1.En direkt tillämpning av formföreskrifterna i ABL 2:5 och 4:8 (jfr 5:12) innebär självfallet, att en aktieteckning som sker på annat sätt ej kan göras gällande av bolaget. I förhållande till bolaget kan sålunda icke en bindande aktieteckning komma till stånd på annat sätt än enligt formfö reskrifterna. Detta följer också av NJA 1918 s. 394.s. 555
2.En analogivis tillämpning av dessa stadganden på utfästelser att teckna aktier, på så sätt att sådana utfästelser frånkänns obligationsrättslig verkan, är emellertid enligt min mening utesluten. En grundläggande förutsättning för en sådan analogisk tillämpning är i vart fall, att den är motiverad med hänsyn till formkravets ändamål. Såsom har konstate rats ovan, saknas emellertid lagstiftningsändamål som motiverar analo gitillämpning. Under alla förhållanden har sådana ändamål helt fallit i skymundan vid tillkomsten av 1975 års lag. Tvärtom får det anses vara av stor vikt att aktiebolag genom ifrågavarande utfästelser tillförsäkras riskkapital. Det är samtidigt tydligt, att frågans betydelse vid bolagsbildningen har förlorat i aktualitet: Det torde vara ytterst sällsynt att stif tare eller andra aktietecknare vid bolagsbildning träffar överenskom melser av angivet slag; såsom framgått ovan, bildas de allra flesta aktie bolag simultant eller förvärvas såsom lagerbolag. Det är i samband med aktiekapitalökning som frågan får sin allra största betydelse.s. 555
3.Slutsatsen, att formkravet icke kan vinna analogitillämpning på över enskommelser av ifrågavarande slag i samband med nyemissioner av aktier, avser också andra, funktionellt näraliggande avtal, såsom de ovan betecknade garanti avtalen, sälj- eller köpoptioner vid eller före aktieteckning, etc. Såsom redan konstaterats ovan, saknas skäl att göra skillnad mellan dessa avtalstyper.s. 555
4.163s. 555
5.III. Den aktiebolagsrättsliga tillskottspliktens. 556
6.En annan sak är sedan att överenskommelser av ifrågavarande typ inte ersätter aktieteckningen, och att det kan vara såväl rättsligt som praktiskt besvärligt att inom teckningstiden tvinga avtalspart att full göra aktieteckningsskyldigheten. Incitamentet får i stället, precis som i garantiavtalen enligt ovan, vara risken för skadestånd eller i förekom mande fall avtalsvite. Några vägande skäl för att begränsa rätten till ska destånd till det ”negativa intresset” synes inte kunna påvisas. Även en sådan ståndpunkt synes förutsätta, att en analogisk tillämpning av form kravet är möjlig, vilken ovan avvisats.s. 556
7.Formkravet vid aktieteckning är ju, såsom framgått ovan, direkt tilllämpligt endast på aktieteckningen som sådan. Det omfattar inte enligt ordalydelsen ovan berörda utfästelser att teckna aktier, garantiavtal, etc. Något annat har heller ej gjorts gällande i den aktiebolagsrättsliga dok trinen. Vad som däremot har förordats av främst Karlgren på ovan anförda grunder är att formkravet skall tillämpas analogivis på sådana rättshandlingar. Helt avgörande för en sådan analogitillämpning har enligt Karlgren varit det ”förhärskande” motivet för formkravet, nämli gen att förhindra att aktieteckning sker ”obetänksamt” eller ”förhastat” (”utan moget övervägande”). Utredningen ovan får anses emellertid visa, att ett sådant ”förhärskande” motiv aldrig förelegat, och om ett lagstiftarmotiv av det slaget haft någon betydelse vid tillkomsten av aktie bolagslagarna år 1895 och 1910, så måste motivets betydelse väsentligt ha beskurits genom senare rättspraxis och förarbeten, och genom förar betena till 1975 års ABL i princip ha utraderats. Förutsättningar för en analogitillämpning saknas därmed.s. 556
