I MD 2001:6 (Estrella) ansågs den omständighet, att OLWs förpackningsutstyrsel hade använts under lång tid och hade haft en utformning som inte genomgått några mera genomgripande förändringar sammantaget med den förhållandevis omfattande marknadsföring med exponering av förpackningen, ge fog för att anse att förpackningen för ostbågar var känd på marknaden och förknippades med bolagets produkt. I MD 2001:12 (Elflugan) hade Elflugan snabbt blivit känd på marknaden och förknippad med sina upphovsmän. I MD 2001:22 (UR ABSO Bull) ansågs Red Bullförpackningen vara väl känd på marknaden. Ett avgörande där kravet på kännedom inte ansetts uppfyllt gällde efterbildning av en förpacknig för biltvättmedel. Enligt domstolen fick uppgifterna i ärendet anses ge vid handen att produkten hade en stark ställning på marknaden för biltvättmedel. Förhållandet att en produkt såldes i stor omfattning behövde emellertid inte betyda att förpackningen var känd på marknaden på sådant sätt att den förknippades med visst ursprung. Inte heller uppgifterna om annonsering och marknadsföringskostnader visade att förpackningen var på detta sätt känd. Käranden hade inte heller i övrigt lagt fram någon utredning om hur förpackningen uppfattades av konsumenter. Enligt domstolen hade käranden därför inte visat att förpackningen var känd på den aktuella marknaden.s. 80
9.När det sedan gäller annan känneteckensanvändning, ansågs det i MD 1983:23 (Bigxon Pro) inte vara utrett att Prince Pro var känd på marknaden på sådant sätt att marknadsföringen av Bigxon Pro skapade en beaktansvärd risk för att konsumenterna förväxlade de båda racketarna och därigenom vilseleddes om Bigxon Pros kommersiella ursprung. I MD 1987:30 (Select) konstaterade domstolen att käranden framhållit att namnet Select var välkänt som kännetecken för fotbollar av högsta kvalitet och att fotbollar av detta märke var marknadsledande, något som svaranden inte hade ifrågasatt och som även fick stöd av åberopad bevisning. I MD 1984:17 (Race & Cruising) ansågs det uppenbart att kännetecknet var väl känt bland seglingsintresserade läsare och av dem förknippades med just den tidningen. I MD 1988:19 (Globen) fann domstolen att byggnaden Globen blivit mycket känd under det namnet, åtminstone i Stockholmstrakten. __________s. 81
10. MD 1990:18 (Supertvätt).s. 81
11.139s. 82
12.När det slutligen gäller renommésnyltning konstaterade domstolen i MD 1987:10 (Pre-Glandin) att Pre-Glandin var väl känt bland hälsokostkonsumenter och hade mycket gott renomme. I MD 1987:11 (Armani) hade Armani framhållit att namnet Armani var internationellt känt och inarbetat som kännetecken för kläder av högsta kvalitet och exklusiv design, något som inte hade ifrågasatts av Kapp-Ahl. Med beaktande härav utgick marknadsdomstolen från att namnet Armani även i Sverige var känt bland många konsumenter och av dem förknippades med produkter av hög kvalitet och exklusiv karaktär. I MD 1993:9 (Boss) hade Hugo Boss framhållit att kännetecknet Boss, Hugo Boss var känt och inarbetat som kännetecken för exklusiv herrkonfektion i såväl Sverige som internationellt. Svaranden hade inte ifrågasatt dessa uppgifter och inte heller uppgiften att Hugo Boss innehade den äldre känneteckensrätten till namnet Boss. MD gick vid sin prövning därför ut ifrån att kännetecknet Boss var känt bland många konsumenter och av dem förknippades med produkter av hög kvalitet och exklusiv karaktär. I MD 1996:3 (Galliano II) fick, i fråga om renommésnyltning, såväl namnet Galliano som den av Rémy använda etiketten anses vara kända på den svenska marknaden. I MD 1999:21 (Robinson) konstaterade domstolen att en förutsättning för att ett förfarande skulle kunna innebära renommésnyltning och därmed vara otillbörligt, var att det som hade utnyttjats var känt på marknaden så att det förknippades med en annan näringsidkares verksamhet. Det hade framkommit att TV-programmet, som sänts i omgångar som en serie, väckt stor