1.Kravet på dubbel straffbarhet uttrycks i 1 § 1 st. AllmL genom att den person som blir föremål för ett utlämningsförfarande förutsätts i den an sökande staten vara ”misstänkt, tilltalad eller dömd för där straffbelagd gärning.” Så långt den ansökande staten. När det gäller Sverige i egenskap av anmodad stat uttrycks kravet på dubbel straffbarhet i 4 § 1 st. AllmL på så sätt, att utlämning endast får beviljas om ”den gärning för vilken utlämning begäres motsvarar brott” i Sverige. Också i 1 § NordL respek tive i 2 och 4 § § NordL finns liknande formulering beträffande kravet på dubbel straffbarhet. Någon skillnad vad gäller tolkningen av kravet på dubbel straffbarhet mellan de två lagarna, AllmL och NordL, torde inte föreligga.449 För att närmare söka utreda vad som avses med kravet på dubbel straff barhet avseende den ansökande staten och Sverige i egenskap av anmo dad stat, varvid formuleringen ”motsvara brott” blir central, bör man börja med att göra en distinktion mellan begreppen straffbarhet in abstracto och straffbarhet in concreto. En nödvändig förutsättning för straffbarhets. 12
2.139 överhuvudtaget är att ett brott, en kriminaliserad gärning, begåtts. Dvs. att en person uppfyller alla de rekvisit som förutsätts för att brott skall vara förövat. Detta brukar beskrivas som att i vart fall straffbarhet in abstracto måste föreligga. För straffbarhet in concreto krävs dessutom att en rad ytterligare förutsättningar är uppfyllda, nämligen att en påföljd kan utdömas i det specifika fallet, vilket inte kan ske om exempelvis den aktuella gärningen är preskriberad eller om den inte faller under statens jurisdiktion.450s. 12
3.Beträffande den ansökande staten tas det inom den svenska utläm ningsrätten mer eller mindre för gott att straffbarhet in concreto förelig ger. Någon speciell prövning av frågan företas inte i varje enskilt utlämningsärende.451 Skulle det däremot i ett enskilt ärende stå helt klart att gärningen inte kriminaliserats i den ansökande staten skall, vilket depar tementschefen påpekar i AllmL:s förarbeten, naturligtvis inte utlämning beviljas.452 En sådan ansökan faller självfallet utanför syftet med utläm ningsinstitutet. Om den som begärs utlämnad skulle hävda att gärningen inte är kriminaliserad i den ansökande staten eller i vart fall inte var det vid gämingstillfället, torde det vidare med tanke på legalitetsprincipens centrala roll inom straffrätten fordras att invändningen utreds närmare såvida inte påståendet kan anses helt ogrundat.453s. 13
4.Med detta sagt om den ansökande staten är det nu dags att granska kravet på dubbel straffbarhet i relation till Sverige som anmodad part. En inledande fråga som bör ställas är huruvida kravet på dubbel straffbarhet, för Sverige som anmodad part, gäller in concreto, dvs. om det för att kra vet på dubbel straffbarhet skall respekteras också krävs att svensk dom stol måste ha rätt att utdöma påföljd i det enskilda fallet. Alternativet 140 härtill skulle vara att kravet endast betyder att straffbarhet in abstracto skall föreligga, dvs. att gärningen är brottslig men att samtliga förutsätt ningar för straffbarhet inte behöver vara uppfyllda.454 I utländsk doktrin, liksom inhemsk, förs åsikten fram att kravet på dubbel straffbarhet enbart bör avse straffbarhet in abstracto, inte straff barhet in concreto för den anmodade staten.455 Det är som bekant en angelägenhet för varje lands inhemska straffrätt att precisera vilka komponenter som kan anses utgöra ett brott liksom vilka övriga villkor som måste vara uppfyllda för att ett straff skall kunna utdömas i ett enskilt fall. En straffbarhet in abstracto-tolkning i ett land kan därför skilja sig från en straffbarhet in abstracto-tolkning i ett annat land. Att diskutera straffbarhet in concreto respektive straffbarhet in ab stracto för Sveriges del, i egenskap av anmodad stat kommer, enligt min mening, att föras på ett alltför abstrakt plan om diskussionen inte tar sin utgångspunkt i det svenska brottsbegreppet och de svenska straffbarhetsbetingelsema. Först då kan man nämligen åskådliggöra vad kravet egent ligen innebär. Jag kommer därför i fortsättningen att söka behandla det svenska kravet på dubbel straffbarhet utifrån hur man i den interna straff rätten behandlar straffbarhetsbegreppet. Inledningsvis skall den nödvändiga förutsättningen för straffbarhet, att gärningen utgör brott i Sverige, behandlas. Ett viktigt första påpekande är att enbart överensstämmande brottsrubriceringar aldrig har något egen värde vid bedömningen av utlämningsansökningar.456 Kravet på dubbel straffbarhet skulle bli tämligen tandlöst om t.ex. en stat begärde utläm ning för förargelseväckande beteende i ett fall där en person kritiserat den rådande regimen och Sverige skulle bevilja utlämning uteslutande på den grunden att även vi har ett brott som går under rubriceringen förar gelseväckande beteende.s. 13
