Inom det nordiska utlämningssamarbetet föreskrivs inte längre något

1.generellt krav på dubbel straffbarhet. Endast i två situationer har man valt att behålla kravet. Den ena situationen är, enligt 2 § NordL, att ut­ lämningsansökan avser en svensk medborgare som inte vid tiden för det aktuella brottet sedan minst två år stadigvarande vistats i den ansökande staten. I dessa situationer krävs att den gärning för vilken utlämning be­ gärs motsvarar brott, för vilket enligt svensk lag är stadgat fängelse i mer än fyra år. Den andra situationen är, enligt 4§ NordL, att den gärning som avses i utlämningsansökan är ett s.k. politiskt brott.432 433s. 7

Skäl för regleringen

1.Ett antal olika skäl har anförts till stöd för kravet på dubbel straffbarhet, även om det nog är mer vanligt att kravet behandlas utan att den som granskar kravet inlåter sig på frågor kring varför detta finns. Bland de skäl som dock har anförts kan man bl.a. urskilja följande. Ibland har kra­ vet på dubbel straffbarhet ansetts ha sin grund i den folkrättsliga reciprocitetsprincipen.^3 Resonemang har då förts som tagit sin utgångspunkt i 134 en tanke om tjänster och gentjänster. Kortfattat kan denna tanke sam­ manfattas enligt följande. En anmodad stat har inte intresse av att hjälpa en ansökande stat i större utsträckning än den anmodade staten kan vara säker på att för egen del få framtida hjälp. Det skulle därmed te sig me­ ningslöst att lämna assistans för gärningar som inte är kriminaliserade på hemmaplan, eftersom den anmodade staten för egen del aldrig skulle be­ gära utlämning för sådana gärningar. Enligt min mening synes detta reso­ nemang vara en aning inskränkt. Jag har svårt att se att reciprocitetsprincipen, åtminstone i en vidare bemärkelse, skulle komma i kläm om två stater avtalade om att i lika stor omfattning utlämna för gärningar som var kriminaliserade i de båda staterna, trots att dessa gärningar till sitt in­ nehåll inte på långa vägar sammanföll. För svenska förhållanden är det vidare på sin plats att erinra om att de reciprocitetshänsyn som låg bakom 1913 års lag434 saknar motstycke i AllmL. Av den sistnämnda lagens för­ arbeten framgår tvärtom att ”det måste anses i princip ovidkommande vilka möjligheter som finnes att i ett likartat fall få en helt annan person utlämnad till Sverige.”435 De skäl som från svensk sida kan anföras för ett bibehållande av kravet på dubbel straffbarhet, måste därför sökas någon annanstans än i reciprocitetsprincipen. Det har vidare diskuterats huruvida kravet på dubbel straffbarhet skul­ le ha sin förankring i legalitetsprincipen. Tanken att ett nonchalerande av kravet på dubbel straffbarhet också skulle innebära ett brott mot legali­ tetsprincipen har emellertid avvisats. Den förhärskande ståndpunkten torde i stället vara att så länge den aktuella gärningen är straffbelagd genom lag i den ansökande staten, kan en utlämning aldrig strida mot legalitetsprincipen, oavsett om gärningen är kriminaliserad eller inte i den anmodade staten.436 Träskman har emellertid hävdat att kravet på dubbel straffbarhet kan ses som en förlängning av legalitetsprincipen. Han har förklarat sin stånd­ punkt enligt följande. Den inhemska domstolen, vilken avgör utlämningsärendena, kan endast tillämpa den interna straff- och processrätten. De in­ grepp domstolen företar i individens frihet rättfärdigas genom att dessa vidtas med anledning av sådana gärningar som fördöms i den inhemska strafflagen. En utlämning blir omöjlig att rättfärdiga om denna vidtas förs. 7

2.135 gärningar som inte anses straffvärda enligt den rätt domstolarna tilläm­ par, dvs. den inhemska rätten.437s. 8

3.Enligt min mening är det emellertid inte främst utifrån legalitetsprinci­ pen, såsom en garanti för bl.a. ett krav på förutsägbarhet, eller ens som en förlängning av denna, som kravet på dubbel straffbarhet kan rättfärdigas.s. 9