uppmärksamhet och var välkänt bland allmänheten. I MD 2000:25 (Hästens I) konstaterades att rutmönstret, genom Hästens omfattande marknadsföringsåtgärder, särskilt under 1990-talet, hade väckt uppmärksamhet och blivit välkänt bland allmänheten. I MD 2001:15 (Svenska Spel) var det ett villkor för att ett förfarande skulle kunna innebära renommésnyltning, att det som utnyttjades var väl känt på marknaden så att det förknippades med den andre näringsidkaren. En reklamfilmskaraktär kunde, i den mån den rönte uppmärksamhet, på kort tid bli mycket välkänd för en stor mängd konsumenter. Svenska Spels reklamfilmer för Lotto och Oddset hade blivit mycket uppmärksammade i en vid krets. I MD 2001:21 (Guldäggstävlingen) fick ordet Guldägget anses __________s. 82
13. Jfr MD 2001:16 (Hästens II), MD 2002:25 (Hästens III) och MD MD 2002:33 (Hästens IV). 140 vara väl känt inom reklambranschen såsom benämning på den av Reklamförbundet årligen anordnade tävlingen och prisutdelningen. I MD 2001:26 (Falu rödfärg) ansågs varumärket Falu Rödfärg åtnjuta mycket gott anseende och vara välkänt bland allmänheten. I MD 2002:10 (Hygglo) fick det enligt domstolen av utredningen anses klarlagt att namnet Igloo sedan lång tid var väl inarbetat och känt på den svenska marknaden och förknippades med GBs verksamhet. Namnet Igloo fick därmed anses vara ett så väl känt varukännetecken att det medförde ett renommé för GB. I MD 2002:20 (Champagnesmak) konstaterades Champagnen vara ett utomordentligt välkänt namn och ursprungsbeteckning för drycken Champagne. I MD 2002:27 (Glasstårta) konstaterades att Viennetta var ett väl inarbetat kännetecken i Sverige och måste anses väl känt av konsumenterna. Kännedomskravet har nyligen också på ett egenartat sätt ställts på sin spets i det s.k. Poolia-avgörandet. Enligt domstolen ålåg det Poolia att styrka att namnet Poolia var känt. Av utredningen i målet hade framkommit att Poolia sedan år 1999 varit innehavare av såväl firmanamnet Poolia som varumärket Poolia. Företagets marknadsföring hade enligt egen utsago varit omfattande. Någon utredning till styrkande härav hade emellertid inte lagts fram. Därför kunde inte utan vidare slutsatsen dras att namnet Poolia var ett så väl känt och inarbetat kännetecken för Poolia på den svenska marknaden att det förknippades med dess verksamhet. På föreliggande utredning kunde namnet Poolia således inte anses vara ett så väl känt varukännetecken att det medfört ett renommé för företaget. Till följd därav kunde det inte heller vara fråga om någon renommésnyltning som var otillbörlig enligt 4 § MFL. __________s. 82
14. MD 2002:30 (Poolia).s. 83
15. Jfr också MD 2003:1 (Salong Marika) där domstolen konstaterade att det inte hade visats att en frisersalong var så väl känd eller hade ett så gott anseende att det hade ett renommé i MFLs mening. Jfr dock de äldre avgörandena MD 1976:18 (Sparkronan) angående vilseledande ordkännetecken och MD 1976:19 (Philip Morris) där inarbetningsfrågan över huvud taget inte berördes av domstolen (se Varumärken från konsumentsynpunkt s. 202).s. 83
16.141 MD har i sin praxis uppenbarligen inte uttryckligen angivit någon mer exakt standard för kännedomsgraden. Av redogörelsen för praxis framgår också tydligt hur formuleringarna i domskälen påverkas av vad som anförts av parterna. Av praxis framgår att det normalt ställs ett krav på väl känt. Det förefaller gälla för såväl vilseledande efterbildning enligt 8 § MFL som vilseledande känneteckensanvändning och renommésnyltning. Endast undantagsvis talas i domskälen uttryckligen om inarbetning, något som emellertid är långt vanligare i partsargumentation. Att det ställs krav på kännedom för att ett kännetecken skall anses kunna vilseleda om ett kommersiellt ursprung framgår också av ett antal äldre avgöranden där domstolen konstaterat att detta krav inte ansetts vara uppfyllt.s. 84
