Hela artikeln

1.2.4 Vad är en konsumtionsnyttighet?....................................... 50 2.5 Sammanfattning.................................................................. 50 3 Olika typer av konsumentavtal.......................................................... 52 3.1 Inledning.............................................................................. 52 3.2 Momentana avtal och varaktiga avtal................................. 54 3.3 De avtalstyper som behandlas i avhandlingen................... 56s. 50

2.3.3.1 Inledning........................................................ 56s. 50

3.3.3.2 Lagstiftningen om konsumentköp och desss. 50

4.tvingande karaktär........................................... 57s. 50

5.3.3.2.1 Finsk rätt........................................................ 57s. 50

6.3.3.2.2 Svensk, norsk och dansk rätt samts. 50

7.EG-rätt............................................... 63s. 50

8.3.3.3 Lagstiftningen om konsumenttjänster och desss. 50

9.tvingande karaktär........................................... 65s. 50

10.3.3.3.1 Finsk rätt........................................................ 65s. 50

11.3.3.3.2 Svensk, norsk och dansk rätt........................ 68s. 50

12.3.3.4 Lagstiftningen om konsumenttransporter och desss. 50

13.tvingande karaktär........................................... 70s. 50

14.3.3.4.1 Finsk rätt........................................................ 70s. 50

15.3.3.4.2 Svensk, norsk och dansk rätt........................ 71s. 50

16.3.3.5 Lagstiftningen om konsumenthyra och desss. 50

17.tvingande karaktär........................................... 73s. 50

18.3.3.5.1 Finsk rätt........................................................ 73s. 50

19.3.3.5.2 Svensk, norsk och dansk rätt........................ 74s. 50

20.3.3.6 Sammanfattning............................................. 77 4 Vad är ett avtalsbrott?......................................................................... 78 4.1 Inledning............................................................................... 78 4.2 Definitioner av avtalsbrottsbegreppet................................ 79 4.3 Olika former av avtalsbrott.................................................. 82 4.4 Påföljderna i huvuddrag...................................................... 89 I AVDELNINGEN: Kartläggning..................................................... 91 5 De tre passivitetsinstituten reklamation, allmänna passivitetsverkningar och preskription.............................................. 93s. 50

21.VIII 5.1 Terminologiska frågor.......................................................... 93 5.2 Skiljelinjen mellan de tre passivitetsinstituten reklamation,s. 50

22.preskription och allmänna passivitetsverkningar.......... 94 5.3 Reglerna om preskription särskilt vid avtalsbrott................... 98s. 93

23.5.3.1 Finsk rätt......................................................... 98s. 93

24.5.3.2 Svensk rätt....................................................... 102s. 93

25.5.3.3 Norsk rätt....................................................... 104s. 93

26.5.3.4 Dansk rätt....................................................... 106s. 93

27.5.3.5 EG-rätt........................................................... 107s. 93

28.5.3.6 Sammanfattning............................................. 108 5.4 Uppläggningen av den fortsatta framställningen............... 109 6 Neutral reklamation............................................................................ 110 6.1 Frågor som tas upp till behandling..................................... 110 6.2 Vid vilka slags avtalsbrott krävs neutralr eklamation?........ 111s. 93

29.6.2.1 Inledning........................................................ 111s. 93

30.6.2.2 Dröjsmål......................................................... 112s. 93

31.6.2.2.1 Näringsidkarens pågående dröjsmål............ 112s. 93

32.6.2.2.2 Näringsidkaren har presterat för sent......... 115s. 93

33.6.2.3 Fel.................................................................... 120s. 93

34.6.2.3.1 Fel i näringsidkarens ursprungliga prestation .. 120s. 93

35.6.2.3.2 Fel i prestationen efter att näringsidkarens. 93

36.avhjälpt ett fel .................................... 125s. 93

37.6.2.4 Andra avtalsbrott............................................ 126s. 93

38.6.2.5 Sammanfattning............................................. 128 6.3 Marschordningen för när reklamationsfrågan skall beaktas ... 128 6.4 Rättsverkningarna av en rättidig respektive underlåtens. 93

39.reklamation....................................................................... 131s. 93

40.6.4.1 Inledning........................................................ 131s. 93

41.6.4.2 Distinktionen mellan meddelanden meds. 93

42.rättsverkane x tunc och meddelanden ex nunc.......... 132s. 93

43.6.4.3 Reklamationen utgör en förutsättning för rättens. 93

44.att åberopa ett avtalsbrott................................. 135s. 93

45.6.4.4 En underlåten reklamation påverkar inte rättens. 93

46.att kräva påföljder vad avser framtiden......... 140s. 93

47.6.4.5 En underlåten reklamation påverkar konsumentenss. 93

48.bevisrättsliga ställning...................................... 149s. 93

49.IXs. 93

50.6.4.6 Ett särfall som aldrig förverkligats................ 152s. 152

51.6.4.7 Näringsidkarens agerande i förhållande tills. 152

52.konsumentens försummade reklamation...... 153s. 152

53.6.4.8 Reklamationens kollektivav erkningar.......... 158s. 152

54.6.4.9 Sammanfattning............................................. 162 6.5 Den neutrala reklamationstidens längd ochs. 152

55.begynnelsetidpunkt.......................................................... 162s. 152

56.6.5.1 Inledning........................................................ 162s. 152

57.6.5.2 Relativa reklamationsfrister.......................... 164s. 152

58.6.5.2.1 Kategorisering av de relativas. 152

59.reklamationsfristerna....................... 164s. 152

60.6.5.2.2 Den skäliga reklamationstidens längd........ 170s. 152

61.6.5.2.3 Tidpunkten för när konsumenten upptäcktes. 152

62.eller borde ha upptäckt avtalsbrottets. 152

63.konstituerar begynnelsetidpunkten förs. 152

64.den skäliga reklamationstiden....................... 181s. 152

65.6.5.2.4 Någon annan tidpunkt konstituerars. 152

66.begynnelsetidpunkten för den skäligas. 152

67.reklamationstiden............................. 187s. 152

68.6.5.3 Den skäliga reklamationstiden i ljuset av praxiss. 152

69.från den finska konsumentklagonämnden................. 189s. 152

70.6.5.4 Relativa reklamationsfrister med angivens. 152

71.minimilängd................................................................. 206s. 152

72.6.5.5 Självständiga absoluta reklamationsfrister... 211s. 152

73.6.5.6 Kompletterande absoluta reklamationsfrister............ 215s. 152

74.6.5.7 Sammanfattning............................................. 228 6.6 Vem är rätt avsändare och rätt mottagare avs. 152

75.reklamationen?................................................................. 229s. 152

76.6.6.1 Inledning........................................................ 229s. 152

77.6.6.2 Rätt avsändare av reklamationen................. 229s. 152

78.6.6.3 Rätt mottagare av reklamationen................. 232s. 152

79.6.6.4 Sammanfattning............................................. 240 6.7 Den neutrala reklamationens innehåll och form.............. 240s. 152

80.6.7.1 Reklamationens innehåll............................... 240s. 152

81.6.7.2 Särregeln i den finska jordabalken............... 242s. 152

82.6.7.3 Formkrav på den neutrala reklamationen... 244s. 152

83.6.7.4 Sammanfattning............................................. 247s. 152

84.X 6.8 På vems risk går reklamationen?.......................................... 248 6.9 Undantag från reklamationsskyldigheten........................... 252s. 152

85.6.9.1 Inledning........................................................ 252s. 248

86.6.9.2 Näringsidkaren har handlat grovt vårdslöst, i strids. 248

87.med tro och heder eller svikligen................................ 252s. 248

88.6.9.3 Konsumtionsnyttigheten medför fara för hälsa ochs. 248

89.egendom........................................................................ 262s. 248

90.6.9.4 Näringsidkaren har underlåtit att upplysas. 248

91.konsumenten om reklamationsskyldigheten. 268s. 248

92.6.9.5 Aktivitetskrav när skyldigheten att reklameras. 248

93.fallit bort.......................................................... 269s. 248

94.6.9.6 Sammanfattning............................................. 271 6.10 Neutral reklamation: Konklusion..................................... 272 7 Specificerad reklamation.................................................................... 278 7.1 Inledning............................................................................... 278 7.2 Rätt att kräva fullgörelse och specificerad reklamation..... 278s. 248

95.7.2.1 Inledning........................................................ 278s. 248

96.7.2.2 Näringsidkarens pågående dröjsmål............. 279s. 248

97.7.2.2.1 Konsumentens rätt att krävaf ullgörelse...... 279s. 248

98.7.2.2.2 Specificerad reklamation som ens. 248

99.förutsättning för att konsumenten skalls. 248

100.kunna kräva fullgörelse.................... 284s. 248

101.7.2.2.3 Näringsidkarens förfrågan eller meddelandes. 248

102.leder till att ökad aktivitet krävs avs. 248

103.konsumenten..................................... 290s. 248

104.7.2.3 Fel i näringsidkarens prestation.................... 292s. 248

105.7.2.3.1 Konsumentens rätt att kräva fullgörelse..... 292s. 248

106.7.2.3.2 Specificerad reklamation som ens. 248

107.förutsättning för att konsumenten skalls. 248

108.kunna kräva fullgörelse.................... 299s. 248

109.7.2.3.3 Näringsidkarens förfrågan eller meddelandes. 248

110.leder till att ökad aktivitet krävs avs. 248

111.konsumenten..................................... 307s. 248

112.7.2.4 Sammanfattning............................................. 309 7.3 Rätt att häva och specificerad reklamation......................... 311s. 248

113.7.3.1 Inledning........................................................ 311s. 248

114.XIs. 248

115.7.3.2 Näringsidkarens pågående dröjsmål............. 313s. 313

116.7.3.2.1 Konsumentens rätt att häva......................... 313s. 313

117.7.3.2.2 Specificerad reklamation som ens. 313

118.förutsättning för att konsumenten skalls. 313

119.kunna häva........................................ 315s. 313

120.7.3.2.3 Näringsidkarens dröjsmålsmeddelandes. 313

121.leder till att ökad aktivitet krävs avs. 313

122.konsumenten..................................... 318s. 313

123.7.3.3 Näringsidkaren har presterat senare än avtalat.......... 322s. 313

124.7.3.3.1 Inledning......................................................... 322s. 313

125.7.3.3.2 Konsumentens rätt att häva faller bort vids. 313

126.näringsidkarensp restation................ 323s. 313

127.7.3.3.3 Specificerad reklamation som ens. 313

128.förutsättning för att konsumenten skalls. 313

129.kunna häva........................................ 326s. 313

130.7.3.4 Fel i näringsidkarens prestation.................... 329s. 313

131.7.3.4.1 Konsumentens rätt att häva.......................... 329s. 313

132.7.3.4.2 Konsumentens rätt att häva faller bort närs. 313

133.näringsidkaren avhjälper.................. 331s. 313

134.7.3.4.3 Specificerad reklamation som ens. 313

135.förutsättning för att konsumenten skalls. 313

136.kunna häva vid fel i näringsidkarenss. 313

137.prestation.......................................... 333s. 313

138.7.3.4.4 Näringsidkarens förfrågan leder till att ökads. 313

139.aktivitet krävs av konsumenten....... 346s. 313

140.7.3.5 Sammanfattning............................................. 347 7.4 Rätt att kräva prisavdrag och specificerad reklamation..... 349s. 313

141.7.4.1 Inledning........................................................ 349s. 313

142.7.4.2 Konsumentens rätt att kräva prisavdrag....... 350s. 313

143.7.4.3 När inträder konsumentens rätt tills. 313

144.hyresnedsättning?......................................................... 351s. 313

145.7.4.4 Specificerad reklamation som en förutsättning för atts. 313

146.konsumenten skall kunna kräva prisavdrag............... 360s. 313

147.7.4.5 Sammanfattning............................................. 364 7.5 Rätt att kräva skadestånd och specificerad reklamation.... 365s. 313

148.7.5.1 Inledning........................................................ 365s. 313

149.7.5.2 Konsumentens rätt att kräva skadestånd...... 365s. 313

150.XIIs. 313

151.7.5.3 Specificerad reklamation som en förutsättning för atts. 314

152.konsumenten skall kunna kräva skadestånd. 366s. 314

153.7.5.3.1 Näringsidkarens dröjsmål................. 366s. 314

154.7.5.3.2 Fel i näringsidkarens prestation..................... 373s. 314

155.7.5.4 Sammanfattning............................................ 375 7.6 Gemensamma spörsmål i fråga om specificerads. 314

156.reklamation....................................................................... 376 7.7 Sammanfattning........................................................................ 379 8 Hoppande krav................................................................................... 382 8.1 Inledning............................................................................... 382 8.2 Konsumentens rätt att rikta hoppande krav pås. 314

157.kontraktuell grund.................................................................... 383 8.3 Konsumentens reklamation som en förutsättning för att hans. 314

158.skall ha rätt att rikta ett hoppande krav.................................. 390 8.4 Undantag från reklamationsskyldigheten........................... 401 8.5 Sammanfattning................................................................... 402 9 Vilka konklusioner kan göras på basis av kartläggningen? - Disposition för den fortsatta uppläggningen................................ 404 9.1 Inledning............................................................................... 404 9.2 En sammanfattning av reklamationsreglerna.................... 404s. 314

159.9.2.1 Konsumentköp............................................. 404s. 314

160.9.2.2 Konsumenttjänster........................................ 406s. 314

161.9.2.3 Konsumenttransporter................................. 407s. 314

162.9.2.4 Konsumenthyra............................................. 408 9.3 De allmänna passivitetsgrundsatserna som etts. 314

163.komplement till reklamationsreglerna........................... 409 9.4 Utblick................................................................................... 410 II AVDELNINGEN: Förståelse.......................................................... 413 10 Tiden och dess betydelse för reklamationsproblematiken............. 415 10.1 Från traditionell tidsuppfattning mot en ny tidsuppfattnings. 314

164.inom rättsvetenskapen..................................................... 415 10.2 Olika former av temporalitet............................................. 419s. 314

165.XIIIs. 314

166.10.2.1 Inledning....................................................... 419s. 419

167.10.2.2 Tiden och vårt språk................................... 420s. 419

168.10.2.3 Eotemporalitet: den matematisk-fysikaliska tidens. 419

169.och dess implikation på vår existens .............. 421s. 419

170.10.2.4 Nootemporalitet: människans perception av dens. 419

171.fysikaliska tiden................................................ 425s. 419

172.10.2.5 Onormala avvikelser i människanss. 419

173.perception av tiden.......................................... 435s. 419

174.10.2.6 Sociotemporalitet......................................... 437 10.3 Den enskildes tidsuppfattning:e n sammanfattning.......... 444 11 Vilken utveckling ligger bakom bestämmelserna om skyldigheten att reklamera?........................................................... 447 11.1 Inledning................................................................................... 447 11.2 Romersk rätt............................................................................. 448 11.3 Germansk rätt........................................................................... 452 11.4 Utvecklingen i Sverige fram till 1905 års köplag.................... 454 11.5 Vissa drag i utvecklingen i Danmark och Norge fram tills. 419

175.köplagarna 1906 och 1907.............................................. 462 11.6 Situationen i Tyskland och Schweiz.................................. 463 11.7 Särdrag i utvecklingen i Finland fram till 1900-talets mitt.... 465 11.8 Orsakerna till utvecklingen................................................ 470 11.9 Slutsatser............................................................................... 473 12 En funktionell analys av reklamationsreglerna............................... 475 12.1 Inledning.............................................................................. 475 12.2 Omsättningens intresse...................................................... 476 12.3 Skälighetsprincipen: Konsumenten skall inte få spekuleras. 419

176.på näringsidkarens bekostnad.......................................... 482 12.4 Lojalitetsprincipen.............................................................. 487s. 419

177.12.4.1 Allmänt om lojalitetsprincipen.................................. 487s. 419

178.12.4.2 Reklamationens mottagare får en möjlighet att samlas. 419

179.bevis i fråga om det påstådda kontraktsbrottet.......... 489s. 419

180.12.4.3 Reklamationen ger näringsidkaren en möjlighets. 419

181.att begränsa skadan......................................... 493 12.5 Konfliktbegränsningsprincipen......................................... 496 12.6 Pacta sunt servanda-principen........................................... 498s. 419

182.XIV 12.7 Skydd av den svagare parten.............................................. 499 12.8 Slutsatser.............................................................................. 501 13 Reklamationsinstitutet i ljuset av den senaste tidens utveckling på kontraktsrättens område........................................................... 504 13.1 Inledning............................................................................. 504 13.2 Särdragen av förändringarna i kontraktsrätten................ 505 13.3 Reklamationsinstitutet och förändringarna inoms. 419

183.kontraktsrätten........................................................................... 508 13.4 Reklamationsinstitutet och den ”nya förmögenhetsrätten” ... 513 13.5 Slutsatser.............................................................................. 514 III AVDELNINGEN: Kritik.................................................................. 515 14 Makrokritik och övriga slutsatser.................................................... 517 14.1 Inledning.................................................................................. 517 14.2 Ett optimalt reklamationsinstitut för konsumentavtalen..... 517 14.3 Tolkningen av reklamationsreglernas elastiskas. 499

184.tidsangivelser.............................................................................. 522 14.4 Övriga slutsatser av avhandlingen..................................... 526 Summary................................................................................................... 533 Rättspraxis................................................................................................. 540 Källor.......................................................................................................... 544 Sakregister.................................................................................................. 569s. 499

185.XVs. 499

Förkortningar

1.ABLJ American Business Law Journal ADHGB Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch AffärsHyresL Lagen om hyra av affärslokal (482/1995) AfS Arkiv for Sjo rett AJCL The American Journal of Comparative Law AJS The American Journal of Sociology ARN Allmänna reklamationsnämnden BGB Bürgerliches Gesetzbuch BostHyresL Lagen om hyra av bostadslägenhet (481/1995) BostKL Lagen om bostadsköp (843/1994) CaLR California Law Review CIMRegies uniformes concernant le contrat de transports. 500

2.international ferroviaire des marchandises CISGUnited Nations Convention on Contracts for thes. 500

3.International Sale of Goods CIVRegies uniformes concernant le contrat de transports. 500

4.international ferroviaire des voyageurs et des bagages CLRCornell Law Review CMRConvention de Marchandise par Route COTIFConvention relative aux transports internationauxs. 500

5.ferroviaires d.Dorn DL Defensor Legis (finsk tidskrift) DNDagens Nyheter Ds Departementserien EGT Europeiska gemenskapernas officiella tidning E.L.Rev. European Law Review EuRPL European Review of Private Law F Förordning(en) FKN Forbugerklagensevnet HB Handelsbalken HDHögsta domstolens. 500

6.XVI HGBHandelsgesetzbuch IATAInternational Air Transport Association ILJIndiana Law Journal JBJordabalken (Finland: 540/1995 och Sverige: 1970:994) JFTTidskrift utgiven av Juridiska Föreningen i Finland JRJuristische Rundschau JTJuridisk Tidskrift JuSJuristische Schulung JVJussens Venner JZJuristenzeitung JÅJuridisk Årbog J ärnvägstransportLJärnvägstransportlagen (2000:1119) KBKommittébetänkande KBLKobeloven (Ibkg nr 28 av 21.1.1980) KLKöplagen (Finland: 355/1987 och Sverige: 1990:931) KKNKonsumentklagonämnden KOKonsumentombudsmannen KonsumentKLKonsumentköplagen (1990:932) KonsumenttjänstLKonsumenttjänstlagen (1985:716) KSKuluttajansuoja (finsk tidskrift) KSLKonsumentskyddslagen (38/1978) KUDIDe finska konsumentmyndigheternas databas LLag(en) LaUBLagustkottets betänkande (Finland) IbkgLovbekendtgorelse LJPLagstiftningsavdelningens vid justitieministeriets. 500

7.publikation LMLakimies (finsk tidskrift) LULagutskottets betänkande (Sverige) LufttransportLLufttransportlagen (387/1986) MDMarknadsdomstolen NJANytt Juridiskt Arkiv NOUNorges offentlige utredninger NUNordisk utredningsserie OLJOikeusministeriön lainvalmisteluosaston julkaisus. 501

8.(= Lagstiftningsavdelningens vid justitieministeriets. 501

9.publikation)s. 501

10.XVII ORObligationenrecht (Schweiz) Ot prpOdelstingsproposisjon PaketreseLLagen om paketresor (Finland: 1079/1994 och Sverige:s. 501

11.1672:1992) PreskriptionsFFörordningen om preskription i fordringsmål och oms. 502

12.offentlig stämning på borgenärer (9.11.1868) ProduktsäkerhetsL Produktsäkerhetslagen (914/1986) Prop.Regeringens proposition (Sverige) RBRättegångs Balk (31.12.1734) REGRättsfallssamling från Europeiska gemenskapernass. 502

13.domstol och förstainstansrätt RG Rettens gang RHRättsfall från hovrätterna RP Regeringens proposition (Finland) Rt. Norsk Rettstidende SjöL Sjölagen (Finland: 674/1994 och Sverige 1994:1009) Soc.Rev. The Sociological Review SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning TfR Tidsskrift for Rettsvitenskap TrUB Trafikutskottets betänkande UCC Uniform Commercial Gode UCCLJ Uniform Commercial Code Law Journal UfR Ugeskrift for Retsvaesen UPLR University of Pittsburgh Law Review VuR Verbraucher und Recht WM Wertpapier-Mitteilungen ZEuPZeitschrift für Europäisches Privatrechts. 502

14.XVIIIs. 502

Prolog

1.Fritidsskepparen Henrik D. köpte i juni 1994 en varvräknare och en fartlogg till sin båt. I september upptäckte han, då han vred om start­ nyckeln, att fartloggen inte fungerade. Samtidigt lade han märke till att fartloggen inte gick tillbaka till noll då han stängde av motorn, utan att den konstant visade 1 000 varv. Vintern kom tidigt det året och i oktober fick båten tas upp. På grund av en ryggskada lät han ett utomstående varv utföra upptagningen. Båtsäsongen var definitivt över för Henrik D:s del. För de flesta båtägare inleds båtsäsongen i maj. Också för Henrik D. blev det aktuellt att i maj 1995 få båten i sjön. Samtidigt erinrade han sig att den nyinköpta varvräknaren och fartloggen fortfarande måste vara trasiga. Därför vände han sig omedelbart till säljaren och hävdade att man sålt honom varor som var behäftade med fel. Han krävde att köpet skulle hävas eller att den felaktiga varvräknaren och fartloggen skulle bytas ut mot nya. Säljaren avvisade alla krav genom av påpeka att Henrik D. hade rekla­ merat för sent. Det hade gått elva månader sedan varvräknaren och fartlog­ gen hade sålts och nio månader sedan köparen hade upptäckt felet. Henrik D. försökte ursäkta sig genom att framhålla att han under vintern helt enkelt hade glömt bort allt som hade med båten att göra. Den svenska reklamationsnämnden, inför vilken ärendet hade förts, ansåg att Henrik D. inte hade reklamerat inom skälig tid.1 Man kan hävda att å ena sidan det utpräglat diskontinuerliga tidsför­ lopp som båtägaren genomlevde från september till maj och å andra sidan det kontinuerliga tidsförlopp som säljaren i sin näringsverksamhet upp­ levde under samma tid, erfarenhetsmässigt starkt skiljer sig från varandra. Säljarens tidsupplevelse var homogen, bunden vid kalendertiden. För båt­ ägaren däremot står tiden så gott som stilla under vintern då båten är upptagen och ofta inpackad för förvaring. Först när båtsäsongen börjar på våren fortsätter båtägarens tid att löpa. Säljarens och båtägarens tidsupple-s. 503

2.1 velser kan därför hävdas vara icke-kommensurabla. Reklamationsnämnden bedömde dock den tid som förflutit mellan upptäckten av felet och rekla­ mationen enligt kalendertid och den subjektiva tidsupplevelsen hos båtäga­ ren påverkade synbarligen inte bedömningen i reklamationsnämnden. Henrik D. hade reklamerat för sent och förlorat sina möjligheter att åbero­ pa felet.s. 503

3.2s. 504

Inledning

Teoretiska ansatser

1.Under mitt första studieår stötte jag hösten 1983 för första gången på Jürgen Habermas teori om kunskap och kunskapsintressen. Mitt intresse väcktes för hur kunskapsintressena visar sig inom juridiken. Teorin har sedan dess troget följt mig i den grad att den har satt sin prägel även på strukturen i denna avhandling. Enligt Habermas kan man särskilja mellan tre former av kunskaps­ intressen.2 De empirisk-analytiska vetenskaperna, dvs. främst naturveten­ skaperna, eftersträvar i regel att så exakt som möjligt beskriva kosmos och naturen samt de naturlagar som dessa följer. Resultaten av dessa vetenska­ per är i regel deskriptiva. Kunskapsintresset är här således utpräglat tek­ niskt, dvs. den kunskap som dessa vetenskaper lägger fram tjänar en teknisk exploatering av naturen. De historisk-hermeneutiska vetenskaperna, dvs. de humanistiska veten­ skaperna, omfattar i sin tur ett kunskapsintresse som skiljer sig från natur­ vetenskapernas. Habermas påpekar att den kunskap som de humanistiska vetenskaperna producerar bygger på förståelse av betydelser och inte på observation. Hermeneutisk kunskap kan aldrig frigöra sig från den Vorver­ ständnis som vetenskapsmannen besitter t.ex. i formen av att han eller hon behärskar språket i den text som är föremålet för vetenskapsmannens analys. Den sista grupp vetenskaper som Habermas behandlar är socialveten­ skaperna, dvs. ekonomi, sociologi och de politiska vetenskaperna. Enligt honom kan dessa vetenskaper ha som mål att uppnå enbart nomologisk kunskap, dvs, kunskap om lagbundna skeenden, men han gör gällande att detta inte är tillfyllest. En kritisk socialvetenskap nöjer sig inte med detta, utan har som syfte att peka på beroendeförhållanden som i princip är möjliga att förändra. Detta blottläggande av beroendeförhållanden erbju­ der samtidigt dem som är underkastade dessa beroendeförhållanden medels. 1