4.Kravet på dubbel straffbarhet kan, enligt min mening, i stället rättfär­ digas såsom ett hjälpmedel för att avgöra när internationellt straffrättsligt samarbete är önskvärt.438 Även Falk har påpekat att kravet på dubbel straffbarhet ger den inhemska straffrätten funktionen av en lämplighetsmåttstock.439 Han har emellertid inte närmare utvecklat varför en sådan måttstock skulle behövas. För egen del anser jag att behovet härav blir för­ ståeligt om man erinrar sig vad en kriminalisering egentligen innebär.440s. 9

5.En kriminalisering är den mest kraftfulla reaktion som en stat kan ge uttryck för gentemot ett oönskat beteende, dels därför att staten härige­ nom kan ta sig rätt att inskränka den enskilde individens (förövarens) fri­ het genom straff, dels därför att reaktionen som sådan innefattar ett för­ dömande från det allmännas sida av den enskilde individens handling eller underlåtenhet.s. 9

6.Bakom varje gärning eller underlåtenhet som beläggs med straff torde, vilket justitieministern påpekade i 1958 års lagrådsremiss med anledning av förslag till brottsbalk, bl.a. finnas en avvägning mellan samhällets krav på skydd för allmänna respektive enskilda intressen och den inskränkning av medborgarnas frihet som en kriminalisering medför.441 136 I de fall man i Sverige funnit att medborgarnas frihet väger tyngre än de skyddsvärda samhällsintressena, förefaller det naturligt att någon vilja inte heller finns att understödja rättssystem som kommit till en annan slutsats. Härav följer emellertid inte att ett avståndstagande från ett främ­ mande lands kriminalpolitik alltid skulle ligga bakom en utlämningsbe­ gäran som avslagits med hänvisning till kravet på dubbel straffbarhet. Det faktum att främmande länder valt att kriminalisera andra gärningar än Sverige behöver nämligen inte ovillkorligen innebära att dessa länder kommit till en motsatt slutsats vid ovannämnda avvägning mellan med­ borgarnas frihet och skyddsvärda samhällsintressen. Olika ståndpunkter i frågan om en viss gärning bör kriminaliseras eller inte kan exempelvis bero på att länderna i fråga inte har samma samhällsproblem. Det är fullt möjligt att, om problemet funnits i Sverige, även den svenske lagstiftaren skulle ha straffbelagt handlingen. Såsom måttstock för önskvärdheten av att lämna straffrättslig assistans i form av utlämning, torde kravet på dub­ bel straffbarhet därför fungera allra bäst i de fall där samhällsförhållan­ dena är likartade i den anmodade staten och i den ansökande staten. Om Sverige till skillnad från den ansökande staten valt att inte möta ett visst samhällsproblem med kriminalisering, trots att samhällsförhållandena i de båda länderna är likartade, kan man med stor säkerhet sluta sig till att Sverige intagit en annan ståndpunkt beträffande önskvärdheten att krimi­ nalisera gärningen i fråga. Mot bakgrund av det sagda kan det tyckas paradoxalt att det är just i samarbetet mellan de länder som står varandra nära, såsom de nordiska länderna eller de länder som ingår i EU, som kravet på dubbel straffbarhet övergetts eller diskussioner förs om en rejäl uppmjukning av kravet.442 443 Man kan emellertid nöja sig med att så här långt konstatera att kravet på dubbel straffbarhet onekligen kan utgöra ett rätt trubbigt lämplighetskriterium. Denna trubbighet kommer att behandlas vidare i avsnitt 4.1. Ibland kan man hitta uttalanden där kravet på dubbel straffbarhet anses besläktat med mänskliga fri- och rättigheter.^ Visst kan det vara så att detta krav hindrar utlämning för lagföring som baseras på en tvivelaktig kriminalisering ur ett fri- och rättighetsperspektiv. Det är väl också pås. 9

7.137 dessa områden som kravet på dubbel straffbarhet gör sig gällande som starkast. En självklarhet, som man inte får glömma bort är dock att kravet på dubbel straffbarhet inte är ett fristående mätinstrument på samma sätt som EKMR.444 Skyddet kan utifrån ett fri- och rättighetersperspektiv ald­ rig bli bättre än den anmodade statens interna strafflag medger. Den stat som kriminaliserat samhällskritiska yttranden, för att ta ett exempel, är enligt kravet på dubbel straffbarhet också beredd att bevilja utlämning för sådana gärningar.s. 10