17.Av rättspraxis synes således följa att samma kännedomskrav skall gälla i fråga om vilseledande känneteckensanvändning enligt 6 § MFL, som vilseledande efterbildning enligt 8 § MFL. Detta kan uppfattas som anmärkningsvärt eftersom något sådant kännedomskrav inte anges i 6 § MFL. Av 6 § första stycket MFL följer ju endast att en näringsidkare i sin marknadsföring inte får använda påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annan näringsidkares näringsverksamhet och 6 § andra stycket 4 MFL anger att detta särskilt gäller framställningar som avser näringsidkarens egna eller andra näringsidkares kvalifikationer, ställning på marknaden, kännetecken och andra rättigheter. Domstolen uttalade i Poolia-avgörandet att eftersom det inte visats att namnet Poolia var väl känt på marknaden, kunde de påtalade kännetecknen inte heller anses vilseledande enligt 6 § MFL i fråga om det kommersiella ursprunget. Emellertid förefaller det rimligt att krav på viss inarbet__________s. 84
18. Se MD 1988:13 (Alkalion), MD 1989:14 (Nollbas) och MD 1989:20 (Vegetaria). Se härtill Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors s. 60 samt Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare s. 171. 142 ning måste kunna ställas i fråga om vilseledande av det slag som aktualiserades i Poolia-avgörandet. Om omsättningskretsen inte har någon uppfattning om att ett visst kommersiellt ursprung existerar, kan något vilseledande knappast uppstå. Å andra sidan ställs ju inom marknadsrätten inte något krav på faktisk förväxling, utan förväxlingsrisk, vilket talar för att bedömningen om vilseledande känneteckensanvändning bör göras helt oberoende av kännetecknens kännedomsgrad. I praktiken borde den faktiska risken för förväxling vara större om det äldre kännetecknet är mindre känt, något som ju är en allmänt antagen princip inom känneteckensrätten. Detsamma borde gälla i fråga om bedömningen enligt 8 a § första stycket 4 MFL, enligt vilken en näringsidkare får peka ut en annan näringsidkare eller dennes produkter, endast under förutsaättning att jämförelsen inte medför förväxling mellan näringsidkaren och en annan näringsidkare eller mellan deras produkter, varumärken, firmor eller andra kännetecken. Följaktligen ställs inte heller här något uttryckligt krav på kännedom. Eftersom såväl 6 som 8 a §§ MFL bygger på harmoniserad Europarätt, bör något utrymme inte ges för domstolen att ställa ytterligare krav i fråga om kännedom.s. 84
19.Av rättspraxis framgår att kriteriet ”känt på marknaden så att det förknippas med en viss näringsidkare” måste vara uppfyllt också för att renommésnyltning skall föreligga. Det framgår redan av Globen-avgörandet. Uppmärksamhetsvärdet (jfr ovan s. 22 ff.) är av allt att döma en effekt av inarbetning. Ett välrenommerat kännetecken måste naturligtvis också vara inarbetat i högre eller lägre grad. Normalt brukar också antas att renommé är en produkt av inarbetning. Därmed knyter det krav som MD i senare praxis ställt för renommésnyltning rätt väl an __________s. 87
20. Se Lassen, Oversikt over norsk varemerekerett s. 273; Varumärkeskonflikter s. 240 ff.s. 87
21. MD 1988:19 (Globen), jfr ovan s. 117.s. 87
22.143 med det krav på kännedom som ställs i 8 § MFL om vilseledande efterbildningar, där det talas om ”annan näringsidkares kända och särpräglade produkter”.s. 90
Särprägel
1.MD ser på ett annat sätt än allmän domstol till helhetsbilder, där även annat än särskiljande känneteckensrättsliga komponenter bidrar till helhetsbedömningen i en marknadsföringssituation. Kanske är det just för att markera skillnaden mellan en känneteckensrättslig och en marknadsrättslig bedömning, som MD traditionellt har valt uttrycket särprägel framför särskiljningsförmåga. Enligt Pehrson var det emellertid inte säkert att MD använde särprägel för att beteckna detsamma som i VML avsågs med särskiljningsförmåga. Enligt Bernitz skulle särprägel innefatta endast en funktionalitetsbedömning, medan bedömningen av särskiljningsförmåga skedde inom ramen för välkändhetskriteriet. Enligt Holmqvist var det i motiven satta likhetstecknet mellan begreppen särprägel och särskiljningsförmåga, oriktigt. Särprägel var något annat och mer än särskiljningsförmåga. Särskiljningsförmåga var något som berodde på inarbetning, vilket medförde att t.ex. även sådant som hörde till det allmänna formförrådet kunde inarbetas och förvärva särskiljningsförmåga.s. 90