2.3 för självreflexion, som i sin tur kan leda till frigörelse från dessa beroende­ förhållanden. Kunskapsintresset hos de kritiska vetenskaperna är därför emancipatoriskt. Även om Habermas inte uttryckligen nämner juridiken i sin exposé över de olika kunskapsintressena, kan hans synsätt överföras på juridiken. Det är i princip inte svårt att identifiera motsvarande kunskapsintressen inom rättsvetenskapen. Samtidigt vill jag göra gällande att de tre olika kunskapsintressena inom juridiken, dvs. det tekniska kunskapsintresset, det hermeneutiska kunskapsintresset och det emancipatoriska kunskaps­ intresset, utgör kvalitativt sett olika nivåer av den rättsvetenskapliga forsk­ ningen, där en djupare nivå innehåller kvaliteter som saknas på en ytligare nivå. Naturligtvis är de följande karakteriseringarna schematiseringar och jag vill inte påstå att man i finsk eller ens nordisk doktrin hittar renodlade exempel på dessa kategorier. Rättsvetenskaplig forskning med ett tekniskt kunskapsintresse eftersträ­ var i regel adekvata deskriptioner och en mekanisk systematisering av de rättsliga spörsmålen.3 Rättsvetenskapsmannen uppfattar sig härvid som en neutral observatör som samlar in ofta en stor mängd information, som han presenterar enligt en vedertagen systematik. Framställningen innehåller beskrivningar av lagstiftning, rättspraxis och doktrin samt kausalsamband mellan dem, men en självständig argumentation saknas. Om man vill ge ett exempel så kunde de delar i de finska regeringspropositionerna där gällande rätt beskrivs eller olika former av juridiska utredningar uppfattas ha ett tekniskt kunskapsintresse. Lejonparten av den rättsdogmatik som i dag bedrivs i Finland skulle säkerligen kunna anses ha ett kunskapsintresse som inte enbart är tekniskt. I den finska rättsteorin har rättsvetenskapen starkt betonats vara hermeneutisk till sin karaktär. Aulis Aar nios auditorieteori med sin ideala diskurs är här ett gott exempel.4 Kärnan i den rättsvetenskapliga verksamheten har uppfattats vara att ge tolkningsrekommendationer i fråga om enskilda lagrum. Mer sällan har dock rättsvetenskapsmännen inom ramen för denna traditionella rättsdogmatik öppet redovisat för de samhälleliga värden som deras argumentation har byggt på5, antagligen pga. att forskarens samhälle­ liga värderingar inte ansetts på så sätt relevanta i den hermeneutiska proces­ sen att det funnits fog för att behandla dem. Om rättsvetenskapsmannen, då han i sin forskning stöter på omstän­ digheter som han med stöd av allmän samhällsvetenskaplig teori eller någon rättviseteori anser att utgör en olägenhet och inte uppfyller kravet på samhällelig rättvisa, erkänner att det är legitimt att bedriva rättsvetenskap med ett emancipatoriskt kunskapsintresse, kan hans forskning utmynna i en blottläggning och omvärdering av de invanda juridiska tankegångarna.6 Här stannar rättsvetenskapsmannen inte enbart vid en förståelse av det rättsliga fenomenet, utan han går ett steg vidare genom att framhävt peka på i vilken riktning rätten kan utvecklas inom ramen för en rättsligt möjlig lösning antingen de lege lata eller de lege ferenda.7 Hur syns denna tredelning i förevarande avhandling? Under arbetets lopp har jag nämligen blivit allt mer övertygad om att en traditionell rättsdogmatisk metod med avseende på reklamationsproblematiken inte leder till en tillräcklig förståelse av detta fenomen, eftersom lejonparten av reklamationsreglerna bygger på principen att reklamationen skall ske inom skälig tid. Att fastställa vad som är skälig tid är enligt mitt förmenande svårt, om inte argumentationen förs även utanför juridiken. Denna insikt har lett mig till att dela in avhandlingen i tre egentliga avdelningar förutom de inledande avsnitten i början av avhandlingen.8 I den första avdelningen kartläggs reklamationsreglerna i fyra nordiska länder, dvs. Finland, Sverige, Norge och Danmark. Det stora antal reklamationsregler som konsumentavtalsrätten innehåller i dessa länder presen­ teras. Framställningen skulle lätt bli enformig, om den innehöll enbarts. 1

3.5 referat av reklamationsbestämmelserna. Därför har jag på mikronivå valt att framföra även tolkningsrekommendationer och kritik, men på makro­ nivå - dvs. vad gäller reklamationsimtitutet i sig - är avsnittet avsett att beskriva det gällande rättsläget i fråga om konsumentens reklamation som en förutsättning för att han skall få åberopa näringsidkarens avtalsbrott eller påföljder till följd av avtalsbrottet. Utan en grundlig beskrivning av dessa regler är det inte möjligt att få en förståelse av varför vår konsument­ avtalsrätt känner till ett reklamationsinstitut. Kunskapsintresset är här således både tekniskt och hermeneutiskt. Den första avdelningen går under rubriken Kartläggning. Den andra avdelningen i avhandling är avsedd att fördjupa förståelsen för reklamationsinstitutet ur tre synvinklar. En utomjuridisk analys av individens tidsuppfattning lägger grunden för hur den skäliga reklamationstiden skall slås fast. Reklamationsinstitutets historiska rötter ger å sin sida en annan sorts förståelse av dagens reklamationsregler, utan vilken det är svårt att förstå vilken funktion reklamationsreglerna har. Den funktiona­ listiska analysen av reklamationen ger den tredje synvinkeln ur vilken en djupare förståelse av reklamationsreglerna kan erhållas. Rubriken för den andra avdelningen är Förståelse. Avhandlingen mynnar ut i den tredje avdelningen, där det resultat som erhållits i första avdelningen pejlas mot resultatet i den andra avdelningen. Vilka slutsatser kan m.a.o. dras av analysen av tidsuppfattningen, reklama­ tionsinstitutets historia och dess funktion med hänsyn till de reklamations­ regler och reklamationsprinciper som kunde härledas ur det traditionella juridiska materialet. Här kan redan konstateras att grunderna för de tradi­ tionella reglerna om reklamation inte är helt hållbara. Det material som ingår i bokens två första egentliga avdelningar ger otvivelaktigt vid handen att den traditionella synen på reklamationen i konsumentavtal måste juste­ ras. Detta gäller särskilt när reklamationsinstitutet granskas i skenet av den utveckling som den allmänna kontraktsrätten genomgått under åren kring det nyss passerade sekelskiftet. Hur justeringen skall ske förblir ännu i detta skede osagt. Den tredje avdelningen har fått rubriken Kritik. I motsats till vad som är kutym i juridiska avhandlingar vill jag här kort försöka ange min egen utgångspunkt värdemässigt sett. Min uppfattning är att den allmänna välfärden i ett nordiskt eller t.o.m. europeiskt samhälle förutsätter ett väl fungerande konsumentskydd. En fungerande konsu­ mentmarknad är inte möjlig utan ett konsumentkollektiv som har tillit tills. 3

4.6 marknadens funktion som distributiv faktor i samhället. Konsumenternas tillit till marknaden stärks uttryckligen av de erfarenheter som konsumen­ terna får i sådana situationer där den tänkta transaktionen på något sätt inte lyckas till fullo, t.ex. genom att konsumenten får en prestation som inte är felfri, och situationen klaras upp på ett sätt som tillfredsställer konsumen­ ten. De mekanismer som konsumenten kan åberopa för att trygga sin ställning i sådana situationer antingen stärker eller försvagar hans tilltro till marknadens funktion beroende på vilka konsumentens förväntningar är inför en dylik exceptionell situation. I en marknadsekonomi som bygger på omsättningen av nyttigheter har avtalen en central roll som regleringsinstrument med syftet att avlägsna den brist på tillit som råder mellan parterna. Avtalet innehåller tillsammans med den tvingande eller dispositiva lagstiftningen de normer som blir tillämpliga på avtalsförhållandet och enligt vilka parterna skall rätta sig. I motsats till omsättningen i primitiva samhällen där avtalsförhållandena hade en mycket kort utsträckning i tiden9, kan dagens omsättning av nyttigheter uppvisa ett annat slags stabilitet som möjliggör avtalsförhållan­ denas utsträckning i tiden över decennier.10 1E1n dylik utsträckning av avta­ len i tiden har även medfört att avtalsparterna har sådana förväntningar på avtalsförhållandet som - då dessa förväntningar inte uppfylls - skapar konfliktsituationer mellan parterna. Likaså föranleder avtalsförhållandets utsträckning i tiden att parterna då och då får anledning att kommunicera med varandra också senare än före och vid själva avtalsslutet. Efter avtalsslutet kan en avtalspart fa anledning att lämna sin motpart ett meddelande före, vid eller efter fullgörelsen, t.ex. efter upptäckten av ett avtalsbrott. De regler som ingår i lagstiftningen om sådana meddelanden som parterna tillställer varandra kunde - i enlighet med Stefan Lindskog - kallas för kommunikationsregler, dvs. regler om verkan av att en part kom­s. 4

5.7 municerar eller låter bli att kommunicera med sin motpart i en viss angiven situation. Dels finns det kommunikationsregler enligt vilka avtalsparten har en egentlig rättsplikt att lämna motparten ett meddelande, dels finns det sådana kommunikationsregler som inte förpliktar avtalsparten till att lämna motparten ett meddelande, men föreskriver vilka rättsverkningarna är av att denna part lämnar ett meddelande eller underlåter att lämna ett meddelande. Till den förstnämnda gruppen regler hör t.ex. den finska köplagen (KL, 355/1987) 61.3 §, lagen om hyra av bostadslägenhet (BostHyresL, 481/1995) 24 §, lagen om hyra av affärslokal (AffärsHyresL, 482/ 1995) 22 § och lagen om försäkringsavtal (543/1994) 26 och 27 §, vilka föreskriver en skyldighet för avtalsparten att lämna viss information under avtalsförhållandets bestånd. Reklamationsreglerna gäller i sin tur rättsverk­ ningarna av att en part underlåter att meddela motparten om dennes avtalsbrott eller om sitt krav på påföljder till följd av avtalsbrottet. Till denna senare kategori av rättsregler kan hänföras även t.ex. den finska KL 24 §, i vilken det ingår en regel om vilken rättsverkan är av säljarens dröjsmålsmeddelande. När det gäller reglerna om konsumentens reklamation fungerar de i grund och botten som ansvarsbegränsningar till förmån för näringsidkaren. Huvudregeln är ju att konsumenten förlorar sina möjligheter att åberopa ett avtalsbrott om han helt underlåter att reklamera eller reklamerar för sent. Med stöd av reglerna om reklamation hindras han från att åberopa sådana påföljder vid näringsidkarens avtalsbrott som han skulle ha kunnat åberopa, om inte dessa ansvarsbegränsande regler fanns. Min primära fråga är därför hur reglerna om reklamation passar ihop med den allmänna strävan att skapa ett väl fungerande konsumentskydd. Vilken plats har reklamationsinstitutet i dagens läge inom rättsområdet för konsumentav­ tal? Avsikten är att boken utmynnar i svaret på denna fråga. Det är vanligt att framställningarna om reklamation än i dag innehåller avsnitt om de funktioner som kan tillskrivas reklamationen.12 Funktioner som nämnts är t.ex. att reklamationen främjar omsättningens intresse, förhindrar den reklamationsskyldige att spekulera på motpartens bekost­ nad, ger den kontraktsbrytande parten tillfälle att samla bevis i fråga oms. 5

6.8 avtalsbrottet, manar den reklamationsskyldige till att begränsa skadeverk­ ningarna av kontraktsbrottet, leder till minskad konfliktbenägenhet mellan parterna, begränsar den kontraktsbrytande partens ansvar osv. Dock känns det en aning ofruktbart att bara räkna upp och beskriva dessa funktioner en efter en, eftersom en sådan beskrivning inte ger något hjälpmedel för t.ex. en domare som i en enskild tvist måste ta ställning till reklamationsfrågan. Hur skall han kunna veta vilken funktion som i den aktuella situationen är relevant? Eller hur skall en sådan situation bedömas där flera funktioner anses ha relevans? Därför hävdar jag att de funktioner som reklamationen ansetts ha måste juridifieras, dvs. översättas till juridikens språk så att de olika funktionerna blir kommensurabla dels med varandra13, dels med andra intressen. Endast på detta sätt kan funktionerna bli en del av doma­ rens heuristiska process mot ett avgörande i det enskilda fallet. Svaret på frågan om hur denna juridifiering av funktionerna skall ske ligger nära till hands för en forskare vars forskaridentitet i hög grad influerats av 1980talets finska teoretiska rättsdogmatik. Redan här kan jag förutskicka min uppfattning om att de funktioner som reklamationsinstitutet tillskrivits måste transformeras till rättsprinciper. För den teoretiska rättsdogmatiken har rättsvetenskapens grundläggan­ de uppgift varit snarare att systematisera de rättsliga normerna än att presentera tolkningsrekommendationer för enskilda lagrum. Pga. detta har ett framhävt intresse riktats mot studiet av kontraktsrättens allmänna lä­ ror.14 Till de allmänna lärorna har ansetts höra å ena sidan den metodologis­ ka sidan av juridiken, dvs. dels rättskälleläran i traditionell mening och dels rättsvetenskapens metod. Till denna del har angreppsvinkeln inom de allmänna lärorna varit verksamhetsorienterad, eftersom intresset riktats mot normerna för en aktörs (domarens, rättsvetenskapsmannens) agerande inom systemet. Å andra sidan har intresset inom de allmänna lärorna riktats särskilt mot den del av rättssystemet som inte är skapad av lagstifta­ ren: på mikronivå finns begrepp, dogmer (allmänna rättsgrundsatser) och konstruktioner och på makronivå (avtals)modeller, vilka alla har sitt ursprung i de allmänna lärorna. Här har angreppsvinkeln varit uttryckligens. 6

7.9 systemorienterad, eftersom utsagorna gällt större eller mindre delar av rätten som ett system.15 En ytterligare aspekt som behandlats inom ramen för de allmänna lärorna har varit normernas karaktär. Här avser jag främst den uppdelning i rättsregler och rättsprinciper som sedan slutet av 1980talet i Finland utgjort ett grundläggande sätt att se på rättssystemet och dess struktur.16 Här är det skäl att kort redogöra för den väsentliga skillnaden mellan rättsreglerna och rättsprinciperna. Till sin karaktär är rättsreglerna sådana att de antingen tillämpas eller inte tillämpas. Bestämmelsen om att konsumenten enligt den finska konsu­ mentskyddslagen (KSL, 38/1978) 5:16 måste reklamera fel i den köpta varan är ett typiskt exempel på en rättsregel. Antingen tillämpas normen och konsumenten skall reklamera, om han vill åberopa påföljder, och denna norm utgör normalfallet då varan är behäftad med fel, eller så tillämpas normen inte och konsumenten behöver inte reklamera, t.ex. om säljaren förfarit kvalificerat klandervärt på ett sätt som avses i KSL 5:16.2. Detta är undantaget till huvudregeln. Någon mellanform finns inte. Rättsprinciperna åter har karaktären av optimeringspåbud, dvs. att de alltid skall tillämpas i så stor utsträckning som möjligt. De skiljer sig från rättsreglerna genom att de har en tyngddimension, dvs. det finns rättsprin­ ciper som är lättare respektive tyngre än andra principer. En lätt princip som talar för en viss lösning får ge vika för en tyngre princip som föresprå­ kar en annan lösning. Det oaktat tillämpas båda principerna samtidigt och också den lätta principen påverkar bedömningen.17 Lojalitetsprincipen är ett exempel på en rättsprincip som allmänt ansetts genomsyra kontraktsrät­ ten.18 Här är det uppenbart inte fråga om någon dikotomi (lojal / icke­ lojal), utan om att avtalsparten är lojal i större eller mindre utsträckning.s. 7

8.10 Vårt rättssystem kräver att avtalsparten i så stor utsträckning som möjligt skall vara lojal gentemot sin motpart. Denna princip uppvägs av andra principer, som ofta verkar i motsatt riktning, såsom t.ex. den allmänna principen om att var och en har rätt att säkra sin egen rättsliga ställning. Hur dessa rättsprinciper, som eventuellt harmonierar med eller motverkar varandra, skall vägas samman beror i stor utsträckning på vilken helhetssyn man har på rättssystemet, dvs. vilken inbördes rang och tyngd de olika rättsprinciperna ges. Resultatet av en (viss) rangordning av principerna kan på kontraktsrättens område karakteriseras som en viss avtalsmodell.19 Trots att normerna om reklamationsskyldigheten i sig är utformade som rättsregler, innehåller en betydande del av de reklamationsregler som tilllämpas på konsumentförhållanden - och som jag längre fram närmare skall gå in på — elastiska tidsangivelser, reklamationen skall ske t.ex. inom skälig tid. Enbart en semantisk tolkning av uttrycket ”skälig tid” ger inte någon exakt ledning för hur lång en sådan tid är.20 2 E1n reklamationsbestämmelse kunde därför karakteriseras som en generalklausul eller en öppen normlx. Tolkningen av dessa elastiska tidsangivelser är i stor utsträckning beroendes. 8

9.11 av de rättsprinciper som ligger bakom regeln. För att begreppet ”skälig tid” - här med betoning på ”skälig” till skillnad från kapitel 10, där intresset riktas mot begreppet ”tid” - skall kunna ges ett innehåll22, är det nödvän­ digt att man är på det klara med vilka funktioner som regeln avser att fylla.23 Dessa funktioner kan i regel omskrivas i rättsprinciper24, varför det här är lämpligt att systematisera funktionerna utgående från de rättsprinci­ per mot vilka funktionerna korresponderar. Då funktionerna hos en dylik öppen lagregel ”översatts” till rättsprinciper, kommer dessa rättsprinciper att kunna tillämpas även i fall då denna öppna lagregel tillämpas på ett enskilt fall.25 Tillvägagångssättet att transformera funktionerna till rätts­ principer gör det möjligt att beakta även andra än sådana rättsprinciper som direkt stöder en viss funktion hos reklamationsbestämmelsen. T.ex. sådana principer som ansetts viktiga för rättssystemet, såsom pacta, sunt servanda-^rmcipen och principen om skydd av den svagare parten, och som traditionellt inte behandlats i samband med genomgången av reklamationsinstitutets funktioner, skulle lätt bli utanför bedömningen, om inte reklamationsinstitutets funktioner transformerades till rättsprinciper.s. 9

Frågeställning och uppläggning

1.Den övergripande frågeställningen i förevarande avhandling är huruvida de reklamationsregler som gäller vid näringsidkarens avtalsbrott försvarar sins. 10

2.12 plats i dagens konsumentavtalsrätt och om så är fallet, hur de skall vara utformade för att vara så optimala som möjligt med hänsyn till den funktion de har. Fokus ligger här på nordisk rätt.26 Innan dessa två frågor kan besvaras måste en kartläggning ske av de existerande reklamationsbestämmelserna inom konsumentavtalsrätten. För att framställningen inte skall växa ut alldeles för mycket har jag valt att ta med fyra grupper av typavtal, som skall representera olika former av konsumentavtal. På själv­ skriven plats finns naturligtvis köpeavtalen. Frågan kan ställas om inte det hade varit tillräckligt att behandla enbart köpeavtalen. Dock hävdar jag att behandlingen av avtalen om konsumenttjänster, konsumenttransporter och konsumenthyra vid sidan av avtalen om konsumentköp berikat synen på möjliga lösningar vid utformningen av reklamationsreglerna i den grad att behandlingen av alla dessa former av konsumentavtal inte kan undvaras. Bokens omfång har även vuxit till följd av att jag valt att behandla fyra länder parallellt. Visserligen ligger huvudvikten på finsk rätt t.ex. vid avgränsningen av temat för avhandlingen samt vid mikro- och makrokritiken i avhandlingen, men som jämförelsematerial behandlas även dansk, norsk och svensk rätt. Av dessa rättssystem innehåller den danska, norska och svenska rätten lösningar som generellt sett motsvarar de finska lösning­ arna, men som i många detaljfrågor uppvisar lösningar som skiljer sig från lösningarna i de andra nordiska länderna. Även när reklamationsreglerna inom ett rättsområde jämförs med ett annat rättsområde i samma land kan skillnaderna i hur detaljspörsmålen lösts vara frapperande. Dock kan man inte förneka att det i fråga om detaljlösningarna finns många olikheter som kan vara intressanta som jämförelsematerial och som källor för sakargu­ ment för en viss generellare lösning. I de situationer där de EG-rättsliga regelverken är av betydelse behand­ lar jag även dem. Dessutom gör jag ställvis hänvisningar till tysk rätt särskilt i sådana situationer där jag vill peka på intressanta likheter eller olikheter mellan nordisk rätt och ett rättssystem som skiljer sig från nordisk rätt. Som en förfråga har jag valt att i kapitel 2 definiera vad jag avser med begreppen konsument, näringsidkare och konsumtionsnyttighet. I kapitel 3 definierar jag närmare vilken lagstiftning jag behandlar i avhandlingen.27s. 10

3.13s. 11

4.I kapitel 4 definierar jag kort vad jag avser med begreppet avtalsbrott, som ju är ett nyckelbegrepp för avhandlingens avgränsning. Jag har således valt att utanför behandlingen lämna de många och intressanta spörsmål som gäller reklamation in contrahendo, dvs. vid ingående av avtal. Likaså behandlar jag inte den form av reklamation in contractu som syftar till att hindra eller möjliggöra en modifiering av avtal. Mitt intresse riktar sig uttryckligen och uteslutande mot de situationer där reklamationen utgör en förutsättning för att konsumenten skall kunna åberopa näringsidkarens avtalsbrott eller påföljder till följd av ett sådant avtalsbrott eller i övrigt påverkar förhållandet mellan konsumenten och näringsidkaren vid ett avtalsbrott.s. 12

5.Kapitel 5, som samtidigt utgör det första kapitlet i den första avdelning­ en, innehåller en första genomgång av gränsdragningen mellan reklamationsinstitutet och de två övriga passivitetsinstituten, dvs. preskription och allmänna passivitetsverkningar. Innan behandlingen av reklamationsfrågan tar vid, ger jag i avsnitt 5.3 en kort översikt av de preskriptionsregler som i de fyra undersökta länderna gäller för krav till följd av avtalsbrott.s. 12

6.Själva reklamationsreglerna kan delas in i två grupper. Dels finns regler­ na om s.k. neutral reklamation, dvs. reklamationen utgör i regel en förut­ sättning för att ett avtalsbrott överhuvudtaget skall kunna göras gällande. Dessa reklamationsregler presenterar jag i kapitel 6. Dels finns reglerna om s.k. specificerad reklamation, dvs. reklamationen är en förutsättning för att en viss påföljd skall kunna åberopas. Behandlingen av dessa regler följer i kapitel 7.s. 12

7.Eftersom kravet på reklamation och påföljderna inte är enhetliga för alla typer av avtal har jag ofta valt att gå igenom reglerna om reklamation och påföljder separat för de fyra olika avtalstyperna som jag har som föremål förs. 12

8.14 min granskning i avhandlingen. Denna genomgång av reglerna skall upp­ fattas som en redogörelse för vad som anses vara gällande rätt. Främst behandlas de skrivna reglerna om reklamation vid näringsidkarens avtals­ brott med stöd av den lagstiftning, praxis och doktrin som vedertaget utnyttjas i en juridisk framställning. Den första avdelningen i avhandlingen avslutas med två kortare kapitel. I kapitel 8 behandlar jag reklamationsfrågan vid s.k. hoppande krav, där konsumenten blir tvungen att rikta sin reklamation till någon i tidigare säljled eller till näringsidkarens avtalspart. Lösningen av reklamations­ frågan vid hoppande krav kan nämligen sätta i fråga vissa allmänna ut­ gångspunkter som tagits för givna i ett vanligt avtalsförhållande mellan näringsidkaren och konsumenten. I kapitel 9 skall jag sammanfatta vilket innehållet av reklamationsreglerna är i de fyra undersökta avtalstyperna och i vilka situationer allmänna passivitetsverkningar kompletterar reklamationsinstitutet. Kapitlet avslutas med ett framåtblickande sammanfattande avsnitt som samtidigt närmare beskriver frågeställningen i avhandlingens andra avdelning. Efter kartläggningen i den första avdelningen följer de fyra kapitel, dvs. kapitel 10-13, vilkas avsikt är att fördjupa förståelsen för reklamationsinstitutet. Dessa kapitel utgör den andra egentliga avdelningen i avhandlingen. Ett viktigt syfte med denna avhandling, vilket särskilt framträder i kapitel 10, är att ge läsaren en djupare förståelse av hur domaren i ett enskilt fall kan avgöra om reklamationen skett i rätt tid, särskilt då den norm som tillämpas innehåller ett elastiskt tidsuttryck. Vid den juridiska bedömningen av reklamationen har i regel ingen uppmärksamhet fästs vid begreppet ”tid”, antagligen för att tidsförloppet i sig har ansetts som något oproblematiskt. Det verkar som om den juridiska bedömningen byggt på uppfattningen om att tiden utvisas av rörelsen hos klockans visare och av dygnens växlingar enligt kalendern. Varken lagförarbeten eller praxis in­ nehåller överväganden om vad tiden är. Anmärkningsvärt är också att författarna av de nordiska framställningarna om reklamation, preskription och passivitet konsekvent underlåtit att närmare reflektera över vad tiden är, även om tiden är av högsta relevans när dessa rättsinstitut behandlas.28s. 12

9.15 Inte heller i övrig nordisk civilrättslig doktrin torde man ha fäst större uppmärksamhet vid ontologiska och epistemologiska frågor rörande ti­ den.29 Eftersom föreliggande verk behandlar särskilt konsumenters, dvs. fysiska personers reklamationer som en förutsättning för att konsumen­ terna enligt en huvudregel skall kunna åberopa påföljder vid sin motparts avtalsbrott, har jag funnit det nödvändigt att kort ta upp till behandling även frågan om vad tiden och människans tidsuppfattning är. Då de gällande reklamationsreglerna behandlas är det enligt min me­ ning omöjligt att förbise den historiska utveckling som föregått dem.30 De gällande normerna har inte uppstått i ett vakuum, utan de bygger på en tradition som har långa rötter i det förflutna. Särskilt inom kontraktsrätten är den historiska kontinuiteten framhävd och en betydande del av våra rättsliga begrepp, konstruktioner och tänkesätt går tillbaka till den romers­ ka rätten. För nordisk rätts del får likväl inte heller glömmas att också den germanska rätten har haft en stor inverkan på kontraktsrättens utveckling. Jag gör därför i kapitel 11 gällande att både den romerska och den germans­ ka rätten är av betydelse för förståelsen av de gällande reklamationsreglerna. Under tidernas lopp har rättsvetare gett mångahanda svar på frågan vilken funktion reklamationsinstitutet fyller; ofta har det dock varit fråga om att okritiskt upprepa vad tidigare sagts. Det kan vara förvånande att märka att de motiveringar som under 1900-talet presenterats som argu­ ment för reklamationsinstitutet i hög grad varit desamma som i Tysklands. 13