8.Den nu skisserade bilden av formkravet vid aktieteckning kan jämfö ras med den beträffande fastighetsförvärv. Att ett fastighetsförvärv är underkastat ett relativt strängt formkrav i JB 4 kap. står klart. Enligt ordalydelsen för formkravet är detta direkt tillämpligt endast på fastighetsförvärvet och vissa villkor i samband därmed. Det saknas således uttryckligt lagstöd för att tillämpa samma formkrav på t.ex. utfästelser att framdeles köpa eller sälja (olika optioner) fast egendom, förköpsrätter, hembudsklausuler, etc. Icke desto mindre har Högsta domstolen i rättspraxis funnit att formkravet skall vara tillämpligt även på utfästel ser, avtal om förköpsrätt, etc. (se bl.a. NJA 1965 s. 306, NJA 1970s. 556
9.164s. 556
10.9. Avtals rätts lig verkan av aktieteckning och utfästelser härom s. 180, NJA 1971 s. 516, NJA 1974 s. 314 och NJA 1977 s. 509). Utan uttryckligt lagstöd får antas, att slutsatsen om att sådana rättshandlingar icke är bindande vilar på en analogisk tillämpning av formkravet. Grun den för en sådan tillämpning är emellertid oklar. Med Karlgrens ovan analyserade metod skulle det ligga nära till hands att föreställa sig, att det ”förhärskande” motivet för formkravet vid fastighetsförvärv föran leder en analogitillämpning på utfästelser, förköpsavtal, etc. Tillväga gångssättet kompliceras emellertid av att det är i högsta grad oklart i vilka rättspolitiska överväganden formkravet ytterst bottnar. (Se t.ex. Vahlén, Formkravet vid fastighetsköp, 1951 s. 73: Saken har ej närmare utretts och torde enligt Vahlén ”tarva rättshistoriska forskningar”. Se även Nerep, Sale and lease back av fast egendom, SST 1989 s. 308 ff. med vidare hänvisningar till t.ex. Hessler, Allmän sakrätt, 1973 s. 450 f.)s. 557
11.Det bör återigen understrykas, att formkravet vid fastighetsförvärv icke är direkt tillämpligt på utfästelser om fastighetsförvärv, förköpsav tal, etc.; formkravet gäller enligt ordalydelsen endast förvärvet som sådant, och inte utfästelse om att framdeles förvärva eller låta annan för värva fastighet. På samma grund kan ej heller ur avtalslagen 1 § 3 st. härledas en princip om att även utfästelser, förköpsavtal, etc. skall underkastas formkravet vid fastighetsköp: Bestämmelsen i avtalslagen är enligt sin ordalydelse endast tillämplig på fastighetsförvärvet. Av det förhållandet att ett anbud om att förvärva fast egendom inte är bindande - vilket är ett resultat av formkravet - följer följaktligen inte med nöd vändighet, att utfästelser, förköpsavtal, etc. av ovannämnt slag är ogil tiga.s. 557
12.Om det nu vore så att det ”förhärskande” motivet för formkravet vid fastighetsförvärv är att förhindra ”förhastade” eller ”obetänksamma” avtalsslut, vilket måste betvivlas, förefaller ett sådant motiv inte ha lagts till grund för en analogisk tillämpning av formkravet på utfästelser, för köpsavtal, etc. Fastmera framhålls i rättspraxis andra motiv därför (se NJA 1984 s. 673 och NJA 1992 s. 66, s. 77). Sammanfattningsvis har uttalats, att sådana utfästelser eller avtal ”lägger band på ägarens hand lingsfrihet, kan skapa osäkerhet i äganderätten med ogynnsamma verk ningar bl.a. för fastighetsomsättningen och kreditgivning”. Vad soms. 557
13.165s. 557
14.IIL Den aktiebolagsrättsliga tillskotts pliktens. 558
15.häri betonas är således behovet av en god ordning till båtnad för ens. 558
16.fungerande fastighets- och kreditmarknad. Det förhållandet att en fasts. 558
17.ighetsägares utfästelse att framdeles sälja sin fastighet ”lägger band pås. 558
18.ägarens handlingsfrihet”, kan knappast tillmätas någon nämnvärd betys. 558
19.delse: Själva kvintessensen i den grundläggande avtalsrättsligas. 558
20.principen om att avtalslöfte är bindande är ju att begränsa löftesavgiva-s. 558