8.När det gäller skälen bakom ett krav på dubbel straffbarhet kan det na­ turligtvis också vara av intresse att redogöra för de diskussioner som förts när detta krav modifierats eller avskaffats. Beträffande EU-samarbetet har Sverige reserverat sig mot de inskränkningar av kravet som 1996 års EU­ konvention innebär. I de förarbeten som behandlar Sveriges tillträde till 1996 års EU-konvention har såväl skäl för en uppmjukning av kravet på dubbel straffbarhet som skäl som talar emot en sådan förändring berörts.s. 11

9.Emot en uppmjukning av kravet på dubbel straffbarhet talade att utlämningen i sig var en ingripande åtgärd (bl.a. förenad med frihetsberö­ vande både i Sverige och i ansökarlandet) för den enskilde. Det kunde ifrågasättas om det var rimligt att en sådan åtgärd företogs när man från svensk sida inte ansåg att den aktuella gärningen var så klandervärd att den var straffbar också enligt svensk strafflag. Kravet på dubbel straff­ barhet ansågs dessutom ha ett mer praktiskt värde. För de instanser som skulle avgöra häktningsfrågan i ett utlämningsärende var det lättare att bedöma om tillräckliga skäl för häktning förelåg för det fall den aktuella gärningen var straffbar i Sverige än vid det motsatta förhållandet.445s. 11

10.För en uppmjukning av kravet på dubbel straffbarhet talade på ett ge­ nerellt plan att Sverige, liksom när det gäller de nordiska länderna, hyser en grundläggande tilltro till EU-ländemas rättssystem och att man, från svensk sida, kunde ha förståelse för att andra straffbestämmelser än de svenska kunde vara motiverade av särpräglade förhållanden i ett visst land. Också skilda tekniska konstruktioner av ett straffbud i ett land jäm­ fört med i Sverige kunde medföra att kravet på dubbel straffbarhet lägger omotiverade hinder i vägen för ett europeiskt utlämningssamarbete. Ef­ tersom en modifiering av kravet på dubbel straffbarhet skulle innebära en principiell nyhet i den icke-nordiska utlämningslagstiftningen valde ändå Sverige att reservera sig mot denna med motiveringen att en förändring 138 av kravet på dubbel straffbarhet var tvunget att underkastas mer ingående överväganden än vad som var möjligt inom ramen för behandlingen av Sveriges tillträde till 1996 års EU-konvention.446 Mellan Sverige och de nordiska länderna har öppenheten för att ta bort kravet på dubbel straffbarhet varit avsevärt större. Med undantag för politiska brott och utlämning av egna medborgare som inte stadigvaran­ de vistats två år i det ansökande landet vid brottstillfället, har kravet på dubbel straffbarhet alltså avskaffats i det nordiska utlämningssamarbetet. Avskaffandet mötte visserligen kritik från flera av remissinstanserna. Det ifrågasattes om den nära rättsgemenskapen mellan de nordiska länderna verkligen kunde tas till intäkt för att det var lämpligt att bevilja utläm­ ning utan att kontrollera huruvida den aktuella gärningen verkligen var straffbar också enligt svensk rätt.447 Men departementschefen svarade att den skiljaktighet som föreligger mellan de nordiska ländernas straffrätts­ liga system inte var av sådan art att man var tvungen att uppställa ett absolut hinder mot utlämning om kravet på dubbel straffbarhet inte är upp­ fyllt. I stället skulle stötande resultat kunna förhindras genom den fria prövningsrätten.448s. 11

Tolkning av regleringen

1.Kravet på dubbel straffbarhet uttrycks i 1 § 1 st. AllmL genom att den person som blir föremål för ett utlämningsförfarande förutsätts i den an­ sökande staten vara ”misstänkt, tilltalad eller dömd för där straffbelagd gärning.” Så långt den ansökande staten. När det gäller Sverige i egenskap av anmodad stat uttrycks kravet på dubbel straffbarhet i 4 § 1 st. AllmL på så sätt, att utlämning endast får beviljas om ”den gärning för vilken utlämning begäres motsvarar brott” i Sverige. Också i 1 § NordL respek­ tive i 2 och 4 § § NordL finns liknande formulering beträffande kravet på dubbel straffbarhet. Någon skillnad vad gäller tolkningen av kravet på dubbel straffbarhet mellan de två lagarna, AllmL och NordL, torde inte föreligga.449 För att närmare söka utreda vad som avses med kravet på dubbel straff­ barhet avseende den ansökande staten och Sverige i egenskap av anmo­ dad stat, varvid formuleringen ”motsvara brott” blir central, bör man börja med att göra en distinktion mellan begreppen straffbarhet in abstracto och straffbarhet in concreto. En nödvändig förutsättning för straffbarhets. 12