10.16 för ca 140 år sedan, då den första allmänna tyska handelslagboken bered­ des. Särskilt i den finska doktrinen har dessa argument så gott som kritik­ löst upprepats utan någon närmare analys av 1) huruvida de angivna funktionerna fortsättningsvis är av relevans, 2) huruvida de rättsliga verk­ ningarna av reklamationsreglerna står i rimlig proportion till de funktioner som reglerna fyller och 3) huruvida samma mål kunde uppnås genom andra effektivare eller skonsammare regler.31 I kapitel 12 går jag därför igenom ett antal rättsprinciper som kan antas vara av betydelse för förståelsen av de elastiska tidsangivelserna i de reklamationsbestämmelser som jag behandlar i denna avhandling. Merparten av rättsprinciperna beskriver samtidigt de olika funktioner som reklamations­ reglerna i allmänhet har ansetts ha. Det har varit vanligt att reklamationsreglernas funktioner har behandlats på ett allmänt plan och inte speciellt med tanke på någon särskild avtalstyp. Det oaktat är det uppenbart att reklamationsreglerna som gäller fel vid köp av lösöre är de regler som fått utgöra prototypen vid behandlingen av reklamationsreglernas funktioner. Också på denna punkt skall framställningen inte göra något undantag. Däremot har jag för avsikt att i detta kapitel klarare fokusera på konsu­ mentköpet än vad andra författare gjort. Kapitel 13 innehåller en redogörelse för hur synen på kontraktsrätten förändrats under senare hälften av 1900-talet och hur detta borde påverka synen på reklamationsinstitutet. Jag pejlar reklamationsinstitutet främst mot finländska rättsteoretikers uppfattning om särdragen av dagens kon­ traktsrätt. Kapitlen 10-13 skall således öka förståelsen för reklamations­ institutet och samtidigt lägga en grund för den kritik som kan riktas mot det. Den tredje avdelningen innehåller min makrokritik av reklamationsin­ stitutet. Avhandlingen avslutas med kapitel 14 där kritik riktas mot den nuvarande utformningen av ett stort antal gällande reklamationsregler. Jags. 14

11.17 sätter delvis i fråga legitimiteten av reklamationsreglerna i deras nuvarande form. De reklamationsregler som gäller konsumentavtalen är enligt min mening därför i behov av en reform. Kapitlet innehåller även mina slutsat­ ser, dvs. mina teser i övrigt. Särskilt kapitlen 6 och 7 är omfattande och rika på detaljer, vilket gör att de kan kännas tunga för en läsare som inte har ambitioner att sätta sig in i reklamationsreglernas alla detaljer. Jag har därför försett de flesta avsnitten med sammanfattningar som ger läsaren huvuddragen av de detaljerade avsnitten. Detta gör det möjligt för en läsare att läsa sammanfattningarna i Kartläggningen för att sedan koncentrera sig på Förståelsen och Kritiken.s. 15

Material

1.Vid utarbetandet av denna avhandling har jag haft tillgång till å ena sidan de finska konsumentmyndigheternas databas KUDI som innehåller både den finska konsumentombudsmannens (KO) och konsumentklagonämndens (KKN) avgöranden från decennieskiftet 1980 fram till slutet av 2001. Sammanlagt har jag gått igenom ca 700 fall från konsumentklagonämnden. Sökord har varit Reklamaatio (Reklamation), Reklamointi (Reklame­ ring), Reklamaatioaika (Reklamationstid), Kohtuullinen_aika (Skälig_tid), Reklamaatiovel- (Reklamationsskyl-), Virheilmoitus (Felanmälan), KSL_5:13, KSL_5:16, KSL_8:16, KSL_9:16. De fall som jag hänvisat till i boken har jag närmare studerat i konsumentklagonämndens arkiv. I slutet av år 1995 gjorde jag en motsvarande genomgång av den svenska Allmänna reklamationsnämndens (ARN) praxis 1992-1995 i nämndens databas för att få ett jämförelsematerial till de finska fallen. Som sökord användes Skälig & Tid, vilket gav 102 fall som resultat. Dessa fall har jag gått igenom i Allmänna reklamationsnämndens arkiv i Stockholm. De danska fall från Forbrugerklagenaevnet som jag behandlar i avhand­ lingen har jag hämtat ur publikationen Juridisk Årbog 1989-2000. Till avgöranden från det norska Forbrukertvistutvalget hänvisar jag endast spo­ radiskt. Den kritiska frågan är naturligtvis om några normativa slutsatser kan dras av det resultat som genomgången av praxis från nämnderna ger. Nämndernas ställning i rättskällehierarkin är inte hög och de enskilda avgörandena från nämnderna kan inte ges ställningen av auktoritetsargument. Den finska nämndens avgöranden t.ex. utgör endast rekommenda­s. 16

2.18 tioner. Eftersom nämnderna å andra sidan tar ställning till ett stort antal fall, kan den linje som i en och samma rättsliga fråga kan utläsas ur nämndernas avgöranden eventuellt tillmätas en större betydelse än ett enskilt fall. Lars Heuman antyder i sin studie av den svenska Allmänna reklamationsnämnden att ARN fäster större uppmärksamhet vid skälighetsbedöm­ ningen då nämnden avgör sina fall än vad som är fallet i de svenska allmänna domstolarna.32 En annan observation som låter sig göras är enligt Heuman att ARN träffar ett val mellan ”mer eller mindre stränga påföljder i en glidande skala”.33 Också i fråga den finska konsumentklagonämnden kan samma observationer göras. Nämnden känner sig inte alltid strikt bunden av lagens lösningar, utan når ibland på skälighet baserade avgöran­ den som t.o.m. kan karakteriseras vara avgöranden contra legem. Särskilt reklamationsinstitutets strikta antingen-eller-följdverkningar har i den fins­ ka nämnden i vissa fall fått ge vika för en syn på den sena reklamationen som en gradvis försvagning av konsumentens materiella rättsställning. Jag underskriver här Heumans påstående om att nämndens lösningar ibland kan utgöra ett tecken på att nämnden ”gå[r] i bräschen för rättsutveckling­ en” såsom en ”spjutspets”.34 Åtminstone den finska KKN har tydligt blivit medveten om att det gällande reklamationsinstitutet i dagens läge ibland leder till oskäliga slutresultat där konsumenten pga. underlåten reklama­ tion helt gått miste om ett annars i sig väl grundat materiellt anspråk. Flera argument talar för att klagonämndernas praxis kan tillmätas bety­ delse som rättskälla, särskilt om man kan se en klar linje i en viss rättsfråga i nämnden. Först och främst är nämnden utan tvivel sakkunnig på sitt område, eftersom nämnden blir tvungen att avgöra ett stort antal ärenden som gäller konsumentavtal. I jämförelse med en enskild underrätt kommer nämnden således att ha större erfarenhet av att avgöra konsumentavtalsrättsliga frågor. För det andra visar en finsk utredning från 1996 att de ärenden som efter en behandling i KKN även blir föremål för domstolsbe-s. 16

3.19 handling i regel får samma utgång i nämnden som i de allmänna domsto­ larna. Särskilt om all bevisning läggs fram redan i nämnden är sannolikhe­ ten mycket stor för att både nämnden och de allmänna domstolarna gör samma rättsliga bedömning.35 Undersökningen baserade sig på 99 fall från konsumentklagonämnden vilka även avgjordes av domstol. I 88 av de 99 fallen hade nämnden rekommenderat att konsumenten skulle gottgöras i ärendet. I de allmänna domstolarna hade slutresultatet ändrats i 17 fall så att näringsidkaren befriades från gottgöreisen. Ingen ändring av nämndens rekommendation skedde i 44 av fallen. I 6 av fallen dömdes näringsidkaren till en större gottgöreise och i 13 av fallen till en mindre gottgörelse. Trots att antalet fall är ganska litet i relation till det totala antalet avgöranden som årligen ges av nämnden,36 pekar undersökningen på att det endast i en minoritet av fallen går så att nämndens avgörande inte i huvuddrag godkänns av de allmänna domstolarna. Konsumentklagonämndens ställning som rättskälla har ytterligare stärkts av att nämndens plenumavgöranden samt ett urval andra avgöranden har publicerats.37 I Sverige och Danmark publiceras årsböcker där ett urval avgöranden ingår. I övrigt har jag utnyttjat traditionellt juridiskt material i de juridiska avsnitten i avhandlingen. Skrivandet av det utomjuridiska avsnittet om individens tidsuppfattning förde mig för en tid utanför juridiken. Det material som mötte mig var stort inom filosofin, fysiken, psykologin, medicinen och sociologin och resultatet av detta studium är säkert ur en fackmans synvinkel ytligt. För mina syften ger avsnittet likväl en tillräcklig bild av situationen.s. 17

4.20s. 18

Terminologiska aspekter

1.Det är inte ovanligt att jurister kanske något slentrianmässigt anger att de kontraktsrättsliga regelverken uppställer en reklamationsskyldighet?* På­ ståendet att det är fråga om en uttrycklig skyldighet att reklamera måste dock tas med en viss modifikation. För juristen blir det nämligen ofta underförstått att uttalandet avser reklamationen som en (ofta i lag upp­ ställd) förutsättning för att ett avtalsbrott eller påföljder till följd av avtals­ brottet skall kunna åberopas.3 398 Reklamationsskyldigheten innebär nämli­ gen (i regel) inte en rättsplikt att reklamera, vilken skulle vara sanktionerad på samma sätt som andra avtalsbrott.40 Då någon sådan distinktion i skyldigheter och åliggande inte gjorts i nordisk rätt, kommer även jag att hålla mig till den något missvisande kutymen att hävda att en avtalspart mot vilken ett avtalsbrott riktats är skyldig att reklamera, om han vill försäkra sig om att han kan åberopa ett avtalsbrott. Inte desto mindre vill jag påpeka att det under framställningens lopp kommer att dyka upp situationer där en egentlig rättsplikt uppställts i fråga om reklamationen. Här kommer underlåtelsen att lända även den reklamationsskyldiges motpart till skada, varför en skadeståndsskyldighet har ålagts den som försummar sin reklamation.s. 19

2.21s. 19

Vad är ett konsumentavtal?

Inledning

1.Denna avhandling behandlar i främsta rummet konsumentavtal. Eftersom avgränsningen inte är helt entydig, finns det skäl att redogöra för vad som här avses med konsumentavtal. Hela min avhandling är uppbyggd kring avtalsrelationen mellan en presterande näringsidkare och en konsument som erhåller prestationen. Prestationen utgörs av en konsumtionsnyttighet. I denna avhandling har jag gett näringsidkar- och konsumentbegreppet i huvudsak samma innebörd som begreppen har i den finska KSL 1:4 och 1:541, medan begreppet konsumtionsnyttighet följer definitionen i KSL 1:3.42 Det praktiska med definitionerna i KSL är att de är mycket vidsträck­ ta, varför i stort sett varje konsumenträttslig speciallagstiftning ryms in under dem. De lämpar sig därför väl för att samtidigt utstaka gränserna för denna avhandling. Eftersom utgångspunkten i avhandlingen är finsk rätt, har jag orsak att påpeka att jag inte gör anspråk på att definiera omfattning­ en av själva området för konsumenträtten i de övriga undersökta nordiska länderna, dvs. Sverige, Norge eller Danmark. Konsumenträtten i de nordiska länderna är av relativt ungt datum. Man kan hävda att massproduktionen och masskonsumtionen under andra hälften av 1900-talet lade grogrunden för den konsumentskyddsideologi som på I960- och 1970-talet växte fram i många industrialiserade länder ochs. 2

2.22 inte minst i Norden. Som ett resultat av detta introducerades även konsu­ menträttslig lagstiftning. Generellt sätt kan 1970-talet karakteriseras som det decennium då den första egentliga konsumentskyddande lagstiftning stiftades i de nordiska länderna.43 Under 1980-talet utvecklades denna lagstiftning främst på nationell basis, medan 1990-talet innebar att EG blev den drivande kraften i fråga om konsumenträttens utveckling.44 Denna sistnämnda trend håller i sig än i dag. De EG-rättsliga direktiv som finns på konsumenträttens område har påverkat även utsträckningen av konsumenträttens område i Norden. Det­ ta gäller särskilt begreppet ”konsument” i nordisk konsumentlagstiftning. Eftersom den EG-rättsliga regleringen av konsumenträtten än så länge dock inte är heltäckande, har detta inneburit att det i medlemsländerna på vissa områden fortfarande är möjligt att ha begrepp som avviker från de begrepp som används i direktiven. I detta kapitel har jag för avsikt att redogöra närmare för två grundläg­ gande konsumenträttsliga begrepp — dvs. begreppen ”konsument” och ”näringsidkare” - i finsk, svensk, norsk och dansk rätt.45 Trots att utgångs­ punkten är begreppens omfattning i finsk rätt, är det enligt min mening viktigt att i huvuddrag redogöra för begreppen även i svensk, norsk och dansk rätt, eftersom jag i min genomgång av reklamationsreglerna behand­ lar även dessa länders lagstiftning. Med tanke på reklamationsproblematiken kommer den varierande räckvidden av begreppet ”näringsidkare” i finsk rätt att leda till att man kunde tala om olika näringsidkarkategorier. För att undvika missförstånd i detta hänseende har jag funnit det ända­ målsenligt med en ingående analys av begreppen i det följande. Före behandlingen av de nationella begreppen ger jag dock en översikt av hur begreppen ”konsument” och ”näringsidkare” utformats i EG-rätten, efter­ som de nationella begreppen påverkats av EG-rätten.s. 2

3.23s. 3

Vem är konsument?

Begreppet konsument i de konsumenträttsliga EG-direktiven

1.Polemik har förts om det redan nu kan anses finnas ett enhetligt konsu­ mentbegrepp inom EG-rätten. Trots att begreppet numera definierats i närmare tio konsumenträttsliga EG-direktiv, visserligen med något diver­ gerande ordalydelser, finns det författare som påstår att något allmänt begrepp inte kan abstraheras ur de enskilda direktiven,46 medan andra genom en analys når fram till tesen om att EG-rätten kan anses ha ett någorlunda vedertaget konsumentbegrepp.47 Konsumentbegreppet i direk­ tiven48 kunde sammanfattas enligt följande49: Med en konsument avses en fysisk person50 som handlar för ändamål som ligger utanför hans närings-s. 4

2.24 eller yrkesverksamhet. Strävan efter vinst, t.ex. vid placeringsverksamhet, leder inte till att personen inte kan anses vara konsument.51 Den största ovissheten har gällt omfattningen av begreppet närings- och yrkesverksam­ het. Wolfgang Faber anser att ordalydelsen (”berufliche oder gewerbliche Tätigkeit” i tysk språkdräkt52) i princip kunde omfatta även osjälvständiga arbetstagare, men efter en intresseavvägning drar han slutsatsen att arbets­ tagare är personer som har lika stort intresse av att komma i åtnjutande av direktivets skydd som övriga konsumenter.53 Fabers tolkning är enligt min mening riktig, eftersom ställningen hos en fysisk person som skaffar sig en nyttighet som privatperson i hög grad kan jämställas med ställningen hos en person som skaffar sig nyttigheten i sin arbetstagarroll. Endast då en fysisk person agerar med syftet att bedriva näring, vilket i ett nordiskt perspektiv innefattar självständiga yrkesutövare, skall detta leda till att personen i fråga inte är konsument. Ett s.k. icke-näringsverksamhetskriterium kan anses gälla. Bevisbördan för att de konsumentskyddande reglerna kan tillämpas anses ligga hos konsumenten.54 5 D5et har ansetts att direktivens konsument­ begrepp blir tillämpligt, om personen i fråga agerar huvudsakligen utanför sin närings- eller självständiga yrkesverksamhet, dvs. man har tillämpat ett s.k. huvudsaklighetskriteriumF Frågan huruvida ett s.k. synbarhetskriteriums. 4

3.25 gäller är inte helt entydig, dvs. det är oklart om det kan krävas att näringsid­ karen skall eller borde ha blivit medveten om att hans motpart handlade som konsument. Då direktivet om konsumentkrediter godkändes gjordes i protokollet en anteckning om att synbarhetskriteriet skall gälla, men då senare direktiv godkänts har någon sådan anteckning inte förekommit. Av detta har slutsatsen dragits att det längre inte kan krävas att näringsidkaren visste eller borde ha vetat att motparten var konsument.56 Eftersom de konsumenträttsliga EG-direktiven är minimidirektiv57 måste det nationella konsumentbegreppet vara minst lika omfattande som begreppet i direktiven till den del de nationella konsumenträttsliga regle­ ringarna berörs av EG:s reglering. Därför behöver de nationella begreppen inte vara identiska med de EG-rättsliga begreppen.s. 5

4.26s. 6

Begreppet konsument i den finska konsumentskyddslagen

1.Det finska konsumentbegreppet utvidgades i samband med reformen av KSL 1994. Även om detta inte uttalas i propositionen var en av orsakerna till utvidgningen det faktum att de EG-rättsliga direktiven skulle implementeras och sättas i kraft då EES-avtalet trädde i kraft den 1 januari 1994.58 Konsumentbegreppet avsågs därför motsvara det EG-rättsliga kon­ sumentbegreppet. Med konsument avses enligt KSL 1:4 ”en fysisk person som skaffar en konsumtionsnyttighet huvudsakligen för annat ändamål än den näringsverksamhet som han idkar”. Definitionen i KSL är vidsträckt och täcker även andra situationer än sådana där en fysisk person av en näringsidkare skaffar en konsumtionsnyt­ tighet för att användas i hans privata hem eller på hans fritid.59 Samman­ fattningsvis kan redan här förutskickas att konsumentbegreppet i finsk rätt - i praktiken pga. konsumentskyddslagens dominerande ställning - är både omfattande och relativt enhetligt. Då man i finsk rätt bedömer huruvida en fysisk person i en viss situation har agerat i konsumentrollen60 eller inte, blir två kriterier avgöran­ de. Både icke-näringsverksamhetskriteriet och huvudsaklighetskriteriet måste vara uppfyllda för att den fysiska personen skall inträda i konsument­ rollen. För att en person skall anses vara konsument krävs för det första att konsumtionsnyttigheten inte skaffas huvudsakligen för den näringsverk­s. 7

2.27 samhet som personen idkar.61 För det andra kan nyttigheten nog användas i näringsverksamhet, förutsatt att anskaffningen skett huvudsakligen för annan verksamhet än näringsverksamhet. Således skall också huvudsaklighetskriteriet vara uppfyllt. Ar det fråga om nyttigheter som personen skaf­ far i syfte att få färdigheter för framtida näringsverksamhet, kan man ofta anse att den som skaffar en sådan nyttighet är konsument.62 Dock är situationen en annan, om anskaffningarna gäller en omedelbart förestående näringsverksamhet.63 Då är det inte möjligt att tillämpa de konsument­ skyddande reglerna, eftersom det inte längre är fråga om nyttigheter som ger personen endast färdigheter för en framtida näringsverksamhet, utan kopplingen till en viss förestående näringsverksamhet är så klar att den agerande personen inte längre handlar inom konsumentrollen. Intressant är att märka att begreppet näringsverksamhet i KSL 1:4 definieras relativt snävt i propositionen. Enligt propositionen omfattas begreppet dels av drivande av rörelse och utövande av yrke förutsatt att dessa är förknippade med bokföringsskyldighet, dels av yrkesmässigt idkande av gårdsbruk, dvs. en verksamhet som enligt bokföringslagen (1336/1997) inte medför någon bokföringsskyldighet. För att det skall vara fråga om näringsverksamhet enligt KSL 1:4 skall verksamheten dessutom ha ”karak­ tären av affärsverksamhet”.64 Om en person t.ex. driver en bilreparations­s. 7

3.28 verkstad, agerar han inte som konsument då han gör inköp för sin verkstad. En tandläkare som driver en privatpraktik är likaså en yrkesutövare och är skyldig att föra bok över sin verksamhet, varför de anskaffningar av nyt­ tigheter som han gör för sin praktik skall anses vara företagna av en person som faller utanför konsumentskyddslagens konsumentbegrepp. Trots att en lantbruksföretagare inte har någon bokföringsskyldighet enligt bokförings­ lagen, skall han anses idka näringsverksamhet med hänsyn till KSL 1:4 och är således inte konsument då han t.ex. gör inköp för lantbruket. I konsumentklagonämndens praxis har i linje med detta en lantbrukare som låtit måla en silo för färskfoder inte ansetts vara konsument.65 Ä andra sidan kan man i konsumentklagonämndens praxis finna avgöranden där gränsdrag­ ningen mellan en persons konsumentroll och näringsidkarroll kan anses hårfin.66 Linjen i dessa avgöranden är inte nödvändigtvis alltid helt konse­ kvent. Om den fysiska personen skaffar sig en konsumtionsnyttighet för att användas både i hans näringsverksamhet och för annat ändamål än hans näringsverksamhet, t.ex. för att användas i hans privata hushåll, måste en avvägning göras mellan hur stor del av användningen är avsedd att ske eller de facto sker inom ramen för näringsverksamheten och hur stor del av användningen av nyttigheten sker för andra ändamål än för näringsverk­ samheten.67 Om den övervägande delen av användningen sker för annats. 8

4.29 ändamål än för näringsverksamheten är huvudsaklighetskriteriet uppfyllt och personen skall anses som konsument. I princip är det faktiska använd­ ningsändamålet av betydelse då man avgör om konsumtionsnyttigheten skaffas huvudsakligen för annat ändamål än näringsverksamhet eller inte. Har en person köpt en bil i sin firmas namn, men använder den enbart eller huvudsakligen för annat ändamål än för sin näringsverksamhet, kan perso­ nen anses uppträda som konsument.68 I finsk rätt har inte — som vi längre fram skall se - uppställts något krav på att näringsidkaren skall eller borde ha varit medveten om att hans motpart agerade som konsument för att konsumentskyddslagen skall bli tillämplig. Propositionens uppräkning av sådan verksamhet som skall anses utgöra näringsverksamhet med hänsyn till KSL 1:4 kan dock inte anses vara uttömmande. Det är nämligen möjligt att en privatperson bedriver så omfattande annan verksamhet i förtjänstsyfte än jordbruk att personen måste anses bedriva näringsverksamhet, även om bokföringsskyldighet inte är förknippad med verksamheten. Detta innebär således att kopplingen mellan begreppet näringsverksamhet i KSL 1:4 och bokföringslagstiftningen inte är absolut.69 Äger en privatperson t.ex. flera bostadslägenheter som han hyr ut i förtjänstsyfte, torde han inte anses som konsument, då han låter måla en eller flera av dessa bostadslägenheter som han hyr ut.70 Begränsas ägandet till endast en bostad, som konsumenten t.ex. skaffat i placeringssyfte, och konsumenten hyr ut denna bostad med avsikten att få hyresinkomster, skall t.ex. en anskaffning som gäller bostaden anses före­s. 9

5.30 tagen av en konsument. Finsk rätt skiljer sig härvid från norsk och svensk rätt, då man hos oss anser att konsumentens syfte att skaffa sig inkomster inte automatiskt leder till att anskaffningen av en konsumtionsnyttighet faller utanför konsumentrollen.71 En person träder inte heller ut ur konsumentrollen, om anskaffningen gäller ett arbetsförhållande som ger personen förvärvsinkomster. KSL kan tillämpas när en person köper t.ex. en bil för sina resor till och från sin arbetsplats eller kläder som han behöver i sitt arbete.72 Det faktum att konsumenten i sin personliga beskattning kan göra avdrag för utgifter för inkomstens förvärvande i fråga om utgiften för en viss nyttighet, fråntar inte personen hans konsumentroll. En universitetslärare som köpt en dok­ torshatt för sin promotion kan göra avdrag i sin beskattning för dessa utgifter, men skall trots detta anses vara konsument då han gör sina anskaffningar.73 När en arbetstagare köper en nyttighet, t.ex. ett klä­ desplagg, som han avser använda i sitt arbete, är situationen så gott som identisk med den situation då han köper motsvarande nyttighet för sitt privata bruk, varför det är motiverat att han ges samma skydd i båda situationerna. En privatperson torde inte heller ha den uppfattningen att en anskaffning av en nyttighet som skall användas i personens arbete regleras av andra normer än de som gäller för anskaffning av konsumtions-s. 10

6.31 nyttigheter t.ex. för personens hushåll.74 Det kan därför försvaras att även arbetstagare faller under konsumentbegreppet. Trots att huvudregeln är den att en konsument alltid skall vara en fysisk person, kan de konsumenträttsliga bestämmelserna i vissa situationer tilllämpas på avtal som formellt ingåtts av någon annan än en fysisk person. Konsumentklagonämnden har t.ex. konsekvent uppfattat dödsbon som konsumenter.75 Gemensamt för alla dessa fall har dock varit att alla dödsbo­ delägare varit fysiska personer. Eftersom även en juridisk person med stöd av ett universaltestamente kan vara delägare i ett dödsbo, kan det förekom­ ma situationer då alla dödsbodelägare inte är fysiska personer. Skall man också i ett sådant fall ge dödsboets företrädare rätt att vända sig till konsu­ mentklagonämnden? Å ena sidan har de fysiska personerna i boet samma intresse av att få ärendet avgjort oberoende av om en eller flera av delägarna är juridiska personer. Å andra sidan kunde man tänka sig att en juridisk person såsom dödsbodelägare medför att boets ställning inte längre kan jämföras med en konsuments ställning, varför det vore skäl att förvägra alla dödsbodelägare rätten att åberopa de konsumentskyddande reglerna. Min uppfattning är att lösningen måste grunda sig på det faktum att dödsboet inte uppfattas som en juridisk person, utan endast som ett samlande namn på dödsbodelägarna. De konsumentskyddande bestämmelserna skall där­ för kunna tillämpas på varje dödsbodelägare som har ställningen av en konsument, oberoende av om någon av de andra dödsbodelägarna är juridiska personer. Den juridiska person som är dödsbodelägare skall dock inte ha rätt att vända sig till nämnden. De konsumentskyddande reglerna kan i vissa fall tillämpas även på en juridisk person, då den juridiska personen fungerat enbart som en mellan­ hand för konsumenter. I propositionen nämns som exempel en förenings. 11

7.32 som formellt ingått ett avtal om en resa, men medlemmarna i sin tur var för sig står för sin egen andel av resans kostnader. Man kan härvid anse att det är fråga om ett konsumentavtal.76 Slutligen är det skäl att märka att man i både doktrinen och konsumentklagonämndens praxis förespråkat regeln att näringsidkaren har bevisbör­ dan för att en person inte agerat som konsument.77 I regel torde det räcka att näringsidkaren kan visa att en nyttighet skaffats t.ex. i en firmas namn för att bevisbördan skall kastas över på konsumenten. Vill förvärvaren i ett sådant fall åberopa att nyttigheten trots allt skaffats huvudsakligen för annat ändamål än för näringsverksamheten eller att den de facto används för t.ex. privat bruk, åligger det åter honom att styrka detta.78 En dylik fördelning av bevisbördan grundar sig på vilken av parterna som har bättre förutsättning att lägga fram bevisning i fråga om en viss omständighet.79 I praktiken kan det många gånger vara lättare för en konsument att visa att han skaffat en nyttighet för något annat ändamål än för sin näringsverk­ samhet, men det oaktat är huvudregeln den att näringsidkaren primärt skall förete bevis på att en person inte agerat i konsumentrollen då denne skaffat en nyttighet. Detta avsteg från de normala reglerna legitimeras av konsumentskyddslagstiftningens karaktär att skydda den prima facie svagares. 12