21.rens handlingsfrihet; det synes därför föga meningsfullt att som motiv för att inte ge ett avtalslöfte bindande verkan hänvisa till att löftet eljests. 558
22.vore bindande.s. 558
23.I vart fall till denna del är grunden för att kvalificera utfästelser, förköpsavtal, etc. som ogiltiga ogenomtänkt. Men även motivet i övrigt kan karaktäriseras på samma sätt. Den i rättspraxis utvecklade principen om att utfästelser, etc. inte är bindande har delvis varit kontraproduktiv om man utgår ifrån grunden för densamma. Att optioner, utfästelser och liknande företeelser på den kommersiella fastighetsmarknaden inte kunnat ges bindande verkan har sålunda skapat osäkerhet (se härom Nerep, op. cit. s. 308 ff.) inte bara på fastighetsmarknaden utan också på kreditmarknaden. Vad som återstår av grunden för inställningen i rätts praxis är i själva verket ett krav på en fungerande offentlighet och registrering av fastigheter, och denna har tydligen ännu icke i tillräcklig grad anpassats till utfästelser att framdeles sälja fast egendom, optioner, förköpsavtal, etc.s. 558
24.Samtidigt pågår en stark uppluckring av den i rättspraxis utvecklade principen om att utfästelser, etc. icke är bindande. I NJA 1974 s. 526 befanns t.ex. att handpenningavtal är bindande i viss utsträckning. Där efter har i NJA 1981 s. 897 och NJA 1984 s. 673 principen ytterligare beskurits vad beträffar förköpsrätt i samband med gåva eller gåvoliknande rättshandlingar. Vidare har i vissa specialfall ansetts att utfästel ser att framdeles överlåta fast egendom skall tillmätas rättslig betydelse (se Nerep, op. cit. s. 309 med hänvisningar till uttalanden i doktrinen). Principen har också genombrutits vid s.k. föravtal till bodelning (NJAs. 558
25.1978 s. 497). Förköpsklausul vid förordnande genom testamente har vidare förutsetts vara giltig (se SOU 1988:66 s. 79). I NJA 1990 s. 18 befanns en förköpsklausul i samband med bodelning och arvskifte (med hembudsskyldighet) vara giltig och bindande: Klausulerna ansågs fyllas. 558
26.166s. 558
27.9. Avtalsrättslig verkan av aktieteckning och utfästelser härom ”en viktig funktion” och inte sällan vara ”en förutsättning för bodel ningen eller arvskiftet”. Hänsynen till kreditgivningen och den fria omsättningen av fastigheter betraktades som underordnad.s. 559
28.Slutligen kan nämnas, att Högsta domstolen i NJA 1992 s. 66 (jfr NJA 2001 s. 75) funnit, att skriftliga optionsavtal avseende framtida förvärv av bostadsrätt är bindande, oaktat formkravet för överlåtelse av bostads rätt. Det eventuella intresset av att värna kreditgivningen och omsätt ningen av bostadsrätter berördes i sammanhanget överhuvudtaget inte. Utgångspunkten var fastmera att optionsavtal beträffande lös egendom är bindande, vilket är en” naturlig följd” av den allmänna principen om avtalsfrihet. Vidare framhålls i domskälen att det saknas förbud mot optionsavtal i bostadsrättslagstiftningen. Det kan tilläggas, att i fallet utdömdes fullt skadestånd (således till det positiva kontraktsintresset) med hänvisning till att optionsavtalet icke hade honorerats. (För vidare diskussion om rättsfallet, se Kleineman, op. cit. s. 444 ff.) I tillägg kan nämnas NJA 1993 s. 324, enligt vilket avgörande formkravet för över låtelse av fast egendom inte befanns vara tillämpligt ifråga om överlå telse av s.k. dold äganderätt till fastighet, och NJA 2000 s. 747, med ytterligare begränsningar av formkravet (se även NJA 1995 s. 178 och NJA 1998 s. 610 samt SOU 1991:81).s. 559
29.Tendensen i rättspraxis är således tydlig: Formkrav skall tolkas res triktivt. En analogitillämpning av formkrav förutsätts icke kunna ske utan starka skäl.s. 559