2.139 överhuvudtaget är att ett brott, en kriminaliserad gärning, begåtts. Dvs. att en person uppfyller alla de rekvisit som förutsätts för att brott skall vara förövat. Detta brukar beskrivas som att i vart fall straffbarhet in abstracto måste föreligga. För straffbarhet in concreto krävs dessutom att en rad ytterligare förutsättningar är uppfyllda, nämligen att en påföljd kan utdömas i det specifika fallet, vilket inte kan ske om exempelvis den aktuella gärningen är preskriberad eller om den inte faller under statens jurisdiktion.450s. 12

3.Beträffande den ansökande staten tas det inom den svenska utläm­ ningsrätten mer eller mindre för gott att straffbarhet in concreto förelig­ ger. Någon speciell prövning av frågan företas inte i varje enskilt utlämningsärende.451 Skulle det däremot i ett enskilt ärende stå helt klart att gärningen inte kriminaliserats i den ansökande staten skall, vilket depar­ tementschefen påpekar i AllmL:s förarbeten, naturligtvis inte utlämning beviljas.452 En sådan ansökan faller självfallet utanför syftet med utläm­ ningsinstitutet. Om den som begärs utlämnad skulle hävda att gärningen inte är kriminaliserad i den ansökande staten eller i vart fall inte var det vid gämingstillfället, torde det vidare med tanke på legalitetsprincipens centrala roll inom straffrätten fordras att invändningen utreds närmare såvida inte påståendet kan anses helt ogrundat.453s. 13

4.Med detta sagt om den ansökande staten är det nu dags att granska kravet på dubbel straffbarhet i relation till Sverige som anmodad part. En inledande fråga som bör ställas är huruvida kravet på dubbel straffbarhet, för Sverige som anmodad part, gäller in concreto, dvs. om det för att kra­ vet på dubbel straffbarhet skall respekteras också krävs att svensk dom­ stol måste ha rätt att utdöma påföljd i det enskilda fallet. Alternativet 140 härtill skulle vara att kravet endast betyder att straffbarhet in abstracto skall föreligga, dvs. att gärningen är brottslig men att samtliga förutsätt­ ningar för straffbarhet inte behöver vara uppfyllda.454 I utländsk doktrin, liksom inhemsk, förs åsikten fram att kravet på dubbel straffbarhet enbart bör avse straffbarhet in abstracto, inte straff­ barhet in concreto för den anmodade staten.455 Det är som bekant en angelägenhet för varje lands inhemska straffrätt att precisera vilka komponenter som kan anses utgöra ett brott liksom vilka övriga villkor som måste vara uppfyllda för att ett straff skall kunna utdömas i ett enskilt fall. En straffbarhet in abstracto-tolkning i ett land kan därför skilja sig från en straffbarhet in abstracto-tolkning i ett annat land. Att diskutera straffbarhet in concreto respektive straffbarhet in ab­ stracto för Sveriges del, i egenskap av anmodad stat kommer, enligt min mening, att föras på ett alltför abstrakt plan om diskussionen inte tar sin utgångspunkt i det svenska brottsbegreppet och de svenska straffbarhetsbetingelsema. Först då kan man nämligen åskådliggöra vad kravet egent­ ligen innebär. Jag kommer därför i fortsättningen att söka behandla det svenska kravet på dubbel straffbarhet utifrån hur man i den interna straff­ rätten behandlar straffbarhetsbegreppet. Inledningsvis skall den nödvändiga förutsättningen för straffbarhet, att gärningen utgör brott i Sverige, behandlas. Ett viktigt första påpekande är att enbart överensstämmande brottsrubriceringar aldrig har något egen­ värde vid bedömningen av utlämningsansökningar.456 Kravet på dubbel straffbarhet skulle bli tämligen tandlöst om t.ex. en stat begärde utläm­ ning för förargelseväckande beteende i ett fall där en person kritiserat den rådande regimen och Sverige skulle bevilja utlämning uteslutande på den grunden att även vi har ett brott som går under rubriceringen förar­ gelseväckande beteende.s. 13