5.141s. 14
6.Det centrala vid bedömningen är i stället att identitet föreligger mellan gämingsbeskrivningamas faktiska innehåll. En sådan fråga, dvs. om överensstämmelse föreligger mellan vad den ansökande staten påstår att individen har gjort sig skyldig till och vad som kan rymmas under en svensk brottsbeskrivning, kom bl.a. att prövas i NJA 1989 s. 498. Rätts fallet behandlar en amerikansk utlämningsbegäran av en chilensk med borgare på grund av narkotikabrott (innehav och försäljning av kokain). Den eftersökte mannen hävdade att de gärningar som låg till grund för utlämningsframställan inte utgjorde brott enligt svensk lag eftersom han hade blivit provocerad att begå det ifrågavarande brottet av en inom den amerikanska polisen verksam ”undercover agent.” HD konstaterade in ledningsvis, och på ett generellt plan, att en gärning som provocerats fram av polis för att gärningsmannen skulle röja sin egen eller annan persons brottslighet alltjämt utgjorde brott enligt svensk lag. Därefter granskade HD den påstådda gärningen jämfört med den brottsbeskrivning som finns i svensk narkotikalagstiftning, nämligen 1 § narkotikastrafflagen (1968:64), av vilken det framgår att den som olovligen överlåter narkotika kan dömas för narkotikabrott. HD slog härmed fast att den omständigheten att en säljare överlåter narkotika utan att veta att köparen är polis och den senare således inte tar olovlig befattning med preparatet inte påver kar överlåtelsen som sådan, vilken ändå får anses brottslig. Utlämning beviljades.457s. 15
7.Hittills har jag påstått att den gärning som beskrivs i det ansökande landets utlämningsansökan måste kunna sorteras in under ett svenskt straffstadgande för att kravet på dubbel straffbarhet skall vara uppfyllt. Detta är dock en sanning med modifikation. I vart fall på en punkt kan kravet på dubbel straffbarhet vara uppfyllt trots att den utländska gär ningen inte till fullo kan sorteras in under ett svenskt straffstadgande. Detta framkommer vid en läsning av AllmL:s förarbeten. Av dessa fram går att det nu gällande stadgandet rörande kravet på dubbel straffbarhet är tänkt att i sak motsvara stadgandet i 1913 års lag rörande kravet på dubbel straffbarhet.458s. 15
8.I 4§ 1 st. 1913 års lag föreskrevs att ”utlämning ej må ske, såvitt icke den brottsliga gärningen är eller, om den hade begåtts i Sverige och under motsvarande förhållanden, skulle vara att anse såsom brott.”459 Följaktli gen hindrar inte de nationella och territoriella begränsningar som kan fin nas för tillämpligheten av ett svenskt straffstadgande att kravet på dubbel straffbarhet anses uppfyllt. Tvärtom möjliggör 1913 års lag att händelse förloppet i en utlämningsansökan ”försvenskas” så att gärningen tänks 142 vara riktad mot ett svenskt angreppsobjekt, förövad på svenskt territorium etc.460 Den beskrivna tolkningsmodellen brukar också kallas transformativ tolkning. Sverige är inte ensamt om att tillåta omvandling av omständig heterna i en utlämningsbegäran. När det gäller mutbrott begångna av utländska tjänstemän har t.ex. van den Wyngaert påpekat att Tyskland, Österrike och Nederländerna omvandlar den ansökande statens brotts beskrivning så att de aktuella brotten får anses begångna av en tysk, österrikisk eller nederländsk tjänsteman. Hon förespråkar att även övriga europeiska länder följer denna modell.461 I kanadensisk utlämningsrätt tycks en territoriell transformation också vara möjlig. Av Sveriges nyli gen omförhandlade utlämningsavtal med Kanada framgår nämligen att bedömningen av en utlämningsansökan skall utgå ifrån frågan om det på stådda handlandet skulle ha utgjort brott mot gällande lagstiftning i den anmodade staten om det ägt rum inom den anmodade statens område vid tidpunkten för framställningen om utlämning. Man synes också vara be redd till en nationell transformation eftersom det i avtalet uttryckligen slås fast att utlämning för fiskala brott är möjlig förutsatt att själva hand landet som sådant utgör brott i den anmodade staten. Därmed frångår man alltså ett krav på att det skall röra sig om kanadensisk skatt.462 Transformationstanken har i Sverige inneburit att det faktum att svensk fiskal lagstiftning inte förbjuder överträdelser av andra länders fiskala lags. 15