8.33 parten. Något s.k. synbarhetskriterium gäller såsom ovan redan angavs inte i finsk rätt. De konsumenträttsliga reglerna är på så sätt i princip oberoende av näringsidkarens subjektiva uppfattning om situationen.80 Dock är det möjligt att bedömningen måste bli en annan, om konsu­ menten uppsåtligen vilselett näringsidkaren så att denne fått uppfattningen om att motparten uttryckligen inte är konsument. Ponera att konsumenten i syfte att få tillgång till nyttigheter som t.ex. till ett lägre pris (partipris) bjuds ut enbart till företagare, har uppgett sig vara företrädare för en fingerad näringsidkare. I en sådan situation kan det eventuellt vara motive­ rat att anse att personen inte är berättigad att åberopa de konsumentskyd­ dande reglerna. Å andra sidan kan det vara av betydelse huruvida även andra företagare för sitt privata bruk är berättigade att skaffa eller de facto skaffar nyttigheter av samma näringsidkare. Då torde denna vilseledda näringsidkare likväl vara tvungen att underkasta sig att konsument­ skyddslagstiftningen blir tillämplig. Konsumentbegreppet i KSL 1:4 har betydelse även utanför tillämp­ ningsområdet för KSL. Begreppet finns på åtskilliga andra ställen i lagstift­ ningen.81 I BostHyresL 6.2 § och AffärsHyresL 5.2 § ingår begreppet och avsikten har här varit att utnyttja begreppet såsom det definierats i KSL.821 lagen om vägbefordringsavtal (345/1979) 40a § och i elmarknadslagen (386/1995) 3 § 17 punkten83 samt i lagen om vattentjänster (119/2001) 3 § 6 punkten84 hänvisar man åter direkt till definitionen av konsument­s. 13

9.34 begreppet i KSL 1:4. I lagen om försäkringsavtal 3.2 § används begreppet konsument utan närmare definition i lagen, men i propositionen hänvisas till KSL 1:4.85 Även i livsmedelslagen (361/1995) 4 § definieras konsumentbegreppet. Här avses med konsument var och en som skaffar ett livsmedel i syfte att använda det i sitt eget eller någon annans privata hushåll. Detta begrepp kompletteras av begreppet ”person som kan jämställas med konsument” med vilket avses en person till vilken ett livsmedel överlåts. Begreppsbild­ ningen är inte lyckad, eftersom rätten till ersättning i samband med att tillsynsmyndigheten enligt livsmedelslagen 31 § förordnar om att närings­ idkaren skall dra bort ett livsmedel från marknaden, strikt taget gäller endast konsumenter och inte personer som kan jämställas med konsumen­ ter. En person som skaffat livsmedel i syfte att bjuda av dem under en förenings styrelsemöte skulle således inte ha rätt till ersättning.86 En bättre lösning skulle här ha varit att hålla fast vid konsumentbegreppet såsom det utformats i KSL.s. 14

Begreppet konsument i den finska lagen om bostadsköp

1.I lagen om bostadsköp (BostKL, 843/1994) ingår en definition av begreppet konsument som delvis avviker från definitionen i KSL. I förarbetena till BostKL anges visserligen att begreppet konsument i 5 punkten i BostKL 1:2 i stort sett skall stämma överens med konsumentbegreppet i KSL.87 På samma sätt som i KSL definieras konsumentbegreppet i BostKL negativt, dvs. det beskrivs utgående från vad som inte faller inom ramen för begreppet: En fysisk person som köper en bostad är konsument, om han skaffar bostaden huvudsakligen för något annat ändamål än för närings­ verksamhet. I BostKL krävs det dock inte - i motsats till vad fallet är i KSL - att det är näringsverksamhet som köparen själv idkar för att köparen skall falla utanför konsumentrollen. Köper en person en bostad för någons. 15

2.35 annans näringsverksamhet är han inte konsument i BostKL:s bemärkelse.88 På samma sätt som i KSL omfattar begreppet näringsverksamhet i BostKL främst sådan verksamhet som är förknippad med bokföringsskyldighet, men också sådana köp av bostäder där köparen skaffar sig bostäder i syfte att sälja dem vidare och få inkomster är näringsverksamhet, förutsatt att verksamheten är tillräckligt omfattande eller kontinuerlig. Enligt proposi­ tionen leder köp av ”några bostäder per år” till att det är fråga om närings­ verksamhet. En enskild person som köper endast en bostad för att hyra ut den som bostad skall däremot anses som konsument. Detsamma gäller då en privatperson placerar sina pengar i en bostad i syfte att senare sälja den med vinst.89s. 15

3.Enligt mitt förmenande kan grundad kritik riktas mot att konsument­ begreppet avviker från motsvarande begrepp i KSL. Det är svårt att förstå att en privatperson som placerar sina pengar i en bostad skall behandlas olika beroende på om han hyr ut bostaden som bostad eller för någon annans näringsverksamhet. Då bostaden köps i placeringssyfte är det inte ens alltid klart för vilket ändamål den senare kommer att hyras ut, särskilt om bostaden enligt bolagsordningen kan användas även för annat ändamål än som bostad, t.ex. som kontorslokal. Det kan således vara slumpmässigt om bostaden i ett sådant fall kommer i bostadsanvändning eller inte. Skyddet för köparen borde likväl vara detsamma.s. 16

Begreppet konsument i dansk, norsk och svensk rätt

1.I dansk rätt avses - i likhet med finsk rätt - med konsument (forbruger) en fysisk person som handlar huvudsakligen utanför sin näringsverksamhet.90s. 16

2.36 Enligt de lagrum där konsumentbegreppet förekommer har näringsidkaren bevisbördan för att en person handlar utanför konsumentrollen. Även en arbetstagare som köper en nyttighet för sitt arbete omfattas av konsument­ begreppet.91 Köper en konsument en nyttighet i vinstsyfte, fråntar detta inte honom hans konsumentroll.92 På en sammanslutning av konsumenter har de konsumentskyddande reglerna i vissa fall kunnat tillämpas.931 dansk rätt har begreppet således en omfattning som i stor utsträckning stämmer överens med rättsläget i Finland.94 I norsk rätt finns inte på samma sätt som i finsk och dansk rätt något enhetligt konsumentbegrepp (forbruker). Å ena sidan ingår i den norska lagstiftningen ett snävt konsumentbegrepp95, enligt vilket en fysisk person är konsument då avtalet gäller en nyttighet som är avsedd huvudsakligen för personligt bruk för personen jämte familj, husfolk eller umgängeskretss. 16

3.37 med undantag för den situation att näringsidkaren varken visste eller borde ha vetat att nyttigheten skulle komma att användas för detta ändamål.96 Enligt Kai Krüger faller en arbetstagare som skaffar sig en nyttighet att användas i arbetet utanför definitionen.97 Likaså har anskaffningen av investeringsobjekt ansetts falla utanför konsumentbegreppet i norsk rätt.98 Sammanslutningar av konsumenter (elevråd och ”borettslag”) har däremot i vissa fall getts konsumentstatus.99s. 17

4.Efter inträdet i EES har Norge blivit tvunget att införa ett antal EGrättsliga direktiv på konsumenträttens område. I samband med detta har man i norsk rätt antagit en definition av konsumentbegreppet som skiljer sig från vad som tidigare gällt. En EG-påverkad definition av konsument­ begreppet, som i stort motsvarar begreppet i finsk och dansk rätt,100 ingår således i lov om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserkl^eringer101, lov om salg av tidsparter i fritidsbolig102, lov om finansavtaler og finansoppdrag103 och lov om opplysningsplikt og angrerett m.v.s. 18

5.38 ved fjernsalg og salg utenfor fast utsalgssted104.105 Nyttigheter som skaffas i investeringssyfte eller för personens arbetsförhållande skall falla under det EG-inspirerade begreppet. Likaså krävs inte att näringsidkaren skall ha insett att personen har agerat som konsument, dvs. ett synbarhetskrav saknas.106 I fråga om svensk rätt uttalar sig Johnny Herre att ett enhetligt konsu­ mentbegrepp saknas.107 Situationen påminner i hög grad om situationen i Norge, där man har ett tudelat konsumentbegrepp i motsats till det enhet­ liga begreppet i Danmark och Finland. Således har man i Sverige å ena sidan den traditionella, i någon mån snävare konsumentdefinitionen enligt vilken det avgörande kriteriet är att nyttigheten skaffas av en fysisk person huvudsakligen för enskilt ändamål eller bruk.108 Skaffar en person en nyttighet för att användas i sitt arbete, har detta i motsats till norsk rätt ansetts falla under konsumentbegreppet.109 På samma sätt som i norsk rätt - dock utan uttryckligt lagrum - hars. 18

6.39 man i svensk rätt uppställt ett s.k. synbarhetskriterium, dvs. att näringsid­ karen skall eller borde ha insett att motparten handlade i egenskap av konsument för att motparten skall anses vara konsument.110 Enligt Lena Olsen måste konsumenten bevisa att han uppträder i konsumentrollen, om näringsidkaren bestrider detta.111 Ar syftet med en privatpersons rättshand­ ling att han skall skaffa sig vinst, agerar han utanför konsumentrollen.112 Likaså anger Olsen att enbart fysiska personer kan vara konsumenter och att bolag, föreningar eller dödsbon inte kan falla under begreppet.113 Tidi­ gare var således även dödsbon uteslutna från att t.ex. vända sig till ARN,s. 19

7.40 men genom en lagändring år 1998 har möjligheten öppnats för dödsbon att vända sig till nämnden.114 Detta torde innebära att man också i övrigt lättare kan likställa dödsbon med konsumenter i svensk rätt. Å andra sidan innehåller svensk rätt även ett mer vidsträckt konsument­ begrepp, som har införts till följd av den europeiska integrationen. Här definieras begreppet konsument som ”en fysisk person som handlar hu­ vudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet.”115 116 Vis­ serligen kunde man av ordalydelsen fa den uppfattningen att det är irrele­ vant om det är fråga om den fysiska personens egen näringsverksamhet eller någon annans näringsverksamhet. Av lagförarbetena framgår dock att man i linje med direktivet avsett den fysiska personens egen näringsverksam­ het.117 Denna svenska definition svarar mot konsumentdefinitionen i finsk och dansk rätt.118 Dessutom kan här noteras att konsumentbegreppet i svensk marknadsrättslig lagstiftning varit betydligt mer vidsträckt än i den civilrättsliga lagstiftningen, eftersom också andra än privatpersoner som skaffar nyt­ tigheter för slutlig konsumtion anses utgöra konsumenter.119 Man kan frågas. 20

8.41 sig om det är ändamålsenligt att lagstiftningen innehåller samma begrepp för olika personkategorier i en situation där det hade varit fullt möjligt att undvika begreppsinkonsekvensen genom att införa begreppet ”annan förbrukare” för de personkategorier som inte är konsumenter i civilrättslig mening.s. 21

Slutsatser av jämförelsen

1.Då man jämför konsumentbegreppet i de olika rättssystemen, kan följande konklusioner göras: Begreppet är vidsträckt och enhetligt i Danmark och Finland och följer den EG-rättsliga begreppsbildningen, medan det i Nor­ ge och Sverige ännu inte finns något motsvarande enhetligt konsument­ begrepp, utan där faller begreppet sönder i ett gammalt och ett nytt konsumentbegrepp, av vilka det gamla begreppet har tolkats mer inskränkt jämfört med hur konsumentbegreppet utformats i Danmark och Finland. Inte heller det nya begreppet stämmer helt överens med det danska och finska begreppet, eftersom man betonat att endast fysiska personer kan komma i åtnjutande av konsumentskyddet. I dansk och finsk rätt har man ju i vissa situationer kunnat jämställa andra än fysiska personer med konsu­ menter. Till denna del uppfyller den svenska och norska rätten EG-rättens krav, eftersom det finska och danska begreppet på denna punkt är mer vidsträckt än vad som krävs av EG-rätten. Likväl är det sannolikt att Norge i samband med implementeringen av EG-direktivet om konsumentköp antar en helhetsreform av konsumentbegreppet och då kommer det att i stort motsvara begreppet i finsk och dansk rätt.s. 22

Vem är näringsidkare?

Begreppet näringsidkare i de konsumenträttsliga EG-direktiven

1.Den andra parten i ett konsumentförhållande, dvs. konsumentens mot­ part, är näringsidkaren. I EG-rätten förekommer begreppet näringsidkare i de konsumentskyddande direktiven120, även om också andra begrepp an-s. 22

2.42 vänds för konsumentens motpart.121 Det är fråga om en fysisk eller juridisk person som säljer, levererar, idkar handel, beviljar krediter osv. - beroende på det direktiv som det är fråga om - inom ramen för sin näring eller sitt yrke. Begreppet har i övrigt i sak varit detsamma i de olika konsumentskyd­ dande direktiven. I EG-rättslig doktrin har det funnits behov att betona att även offentligrättsliga juridiska personer kan vara näringsidkare i direkti­ vens bemärkelse.122s. 22

Begreppet näringsidkare i den finska konsumentskyddslagen

1.Enligt KSL 1:5 är näringsidkaren antingen en fysisk eller en juridisk person som i syfte att få ekonomisk nytta yrkesmässigt saluför eller i övrigt bjuder ut konsumtionsnyttigheter för anskaffning mot vederlag. Detta näringsidkarbegrepp har inte - såsom ovan konstaterats - något direkt samband med begreppet näringsverksamhet i KSL 1:4123, utan näringsidkarbegreppet i KSL 1:5 skall tolkas både självständigt och vidsträckt.124 Detta framgår tydligt även av den finska konsumentklagonämndens praxis.125 Utanför begreppet hänförs i finsk rätt förutom myndighetsutövnings. 23

2.43 även sådan offentlig verksamhet där t.ex. utbildnings- och vårdtjänster erbjuds subventionerade med allmänna medel, t.ex. lagreglerad kommunal sjukvård och skolundervisning. I övrigt uppfattas offentliga juridiska perso­ ner som bedriver näringsverksamhet vara näringsidkare.126 Å andra sidan är det möjligt att tänka sig att KSL till vissa delar - t.ex. i fråga om reglerna om marknadsföring - kunde tillämpas analogt på utbildnings- och vård­ tjänster.127s. 23

3.Möjligheten att tillämpa KSL har uteslutits då det varit fråga om ett arbetsförhållande mellan den som utför och låtit utföra arbetet.128 Arbetstagarrollen har uteslutit näringsidkarrollen.s. 24

4.För att det skall vara fråga om näringsverksamhet är kravet att verksam­ heten skall ske både yrkesmässigt och enligt kommersiella principer.129 Detta krav uppfylls sällan när en förening t.ex. ordnar en resa för sina medlemmar eller i övrigt erbjuder medlemsförmåner.130 Likaså då en hjälp­ organisation gratis delar ut kläder eller livsmedel agerar organisationen inte som näringsidkare, eftersom nyttigheterna överlåts varken mot vederlag eller i syfte att få ekonomisk nytta.s. 24

5.Näringsidkarbegreppet är på det sättet heltäckande att överlåtelse av sådana konsumtionsnyttigheter som inte direkt har något med näringsid­ karens egentliga verksamhet att göra inte fråntar säljaren hans ställning soms. 24

6.44 näringsidkare. Konsumentklagonämnden ansåg t. ex. att en byggnads byrå var näringsidkare då den sålde en båt, som den ägde, till en konsument.131 Detta innebär att det i regel inte är nödvändigt att fastställa näringsidkarens verksamhetsområde för att KSL skall kunna tillämpas. Syftet har också i BostHyresL 6.2 § och AffärsHyresL 5.2 § varit att utnyttja begreppet näringsidkare såsom det definierats i KSL.132 Utan att närmare gå in på frågan vill jag fästa läsarens uppmärksamhet vid att näringsidkarbegreppet förekommer även inom andra rättsområden med eventuellt annat innehåll.133s. 24

Begreppet näringsidkare i den finska lagen om bostadsköp

1.Begreppet näringsidkare i BostKL definieras på ett sätt som avviker från konsumentskyddslagens definition. Näringsidkare enligt 6 punkten i Bost­ KL 1:2 är nämligen fysiska och juridiska personer som yrkesmässigt säljer eller bjuder ut bostäder.134 Om t.ex. ett aktiebolag inte bedriver yrkesmässig bostadsförsäljning, är aktiebolaget inte näringsidkare i BostKL:s bemärkel­ se då det säljer en bostadslägenhet till en privatperson, även om bolaget med stöd av KSL i övrigt skulle anses som näringsidkare t.ex. då bolaget marknadsför bostaden genom att sätta in en annons i tidningen. BostKL:s näringsidkarbegrepp är av betydelse, förutom när det gäller att fastställa om BostKL 4 eller 6 kap. - dvs. kapitlen med de uttryckligen köprättsliga reglerna om köp av en ny respektive begagnad bostad - skall tillämpas på bostadsköpet, också då det gäller att slå fast bestämmelsernas tvingande natur. Dessutom kan en säljare som är näringsidkare i BostKL:s bemärkelses. 25

2.45 inte åberopa den absoluta reklamationsfrist på två år som följer av BostKL 6:14.2, vilken närmare skall behandlas längre fram i avhandlingen.s. 25

3.Enligt min mening kan kritik riktas mot att lagstiftaren i BostKL valt att använda näringsidkarbegreppet i en betydligt mer inskränkt bemärkelse än i KSL. Det inskränkta näringsidkarbegreppet i BostKL leder lätt till missförstånd, då det avviker från allmänspråket och samtidigt från det inarbetade begreppsbruket inom konsumenträtten. Det är svårt att finna orsaken till att man i BostKL 1:2 tagit in en så snäv definition av näringsid­ karbegreppet.135 I bostadsköpskommissionens betänkande torde man ha utgått ifrån det redan inarbetade näringsidkarbegreppet, eftersom förslaget inte innehöll någon separat definition.136 Då propositionen däremot in­ nehåller en definition av mer begränsad omfattning, hade man väntat sig att de konsekvenser som denna definition medför även skulle ha specifice­ rats i motiveringen till de olika lagrummen där begreppet ingår. Märkligt nog är motiveringen till BostKL 6:2 i propositionen så gott som identisk med motiveringen i kommissionens betänkande, trots att den snäva defini­ tionen av begreppet näringsidkare medför att näringsidkare som inte yrkesmäs­ sigt säljer eller bjuder ut bostäder jämställs med icke-näringsidkare i lagen. Det verkar således som om det skulle ha gått lagberedaren och lagstiftaren oförmärkt förbi att definitionen av näringsidkarbegreppet i BostKL 1:2 har vittgående konsekvenser för hur de olika lagreglerna tillämpas på olika näringsidkarkategorier.1371 samband med behandlingen av BostKL:s reglers. 26

4.46 om dess tillämpningsområde och om reklamation kommer jag närmare att redogöra för konsekvenserna av det inskränkta näringsidkarbegreppet. Också i övrigt kan kritik riktas mot hur begreppen används i BostKL. BostKL gäller ju alla former av köp av bostäder och inte enbart bostadsköp mellan en näringsidkare och en konsument. I lagen har man valt en sådan lösning att tillämpningen av vissa bestämmelser är beroende av om köparen är konsument och tillämpningen av vissa andra regler åter är beroende av om säljaren är näringsidkare i BostKL:s bemärkelse. Detta har lett till att konsumentbegreppet i BostKL saknar den motpol som konsumentbegreppet har i näringsidkarbegreppet i KSL. Med BostKL:s terminologi kommer nämligen även en enskild person som köper en bostad av en annan enskild person att agera som konsument. En dylik begreppsanvändning kan anses mindre lyckad, eftersom den inarbetade relationen näringsidkare-konsu­ ment såsom en grundsten i konsumenträtten splittras.138 I begreppsligt hänseende skulle det därför ha varit bättre, om begreppet ”privatperson” skulle ha använts i de situationer där två personer i konsumentställning ingår avtal med varandra.s. 26

Begreppet näringsidkare i dansk, svensk och norsk rätt139

1.Begreppet näringsidkare tolkas vidsträckt i dansk rätt. En näringsidkare kan vara både den som bedriver privat näringsverksamhet och den soms. 27

2.47 bedriver sådan offentlig verksamhet som kan jämställas med privat näringsverksamhet. Ett krav på att verksamheten skall eftersträva eko­ nomisk vinst finns inte, men den skall dock ha ett ekonomiskt syfte. Dessutom krävs det att verksamheten inte är helt tillfällig, utan en viss varaktighet och omfattning är en förutsättning för att konsumentens mot­ part skall anses vara en näringsidkare.140 Verksamhet i välgörenhetssyfte eller i ideellt, religiöst eller politiskt syfte utgör i regel inte näringsverksam­ het.141 Om näringsidkaren ingår ett avtal som inte har någon anknytning till hans näringsverksamhet, handlar han som en privatperson och de konsumenträttsliga reglerna kan inte tillämpas. Men säljer en näringsidkare den bil som han använder i sin näringsverksamhet, gör han det som ett led i sin näringsverksamhet.142s. 27

3.Även svensk rätt har ett omfattande näringsidkarbegrepp. Syftet med verksamheten behöver nödvändigtvis inte vara inriktat på vinst. Ren myn­ dighetsverksamhet, såsom sotning, faller utanför begreppet. Näringsverk­ samheten kan även vara sporadisk, så länge det inte är fråga om en enstaka transaktion. Om en person satsar resurser på marknadsföringen av sina nyttigheter, talar detta för att personen skall uppfattas som en näringsidka­ re. All slags egendom som en näringsidkare avyttrar är sådan att den medför att han agerar inom ramen för sin näringsidkarroll. Detta gäller t.ex. då en livsmedelsaffär säljer en del av sin inredning.143s. 28

4.I norsk rätt används flera olika begrepp för att beteckna konsumentenss. 28

5.48 avtalspart beroende på vilken lagstiftning det är fråga om.144 I den norska köplagen används begreppet ”yrkessalger”. I boligoppforingsloven 2 § är konsumentens motpart en entreprenör som ”har gjort avtalen som ledd i naeringsverksemd”, i tidspartloven 1 § beskrivs konsumentens motpart som en ”seiger [som] opptrer i naeringsvirksomhet” och i lov om håndverkertjenester m.m. for forbrukere 1 § som en ”yrkesutovere” som utför tjänster ”i ervervsmessig virksomhet”. Verksamheten skall således syfta till ekonomisk förtjänst.145 I norsk rätt har man dock inte uppställt några stränga krav för att en person skall anses ta på sig näringsidkarrollen. Det norska Forbrugertvistutvalget har bl.a. ansett att de konsumentskyddande reglerna kan tillämpas på näringsidkare som avhänder sig egendom som använts i när­ ingsverksamheten, t.ex. då en biluthyrningsfirma säljer en sådan bil som den i sin verksamhet hyrt ut eller då en näringsidkare säljer begagnade kontorsmaskiner som näringsidkaren själv använt i sitt kontor, utan att denna näringsidkare i övrigt skulle idka handel med begagnade kontors­ maskiner. 146 Trots de olika begreppen synes de ha tolkats på relativt likartat sätt som näringsidkarbegreppet i de övriga länderna som undersökts här.s. 28

Sammanfattning

1.I nordisk rätt är näringsidkarbegreppet i konsumenträtten således relativt enhetligt och vidsträckt med undantag för den inskränkta definitionen av begreppet näringsidkare i den finska BostKL. Det enhetliga näringsid-s. 29

2.49 karbegreppet i de nordiska länderna motsvarar de begrepp i EG-rätten som de olika direktiven innehåller.s. 29

Vad är en konsumtionsnyttighet?

1.Man har gjort gällande att begreppet konsumtionsnyttighet, som det hän­ visas till i KSL 1:4 och som definieras i 1:3, i praktiken blivit innehållsfattigt efter reformen av KSL 1994, eftersom tillämpningen av KSL inte är beroende av vad som marknadsförs, utan av marknadsföringens mål­ grupp.147 Det som marknadsförs beskrivs därför i KSL 1:3 med uttrycket ”varor och tjänster samt andra nyttigheter och förmåner”, dvs. i princip vad som helst, förutsatt att målgruppskriteriet är uppfyllt. Det krävs nämligen att dessa varor och tjänster samt andra nyttigheter och förmåner skall antingen bjudas ut till fysiska personer eller vara sådana att de i väsentlig omfattning skaffas av fysiska personer för deras privata hushåll.148s. 30

2.Eftersom begreppet konsumtionsnyttighet i sig inte är avgörande för tillämpningen av de olika kontraktsrättsliga regelverken pga. att t.ex. KSL 5 kap. har en separat definition av de konsumtionsnyttigheter som kapitlet gäller, dvs. varor,149 kommer jag inte att fästa större uppmärksamhet vid begreppet. Då Finland är det enda av de undersökta länderna som har en separat konsumentskyddslag, saknas ett begrepp motsvarande det finska begreppet konsumtionsnyttighet i de övriga ländernas lagstiftning.s. 30

Sammanfattning

1.Det grundläggande förhållandet mellan en konsument och en näringsidka­ re på det sätt som begreppen konsument och näringsidkare definieras i den finska KSL utgör den gemensamma nämnaren i de avtalsrelationer som behandlas i denna avhandling. Sådana avtalsrelationer är således vad jag härs. 30

2.50 avser med konsumentavtal. Den avvikande regleringen i BostKL leder till att det som eventuellt kunde kallas för konsumentavtal enligt BostKL inte följer den definition som jag stöder mig på i denna avhandling. Därför eftersträvar jag vid behandlingen av BostKL att redogöra för de olika situationer som alla med avhandlingens terminologi kan betecknas som konsumentavtal. Likaså är det skäl att hålla i minnet att dessa grundläggande begrepp inte är identiska i de undersökta länderna. För det första är det endast dansk rätt som uppvisar ett någorlunda enhetligt nationellt konsumentoch näringsidkarbegrepp. I finsk rätt är konsumentbegreppet någorlunda enhetligt, medan näringsidkarbegreppet i BostKL avviker från näringsidkarbegreppet i den övriga lagstiftning som undersöks här. Ett enhetligt konsumentbegrepp finns än så länge inte i norsk eller svensk rätt. Skillna­ derna är likväl marginella mellan å ena sidan finsk och dansk rätt och å andra sidan norsk och svensk rätt. Denna enhetlighet som finns i nordisk rätt beror främst på EG-rätten, som i fortsättningen blir föremål för gransk­ ning i denna avhandling endast till den del den berör sådan lagstiftning som behandlas i avhandlingen. För ändamålet i denna avhandling spelar de marginella skillnaderna trots allt en underordnad roll. Fokus ligger i första hand på behandlingen av finsk rätt som så att säga utstakar gränserna för framställningen. Det oaktat har jag funnit det befogat att uppmärksamma läsaren på dessa skillnader i de nordiska ländernas rätt.s. 30

3.51s. 31

Olika typer av konsumentavtal

Inledning

1.I den kontraktsrättsliga doktrinen har det funnits ett behov av att klassifice­ ra och systematisera de olika avtal som förekommer i praktiken. Som en följd av systematiseringen har lagstiftaren bättre kunnat uppställa specifika normer för olika kategorier av avtal. Kategoriseringarna har i regel inte uteslutit varandra, utan de kategorier som uppställts i doktrinen kan karak­ teriseras dela in avtalsfältet ur olika synvinklar. Mika Hemmo t.ex. nämner ett antal sätt på vilket avtalsfältet kan delas upp.150 Å ena sidan kan en indelning göras i särskilda avtalstyper, en indelning som har sina rötter i den romerska rätten.s. 3