5.141s. 14

6.Det centrala vid bedömningen är i stället att identitet föreligger mellan gämingsbeskrivningamas faktiska innehåll. En sådan fråga, dvs. om överensstämmelse föreligger mellan vad den ansökande staten påstår att individen har gjort sig skyldig till och vad som kan rymmas under en svensk brottsbeskrivning, kom bl.a. att prövas i NJA 1989 s. 498. Rätts­ fallet behandlar en amerikansk utlämningsbegäran av en chilensk med­ borgare på grund av narkotikabrott (innehav och försäljning av kokain). Den eftersökte mannen hävdade att de gärningar som låg till grund för utlämningsframställan inte utgjorde brott enligt svensk lag eftersom han hade blivit provocerad att begå det ifrågavarande brottet av en inom den amerikanska polisen verksam ”undercover agent.” HD konstaterade in­ ledningsvis, och på ett generellt plan, att en gärning som provocerats fram av polis för att gärningsmannen skulle röja sin egen eller annan persons brottslighet alltjämt utgjorde brott enligt svensk lag. Därefter granskade HD den påstådda gärningen jämfört med den brottsbeskrivning som finns i svensk narkotikalagstiftning, nämligen 1 § narkotikastrafflagen (1968:64), av vilken det framgår att den som olovligen överlåter narkotika kan dömas för narkotikabrott. HD slog härmed fast att den omständigheten att en säljare överlåter narkotika utan att veta att köparen är polis och den senare således inte tar olovlig befattning med preparatet inte påver­ kar överlåtelsen som sådan, vilken ändå får anses brottslig. Utlämning beviljades.457s. 15

7.Hittills har jag påstått att den gärning som beskrivs i det ansökande landets utlämningsansökan måste kunna sorteras in under ett svenskt straffstadgande för att kravet på dubbel straffbarhet skall vara uppfyllt. Detta är dock en sanning med modifikation. I vart fall på en punkt kan kravet på dubbel straffbarhet vara uppfyllt trots att den utländska gär­ ningen inte till fullo kan sorteras in under ett svenskt straffstadgande. Detta framkommer vid en läsning av AllmL:s förarbeten. Av dessa fram­ går att det nu gällande stadgandet rörande kravet på dubbel straffbarhet är tänkt att i sak motsvara stadgandet i 1913 års lag rörande kravet på dubbel straffbarhet.458s. 15

8.I 4§ 1 st. 1913 års lag föreskrevs att ”utlämning ej må ske, såvitt icke den brottsliga gärningen är eller, om den hade begåtts i Sverige och under motsvarande förhållanden, skulle vara att anse såsom brott.”459 Följaktli­ gen hindrar inte de nationella och territoriella begränsningar som kan fin­ nas för tillämpligheten av ett svenskt straffstadgande att kravet på dubbel straffbarhet anses uppfyllt. Tvärtom möjliggör 1913 års lag att händelse­ förloppet i en utlämningsansökan ”försvenskas” så att gärningen tänks 142 vara riktad mot ett svenskt angreppsobjekt, förövad på svenskt territorium etc.460 Den beskrivna tolkningsmodellen brukar också kallas transformativ tolkning. Sverige är inte ensamt om att tillåta omvandling av omständig­ heterna i en utlämningsbegäran. När det gäller mutbrott begångna av utländska tjänstemän har t.ex. van den Wyngaert påpekat att Tyskland, Österrike och Nederländerna omvandlar den ansökande statens brotts­ beskrivning så att de aktuella brotten får anses begångna av en tysk, österrikisk eller nederländsk tjänsteman. Hon förespråkar att även övriga europeiska länder följer denna modell.461 I kanadensisk utlämningsrätt tycks en territoriell transformation också vara möjlig. Av Sveriges nyli­ gen omförhandlade utlämningsavtal med Kanada framgår nämligen att bedömningen av en utlämningsansökan skall utgå ifrån frågan om det på­ stådda handlandet skulle ha utgjort brott mot gällande lagstiftning i den anmodade staten om det ägt rum inom den anmodade statens område vid tidpunkten för framställningen om utlämning. Man synes också vara be­ redd till en nationell transformation eftersom det i avtalet uttryckligen slås fast att utlämning för fiskala brott är möjlig förutsatt att själva hand­ landet som sådant utgör brott i den anmodade staten. Därmed frångår man alltså ett krav på att det skall röra sig om kanadensisk skatt.462 Transformationstanken har i Sverige inneburit att det faktum att svensk fiskal lagstiftning inte förbjuder överträdelser av andra länders fiskala lag­s. 15