2.Den diskussion som har förts i doktrinen om skillnaden mellan särprägel och särskiljningsförmåga fokuserade främst på graden av funktionell betingning och har huvudsakligen varit relaterad till den principiella skillnaden mellan bestämmelsen i 5 § __________s. 90
3. Varumärken från konsumentsynpunkt s. 194.s. 90
4. Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors s. 62; Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare s. 173; Varumärken från konsumentsynpunkt s. 194 ff.s. 90
5. Holmqvist i NIR 1987 s. 45. 144 VML, som rör varumärkesrättens omfång och registreringsförutsättningarna enligt 13 § VML. Eftersom denna uppdelning i modern varumärkesrätt tenderar att allt mer suddas ut, kan man nog ifrågasätta om det verkligen föreligger, eller bör föreligga, någon skillnad mellan känneteckensrättens särskiljningsförmåga och det marknadsrättsliga kravet på särprägel. Även ett funktionellt betingat kännetecken anses ju som regel sakna särskiljningsförmåga i juridiskt hänseende, även om det i praktiken kan fungera särskiljande inom omsättningskretsen. I praxis från MD under de senaste decennierna förefaller domstolen inte heller ha tillämpat någon klar och konsekvent terminologi härvidlag. Intressant är istället närmast hur MD i ett antal avgöranden talat tillsammans eller ömsom om särprägel och särskiljningsförmåga. I MD 1990:3 (Liljeholmen) uttalade domstolen att för att ett förbud skulle komma i fråga, förutsattes bl.a. att kännetecknet var känt på marknaden på sådant sätt att det förknippades med produkter av visst ursprung. Så kunde vara fallet endast om kännetecknet hade vad som brukade kallas särskiljningsförmåga. En ytterligare förutsättning för att t.ex. en viss förpackningsutformning skulle förbjudas på grund av risk för förväxling med en annan förpackning var, enligt domstolens praxis, att sistnämnda förpackningsutformning var särpräglad. För att en viss utformning skulle anses särpräglad krävdes att den huvudsakligen hade en särskiljande funktion, dvs. hade till ändamål främst att ge förpackningen ett utseende som i estetiskt hänseende skilde den från andra förpackningar.s. 90
6.I Galliano II-avgörandet uttalades att det bl.a. förutsattes att kännetecknet var känt på marknaden på ett sådant sätt att det förknippa__________s. 91
7. Jfr op. cit. s. 48.s. 91
8. Jfr Nordell i NIR 1998 s. 226 f.s. 91
9. Jfr de liknande formuleringarna i MD 1988:6 (Klorin I) MD 1995:21 (Produktinformationsblad) och 1996:1 (Ajax II).s. 91
10. Jfr de liknande motiveringarna i MD 1988:6 (Klorin I) och MD 1995:9 (Knorr). I det senare hänvisades till 1988:6 och 1990:3 (Liljeholmen).s. 91
11.145 des med produkter av visst ursprung. Så kunde vara fallet endast om kännetecknet hade vad som brukade kallas särskiljningsförmåga. En ytterligare förutsättning var att sistnämnda kännetecken hade särprägel. För att ett kännetecken skulle anses ha särprägel krävdes att det var så utformat att det hade en huvudsakligen särskiljande funktion, dvs. att kännetecknet härigenom fick ett utseende som i estetiskt hänseende skilde det från andra kännetecken. En utformning som huvudsakligen tjänade till att göra en vara, förpackning eller annat ändamålsenligt och därmed var tekniskt eller funktionellt betingad, hade domstolen funnit inte böra betecknas som särpräglad.s. 96