2.I klassisk romersk rätt gjordes enligt Gaius en indelning i fyra hyvudtyper av kontrakt: realkontrakt, verbalkontrakt, litteralkontrakt och konsensualkontrakt.s. 3

3.Av verbalkontrakten var stipulatio det viktigaste. Stipulatiokontraktet var formalis­s. 3

4.tiskt och förutsatte att parterna uttalade vissa ord enligt ett föreskrivet mönster.s. 3

5.Stipulatiokontraktet gjorde den klassiska romerska rätten till ett relativt flexibelts. 3

6.system, där parternas förpliktelser kunde utformas efter parternas behov.151s. 3

7.Med tanke på denna avhandling är konsensualavtalen de viktigaste av des. 3

8.fyra romerska huvudtyperna av kontrakt. I klassisk romersk rätt var emptios. 3

9.venditio, locatio conductio, mandatum och societas konsensualavtal. Emptios. 3

10.venditio var ett fullständigt ömsesidigt och oneröst avtal som till vissa delars. 3

11.motsvarar dagens köpeavtal. Emptio venditio gällde emellertid endast species-s. 3

12.föremål och de generiska köpen reglerades inte enligt emptio venditio. Rein­s. 3

13.hard Zimmermann hävdar att det romerska emptio venditio avtalet fortfarandes. 3

14.har stor betydelse för vår syn på köpeavtalet t.ex i fråga om massproducerades. 3

15.varor, vilket inte enbart är positivt, utan kan utgöra en begränsning för vårts. 3

16.synsätt: ”Ultimately, it is the cash sale of ancient Rome that still lurks in thes. 3

17.background.”152s. 3

18.52 En annan form av fullständigt ömsesidiga, onerösa konsensualavtal är locatio conduct™, som motsvarar dagens hyres- och legoavtal, tjänsteavtal och arbetsavtal. Det kan verka förvånande att avtal som ur vår synvinkel är så pass olika kunde rymmas in under ett och samma avtal i romersk rätt, men även romarna var väl medvetna om de olika aspekterna som gällde för respektive underkategori av locatio conductio.153 1 D54en gemensamma nämnaren var likväl upplåtande av ett föremål eller en arbetsinsats mot vederlag.s. 3

19.För att uppnå en riktig förståelse av klassisk romersk rätt måste man hålla i minnet att det romerska processystemet, dvs. formulärprocessen, förutsatte att ett materiellt krav måste passa in under antingen en redan bestående actio (actiones civiles) eller en actio som pretorn in casu skapade (actiones honoraiae))^ Förutom denna gamla indelning i avtalstyper kan avtalsfältet enligt Hem­ mo å andra sidan delas upp med hjälp av tre begreppspar: 1) standardavtal och individuellt förhandlade avtal, 2) konsumentavtal och affärsavtal155 samt 3) engångsavtal och varaktiga avtal. Av de tre begreppsparen har de två första fått juridisk relevans först under senare hälften av 1900-talet,156 medan det tredje paret har starka kopplingar till uppdelningen i särskilda avtalstyper. Av de särskilda avtalstyperna är nämligen en del, t.ex. hyres­ avtalen, ofta utpräglat varaktiga avtal, medan andra avtalstyper, t.ex. köpe­ avtalen, utpräglade engångsavtal.157s. 4

20.53s. 4

21.Eftersom denna avhandling huvudsakligen handlar om konsument­ avtal, får den distinktion som grundar sig på begreppsparet konsument­ avtal / affärsavtal en något undanskymd plats i den fortsatta behandlingen, även om reklamationsfrågan i affärsavtal kommer att ha en viss roll som jämförelseobjekt. Vad gäller det första begreppsparet, dvs. standardavtal / individuella avtal, leder distinktionen mellan standardavtalen och de indi­ viduella avtalen inte heller till några väsensskilda lösningar i fråga om reklamationen. Det torde vara en regel att de avtal som konsumenterna ingår med näringsidkare är standardavtal, varför de individuellt förhand­ lade avtalen blir i minoritet. Däremot kommer det tredje begreppsparet att ha relevans även för reklamationsproblematiken, varför jag i det följande närmare behandlar detta begreppspar.s. 5

Momentana avtal och varaktiga avtal

1.Distinktionen mellan engångsavtal och varaktiga158 avtal är inte helt enty­ dig. Det är uppenbart inte fråga om en äkta dikotomi, där avtalen entydigt kan klassificeras i antingen engångsavtal eller varaktiga avtal, utan snarare är det fråga om en glidande skala från punktuella engångsavtal till mycket långvariga avtal.1591 den ena ändan av skalan har vi de avtal av engångsnatur där prestationen och motprestationen utväxlas samtidigt enligt Zug um Zug-principen160, t.ex. då konsumenten köper en dagstidning i en kiosk genom att räcka fram ett par mynt och ta tidningen. I den andra ändan av skalan hittar vi avtal vilkas varaktighet kan uppgå till flera decennier. Konsumentens hyresavtal eller hans avtal med sin bank är ofta dylika långvariga avtal. Andra långvariga avtal är konsumentens el- och teleavtal. Mellan de två ytterligheterna kan sedan de övriga avtalen placeras in: Lämnar en konsument in sina skor eller någon annan nyttighet för repara­ tion, uppstår ett avtalsförhållande som räcker en viss tid beroende på hur lång tid reparationen kräver. Åker konsumenten på en paketresa, använder han näringsidkarens prestationer under en bestämd tidrymd. Beställer hans. 5

2.54 däremot en tidning eller deltar han i en samlarserie, droppar nyttigheterna in genom brevluckan med jämna mellanrum. I det sistnämnda fallet är det åter fråga om successiv leverans och oberoende av om delarna är fristående eller har ett samband med varandra så har avtalsförhållandet en väsentlig utsträckning i tiden. I t.ex. hyresförhållanden står åter vederlaget i direkt proportion till den utnyttjade tiden. I stället för engångsavtal har jag här valt att - på samma sätt som Kurt Grönfors — använda begreppet momentana avtal. Med de momentana avta­ len avses avtal där den tid som förflyter från att avtalet ingåtts till att avtalet fullgjorts saknar särskild juridisk relevans.161 Avtalsparternas avsikt är inte att etablera ett avtalsförhållande som skulle ha någon längre utsträckning i tiden. Sådana utpräglat momentana avtal är t.ex. köpeavtalen, avtalen om vissa reparationstjänster enligt KSL 8 kap. och de flesta transporttjänsterna. I fråga om dessa avtal kan konsumenten i regel ta ställning till näringsidka­ rens prestation först efter att näringsidkaren fullgjort sin prestation. Till de varaktiga avtalen räknar jag sådana avtal där näringsidkaren kontinuerligt tillhandahåller konsumenten nyttigheter. T.ex. i ett hyresavtal ges konsumenten en fortlöpande rätt att nyttja föremålet för hyresrätten mot att han betalar ett vederlag för denna nyttjanderätt. Vid avtal om tillhandahållande av t.ex. elektricitet och vatten, vid t.ex. tidningsprenume­ rationer eller abonnemang på TV-kanaler förbrukar konsumenten nyt­ tigheten an efter och betalar för nyttigheten antingen i förskott eller i efterskott. Betalningen bestäms antingen enligt den tid som nyttigheten stått honom till förfogande eller enligt faktisk konsumtion. Trots att konsumenten i viss mån kan ge akt på näringsidkarens presta­ tion mer kontinuerligt även i andra fall, såsom särskilt vid paketreseavtal, räknar jag dessa avtal primärt till de momentana avtalen. I dessa fall får likväl avtalens utsträckning i tiden större relevans än vad som gäller för de andra momentana avtalen. Konsumenten har ofta en möjlighet att infor­ mera näringsidkaren om brister i dennes fullgörelse i ett skede då prestatio­ nen ännu inte är slutförd. Såsom vi längre fram kommer att se kommer denna aspekt att ha en betydelse för utformningen av rättsverkningarna av konsumentens reklamation.s. 5

De avtalstyper som behandlas i avhandlingen

Inledning

1.Behandlingen av reklamationsfrågan med hänsyn till konsumentavtalen kräver redan av framställningstekniska skäl att en distinktion görs mellan olika avtalstyper. Konsumentavtalen är en så pass heterogen grupp avtal att det, till följd av att lagstiftning med olika innehåll gäller för de olika formerna av konsumentavtal, är motiverat att skilja mellan de olika avtals­ typerna. Även i fråga om innehållet kommer reklamationsreglerna att skilja sig från varandra beroende på vilken avtalstyp det är fråga om.s. 7

2.Det följande steget blir då att överväga hur denna indelning i avtalsty­ per skall ske. Avtalen om konsumentköp, vilka i denna avhandling innefat­ tar köp av både lösöre och fast egendom, utgör onekligen den mest bety­ dande gruppen konsumentavtal. Av hävd har man ju ofta sett de köprätts­ liga reglerna som en grund för analogier vad beträffar andra avtalstyper.162s. 7

3.Avtal som av tradition särskilts från köpeavtalen är såväl hyres- och jordlegoavtalen som tjänste- och arbetsavtalen.163 Arbetsavtalen lämnar jag utanför denna avhandling, eftersom jag uttryckligen behandlar konsument­ avtal. Med tanke på reklamationsproblematiken ur konsumentens synvin­ kel anser jag att arbetsavtalslagstiftningen inte heller skulle ha något nytt att tillföra framställningen. Däremot kan hyres- och jordlegolagstiftningen väl uppfattas som en separat avtalstyp i förhållande till tjänsteavtalen. Eftersom det torde vara sällsynt att en konsument ingår ett jordlegoavtal med en näringsidkare lämnar jag jordlegolagstiftningen utanför denna avhandling. Hyresavtalen behandlar jag separat från de övriga tjänsteavtalen, eftersom den hyresrättsliga regleringen varit en typisk form av reglering som kommit till för att skydda den svagare parten.s. 7

4.Problemet med konsumenttjänsteavtalen är dock att det i dagens läge är fråga om en mycket heterogen grupp avtal. Dels har vi sådana konsument­ tjänsteavtal som regleras av normer som i hög grad påminner om normerna för konsumentköp. Sådana normer är de regler som gäller tjänster soms. 7

5.56 avser t.ex. reparation av en lös sak enligt KSL 8 kap. och byggnadsentreprenader enligt KSL 9 kap. Dels har vi sådana normer om konsument­ tjänsteavtal som inte lika starkt har tagit intryck av konsumentskyddslagens köprättsliga regler, t.ex reglerna för bostads- och fastighetsförmedlingsavtal samt reglerna för paketreseavtal.164 Också de transporträttsliga konsumentavtalen är i princip former av konsumenttjänsteavtal, men eftersom de transporträttsliga reglerna bildar utpräglat separata rättsområden med stark internationell bakgrund har jag valt att hålla behandlingen av dem skild från behandlingen av de övriga konsumenttjänsteavtalen. Jag har således funnit det ändamålsenligt att behandla konsumentavta­ len under fyra separata grupper: 1) konsumentköp, 2) konsumenttjänster 3) konsumenttransporter och 4) konsumenthyra. Typiskt sett är avtalen om konsumentköp, konsumenttjänster och konsumenttransporter momenta­ na avtal, medan avtalen om konsumenthyra är varaktiga avtal. Till den första gruppen hänför jag alla former av köp där säljaren är en näringsidkare och köparen en konsument. Konsumenttjänsterna är på motsvarande sätt avtal om tjänster där den part som utför tjänsten är en näringsidkare och mottagaren av tjänsten är en konsument. I avtalen om konsumenttransporter är transportkunden alltid en konsument och trans­ porten utförs av en näringsidkare. Avtalen om konsumenthyra förutsätter åter att hyresgivaren är en näringsidkare och hyrestagaren en konsument. I det följande går jag närmare igenom den lagstiftning som jag i avhand­ lingen tar upp till behandling och redogör för huruvida lagstiftningen med hänsyn till konsumenten är tvingande eller inte.s. 7

Lagstiftningen om konsumentköp och dess tvingande karaktär

Finsk rätt

1.Med konsumentköp förstås här sådana köpeavtal där en näringsidkare är säljare och en konsument köpare.165 Det regelverk som i finsk rätt oftasts. 8

2.57 tillämpas på konsumentköpen är KSL 5 kap. med KL som kompletterande regelverk. Andra former av konsumentköp regleras i BostKL 4—6 kap. och jordabalken (JB, 540/1995) 2 kap.166 Om föremålet för konsumentköpet är huselement och andra varor som hör samman med elementen, tillämpas KSL 9 kap. Ar köpeobjektet åter en tidsandelsbostad tillämpas KSL 10 kap. I vissa fall är det dessutom möjligt att ett avtal om köp av lösöre mellan en konsument och en näringsidkare inte faller under KSL 5 kap., KSL 9 kap., KSL 10 kap. eller BostKL, varför enbart KL blir tillämplig på avtalet. Allmänt taget är dock konsumentköpen reglerade på ett synnerligen hel­ täckande sätt i lagstiftningen, särskilt om man gör jämförelser med konsu­ menttjänsterna, om vilka det existerar snarare endast en fragmentarisk reglering i lagstiftningen.s. 8

3.Med stöd av KSL 5:2 är 5 kap. tvingande till förmån för konsumenten. Kapitlet gäller enligt KSL 5:1.1 enbart sådana konsumentköp där objektet för köpet utgörs av en vara. Det är här skäl att märka att begreppet vara används i KSL 5 kap. på ett sätt som avviker från terminologin i KL, där med varor avses all sådan lös egendom som faller under KL:s tillämp­ ningsområde. I KL är begreppet sålunda en lagteknisk term. Begreppet vara i KSL 5 kap. är snävare än begreppet i KL och kommer att begränsa kapitlets tillämpningsområde jämfört med tillämpningsområdet i KL. Utanför begreppet i KSL 5 kap. faller värdeandelar, värdepapper, ford­ ringar och andra rättigheter.167 Då föremålet för ett konsumentköp är sådan lös egendom som inte faller under KSL 5 kap. och inte heller under någon annan specialreglering, skall KL:s bestämmelser tillämpas. Bestäm­ melserna i KL tillämpas enligt KSL 5:29 även sekundärt på sådana köp som primärt faller under KSL 5 kap.168 KL:s regler är med stöd av KL 3 § dispositiva.s. 9

4.58 Om föremålet för köpet emellertid är en s.k. tidsandelsbostad169, dvs. ”en byggnad eller en lägenhet som är avsedd för bostadsändamål och till vilken besittningsrätten är uppdelad i andelar vilka får utnyttjas under regelbundet återkommande tidsperioder som är bestämda eller som kan bestämmas”, skall KSL 5 kap. enligt KSL 10:16 gälla i tillämpliga delar.170 KSL 10 kap. är enligt 10:2 tvingande till förmån för konsumenterna. Eftersom 10 kap. inte innehåller sådana kontraktsrättsliga regler som skulle vara av intresse för denna avhandling, kommer jag inte i fortsättningen att fästa någon uppmärksamhet vid detta kapitel i KSL. Utanför tillämpningsområdet för KSL 5 kap. faller ytterligare de varor på vilka KSL 9 kap. skall tillämpas, dvs. huselement eller m.a.o. den helhet som bildas av monteringsfärdiga byggnadsdelar som är dimensionerade för en byggnad eller en fast konstruktion som hör ihop med en byggnad samt varor i anslutning till sådana element. Om det åter är fråga om ett köp av en byggnad som står på en näringsidkares mark, förutsatt att nyttjanderätten till marken inte samtidigt upplåts171, kan KSL 5 kap. tillämpas. Gällers. 9

5.59 köpet däremot ett monteringsfärdigt hus, tillämpas 9 kap. Emellertid är den rättsliga regleringen i KSL 5 kap. och 9 kap. på många punkter identisk och KSL 9 kap. innehåller, förutom bestämmelser som är så gott som identiska med dem i KSL 5 kap., dessutom kompletterande köprättsliga bestämmelser som särskilt är avsedda för köp av huselement, varför slut­ resultatet i ringa mån kommer att påverkas av vilket kapitel som tilläm­ pas.172 Detta är fallet t.ex. i fråga om reklamationen.s. 10

6.Om föremålet för köpet är bostadsaktier eller i övrigt sådana andelar i en sammanslutning som ger rätt att besitta en bostadslägenhet, tillämpas BostKL. BostKL 4 kap., som är rubricerat Köp av nya bostäder, tillämpas dels då en stiftande delägare säljer bostadsaktier under de förutsättningar som närmare anges i lagen, dels då en näringsidkare säljer en bostad som tas i bruk första gången efter att den byggts eller byggts om, förutsatt att denna näringsidkare yrkesmässigt säljer bostäder. BostKL 6 kap., som enligt sin rubrik gäller köp av begagnade bostäder, skall åter tillämpas då köpeavtalet gäller en begagnad bostad, men också om köpet gäller en bostad som tas i bruk första gången efter att den byggts eller byggts om, förutsatt att säljaren är någon annan än en näringsidkare som yrkesmässigt säljer bostäder. I BostKL 5 kap. finns dessutom bestämmelser om bl.a. ansvaret hos den första säljaren av en bostad gentemot senare köpare än den första.s. 11

7.Enligt BostKL 4:2 och 5:7 är 4 resp. 5 kap. i regel tvingande till förmån för en konsument, dvs. en enskild person som köper bostaden huvudsakli­ gen för annat ändamål än näringsverksamhet. Bland annat de bestämmel­ ser i kapitlen som gäller konsumentens reklamation kan således i avtal inte göras strängare till nackdel för konsumenten. BostKL:s 6 kap. har enligt 6:2 mer invecklade föreskrifter om vilka bestämmelser som är tvingande. Lagstiftaren har i fråga om bestämmelsernas tvingande karaktär infört fyra skyddsnivåer: 1. Den strängaste skyddsnivån regleras i BostKL 6:2.1 och gäller när sälja­ ren av en bostad är en näringsidkare som yrkesmässigt säljer eller bjuder ut bostäder och köparen är en konsument. I ett sådant fall är i regel alla avtalsvillkor som till köparens nackdel avviker från kapitlet ogiltiga. 2. Om säljaren inte är en sådan näringsidkare som yrkesmässigt säljer eller bjuder ut bostäder, men köparen är en konsument, är enligt BostKLs. 11

8.60 6:2.2 avtalsvillkor som till köparens nackdel avviker från BostKL 6:8-10 och 6:25 ogiltiga. Likaså får en sådan rättighet som köparen har med stöd av BostKL 6:14-17, 6:20 och 6:21 begränsas endast i fråga om sådana omständigheter som särskilt anges i avtalet. Regeln om neutral reklamation t.ex. finns bland dessa lagrum liksom också regeln om en absolut reklamationsfrist, som dock inte kan åberopas av en säljare som är en näringsidkare som yrkesmässigt bjuder ut eller säljer bostäder. Andra avvikelser från kapitlet får göras förutsatt att detta sker i ett skriftligt avtal. Detta är den andra, näst strängaste skyddsnivån. 3. Den tredje skyddsnivån gäller enligt BostKL 6:2.2 då säljaren inte är en sådan näringsidkare som yrkesmässigt säljer eller bjuder ut bostäder173 och köparen inte är en konsument. Då får man avvika från kapitlets bestämmelser, förutsatt att parterna avtalar skriftligen om detta. 4. I övriga fall, vilka är oreglerade i 6:2, dvs. då säljaren är en näringsidkare som yrkesmässigt säljer eller bjuder ut bostäder och köparen inte är en konsument, får även muntliga avtal ingås om avvikelser från kapitlets bestämmelser. Kapitlet är i sin helhet dispositivt. Om man enbart tyr sig till allmänspråket och låter bli att beakta definitio­ nerna i BostKL 1:2, ger man lätt begreppen i BostKL 6:2 samma innebörd som i KSL. Bestämmelsen i BostKL 6:2.1 lyder ju: ”Om säljaren är näringsidkare och köparen är konsument, är ett avtalsvillkor som till köparens nackdel avviker från detta kapitel ogiltigt...” Men bestämmelsen är dessvärre mycket mer komplicerad, eftersom defini­ tionen av begreppet näringsidkare i BostKL 1:2 leder till att man måste göra en distinktion mellan en näringsidkare som yrkesmässigt säljer eller bjuder ut bostadslägenheter och en näringsidkare som säljer eller bjuder ut en bostadslägenhet utan att han gör detta yrkesmässigt. På köp av fastigheter tillämpas bestämmelserna om fastighetsköp i JB 2 kap. Bestämmelserna är tvingande till förmån för konsumenten endast i den mån som följer av JB 2:10. En näringsidkares möjlighet att i ett avtals. 11

9.61 med en konsument ta in avtalsvillkor som avviker från bestämmelserna i JB 2 kap. har begränsats enbart i sådana fall då konsumenten köper fastigheten som bostad eller fritidsbostad för sig själv eller sina familjemedlemmar och säljaren är en näringsidkare som yrkesmässigt bebygger eller säljer fastig­ heter.174 Om konsumenten däremot köper en fastighet t.ex. i syfte att kunna syssla med trädgårdsodling på den på sin fritid175 eller om konsu­ menten av ett industriföretag, som inte i övrigt sysslar med fastighetsaffärer, köper en bostadsfastighet där t.ex. företagets VD tidigare bott, skyddas konsumenten inte av några tvingande regler i JB 2 kap. Med tanke på konsumentens reklamationsskyldighet kommer detta att ha en betydelse, eftersom lagrummet om reklamation, dvs. JB 2:25, är ett av de lagrum som enligt J B 2:10 är tvingande. Om situationen således är den att bestämmel­ serna i JB 2:25 är tvingande till förmån för konsumenten, så kan han inte åläggas en strängare reklamationsplikt än vad som framgår av lagrum­ met.176s. 12

10.Egentligen är det svårt att hitta en grund för varför andra näringsidkare än sådana som yrkesmässigt saluför bostäder och fastigheter har givits en långtgående rätt att i sina avtal med konsumenter avvika från BostKL:s och JB:s regler till nackdel för konsumenterna. Motiveringen i lagarnas propo­ sitioner är inte övertygande. I propositionen till BostKL framhävs helt riktigt å ena sidan att köparen av en ny bostad har större förväntningar på bostadens kvalitet än vid köp av en begagnad bostad och å andra sidan att en yrkesmässig bostadsproducent kan åläggas ett strängare ansvar än en privatperson som säljer sin egen begagnade bostad.177 Men man motiverars. 13

11.62 inte varför en konsument endast gentemot en näringsidkare som yrkesmäs­ sigt saluför bostäder eller fastigheter har behov av ett framhävt skydd och inte i motsvarande mån gentemot t.ex. ett storföretag som tillfälligtvis avyttrar en bostad. I praktiken kommer konsumenterna att ha svårt att göra en distinktion mellan näringsidkare som yrkesmässigt saluför bostäder och sådana näringsidkare som inte kan hänföras till denna kategori. Jag hävdar att konsumenterna i dagens läge har en relativt god uppfattning om att det finns konsumentskyddande regler då motparten i ett avtal är en näringsid­ kare, men att distinktionen mellan de två näringsidkarkategorierna inte är allmänt känd.178 De särskilda näringsidkarbegreppen i BostKL och JB är således — såsom jag pekade på även i avsnitt 2.3.3 — enligt min mening inte lyckade.s. 13

Svensk, norsk och dansk rätt samt EG-rätt

1.Reglerna om konsumentköp i svensk rätt ingår främst i den särskilda KonsumentKL som tillämpas då en konsument köper lösa saker av en näringsidkare och som i regel är tvingande till förmån för konsumenterna enligt lagens 3 §. Den svenska KL, som är dispositiv, tillämpas i konsu­s. 14

2.63 mentförhållanden på köp av sådan lös egendom som inte är lösa saker.179180 Tillämpningen av KonsumentKL utesluter tillämpningen av KL enligt KL 4 §.11 1 8781 90Köp av fast egendom samt av byggnader regleras i sin tur i JB 4 kap. Med stöd av JB 4:19d är en väsentlig del av reglerna i JB 4 kap. tvingande till förmån för en konsument.182s. 14

3.An så länge innehåller den norska kjopsloven både generella regler om köp och särskilda regler för köp där säljaren är en näringsidkare och köparen en konsument. Ett lagstiftningsarbete har dock inletts med syfte att en separat forbrukerkjopslov stiftas.183 Majoriteten av kjopslovens regler är med stöd av § 4 (1) tvingande till förmån för konsumenterna. En del av reglerna tillämpas inte alls på köp där säljaren är en näringsidkare och köparen en konsument. Ar föremålet för köpet fordringar eller rättigheter, skall de allmänna reglerna dock alltid tillämpas, även om säljaren är en näringsidkare och köparen en konsument. Reglerna i kjopsloven är då dispositiva.184 Då föremålet för köpet är fast egendom blir avhendingsloven tillämplig. Bland annat reglerna om påföljder vid säljarens avtalsbrott är med stöd av avhendingsloven §1-2 (2) tvingande till förmån för en köpare som är konsument.185s. 15

4.I dansk rätt är kobeloven det enda regelverk som blir av intresse i frågas. 15

5.64 om konsumentköpen.186 Lagen innehåller dels en bestämmelse i § 1, stk. 2, som föreskriver att vissa av bestämmelserna är tvingande till förmån för konsumenten, dels särskilda bestämmelser i §§ 72—86, som enbart tillämpas på konsumentköp och av vilka en del är dispositiva. Någon separat generell lagstiftning om fastighetsköp finns inte i dansk rätt. Kobeloven kommer dock att spela en viktig roll som underlag för analogier och som utvisare av allmänna kontraktsrättsliga principer vid fastighetsköp.187 Visserligen finns loven om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom m.v. (nr 391 av 14.6.1995) som har medfört vissa innovationer för hur ansvaret för dolda fel mellan köparen och säljaren av en bostadsfastighet skall regleras.188 Det EG-rättsliga regelverk som har uttrycklig relevans för problemati­ ken i denna avhandling är direktivet om konsumentköp. Direktivet gäller enligt artikel 1 konsumentvaror, dvs. lösa saker, och är enligt artikel 8.2 ett minimidirektiv som tillåter att medlemsstaterna antar eller håller i kraft bestämmelser som ger ett bättre skydd åt konsumenten. Direktivet har i Finland lett till och kommer i Sverige, Norge och Danmark att leda till ändringar i regelverken om konsumentköp.189s. 15

Lagstiftningen om konsumenttjänster och dess tvingande karaktär

Finsk rätt

1.Med konsumenttjänster avses här den heterogena grupp avtal om konsu­ menttjänster där avtalsprestationen innefattar dels att ett oneröst arbete utförs antingen på ett egendomsföremål eller i syfte att framställa ett egendomsföremål, dels att ett oneröst arbete utförs som är immateriellt till sin karaktär. Tjänsterna kan således vara både materiella och immateriella till sin karaktär.190 Den lagstiftning som finns om konsumenttjänster har stora likheter med lagstiftningen om konsumentköp och ingår i KSL 8 och 9 kap. Det ärs. 16