12.I MD 1993:26 (Hemglass) och MD 1995:9 (Knorr) uttalade domstolen, att en förutsättning för att ett visst kännetecken skulle förbjudas på grund av risk för förväxling med ett annat kännetecken enligt domstolens praxis var, att sistnämnda kännetecken hade särprägel. För att ett kännetecken skulle anses ha särprägel krävdes att det var så utformat att det hade en huvudsakligen särskiljande funktion, dvs. att kännetecknet härigenom fick ett utseende som i estetiskt hänseende skilde det från andra kännetecken. I MD 2000:25 och 2001:16 (Hästens I-II) MD uttalade domstolen att det av Hästens använda rutmönstret genom bolagets omfattande marknadsföringsåtgärder blivit känt inom marknaden på ett sådant sätt att det förknippades med Hästens sängar och madrasser, varför det hade förvärvat särskiljningsförmåga och därigenom hade särprägel. MD har tydligt uttalat att särprägel föreligger om produkten får ett utseende som i estetiskt hänseende skiljer det från andra kännetecken. Att särprägel inte avser ett estetiskt eller konstnärligt syfte av det slag som skulle kunna åberopas som skyddsförutsättning inom upphovsrätten torde stå klart. Snarast förefaller det avse vad som antagits menas med kommersiell särprägel, dvs. ett kommersiellt särskiljande syfte. I praxis har det emellertid visat sig att ursprungligen estetiskt syftande formgivningar väl kan förvärva en kommersiell särprägel som __________s. 96
13. Motsvarande motivering återfinns också i senare praxis, se t.ex. MD 3003:7 (Digestivekex).s. 96
14. Nordell i NIR 1998 s. 227. 146 en effekt av inarbetning på marknaden. Det bästa exemplet på det är väl det ovan s. 66 f.) berörda Elflugan-avgörandet, där domstolen i sin motivering särskilt påpekade att ljusstaken var skyddad av upphovsrätt och hade fått utmärkelser för sin formgivning, något som ju eljest inte bör ha med en bedömning av kommersiell särprägel att göra. Från varumärkesrättslig registreringspraxis finns också exempel på att ursprungligen, huvudsakligen estetiskt syftande formgivningar har kunnat registreras som utstyrselvarumärke. Ett illustrativt exempel kan vara ett registreringsavgörande angående en oljelampa av glas. PBR uttalade att sökandens märke, som utgjordes av en varuutstyrsel avseende en oljelampa, genom lampans kulformiga behållare för olja, vilken hade placerats med en särpräglat utformad arm inuti en dubbelväggig glascylinder, fick anses besitta sådan särskiljningsförmåga för de varor ansökningen omfattade, att de i 13 § första stycket VML uppställda kraven var uppfyllda. Enligt 8 § MFL gäller efterbildningsförbudet inte huvudsakligen funktionellt betingade produkter eller förpackningar (jfr ovan s. 63 ff.). Här har i princip samma konkurrensöverväganden som i varumärkesrätten lagts till grund för MDs bedömning. Det spelar alltså här, liksom enligt vad som följer av 5 § VML, inte någon roll om en funktionell form kan varieras med bibehållen funktion. Är den väl funktionellt betingad så skall den inte kunna ges __________s. 96
15. MD 2001:12 (Elflugan).s. 100
16. PBR 9 februari 1995 (Oljelampa).s. 100
17. Här kan uppmärksammas att PBR uttryckligen uttalade att glaslyktan hade en ”särpräglat” utformad arm (jfr härtill Nordell i NIR 1998 s. 227). Dessutom kan tilläggas att det inom det upphovsrättsliga brukskonstområdet varit brukligt att använda uttrycket särprägel istället för originalitet (jfr Nordell i NIR 1990 s. 570 f.).s. 100
18. Jfr härtill Bernitz i Vennebog til Mogens Koktvedgaard s. 434.s. 100
19.147 skydd mot otillbörlig efterbildning. En sådan utformning måste vara tillgänglig för envar även om alternativa lösningar står till buds. MDs praxis förefaller därmed stå väl i linje med EGdomstolens uttalande i det s.k. Philips-avgörandet angående särskiljningsförmågan hos skärhuvudena i Philips rakapparater. Domstolen uttalade (p. 84) att varumäkesdirektivets art. 3.1 e andra strecksatsen skulle tolkas så, att ett tecken som endast bestod av formen på en vara inte fick registreras om det visades att de väsentliga särdragen i denna form endast var hänförliga till uppnåendet av ett tekniskt resultat. Detta gällde även om det kunde visas att det fanns andra former med hjälp av vilka samma tekniska resultat kunde uppnås.s. 101