2.65 således främst fråga om olika reparations- och servicetjänster som en näringsidkare utför åt konsumenten och där föremålet för tjänsten är ett egendomsföremål. I propositionen till KSL 8 kap. ges exempel på olika slag av konsumenttjänster som omfattas av kapitlet: reparationer och service på t.ex. fordon, hemelektronik och fritids- och sportartiklar, tvätt och repara­ tion av textilier, kläder och skodon, framkallning av film, tjänster som riktar sig mot sällskapsdjur såsom sjukvård av djur och trimning och annan skötsel.191 Då 8 kap. gäller endast tjänster som riktar sig mot egendomsfö­ remål, faller alla tjänster som gäller konsumentens person utanför tillämp­ ningsområdet för kapitlet. Enligt propositionen gäller kapitlet således inte sjuk-, hälso- och skönhetsvård.192 När det gäller dylika tjänster ligger det dock nära till hands att analogt tillämpa KSL 8 kap. Visserligen skiljer sig sjuk-, hälso- och skönhetsvård av sällskapsdjur från motsvarande vård av personer, eftersom andra slags etiska aspekter blir aktuella vid vård av personer, men trots det innehåller KSL 8 kap. sådana allmänna regler som väl kan tillämpas analogt. I fråga om sjuk- och hälsovård skall dessa regler dock kompletteras med lagen om patientens ställning och rättigheter (785/ 1992), i vilken närmare definieras vilka krav patienten kan ställa på sjukoch hälsovårdstjänstens innehåll.193s. 16

3.Avtal som omfattar förvaring av konsumentens egendom faller med stöd av KSL 8:1.2 utanför kapitlets tillämpningsområde. I propositionen motiveras denna lösning med att ett förvaringsavtal i hög grad avviker från reparations-, service- och tillverkningsavtal.194 På denna punkt har man valt en motsatt lösning jämfört med svensk rätt.s. 17

4.KSL 8 kap. tillämpas också på konsumenttjänster som innefattar arbete på byggnader och delar av byggnader, t.ex. bostäder, på sådana anläggning­ ar på mark och i vatten som inte är byggnader, t.ex. ett staket eller en brygga, samt på fastigheter. Arbeten på fastigheter kan vara t.ex. brunns­ borrning, jordförbättring eller snöskottning.195 Är det däremot fråga oms. 17

5.66 tjänster som innefattar entreprenad eller delentreprenad som hänför sig till byggande eller s.k. reparationsbyggande av avsevärd ekonomisk betydelse, skall KSL 9 kap. i stället tillämpas.196 Med stöd av KSL 8:2 och 9:2 är 8 resp. 9 kap. tvingande till förmån för konsumenten. Utanför KSL 8 kap. faller, förutom sjuk-, hälso- och skönhetsvårdstjänster som ovan konstaterades ha likheter med de tjänster som regleras i KSL 8 kap., även olika former av immateriella tjänster såsom paketresetjänster, hotell- och restaurangtjänster, kultur- och rekreationstjänster, un­ dervisnings- och utbildningstjänster, rådgivningstjänster samt förmedlingsoch andra uppdragstjänster. Likaså faller utanför tillämpningsområdet för 8 kap. tjänster som omfattar bankservice, försäkringsskydd och telekom­ munikation. De flesta av dessa tjänster kan med Jan Helbiers terminologi beskrivas som immateriella, dvs. de riktas inte mot ett fysiskt föremål.197 Som vi ser är tjänsterna av varierande slag och utmärkande är att den kontraktsrättsliga regleringen är tämligen sparsam. För paketresornas del ingår viktiga kontraktsrättsliga bestämmelser i paketreselagen (PaketreseL, 1079/1994), som med stöd av 4 § är tvingande till förmån för konsumen­ ten.198 Kontraktsrättsliga bestämmelser finns i lagen om förmedling av fastigheter och hyreslägenheter (1074/2000), som enligt 1 och 4 § är tvingande till förmån för konsumenter. Båda dessa lagar innehåller bestäm­ melser om näringsidkarens avtalsbrott, varför de kommer att vara av intres­ se för den fortsatta behandlingen. Visserligen existerar det ytterligare lag­ stiftning på området för de immateriella tjänsterna, men då denna inte innehåller separata bestämmelser om avtalsbrott som här är av intresse tar jag inte upp denna lagstiftning till behandling.199s. 17

6.67s. 18

Svensk, norsk och dansk rätt

1.I svensk rätt finns en särskild lag om konsumenttjänster, dvs. KonsumenttjänstL, som enligt 1 § gäller arbete på lösa saker, på fast egendom, på byggnader eller andra anläggningar på mark eller i vatten eller på andra fasta saker samt — i motsats till finsk rätt — förvaring av lösa saker. Konsumentavtal som innefattar byggnadsentreprenad faller också under lagens tillämpningsområde.200 201 Utanför tillämpningsområdet faller enligt 1 § likväl arbete på och förvaring av levande djur. I propositionen anges dock att lagen i stor utsträckning ger uttryck för allmänna principer, varför den kan tillämpas analogt på sådana konsumentavtal som faller utanför tillämpningsområdet.202 Sådana avtal där KonsumenttjänstL kan bli vägledande är avtal om sjuk-, hälso- och skönhetsvård av personer och djur, kursverksamhet samt rådgivnings- och provningsverksamhet.203 Med stöd av 3 § är lagen i huvuddrag tvingande till förmån för konsu­ menterna.s. 19

2.På samma sätt som i finsk rätt är lagstiftningen sparsam vad gäller de immateriella konsumenttjänsterna i Sverige. För paketresornas del finns paketreselagen (PaketreseL, 1992:1672), som enligt 4 § är tvingande till förmån för en konsument.204 I fråga om fastighetsförmedling finns kontraktsrättsliga bestämmelser i fastighetsmäklarlagen (1995:400),s. 19

3.68 som enligt 4 § enligt en huvudregel är tvingande till förmån för konsu­ menter.205 Den norska håndverkertjenesteloven gäller enligt § 1 arbete på lösa saker och på fast egendom, med undantag för uppförande av bostadsbygg­ nad.206 För byggnadsentreprenader gäller boligoppforingsloven som tilläm­ pas på uppförande av både egentliga bostadsbyggnader och fritidsbostäder samt grundlig ombyggnad av sådana bostäder. Kapitel 9 i lagen gäller avtal mellan en konsument och en näringsidkare med uppdrag att planera uppförandet av bostaden eller ett arbete i direkt samband med uppföran­ det.207 Med stöd av § 3 i respektive lagar är de tvingande till förmån för konsumenterna. I norsk rätt finns en lov om pakkereiser (nr 57 av 27.8.1995) där reglerna enligt § 1-2 är tvingande till förmån för en resenär som skaffar resan huvudsakligen för personligt bruk.208 Fastighetsförmedling m.m. re­ gleras i loven om eiendomsmegling (nr 53 av 16.6.1989), men eftersom lagen inte innehåller sådana bestämmelser om avtalsbrott som skulle vara av intresse för denna avhandling behandlar jag inte lagen i fortsättningen. I dansk rätt saknas uttryckliga regler på konsumenttjänsternas område. Betänkandet om vissa konsumenttjänster från 1988 har inte förverkli­ gats.209 Den danska kobeloven anses i stor utsträckning kunna tillämpas analogt på en del av konsumenttjänsterna, t.ex. hantverkar- och reparationstjänster, eftersom lagen ger uttryck för allmänna kontraktsrättsliga prin­ ciper.210 Lagstiftningen om immateriella konsumenttjänster är lika sparsam och här blir främst lov om pakkerejser (nr 472 av 30.6.1993) aktuell. Reglerna om paketresor är med stöd av § 1 stk. 2 tvingande till förmån för alla resenärer. På samma sätt som i norsk rätt kommer jag inte närmare att behandla loven om omssetning af fast ejendom (nr 453 av 30.6.1993).s. 19

4.69s. 20

Lagstiftningen om konsumenttransporter och dess tvingande karaktär

Finsk rätt

1.Ovan har jag redan kort redogjort varför det är skäl att separat ta upp de transporträttsliga regelverken till behandling. De ger nämligen intressanta lösningsmodeller i fråga om reklamationsinstitutet. Bakom dem står i regel internationella konventioner och de nordiska lagarna har tillkommit efter samarbete mellan de nordiska lagberedningsorganen.211s. 21

2.Den lag som här blir av intresse är för vägtransporternas del lagen om vägbefordringsavtal212, som med stöd av 5 § i regel är tvingande till förmån för avsändaren och mottagaren, dvs. konsumenten i förevarande fall. Vid inrikestransporter kan bestämmelserna i lagen åsidosättas till nackdel för avsändaren eller mottagaren, oms. 21

3.”godsets eller befordringens ovanliga art eller andra särskilda omständigheters. 21

4.gör det skäligt.”213 Även om frågan om bestämmelsernas tvingande karaktär behandlas mycket sparsamt i förarbetena till lagen och ingenting anges huruvida bestämmel­ sernas tvingande karaktär påverkas av att det är fråga om ett konsumentav­ tal eller inte, kan man säkerligen ta som en utgångspunkt att det är oskäligt att i fråga om ett konsumentavtal tillåta att parterna till nackdel för konsu­ menten avtalar om avsteg från lagens bestämmelser.s. 21

5.Någon lagstiftning om passagerartransport på väg finns inte. Järnvägs­ transportlagen (1119/2000)214 gäller däremot transport av både gods och passagerare. Med stöd av 3 § är lagen med vissa undantag tvingande till förmån för konsumenterna. Drabbas en järnvägs resenär av en personskada, följer transportörens skadeståndsskyldighet av lagen om ansvar i spårtrafik (113/1999) som är tvingande med stöd av 19 §. Transport av post regleras i lagen om posttjänster (313/2001) som till sin karaktär är tvingande, eftersom det primärt inte är fråga om kontraktsrättslig lagstiftning, utan lagstiftning vars syfte är att reglera postverksam­ heten. För lufttransporter av både gods och passagerare gäller lufttransportla­ gen (LufttransportL, 387/1986) och lagen om luftbefordringsavtal (45/ 1977),215 som enligt 37 § resp. 39 § är tvingande rätt.216 Sjötransporterna regleras åter i sjölagen (SjöL, 674/1994).217 Av SjöL:s regler riktas mitt intresse främst mot lagens 13 kap. som gäller transport av styckegods218, men också i viss mån mot 15 kap. som gäller persontrans­ port. Kapitlen är i huvuddrag tvingande enligt SjöL 13:4 och 15:21.s. 21

Svensk, norsk och dansk rätt

1.De svenska lagarna på transporträttens område är i hög grad likadana som i Finland. För vägtransporternas del blir lagen om inrikes vägtransport (1974:610) tillämplig, som med stöd av 5 § i princip är tvingande, men på samma grund som i den finska lagen kan bestämmelserna i lagen åsidosät­ tas genom avtal. I motsats till den finska lagen gäller den svenska lagen enligt 2 § uttryckligen inte vid befordran av flyttsaker, vilket torde utgöra en viktig del av de transporter på landsväg som en konsument låter utföra. De internationella vägtransporterna regleras åter av den svenska lagen med anledning av Sveriges tillträde till konventionen den 19 maj 1956 oms. 22

2.71 fraktavtalet vid internationell godsbefordran på väg (1969:12) genom vil­ ken CMR-konventionen sattes i kraft som sådan. Även i Sverige saknas lagstiftning om passagerartransport på väg.s. 22

3.Järnvägstrafiklagen (1985:192) gäller såsom i Finland transport av både gods och passagerare. Med stöd av 2 § är lagen tvingande med undantag för den situation att godset är av ovanlig art eller andra särskilda omständig­ heter gör det skäligt. När det gäller internationell järnvägsbefordran tilläm­ pas enligt lagen om internationell järnvägstrafik (1985:193) CIV- och CIM-reglerna.s. 23

4.För lufttransporter av både gods och passagerare gäller luftfartslagen (1957:297) 9 kap. Många bestämmelser i kapitlet är tvingande rätt. Den svenska sjölagen (SjöL, 1994:1009) är i hög grad identisk med den finska, varför också här främst 13 kap. och 15 kap. är av intresse. Kapitlen är i huvuddrag tvingande.s. 23

5.I Norge regleras vägtransporterna i lov om vegfraktavtaler (nr 68 av 20.12.1974), som med stöd av § 5 är i huvudsak tvingande. Vid inrikestransporter kan bestämmelserna i lagen åsidosättas enligt samma grunder som i finsk och svensk rätt. Någon kontraktuell lagstiftning om passa­ gerartransport på väg har man inte heller i Norge. Likaså saknas en lagstift­ ning som skulle reglera villkoren för transport av passagerare och gods på järnväg. Loven om jernbaneansvar (nr 73 av 10.6.1977) reglerar dock skador på resande och handbagage vid järnvägstransport. Dessa regler är tvingande till förmån för en resenär. För inrikesbefordran gäller i övrigt endast standardvillkor.219 När det gäller internationell befordran på järnväg har COTIF-konventionen införts genom jernbanetransportloven (nr 74 av 15.6.1984).s. 23

6.För lufttransporter av både gods och passagerare gäller loven om luftfart (nr 101 av 11.6.1993) 10 kap. En del av bestämmelserna är tvingande. Även den norska sjölagen (nr 39 av 24.6.1994) har i stor utsträckning likhet med sjölagen i de nordiska grannländerna. Också här är främst 13 kap. och 15 kap. av intresse. En del av bestämmelserna är tvingande.s. 23

7.Dansk transporträtt följer i stor utsträckning samma mönster. Den danska lov om fragtaftaler ved international vejtransport (Ibkg nr 602 av 9.9.1986) gäller dock bara internationella godstransporter på väg. Lagen ärs. 23

8.72 med stöd av § 1 stk. 3 så gott som helt tvingande. Vid inrikestransporter på väg finns inga kontraktuella bestämmelser. För transporter av passagerare och gods på järnväg gäller loven om jernbanevirksomhed m.v. (nr 289 av 18.5.1998). Lagen är till sin karaktär tvingande rätt. Genom bekendtgorelse af konvention af 9. maj 1980 om internationale jernbanebefordringer (COTIF) med dertil knyttede akter (nr 71 av 18.9.1985) har Danmark ratificerat COTIF, men konventionen med dess bilagor är endast delvis transformerade till dansk rätt. För lufttransporter av både gods och passagerare gäller lov om luftfart (Ibkg 543 av 13.6.2001) 9 kap. En del av bestämmelserna är tvingande. Även den danska sjölagen (Ibkg 39 av 20.1.1998) motsvarar i stor utsträck­ ning sjölagarna i de övriga nordiska länderna. Främst 13 kap. och 15 kap. är av intresse. Bestämmelserna är i huvuddrag tvingande.s. 23

Lagstiftningen om konsumenthyra och dess tvingande karaktär

Finsk rätt

1.Någon heltäckande lagstiftning för alla former av hyra där hyresgivaren är näringsidkare och hyrestagaren konsument finns inte. Separata lagar finns om hyra av bostäder, dvs. BostHyresL, och om hyra av sådana byggnader eller delar av byggnader som inte används som bostad, dvs. AffärsHyresL. Dessa gäller såväl för konsumenthyresavtal som för andra hyresavtal. Om föremålet för hyresrätten är en fastighet eller en del av en fastighet, tilläm­ pas jordlegolagen, men såsom jag tidigare redan angett kommer jag inte i fortsättningen att beakta denna avtalstyp. Endast vissa av bestämmelserna i BostHyresL och AffärsHyresL är tvingande och till dessa delar är lagarna tvingande oberoende av vem som är hyresgivare, dvs. oberoende av om hyresgivaren är en näringsidkare eller en privatperson. I BostHyresL 26 § finns en bestämmelse som saknas i AffärsHyresL och som innebär att flera av bestämmelserna i BostHyresL 16-25 §, där de viktigaste bestämmelserna om hyresgivarens avtalsbrott ingår, är tvingande till förmån för hyrestagaren.220 Eftersom de rättsligas. 24

2.73 lösningarna i AffärsHyresL är identiska med lösningarna i BostHyresL till den del de gäller temat för denna avhandling, kommer jag i fortsättningen att hänvisa till AffärsHyresL endast i undantagsfall.s. 24

3.Även i övrigt är det skäl att kort överväga hyreslagstiftningens förhållan­ de till de kontraktsrättsliga lösningarna inom andra områden. I Finland har man inte närmare behandlat vilket det inbördes förhållandet är mellan de kontraktsrättsliga reglerna inom hyresrätten och motsvarande regler inom andra avtalstyper. Ur den synvinkeln skiljer sig finsk rätt från t.ex. svensk rätt där man ingående behandlat detta förhållande.s. 25

4.I den mån hyreslagstiftningen inte föreskriver annat kan det vara en god utgångspunkt att pröva om de allmänna kontraktsrättsliga lösningarna kan tillämpas på hyresförhållandet. Det är dock skäl att märka att hyresavtalets särart kan tala för att en avvikande lösning måste väljas i jämförelse med kontraktsrättens allmänna principer.s. 25

Svensk, norsk och dansk rätt

1.I Sverige finns bestämmelserna om hyra i JB 12 kap., som senast fått ny lydelse genom lagändringen (1984:694).221 En översyn av hyreslagstiftning­ en har dock inletts, men den har ännu inte lett till lagstiftningsåtgärder.222 Den svenska hyreslagstiftningen skall tillämpas på både affärslokaler och bostadslägenheter; bedömningen torde vara strängare när en näringsidkares plikter är i fråga jämfört med privatpersoners skyldigheter.223 Största delens. 25

2.74 av de regler i JB 12 kap. som gäller hyresgivarens avtalsbrott är med stöd av 12:1 5 st. tvingande till förmån för hyrestagaren. I den svenska hyreslag­ stiftningen har man avsett att reglera förhållandet mellan hyrestagaren och hyresgivaren så ingående som möjligt.224 Trots detta har ett stort antal detaljspörsmål - t.ex. reklamationsfrågan - lämnats oreglerad. Bertil Bengtsson och Anders Victorin behandlar kort problematiken om var man skall finna ledning när man har som uppgift att lösa en rättslig fråga som inte regleras i JB 12 kap. Enligt författarna kan en viss ledning fås av kontraktsrättens allmänna rättsgrundsatser, speciellt om ett närliggande rättsområde kan tillhandahålla den tillämpliga normen. Dock varnar för­ fattarna för att köplagens lösningar okritiskt överförs på en hyresrättslig tvist, där de sociala aspekterna ofta är av framhävd betydelse. Ett alternativ kunde enligt författarna vara att tolkningsmodeller söks i utländska rätts­ system och de hävdar: ”Åtminstone inom hyresrätten kunde detta tänkas bli aktuellt, eftersom i många jämförliga länder en liknande utveckling förekommer mot allt större trygghet för hyrestagaren.”225 Det framgår inte vilka länder författarna avser, men man kunde anta att de i första hand har haft de övriga nordiska länderna i tankarna. Av Bengtssons och Victorins framställning framgår att den svenska rätten — som vi närmare skall se i fortsättningen — markant skiljer sig från dansk och norsk rätt när det gäller hyreslagstiftningens relation till de allmänna kontraktsrättsliga reglerna. I Danmark och Norge betonas ju med eftertryck att den allmänna kontraktsrättens regler griper in i de situationer där hyreslagstiftningen saknar tillämpliga normer. I behandlingen av svensk hyresrätt är det därför skäl att iaktta stor försiktighet. De allmänna reglerna om reklamation och passivitet kan tydligen inte utan närmare överväganden antas bli direkt tillämpliga på sådana situationer där den svenska hyreslagstiftningen saknar bestämmelser om reklamation.s. 25

3.75s. 26

4.I norsk rätt har en ny lov om husleieavtaler (husleieloven, nr 17 av 26.3.1999) stiftats relativt nyligen. När hyresavtalet gäller en bostad, är lagen tvingande till förmån för hyrestagaren. Gäller avtalet åter en annan lägenhet än en bostad, är endast vissa regler tvingande till förmån för hyrestagaren. Den gamla lov om husleie (nr 6 av 16.6.1939) kan ännu tillämpas på t.ex. tidsbundna hyresavtal som ingåtts innan den nya lagen trädde i kraft.226s. 27

5.Flera av de rättsliga lösningarna i den nya norska husleieloven, som trädde i kraft den 1 januari 2000, har hämtats från den norska kjopsloven och håndverkertjenesteloven227, medan man avstått från regler som tidigare gällt enbart för hyresavtalens del. I jämförelse med svensk rätt är rättsläget således ett helt annat i norsk rätt.s. 27

6.De danska reglerna om hyra av bostad (”hus eller husrum”) ingår i den danska loven om leje från 1979 (lejeloven, Ibkg nr 347 av 14.5.2001).228 Reglerna om påföljderna vid hyresgivarens avtalsbrott är med stöd av lejeloven § 18 i princip tvingande till förmån för hyrestagaren. Om föremå­ let för hyran är en annan lokal, tillämpas lov om leje af erhvervslokaler m.v. (erhvervslejeloven, lov nr 934 av 20.12.2000). Bestämmelserna i lagen är enligt § 4 dispositiva. Eftersom lösningarna i lagen inte skiljer sig i fråga om reklamationen från lösningarna i lejeloven, hänvisar jag inte till erhvervsle­ jeloven i det följande.s. 27

7.I den danska lejeloven ingår ganska få uttryckliga bestämmelser om reklamation. En förklaring till detta är att man i hyreslagen inte velat reglera hyresavtalen uttömmande, utan meningen är att lagen skall inne­ hålla särregler i jämförelse med kontraktsrättens allmänna bestämmelser.229s. 27

8.76 I den mån hyreslagen inte innehåller någon bestämmelse om reklamation för en viss situation, måste ledning sökas ur kontraktsrättens allmänna regler om skyldigheten att reklamera.230s. 27

Sammanfattning

1.Då jag nu har preciserat vilken lagstiftning jag underkastar granskning, är det skäl att konstatera för det första att lagstiftning finns på alla de viktiga områden som jag har för avsikt att behandla, samt för det andra att den tvingande lagstiftningen dominerar. Det sistnämnda medför att utrymmet är ringa för sådana avtalsvillkor, t.ex. standardvillkor, där konsumentens rättigheter är sämre än den nivå som lagstiftningen stipulerar. Den tvingan­ de rätten har också viss reflexverkan med avseende på de rättsområden som saknar lagstiftning i frågan. I fråga om reklamations- och preskriptionsspörsmålet kan nämligen reglerna i den tvingande lagstiftningen lätt tillämpas analogt eller som måttstock för vad som är skäliga lösningar på de områden för vilka det inte finns tvingande lagstiftning, såsom t.ex. olika oreglerade former av konsumenttjänsteavtal. Konsumentavtalsrätten är på detta sätt ett tacksamt område, eftersom lagstiftningen inte enbart fungerar som en god lösningsmodell för olika rättsliga problem, utan utvisar med viss tydlighet även gränserna för konsumenternas rättigheter.s. 28

2.77s. 28

Vad är ett avtalsbrott?

Inledning

1.Innan jag går in på frågan om hur reklamationsbestämmelserna har utfor­ mats för de olika avtalstyperna, är min avsikt att på ett allmänt plan behandla begreppet avtalsbrott, vilka de olika avtalsbrotten är samt i mycket korta drag påföljderna vid avtalsbrott. Eftersom föremålet för den­ na avhandling är reklamation vid avtalsbrott, ger det mig anledningen att närmare diskutera vad som avses med begreppet avtalsbrott. Ordet kan hos många ge upphov till negativa associationer pga. efterleden ”brott”, som för tankarna till straffrättens brottsbegrepp. Å andra sidan är begreppen avtals­ brott och kontraktsbrott inarbetade i det obligationsrättsliga språkbru­ ket.231 Semantiskt sett kan ordet ”brott” beskriva, förutom ett beteende som är straffbelagt, även i försvagad betydelse en handling eller underlåtelse som står i strid med en viss norm232, varför begreppen avtalsbrott och kontraktsbrott snarare skall jämställas med ord såsom stilbrott eller etiketts­ brott, vilka inte heller syftar på något straffbelagt förfarande. Det finns därför inte språkligt sett någon anledning för mig att frångå användningen av begreppen avtalsbrott och kontraktsbrott233 och jag kommer att använda dem synonymt i avhandlingen.234s. 4

2.78s. 4

Definitioner av avtalsbrottsbegreppet

1.Från lingvisternas definition av begreppet avtalsbrott är steget kort till att närmare fastställa hur begreppet uppfattats i både lagstiftning och doktrin. Jag inleder framställningen med hur begreppet definierats i finsk doktrin, där Eero Routamo har introducerat korrespondensteorin235 som en grund för avtalsbrottsbedömningen: Den prestationsskyldiges faktiska prestation är felaktig om den till nackdel för mottagaren avviker från det som den prestationsskyldige med stöd av avtalet var förpliktad till. Förutom avtalet skall enligt Routamo även tvingande och kompletterande föreskrifter i lagstiftningen samt handelsbruk utgöra måttstocken för vad den presta­ tionsskyldige är förpliktad till.236 Man kan instämma i den kritik som bl.a. Peter Wetterstein och Juha Laine framfört mot att Routamos s.k. teori är relativt innehållsfattig.237 Den utsäger inte något mer än vad språkvetarnas definition av ordet avtals­ brott gör och den ger inte något svar på frågan vad den prestationsskyldige, t.ex. en säljare, är förpliktad till. ”Teorin” beskriver helt enkelt något som mer eller mindre är självklart för juridisk verksamhet. Ett faktiskt händelse­ förlopp skall jämföras med en normativ beskrivning av samma händelseför­ lopp. Förmågan att bedöma huruvida de (avtals- eller lagbaserade) normer som gäller för ett händelseförlopp korresponderar mot det faktiska händel­ seförloppet är det specifikt juridiska. Korrespondensteorin innehåller inte heller t.ex. några tolkningsmaximer och är i sig inte någon rättsprincip. Jag avhåller mig därför från att i fortsättningen ge benämningen teori åt reglerna och principerna för hur ett avtalsbrott bestäms.238s. 5

2.79s. 5

3.I den nordiska juridiska litteraturen har åtskilliga andra försök gjorts att definiera begreppet avtalsbrott. Lars Erik Taxells definition påminner om Routamos definition och är vidsträckt. Enligt Taxell skall varje åsidosättan­ de av de handlingsnormer som gäller för avtalet anses utgöra ett avtals­ brott.239 Också om avvikelsen från handlingsnormen beror på borgenären, dvs. den som har rätt till prestationen, eller t.ex. på ett oöverstigligt hinder, är det fråga om ett avtalsbrott.240 Henry Ussing använder begreppet i mycket mer begränsad utsträckning. För Ussing föreligger ”misligholdelse” endast då en eller flera påföljder inträder till följd av icke-uppfyllelsen, även om han medger att begreppet inte har ”en helt fast betydning”.241 Lena Olsen åter ger begreppet kontraktsbrott en innebörd som skiljer sig från både Taxells och Ussings definitioner. Hon använder begreppet i formen ”svä­ vande kontraktsbrott” för alla de situationer då en avtalspart gör gällande att hans prestationsskyldige motpart har gjort sig skyldig till ett kontrakts­ brott.242 Med Olsens terminologi är det således prima facie fråga om ett kontraktsbrott också då prestationen är avtalsenlig, förutsatt att borgenären hävdar att ett avtalsbrott inträffat. Det som hos Taxell går under benämning­ en kontraktsbrott motsvaras hos Olsen av begreppet ”det definitiva avtals­ brottet”.243s. 6

4.När det gäller begreppsbestämningen kan man visserligen påstå att en rättsvetare har en viss frihet att definiera begreppen på det sätt som hans. 6

5.80 finner vara riktigt. Detta gäller särskilt om det är fråga om ett begrepp som inte ingår i lagstiftningen. Om begreppet däremot har använts även av lagstiftaren, minskar rättsvetarens rörelsefrihet. Den rättsvetenskapliga begreppsbildningen - på samma sätt som systematiseringen - måste ju ha sin utgångspunkt i lagstiftningen och rättspraxis. Används en viss begrepps­ apparatur i lagstiftningen244, kan man uppställa som krav att rättsvetare i första hand använder de begrepp som ingår i lagstiftningen och, om han inte följer de begrepp som används i lagstiftningen, att han noggrant motiverar varför han nyttjar begrepp som avviker från den begreppsapparatur som lagstiftaren valt. I dagens läge då vi har åtskilliga lagar på kontraktsrättens område utgör lagstiftarens begreppsbildning en fundamental utgångspunkt även i fråga om hur begreppet kontraktsbrott skall definieras.245 Det lönar sig således att undersöka, om det sätt på vilket begreppet används i lagstift­ ningen kan tjäna som grund för begreppsbildningen även i detta arbete. Även om begreppet avtalsbrott visserligen förekommer på åtskilliga ställen i lagstiftningen, är det dock inte detta begrepp som i huvudsak används246, utan i regel har en operationalisering av begreppet skett i de separata lagrummen. En observation som låter sig göras är att näringsidka­ rens avtalsbrott inte regleras heltäckande i lagstiftningen. Endast de vikti­ gaste kategorierna av näringsidkarnas avtalsbrott, dvs. dröjsmål med och fel i prestationen, har fått separata lagnormer, medan eventuella övriga avtals­ brott har blivit oreglerade. Detta gäller genomgående för alla de rättsområ­ den som här kommer att bli föremål för granskning, dvs. de köprättsliga normerna, normerna som gäller tjänster, de transporträttsliga normerna samt de hyresrättsliga normerna. Generellt sett har avtalsbrottet ”fel” getts en mer ingående behandling i jämförelse med avtalsbrottet ”dröjsmål”. Det finns också bestämmelser om näringsidkarens motparts, dvs. i detta fall konsumentens, avtalsbrott, men dem förbigår jag i denna avhandling.s. 6

6.81s. 7

7.Lagstiftningen på konsumenträttens område ger enligt min mening stöd för att tala om avtalsbrott i alla de fall då lagens förutsättningar för de olika formerna av avtalsbrott är uppfyllda. Härmed tar jag avstånd från Henry Ussings snäva avtalsbrottsbegrepp, enligt vilket ett avtalsbrott före­ ligger först då en påföljd kan följa. En genomgång av bestämmelserna om de olika avtalsbrotten ger vid handen att Lars Erik Taxelk och Eero Routamos definition av avtalsbrott fortfarande är adekvat. Vi måste således nöja oss med en relativt innehållsfattig definition av vad ett avtalsbrott är. Avtalsbrottet är prima facie ett faktum då vi, efter en jämförelse mellan de normer som gäller för prestationen och det faktiska händelseförlopp som skett, kan konstatera en avvikelse från det som den prestationsskyldige varit förpliktad till. Också då avvikelsen från avtalsnormerna beror på den part som har rätt till prestationen eller på ett oöverstigligt hinder, är det fråga om ett avtalsbrott. Att det föreligger ett avtalsbrott medför emellertid inte i sig att den part mot vilken avtalsbrottet riktat sig automatiskt skulle ha rätt till påföljder.s. 8

8.Mellan de rättsfakta som uppfyller förutsättningarna för de olika for­ merna av avtalsbrott, och rättsföljden, dvs. verkningarna av att förutsätt­ ningarna för de särskilda påföljderna vid de olika formerna av avtalsbrott föreligger, har ofta inskjutits olika bedömningsgrunder som måste uppfyl­ las för att avtalsbrottet skall kunna åberopas. Dels förhindras köparen att åberopa ett avtalsbrott om detta beror på köparen själv eller någon omstän­ dighet på hans sida (KL 22 och 30 §).247 Dels går köparen miste om sin rätt att åberopa ett avtalsbrott, om reklamationen försummats. Till reklamatio­ nen återkommer jag i nästa kapitel, medan jag i detta avsnitt ännu skall redogöra för vilka olika typer av avtalsbrott vi kan hitta i den finska lagstiftning som är föremål för granskning i denna avhandling.s. 8

Olika former av avtalsbrott

1.Den moderna kontraktsrättsliga lagstiftningen tycks i fråga om avtalsbrot­ ten vara vacklande när det gäller hur de enskilda avtalsbrotten definieras. Man finner i lagstiftningen både direkta och indirekta definitioner av des. 8

2.82 olika formerna av avtalsbrott. Den indirekta definitionen av ett avtalsbrott innebär att i lagen anges hurdan prestationen skall vara, varefter det konsta­ teras att en avvikelse från detta utgör t.ex. dröjsmål eller fel.248 Det andra alternativet är att en direkt definition ges av vad som utgör t.ex. dröjsmål eller fel.249 Den valda formen har emellertid inte i sig någon betydelse för rättsverkningarna, varför båda formerna hittas i lagstiftningen sida vid sida. En pedagogiskt bättre lösning är kanske dock den indirekta definitionen, eftersom den avtalsenliga prestationen då framhävs. I regel har det behövts flera lagrum för att tämligen noggrant definiera vad som skall anses utgöra ett avtalsbrott, oberoende av om definitionen är direkt eller indirekt.250 Den andra stora gruppen lagrum i lagstiftningen utgörs av reglerna om påföljderna vid ett avtalsbrott. Det operationaliserade avtalsbrottsbegreppet, dvs. främst dröjsmåls- och felbegreppet, blir härvid en framställningsteknisk entitet som kopplar ihop vissa rättsfakta med vissa rättsliga följder. Jag behandlar påföljderna i huvuddrag i avsnitt 4.4. När det gäller de avtalsbrott som näringsidkaren gör sig skyldig till, har av hävd i nordisk rätt gjorts en indelning i å ena sidan dröjsmål och å andra sidan fel, men även brott mot andra (bi)förpliktelser som följer av avtalet är tänkbara som en tredje kategori. Indelningen i dröjsmål och fel har onekligen sin förebild i köpeavtalen. Det huvudsakliga innehållet i säljarens förpliktelser är nämligen att en felfris. 8

3.83 vara avlämnas i rätt tid. Om inte säljaren uppfyller dessa förpliktelser kan han åläggas ett felansvar och ett dröjsmålsansvar.s. 9

4.Med tanke på bestämmelserna om konsumentens reklamation kommer indelningen av felen i olika kategorier i viss mån att ha relevans, varför en översiktlig genomgång av dem försvarar sin plats i denna avhandling.s. 10

5.De köprättsliga kapitlen i KSL (5 och 9 kap.) innehåller endast en felkategori och med traditionella köprättsliga termer är det här fråga om faktiska fel.25X Dessa regler om fel i KSL har haft sin förebild i felreglerna i KL 17—19 §, som alltså i huvuddrag har motsvarande innehåll.22 552 1Reglerna gäller således för både kvalitets- och kvantitetsfel. I motsats till KSL innehål­ ler KL i 41 § en bestämmelse om rättsligt fel253, dvs. för den situation att varan i strid med avtalet belastas av en utomståendes äganderätt, panträtt, retentionsrätt eller någon motsvarande rätt som med bindande verkan kan göras gällande mot köparen. Orsaken till att de rättsliga felen reglerats separat är att möjligheten att åberopa påföljder är mer vidsträckt jämfört med de faktiska felen.254s. 10

6.Vad gäller bostadsköp i BostKL 4-6 kap. har man vid sidan om faktiska fel255 och rättsliga fel dessutom särskilt de ekonomiska felen, som innebär att de ekonomiska förpliktelser eller det ekonomiska ansvar som sammanhäng­ er med innehavet av bostadsaktierna eller bostadsandelarna eller den ekonomiska ställningen hos bostadsaktiebolaget eller bostadssammanslut-s. 10

7.84 ningen på ett ofördelaktigt sätt avviker från det köparen hade rätt att förvänta sig.256 I JB finns förutom felkategorierna kvalitetsfel och rättsligt fel även rådighetsfel, vilket innebär att en fastighet till följd av ett myndighetsbeslut inte kan utnyttjas på ett sådant sätt som köparen med fog har föresatt sig. Trots att rådighetsfel kan förekomma även vid köp som faller under KL och BostKL, saknas en uttrycklig bestämmelse om rådighetsfel i dessa lagar. I lagförarbetena till KL uttalades att reglerna om faktiskt fel kan tillämpas på rådighetsfelen.257 Enligt de grundläggande reglerna för fel (t.ex. KSL 5:12.1 och 9:13.1) utgör avtalet måttstocken för vad som skall anses som fel.258 Här har man traditionellt talat om fel in concreto, men såsom Eero Routamo påpekar borde man rimligtvis tala om en felbedömning in concreto259, dvs. varan avviker från det som parterna särskilt avtalat om. Om avtalet inte slår fasts. 10

8.85 måttstocken, måste man ta till hjälp en felbedömning in abstracto1^, för vilken en icke-uttömmande lista över kriterierna för konsumentköpens del ingår i KSL 5:12.2-3 och 9:13.2.2 2661 0Det torde snarast vara en regel att det konkreta konsumentavtalet inte innehåller några uttömmande normer för felbedömningen, särskilt då avtalet gäller massproducerade konsumtionsnyttigheter. Den konkreta felbedömningen måste följaktligen mycket ofta kompletteras av den abstrakta felbedömningen, där måttstocken inte längre är det enskilda avtalet, utan t. ex. konsumenters förväntningar i allmänhet.s. 11

9.De köprättsliga reglerna för dröjsmål är i princip uppbyggda på samma sätt. KSL, BostKL, KL och JB innehåller bestämmelser för när säljaren är skyldig att prestera. Underlåter näringsidkaren att prestera i rätt tid råkar han i dröjsmål.s. 12

10.Fel- och dröjsmålsreglerna begränsar sig inte enbart till de köprättsliga normerna. Även då det gäller tjänster har näringsidkarens avtalsbrott delats in i dröjsmål och fel. Bestämmelserna i KSL 8 kap. samt de regler i KSL 9 kap. som gäller byggnadsentreprenader följer i stor utsträckning motsva­ rande köprättsliga regler.262 I samband med att en tjänst utförs är det vanligt att näringsidkaren antingen har föremålet för tjänsten (t.ex. vid reparation av ett lösöre) i sin vård eller i övrigt kommer att utföra tjänsten i närheten av egendom som tillhör konsumenten och som således lider risk att skadas. Näringsidkaren har i fråga om en sådan egendom en vårdplikt. Reglerna i KSL är dock uppbyggda på så sätt att denna vårdplikt i hög grad omfattas av felansvaret och inte av ett separat vårdansvar, för vilket särskilda regler skulle gälla.263s. 12

11.86 I fråga om tjänster kan ytterligare slås fast att skiljelinjen mellan fel och dröjsmål inte är lika skarp som i fråga om köp. I PaketreseL har man t.o.m. gått så långt att man låtit researrangörens ansvar för fel även omfatta både det som traditionellt skulle klassificeras som dröjsmål och researrangörens brott mot vissa biförpliktelser såsom skyldigheten att lämna information och bistå resenären.264 Även i lagen om förmedling av fastigheter och hyreslägenheter omfattas felbegreppet i 13 § av både fel i traditionell mening och dröjsmål.265 De traditionellt transporträttsliga lagarna har i viss mån avvikande terminologi, eftersom felbegreppet inte används. I stället för att transportö­ ren skulle vara underkastad ett felansvar har hans ansvar för avtalsprestationen i doktrinen beskrivits omfatta bl.a. ett fortskaffningsansvar och ett ansvar för sakskador, dvs. ett vårdansvar.266 Transporttjänsten beskrivs inte som felaktig, utan avtalsbrottet uttrycks i mer exakta ordalag: föremålet för transporten går förlorat, minskas eller skadas. Dröjsmålsbegreppet används genomgående även i de transporträttsliga regelverken267, varför ett dröjsmålsansvar gäller för transportören. I hyreslagstiftningen finns i fråga om hyresgivarens avtalsbrott regler för dröjsmål med upplåtandet av bostadslägenheten samt för brister i hyresbo­ staden. Med brist avses här kvalitetsfel i bostaden, dvs. begreppen brist och fel skall uppfattas som identiska.268 Hyresgivaren har således både ett felan­s. 12

12.87 svar och ett dröjsmålsansvar. Felansvaret riktas här mot sådana fel och brister i bostaden som föreligger vid hyrestidens början, dvs. ursprungliga brister. Under den tid då hyresförhållandet består gäller för hyresgivaren en bevaringsplikt, dvs. han är i regel skyldig att hålla hyreslägenheten i avtalsenligt skick. För brister som uppstår under hyrestiden, dvs. efterföljande brister, har hyresgivaren således ett bevaringsansvar.s. 13

13.An så länge har det varit fråga om att beskriva och klassificera de olika avtalsbrott på näringsidkarens sida som ingår i lagstiftningen. En närmare granskning av reglerna om avtalsbrott ger vid handen att lagstiftaren ytter­ ligare gjort en begreppslig distinktion som kommer att ha relevans för reklamationsproblematiken. Denna distinktion framträder tydligast vid avtalsbrottet ”fel”. Vissa av de ovan behandlade regelverken har nämligen bestämmelser i vilka föreskrivs att köparen i vissa situationer inte far åberopa en omständighet ”som ett fel”. Dessa bestämmelser måste särskiljas från de bestämmelser enligt vilka köparen i vissa situationer inte får åberopa ”ettfel”. Denna av lagstiftaren gjorda distinktion måste enligt min mening ha betydelse för begreppsbildningen. Enligt KL 20.1 §, BostKL 6:12.1 och JB 2:22.2 får köparen inte som ett fel åberopa en sådan omständighet som han måste antas ha känt till vid köpslutet. Köparens vetskap om denna omständighet påverkar således bedömningen om huruvida varan skall anses vara felaktig eller inte. Kände köparen till att varan var behäftad med en viss defekt, har säljaren inte gjort sig skyldig till något avtalsbrott, även om köparen måhända senare påstår att varan är felaktig. På samma sätt skall en vara inte anses vara behäftad med ett fel, om köparen t.ex. har undersökt varan och inte märkt en sådan defekt som han borde ha märkt. Säljaren skall således inte anses ha gjort sig skyldig till något avtalsbrott. På motsva­ rande sätt föreskrivs i PaketreseL 17.2 § att ”som fel” inte skall anses sådana bagatellartade avvikelser (”med tanke på resans helhet ringa ändringar och brister”) till resenärens nackdel som han hade kunnat förvänta sig.269s. 14

14.Vid behandlingen av reklamationsfrågan utgår jag något förenklat ifrån att näringsidkarens prestation är avtalsstridig. I praktiken är det säkerts. 14

15.88 vanligt att konsumenten i en situation där han t.ex. har erfarit en funk­ tionsstörning i en köpt vara vänder sig till näringsidkaren för att få utrett huruvida ett avtalsbrott inträffat eller inte. En intressant tanke är att konsumentens snabba kontakt med näringsidkarens i sig kunde påverka bedömningen huruvida det är fråga om ett fel eller inte. Vid denna felbe­ dömning kunde konsumentens passivitet således ha en betydelse. Förhåller sig konsumenten passiv till en sådan avvikelse i nyttigheten som han har märkt, blir domstolens argument i praktiken ofta att konsumenten anses ha godkänt avvikelsen i jämförelse med avtalet, dvs. att nyttigheten inte är behäftad med ett rättsligt relevant fel. Eftersom temat för min avhandling likväl är reklamationsproblematiken och inte frågan om när ett avtalsbrott skall anses ha inträffat förbigår jag frågan här med detta omnämnande.s. 14

Påföljderna i huvuddrag

1.Påföljderna vid ett avtalsbrott utgör ett relativt invecklat system, eftersom en del av påföljderna är alternativa och således utesluter varandra, medan en del av påföljderna kan utövas samtidigt med andra påföljder, och en del av påföljderna är primära i jämförelse med andra påföljder. Lena Olsen väljer att använda begreppet remedium i stället för påföljd, eftersom hon hävdar att alla rättsliga följder av ett avtalsbrott inte nödvändigtvis ryms in under påföljdsbegreppet, såsom t.ex. detentionsrätten, avbeställningen, tillläggstidsförfarandet osv.270 1 denna avhandling finns det emellertid ingen orsak att frångå det inarbetade begreppet påföljd till förmån för remediebegreppet. Mitt syfte är ju inte att undersöka vilka alla yrkanden en borgenär kan framstäl­ la vid gäldenärens avtalsbrott, utan här kommer jag att koncentrera mig på reklamationsinstitutet som en förutsättning för att dels ett avtalsbrott överhu­ vudtaget, dels påföljderna vid ett avtalsbrott skall kunna åberopas. De påföljder som kommer att bli relevanta med tanke på denna avhandling är förutom fullgörelsepåföljden i vidsträckt bemärkelse, dvs. fullgörelse vid dröjsmål samt rättelse och omleverans vid fel, också hävningspåföljden, prisavdragspåföljden och skadeståndspåföljden. Jag går närmare in på huvuddragen av dessa påföljder i samband med att jag redogör för kravet på specificerad reklamation i kapitel 7.s. 15

2.89s. 15

3.Även detentionsrätten, dvs. rätten att hålla inne sin egen prestation, brukar räknas till de påföljder som kan tillgripas vid motpartens avtals­ brott. Eftersom detentionsrätten fungerar som ett påtryckningsmedel i relation till de övriga påföljderna, är den endast sekundär och kan aldrig uppträda ensam. En förutsättning för att detentionsrätten skall kunna utövas är nämligen att borgenären, i detta fall konsumenten, kan rikta ett krav på en annan påföljd mot näringsidkaren. Annars finns det ju inte heller något i förhållande till vilket detentionsrätten skulle syfta till att utgöra ett påtryckningsmedel. Till följd av detta kommer jag inte att närmare behandla detentionsrätten i samband med reklamationsfrågan.271s. 16

4.90s. 16

De tre passivitetsinstituten

reklamation, allmänna

passivitetsverkningar och

preskription

Terminologiska frågor

1.Inom kontraktsrättslig doktrin har man av hävd delat in reklamationerna dels i s.k. neutral reklamation111, dels i särskild reklamation113 Med neutral reklamation avses ett meddelande som konsumenten riktar till näringsidka­ ren om att prestationen inte är avtalsenlig. Den neutrala reklamationen behöver inte innehålla något krav på påföljd, utan dess syfte är enbart att informera att näringsidkarens prestation inte är avtalsenlig. Begreppet neutral reklamation är enligt min mening lyckat och jag kommer att använda det i den fortsatta framställningen. Kravet på en neutral reklama­ tion innebär således att den som avtalsbrottet riktats emot har en viss tidrymd till sitt förfogande inom vilken han måste vara aktiv och påtala avtalsbrottet. Löper denna tidrymd ut, kan avtalsbrottet i regel inte längre åberopas. Reklamationsinstitutet har således i många situationer skjutits in som ”portvakt” innan påföljderna vid avtalsbrott kan tillgripas. I princip förutsätter behandlingen av reklamationsfrågan i en rättslig process alltså alltid att ett avtalsbrott har skett. Speciellt i svensk doktrin används begreppet särskild reklamation om det meddelande som borgenären lämnar gäldenären och som innehåller ett specifikt krav på en viss eller vissa påföljder.2 2 27774 23Enligt mitt förmenande är begreppet specificerad reklamation mer informativt,275 eftersom detta impli­s. 5

2.93 cerar att borgenären närmare skall precisera vilken påföljd han åberopar. Borgenären specificerar således vilken påföljd han vill åberopa. Kravet på denna specificerade reklamation kommer således att fungera som en ”port­ vakt” för åberopande av en viss specifik påföljd. I fortsättningen använder jag begreppet specificerad reklamation. Kravet på den specificerade rekla­ mationen innebär åter att den som avtalsbrottet riktats emot har en viss tidrymd till sitt förfogande inom vilken han måste vara aktiv och kräva påföljden i fråga. Löper denna tidrymd ut, kan denna påföljd inte längre åberopas.s. 5

3.Reklamationsfristerna kan vara antingen relativa eller absoluta. Med en relativ reklamationsfrist avses att dess längd inte i förväg är fastslagen på ett objektivt sätt enligt en tidsmätare, utan det anges t.ex. att reklamationen skall ske inom skälig tid från den tidpunkt då konsumenten upptäckte avtalsbrottet. Ar fristen åter absolut, är den angiven t.ex. enligt kalendern så att reklamationen skall ske inom ett år efter att konsumenten tog emot varan.s. 6

Skiljelinjen mellan de tre passivitetsinstituten reklamation,

preskription och allmänna passivitetsverkningar

1.Inverkan av tidens förlopp på konsumentens rättsställning efter näringsid­ karens avtalsbrott är en fråga som berörs av tre olika passivitetsinstitut, dvs. reklamation, preskription och allmänna passivitetsverkningar. Det är inte alltid lätt att göra en distinktion mellan dessa rättsinstitut, trots att det ur pedagogisk synvinkel vore ändamålsenligt att kunna dra upp exakta gränser mellan dessa.s. 6

2.Eftersom detta är en avhandling primärt om reklamation, kommer jag att lämna preskriptionsproblematiken utanför den fortsatta framställning­ en med undantag för att jag i detta kapitel dels närmare försöker dra upp riktlinjerna för skillnaden mellan reglerna om reklamation och preskrip­ tion, dels ger en överblick över de preskriptionsregler som gäller vid närings­ idkarens avtalsbrott. Det är viktigt att ha en överblick över preskriptions­ reglerna under behandlingen av reklamationsinstitutet, eftersom preskrip­ tionen utgör den sista tidpunkten för när ett anspråk till följd av ett avtalsbrott kan falla bort till följd av passivitet.s. 6

3.Gränsen mellan reklamationsreglerna, preskriptionsreglerna och regler­ na om allmänna passivitetsverkningar är således inte lätt att dra och kan is. 6

4.94 viss mån förefalla godtycklig. I doktrinen har försök gjorts att ställa upp vissa kriterier för hur skiljelinjen skall dras mellan särskilt reklamationen och preskriptionen. Utmärkande för dessa försök har likväl varit att några klara kriterier inte har kunnat slås fast. För det första kan de tre rättsinstituten schematiskt sett skiljas från varandra genom ett tidskriterium. Reglerna om reklamation ålägger borge­ nären att inom kort tid göra sitt anspråk gällande, medan reglerna om preskription föreskriver rättsförlust efter en längre tids passivitet. Enligt Knut Rodhe kan någon skarp gräns inte dras mellan dessa två former av regler, varför indelningen i viss mån blir godtycklig. Den dågällande KL 54 § uppfattade han som ett gränsfall.276 Om rättsinstitutet allmänna passivitetsverkningar vid avtalsbrott ytterligare tas med, är det uppenbart att de tre rättsinstituten i viss mån flyter in i varandra. Dock kan man ställa de tre rättsinstituten i en ordningsföljd på följande sätt: Reglerna om preskrip­ tion uppställer den allra sista tidpunkten för när en påföljd kan åberopas. Reklamationsbestämmelserna har åter i regel det kortaste tidsperspektivet. Mången gång leder en underlåtelse i fråga om iakttagandet av reklama­ tionsbestämmelserna till att möjligheterna att åberopa påföljder i samband med ett avtalsbrott faller bort långt tidigare än tidpunkten för när ett sådant anspråk preskriberas. Passivitetsverkningar är något som kan gripa in i sådana situationer då reklamation inte kan krävas som en förutsättning för att ett avtalsbrott skall kunna åberopas eller då (skrivna och oskrivna) regler om reklamation helt saknas. Det är också möjligt att passivitetsverkningarna inträder efter att reklamationen skett rättidigt, men den reklame­ rande utvisat passivitet efter sin reklamation. Passivitetsverkningarna in­ nebär att ett krav utsläcks pga. passivitet redan innan det preskriberas. Ett annat kriterium som nämnts särskilt i svensk rätt för distinktionen mellan reklamation och preskription innebär att skillnaden mellan reklamationsreglerna och preskriptionsreglerna baseras på det faktum att tiden inom vilken en part skall reagera enligt en regel om reklamation inte är ”fixerad på förhand”, dvs. fristen är relativ, medan aktivitetskravet enligt en regel om preskription följer en ”på förhand fixerad tid”, dvs. fristen är absolut.277 För Stefan Lindskogar tvåårsfristen i den gamla svenska KL 54 §s. 6

5.95 ”i realiteten... en preskriptionsbestämmelse”.278 Också mycket korta frister skulle, förutsatt att de är i förväg ”fixerade” vid kalendern, utgöra preskriptionsfrister enligt denna begreppsbildning, varför detta kriterium i vissa fall skulle ge ett annat slutresultat jämfört med tidskriteriet.s. 7

6.Min uppfattning är att dessa två kriterier inte är tillräckliga för att staka ut gränsen mellan preskription och reklamation. Tidskriteriet är inte bra, eftersom det finns även korta särskilda preskriptionstider. Indelningen i relativa och absoluta frister kan inte heller användas som ett särskiljande kriterium, eftersom det finns även reklamationsfrister som är absoluta. Enligt min mening är det därför en naturligare utgångspunkt att för distinktionen ta den indelning som lagstiftaren gjort och närmare analysera på vilka kriterier denna distinktion är gjord. Det är nämligen inte ovanligt att lagstiftaren själv har rubricerat lagrummen som antingen reklamation eller preskription. 11.ex. den finska KSL 5:16, KL 32 §, JärnvägstransportL 33 § och SjöL 13:38.1 beskrivs meddelandet som en reklamation. Ett synonymt begrepp är begreppet ”meddelande om fel” i JB 2:25 och ”an­ märkning” i många transporträttsliga lagar såsom i L om vägbefordringsavtal 40 och 40a §, LufttransportL 26 och 27 § samt L om luftbefordringsav­ tal 28 och 29 §. De lagrum som jag här uppfattar som preskriptionsregler har lagstiftaren i regel rubricerat ”preskription” såsom i KSL 12:le, L om vägbefordringsavtal 41 § och JärnvägstransportL 35 §, ”talan om ersätt­ ning” såsom i LufttransportL 29 §, ”väckande av talan” såsom i L om luftbefordringsavtal 31 § eller ”tiden för väckande av skadeståndstalan” såsom i KSL 12:1a.s. 8

7.En närmare granskning ger vid handen att lagstiftaren här har fokuserat på de rättsverkningar som anknyter till meddelandet i fråga. Av många särskilda preskriptionsbestämmelser följer ju i regel att endast åtgärder inför myndigheter (t.ex. talan) bryter av den särskilda preskriptionstiden, medan i regel ett formfritt meddelande räcker som en giltig reklamation.279s. 8

8.96 En annan skillnad som man brukar framhäva när preskriptionsfristerna och reklamationsfristerna jämförs med varandra, är det faktum att ett avbrott av en preskriptionsfrist leder till att en ny preskriptionsfrist börjar löpa, medan en ny reklamationsfrist vanligtvis inte börjar löpa efter en giltig reklamation.280 Likaså finns det en skillnad i hur ett kvalificerat klandervärt beteende påverkar fristerna: preskriptionsfristerna påverkas i regel inte, medan reklamationsfristerna påverkas.281 På basis av rättsverkningarna gör t.ex. Kai Krüger i norsk rätt en distink­ tion mellan de absoluta fristerna i t.ex. kjopsloven § 32 (2), den gamla sjoloven (nr 1 av 20.7.1893) § 291, lov om vegfraktavtaler § 41 och den gamla luftfartsloven (nr 1 av 16.12.1960) § 145 och preskriptionsfris­ terna.282 Han betonar även: ”Kjopslovens fristregler må ikke forveksles med foreldelsereglene”.283 En dylik gränsdragning mellan reklamations- och preskriptionsreglerna, vilken baseras på rättsverkningarna utgående från lagstiftarens klassifice­s. 8

9.97 ring, är också enligt min mening den bäst särskiljande. Denna gränsdrag­ ning leder till att jag i denna avhandling behandlar förutom relativa reklamationsfrister även absoluta frister, vilka jag följaktligen kallar absoluta reklamationsfrister. Jag kommer att reservera begreppet allmänna passivi - tetsverkningar för de situationer där det inte finns någon regelrätt skriven eller oskriven reklamationsregel, men där en längre tids passivitet leder till samma rättsverkningar som en underlåten reklamation. Under behandling­ en av reklamationsinstitutet kommer jag att kunna peka ut de situationer i de undersökta länderna där man inom konsumentavtalsrätten ansett att allmänna passivitetsgrundsatser leder till rättsförlust vid näringsidkarens avtalsbrott. Jag skall sedan återkomma till de allmänna passivitetsverkningarna i kapitel 9.s. 9

10.I följande avsnitt går jag igenom huvuddragen av de preskriptionsbestämmelser som blir aktuella när näringsidkaren begår ett sådant avtalsbrott som behandlas i denna avhandling. Jag har valt att gå igenom reglerna separat för de nordiska länder som här är föremål för framställningen, dvs. Finland, Sverige, Norge och Danmark.s. 10

Reglerna om preskription särskilt vid avtalsbrott

Finsk rätt

1.Preskriptionsregleringen i finsk rätt bygger på ett tudelat system. Å ena sidan finns den allmänna preskriptionsregeln, som primärt skall tillämpas på alla fordringar, i förordningen om preskription i fordringsmål och om offentlig stämning på borgenärer (PreskriptionsF, 9.11.1868) 1 § från 1868. Enligt detta lagrum är den allmänna preskriptionstiden tio år från den tidpunkt då fordran uppstod, dvs. tillkom med lagens terminologi. I en situation där näringsidkaren råkat i dröjsmål med avlämnandet, dvs. vid ett pågående dröjsmål, börjar preskriptionstiden löpa vid avtalsslutet.284 Om avlämnandet åter skett för sent, har en ny preskriptionstid börjat löpa vid avlämnandet.285 Avlämnandet är likaså starttidpunkten för preskriptions­s. 10

2.98 tiden när avtalsobjektet är behäftat med ett fel.286 Denna uppfattning synes skilja sig från vad som angetts gälla i finsk rätt, senast i preskriptionskommissionens betänkande.287 Jag har svårt att förstå på vad man i preskriptionskommissionens betänkande baserar sin uppfattning om att en skadeståndsfordran som grundar sig på ett avtalsbrott börjar löpa vid ingående av avtalet och inte påverkas av naturagäldenärens prestation.288 Ponera att ett avtal om leverans av en vara har ingåtts och att varan levereras t.ex. vid avtalad tid sex månader senare. Varan är behäftads. 10

3.99s. 11

4.med fel. Avlämnandet skall enligt min mening utan vidare utgöra en omstän­s. 12

5.dighet som utgör gäldenärens erkännande av sin skyldighet att prestera avtals-s. 12

6.enligt på samma sätt som när gäldenären betalar en del av sin gäld.289 Preskrip­s. 12

7.tionstiden börjar sålunda löpa vid avlämnandet. Den allmänna preskriptionstiden kan avbrytas genom relativt enkla åtgär­ der, t.ex. så att antingen konsumenten bevisligen kräver näringsidkaren på en eller flera påföljder på grund av felet eller näringsidkaren bevisligen erkänner konsumentens rätt till påföljder. Myndighetsåtgärder krävs såle­ des inte. En förutsättning för att ett sådant krav på påföljder som konsu­ menten riktar till näringsidkaren skall få rättslig verkan är att näringsidka­ ren får del av kravet innan preskriptionstiden löpt ut.290 Risken för att ett krav som sänds per post kommer bort ligger således på konsumenten.s. 12

8.Ett arbete på att reformera den allmänna preskriptionslagstiftningen i Finlands. 12

9.har inletts och ett betänkande har avlåtits i juli 2001. Preskriptionskommissio-s. 12

10.nen föreslår att den allmänna preskriptionstiden skall förkortas till tre år, docks. 12

11.så att den börjar löpa på förfallodagen för fordran. För avtalsbrott finns likväls. 12

12.en särskild regel i förslagets 7 § 1 punkten, enligt vilken preskriptionstiden förs. 12

13.skadestånd eller annan gottgörelse till följd av ett avtalsbrott börjar löpa vid dens. 12

14.tidpunkt när borgenären upptäckt eller borde ha upptäckt avtalsbrottet. Docks. 12

15.måste preskriptionstiden alltid brytas av inom tio år från att avtalet ingicks, oms. 12

16.inte skadeståndet krävs till följd av vissa person- och miljöskador.291 Uttryckli­s. 12

17.gen anges i betänkandet att en reklamation avbryter preskriptionstiden.292 Efters. 12

18.avbrottet börjar en ny preskriptionstid löpa som är tre år lång.s. 12

19.100 I de fall kraven på påföljder följer av speciallagstiftning är det vanligt att kraven är underkastade särskilda preskriptionstider. Situationen skiljer sig då i viss mån från den situation då kravet är underkastat den allmänna preskriptionstiden. Huvudregeln är nämligen att myndighetsåtgärder krävs för att en särskild preskriptionstid skall avbrytas.293 Dock kan undantag hittas såsom t.ex. i JärnvägstransportL 35 §, enligt vilken det räcker med att ett skriftligt anspråk framställs.294 För de särskilda preskriptionstidernas del anges ofta separat vid vilken tidpunkt preskriptionstiden börjar löpa. Med hänsyn till de särskilda avtalstyper som behandlas i denna avhand­ ling är det skäl att ta följande särskilda preskriptionsregler till behandling: När det gäller konsumentköp har en särskild preskriptionstid införts enbart för de situationer att skadeståndstalan gällande sakskada väcks med stöd av KSL:s och BostKL:s bestämmelser om varors eller materials farliga egenskaper, dvs. KSL 5:21 och 9:20.3 samt BostKL 4:26.2. Preskriptionsbestämmelserna finns i KSL 12:1a och BostKL 4:40. Preskriptionstiden är tre år och börjar löpa den dag då konsumenten fick vetskap om skadan och den ersättningsskyldige. Dock skall talan väckas senast tio år från den tidpunkt då den som är skyldig att betala skadestånd satte i omlopp den vara eller det material som orsakat skadan.295 Regeln om särskild preskription i KSL 12:1a om tid för väckande av skadeståndstalan gäller även för avtal om konsumenttjänster enligt KSL 8 kap. Själva skadeståndsbestämmelsen finns i KSL 8:21. För olika uppdragsavtal gäller åter HB 18:9, enligt vilken ett anspråk på uppdragstagarens prestation preskriberas ”inom natt och åhr” efter att uppdragstagaren avlämnat sin slutre­ dovisning över uppdraget. För paketreseavtalen finns i PaketreseL 24 § en bestämmelse som ger researrangören rätt att begränsa sitt skadeståndsansvar i enlighet med vissa transporträttsliga lagar. Inom området för konsumenttransporter är det en huvudregel att det finns särskilda preskriptionstider för käromål som väcks med stöd av de transport­ rättsliga lagarna. Enligt L om vägbefordringsavtal 41 § skall talan väckas inom ett år eller vid uppsåt eller grov vårdslöshet inom tre år. I lagrummet definieras även närmare vid vilken tidpunkt preskriptionstiden börjar löpa. Sammas. 12

20.101s. 13

21.tidsfrister ingår även i bestämmelsen om preskription i JärnvägstransportL 35 §s. 14

22.och L om posttjänster 21.2 §, dock med det undantaget att redan ett skriftligts. 14

23.anspråk som riktas till järnvägen respektive posten avbryter preskriptionstiden.s. 14

24.Preskriptionstiden enligt L om ansvar i spårtrafik 17 § är tre år från det dens. 14

25.skadelidande fick eller borde ha fått vetskap om skadan, dock senast tio år fråns. 14

26.själva skadan. Den särskilda preskriptionsbestämmelsen i LufttransportL 29 §s. 14

27.och i L om luftbefordringsavtal 31 § innebär att talan om ersättning preskribe­s. 14

28.ras efter två år från den tidpunkt luftfartyget ankom eller borde ha ankommits. 14

29.till bestämmelseorten eller från den tidpunkt när transporten avbröts. Enligts. 14

30.SjöL 19:1 skall talan om ersättning väckas senast inom antingen ett eller två års. 14

31.beroende på situationen från den tidpunkt som närmare anges i lagrummet.296s. 14

32.I fråga om konsumenthyra gäller åter särskilda preskriptionsbestämmelsers. 14

33.för den situation att hyresförhållandet upphör. Enligt BostHyresL 10 § preskri­s. 14

34.beras ett anspråk till följd av ett hyresförhållande tre år efter det att hyresförhål­s. 14

35.landet upphörde. Talan skall väckas inom denna tid. Under hyresförhållandetss. 14

36.bestånd gäller den allmänna preskriptionstiden på tio år.297 I de flesta fall där reklamationsfrågan kommer att aktualiseras är preskrip­ tionstiden således tio år. Endast inom transporträttens område existerar det heltäckande regler om särskild preskription. Inom de övriga avtalstyperna är de särskilda preskriptionsbestämmelserna mer fragmentariska.s. 14

Svensk rätt

1.Till skillnad från den mycket gamla lagen om preskription i Finland ingår i svensk rätt en preskriptionslag från 1981 (1981:130). Den allmänna pre­ skriptionstiden är tio år från fordrans tillkomst, dvs. i fråga t.ex. om ett avtalsbrott såsom fel i ett sålt objekt är preskriptionstiden tio år från näringsidkarens prestation.298 Till skillnad från finsk rätt krävs det uttryck­ ligen en skriftlig påminnelse av borgenären för att den allmänna preskrip­ tionstiden skall avbrytas.299 Detta betyder att en muntlig reklamation intes. 14

2.102 avbryter preskriptionstiden.300 Enligt Stefan Lindskog skall det räcka med att meddelandet når näringsidkaren och det kan m.a.o. inte krävas att näringsidkaren tar del av innehållet. Konsumenten står således i regel risken för att meddelandet inte når näringsidkaren.301 I likhet med rättsläget i Finland finns det i svensk rätt ett stort antal regler om särskild preskription. Grundmönstret är i hög grad identiskt som i finsk rätt. Huvudregeln är att myndighetsåtgärder krävs för ett preskriptionsavbrott.302 1 det följande räknar jag upp de regler om särskild preskrip­ tion som finns för de typavtal som behandlas i denna avhandling. För konsumentköp finns inga regler om särskild preskription i svensk rätt. Dock är det skäl att märka regeln i JB 4:19b som föreskriver att preskriptionstiden för fel i fastighet är tio år räknat från den tidpunkt köparen tillträdde fastighe­ ten.303 Likväl skall reglerna om den allmänna preskriptionstiden i övrigt tilläm­ pas på regeln i JB.304 För hävningspåföljden finns i JB 4:12 st. 2 en särskild preskriptionstid på ett år från tillträdet. Talan om hävning måste väckas senast ett år från tillträdet.305 Vad gäller konsumenttjänster ingår i HB 18:9 samma regel som i den finska HB 18:9, dvs. en ettårig preskriptionstid gäller för krav efter att uppdragstaga­ ren avlämnat sin slutredovisning. Enligt PaketreseL 18 § har de transporträtts­ liga skadeståndsbestämmelserna företräde framför skadeståndsbestämmelserna i PaketreseL. I fråga om konsumenttransporter är bilden av preskriptionsbestämmelserna i stor utsträckning densamma som i finsk rätt.306 L om inrikes vägtransport 41 § är i sak densamma som regeln för inrikestransporter i den finska lagen, dvs. där ingår en preskriptionstid på ett år förutom då transpor­s. 14

3.105s. 15

4.tören förfarit uppsåtligt eller grovt vårdslöst då preskriptionstiden är tre år.s. 16

5.I järnvägstrafiklagen 1:5 är preskriptionsreglerna relativt invecklade med pre-s. 16

6.skriptionsfrister som i regel är ett eller tre år. I luftfartslagen 9:29 är preskrip­s. 16

7.tionsregeln i sak identisk med motsvarande finska bestämmelse. Preskriptions­s. 16

8.regeln i SjöL 19:1 motsvarar i sin tur i hög grad regeln i den finska SjöL.s. 16

9.För konsumenthyra gäller åter den särskilda preskriptionsregeln i JB 12:61.s. 16

10.Yrkanden som gäller hyresförhållandet preskriberas två år efter att hyrestagarens. 16

11.lämnat hyreslägenheten.307 Situationen är även i fråga om preskriptionstidernas längd påfallande lik situationen i Finland. Den mest betydande skillnaden i preskriptionsregler­ na länderna emellan är följaktligen sättet för hur den allmänna preskrip­ tionstiden kan avbrytas: I Sverige krävs ett skriftligt meddelande, medan även ett muntligt meddelande är giltigt enligt finsk rätt.s. 16

Norsk rätt

1.Lov om foreldelse av fordringer (nr 18 av 18.5.1979) är det regelverk i norsk rätt som motsvarar den finska och svenska preskriptionslagen. Den norska regleringen skiljer sig på ett klart sätt från finsk och svensk rätt. Den allmänna preskriptionsfristen är enligt lov om foreldelse av fordringer § 2 tre år. Vid avtalsbrott börjar fristen enligt § 3 nr 2 löpa den dag då avtalsbrottet inträder, dvs. vid fel i regel vid avlämnandet och vid dröjsmål vid dröjsmålets inträdande.308 1 § 10 nr 1 finns en kompletterande regel för den situationen att konsumenten saknat nödvändig vetskap om fordran, t.ex. till följd av ett dolt fel, eller vetskap om näringsidkaren. I sådana fall löper preskriptionstiden ut tidigast ett år efter att konsumenten fick eller borde ha fått denna kunskap. Enligt § 10 nr 3 kan förlängningen av preskriptionsfristen vara högst tio år.309 Detta innebär att preskriptionsfris-s. 16

2.104 ten såsom längst kan vara 13 år från avtalsbrottet.3101 motsats till finsk och svensk rätt krävs för att preskriptionsfristen skall avbrytas att borgenären enligt § 15 vidtar rättsliga åtgärder, t.ex. genom stämning eller inledande av skiljemannaförfarande. Ett viktigt undantag med tanke på konsumenter i borgenärsställning följer av § 16 nr 2, enligt vilken även anhängiggörandet av ett ärende vid en klago- eller reklamationsnämnd avbryter preskrip­ tionstiden. Ett formfritt meddelande till näringsidkaren räcker således inte.311 En muntlig reklamation bryter alltså inte av preskriptionstiden. Skillnaden mellan den allmänna preskriptionstiden och de särskilda preskriptionstiderna är mycket mindre i norsk rätt än i finsk och svensk rätt. I jämförelse med den allmänna preskriptionstiden innebär de särskilda preskriptionstiderna i regel att preskriptionstiden är en annan och att begynnelsetidpunkten för preskriptionstiden eventuellt är en annan. I öv­ rigt tillämpas lov om foreldelse av fordringer sekundärt, t.ex. i fråga om vilka åtgärder av borgenären som avbryter fristen, om det inte finns annat föreskrivet om detta.312 Med hänsyn till avhandlingens tema finns särskilda preskriptionsbestämmelser enbart vid konsumenttransporter, där reglerna i stort sett är desamma som i finsk och svensk rätt. Lov om vegfraktavtaler § 41 är så gott som identisk med motsvarande finska bestämmelse. Jernbaneansvarsloven innehåller ingen regel om preskription. Preskriptionsbestämmelsen i luftfartsloven § 10-29 är i sak identisk med motsvarande bestämmelse i finsk och svensk rätt. Detsamma gäller preskriptionsbestämmelsen i sjoloven § 501. Orsaken till att det i norsk rätt inte funnits behov av att i lika stor utsträckning som i finsk och svensk rätt införa särskilda preskriptionsregler för de avtalstyper som behandlas i denna avhandling är naturligtvis att den norska allmänna preskriptionsfristen är tre år i jämförelse med den finska och svenska tioårsfristen. Ju kortare den allmänna preskriptionsfristen är, desto mindre är behovet av att införa korta särskilda preskriptionsfrister.s. 16

3.105s. 17

Dansk rätt

1.Av de undersökta nordiska länderna är den danska lagstiftningen om preskription den klart äldsta. Den över 300 år gamla bestämmelsen om preskription i Danske Lov 5-14-4 från 1683 föreskriver att preskriptions­ tiden är 20 år. Vid sidan om denna bestämmelse finns en annan allmän reglering om preskription i lov om forseldelse af visse fordringer (nr 274 av 22.12.1908), som dock gäller endast sådana fall som specificeras i § 1. Preskriptionstiden enligt denna lag är fem år. Enligt § 1 stk. 1 nr. 1. skall femårsfristen gälla:s. 18

2.”Fordring, som stöttes på overenskomst oms. 18

3.a. Salg eller anden overdragelse af varer eller ander losere, der ikke er afhaendets. 18

4.som tilbehor til fast ejendom,s. 18

5.b. Brug af fast ejendom eller losere,s. 18

6.c. Ydelse af ophold, fortaering eller forplejning,s. 18

7.d. Befordring af personer eller gods,s. 18

8.e. Udfereise af arbejde eller ydelse af personlig virksomhed af hvilken soms. 18

9.helst art.” Av de typavtal som behandlas i denna avhandling är det fastighetsköpen och en betydande del av konsumenttjänsterna som fortsättningsvis regleras av preskriptionstiden på 20 år, men i övrigt tillämpas den femåriga pre­ skriptionstiden.s. 18

10.Den femåriga preskriptionstiden börjar med stöd av lov om forseldelse af visse fordringer § 2 löpa när fordran förfaller till betalning, medan den 20-åriga tiden har sin begynnelse i antingen avtalsslutet eller fullgörelsen av prestationen.313 Begynnelsetidpunkten för femårsfristen kan enligt lov om forseldelse af visse fordringer § 3 förskjutas, om konsumenten varit ovetan­ de om sitt krav t.ex. vid ett dolt fel i varan. Förskjutningen sker på så sätt att femårsfristen börjar löpa vid den tidpunkt när konsumenten enligt sedvan­ lig aktsamhet kunde eller borde ha kunnat rikta sitt krav mot näringsidka­ ren. Ar en köpt vara behäftad med fel, börjar den femåriga preskriptions­ tiden löpa vid den tidpunkt när konsumenten hade kunnat konstatera felet, dvs. tidigast vid avlämnandet.314s. 18

11.106 Vilka åtgärder avbryter preskriptionstiden? Enligt Danske Lov 5-14-4 räcker det att konsumenten riktar ett formfritt krav eller en formfri påmin­ nelse till näringsidkaren. Ett sådant meddelande får rättsverkan först då det kommer fram till näringsidkaren. Enligt lov om foneldelse af visse fordrin­ ger § 2 måste konsumenten vidta rättsliga åtgärder, t.ex. genom att väcka talan, för att preskriptionstiden skall avbrytas. En muntlig påminnelse räcker således inte.315 Förutom dessa allmänna regler ingår i dansk rätt ytterligare särskilda preskriptionsfrister t.ex. för vissa typavtal. På samma sätt som i norsk rätt är det endast regler om konsumenttransporter som här blir aktuella. Lov om fragtaftaler ved international vejtransport in­ nehåller i § 41 en preskriptionsbestämmelse som i sak motsvarar den finska bestämmelsen till den del den gäller internationella transporter. Enligt lov om jernbanevirksomhed m.v. § 17 stk. 6 kommer preskriptionsreglerna att vara desamma som vid landsvägstransporter. Preskriptionsbestämmelsen i lov om luftfart § 118 är densamma som i de övriga nordiska länderna. Bestämmelsen om preskription i soloven § 501 överensstämmer i hög grad med motsvarande bestämmelser i de övriga nordiska länderna. På sätt och vis kan man hävda att dansk rätt i fråga om de allmänna preskriptionsreglerna har ett tudelat regelverk och utgör således en förmed­ lande länk mellan å ena sidan finsk och svensk rätt och å andra sidan norsk rätt. Skillnaderna i de rättsliga lösningarna är således relativt olika i de nordiska länderna.s. 18

EG-rätt

1.EG:s konsumentköpsdirektiv innehåller en bestämmelse som tydligt fram­ häver svårigheten att klart dra upp gränsen mellan en preskriptionstid och en absolut reklamationstid. I artikel 5.1 andra meningen begränsas nämli­ gen medlemsstaternas möjligheter att föreskriva om preskription av de rättsliga påföljderna vid fel. Enligt bestämmelsen måste en sådan preskriptionsfrist alltid vara minst två år lång räknad från avlämnandet. Även om bestämmelsen i direktivet uttryckligen innehåller begreppet ”preskriptions-s. 19

2.107 frist”, verkar det vara uppenbart att bestämmelsen också måste anses gälla absoluta reklamationsfrister.316 Jag utvecklar närmare mitt påstående i kapitlet om specificerad reklamation.s. 19

3.Preskriptionen är likväl ett område som i framtiden säkerligen kommer att bli underkastat reglering på ett EG- plan.317s. 20

Sammanfattning

1.Lagstiftningen om preskription är relativt olika i de nordiska länderna. Detta kan kännas oändamålsenligt när reglerna inom avtalsrätten i övrigt är tämligen enhetliga. Dock blir det tydligt i avsnittet om specificerad rekla­ mation att skillnaderna är stora också i fråga om de absoluta reklamationsfristerna.s. 20

2.En klar iakttagelse är att preskriptionstidernas längd är mycket olika dels när de nordiska länderna jämförs med varandra, dels när olika avtalsty­ per jämförs med varandra. Inom transporträtten förekommer de kortaste preskriptionstiderna, som i regel är mellan ett och tre år. För vissa avtalsty­ per och anspråk gäller i dansk rätt en preskriptionstid på 20 år. Med tanke på reklamationsproblematiken är, såsom jag redan pekat på, preskriptions­ reglerna av särskild betydelse, eftersom de anger den sista möjliga tidpunk­ ten för en rättidig reklamation. I det avseendet är reklamationsreglerna alltid underställda preskriptionsreglerna. Om preskriptionstiderna enligt en viss reglering således är korta kan ju reklamationstiderna inte överstiga preskriptionstiderna. Betydelsen av reklamationsreglerna skulle även bli liten, om reklamationstiderna närmade sig preskriptionstiderna i längd. Detta antyder följaktligen att reklamationstiderna är korta inom området för konsumenttransporter. Å andra sidan kan man inte dra den motsatta slutsatsen att reklamationstiderna nödvändigtvis skulle vara långa, om pre­ skriptionstiderna är långa. Betydelsen av korta reklamationstider kan jus. 20

3.108 framhävas särskilt i sådana situationer då preskriptionstiderna är långa. I kapitel 5 återkommer jag till frågan om reklamationstidens längd.s. 20

Uppläggningen av den fortsatta framställningen

1.En av tyngdpunkterna i avhandlingen är den detaljerade kartläggningen av de regler om neutral och specificerad reklamation som finns i de under­ sökta länderna. Den fortsatta behandlingen är upplagd på så sätt att jag först i kapitel 6 behandlar frågan om neutral reklamation. Efter behand­ lingen av den neutrala reklamationen följer en motsvarande genomgång av den specificerade reklamationen i kapitel 7.1 och med att den specificerade reklamationen alltid innehåller ett krav på en viss påföljd kommer jag att behandla även respektive påföljd i så stor utsträckning som reklamationsproblematiken kräver. Av intresse är särskilt huvuddragen av påfölj­ dens utformning. På samma sätt som i fråga om den neutrala reklamatio­ nen behandlar jag i samband med den specificerade reklamationen förut­ sättningarna och rättsverkningarna av den specificerade reklamationen. I ett separat kapitel, kap. 8, kommer jag att behandla det fenomen som brukar kallas hoppande krav, dvs. situationer där kravet på påföljderna riktas i stället för mot konsumentens avtalspart mot sådana ansvarssubjekt som finns tidigare i ansvarskedjan från den första parten som befattat sig med nyttigheten till konsumentens omedelbara avtalspart. Den första avdelningen avslutas med ett uppsummerande kapitel, kap. 9, där jag även drar upp gränsen mellan reklamationen och de allmänna passivitetsverkningarna.s. 21

2.109s. 21

Neutral reklamation

Frågor som tas upp till behandling

1.Ovan definierade jag redan begreppet ”neutral reklamation” såsom det meddelande som konsumenten riktar till näringsidkaren om att prestatio­ nen inte är avtalsenlig. Reglerna om neutral reklamation kan likväl utfor­ mas på mångahanda sätt och detta verifieras närmare i detta kapitel.s. 6

2.Jag inleder kapitlet med en kartläggning av vilka slags avtalsbrott som överhuvudtaget berörs av reglerna om neutral reklamation. En allmän kartläggning är här av intresse, eftersom jag samtidigt kommer att beskriva ett antal situationer då det inte finns något krav på neutral reklamation. I avsnitt 6.2 beskriver jag således var reglerna om neutral reklamation kan hittas för de former av konsumentavtal som behandlas i denna avhandling, samt i vilken situation det inte föreligger något krav på neutral reklama­ tion. När det gäller uppläggningen av avsnitt 6.2 knyter jag an till redogörel­ sen för de olika avtalsbrotten i avsnitt 4.3.s. 6

3.I avsnitt 6.3 dryftar jag kort i vilket skede frågan om reklamation skall tas upp till behandling i en tvist.s. 6

4.Eftersom reglerna om neutral reklamation i nordisk rätt uppvisar stora likheter, är det motiverat att reglerna analyseras gemensamt på så sätt att de bryts sönder i enklare beståndsdelar och underkastas mer detaljerade fråge­ ställningar, som i sin tur analyseras separat. Jag har valt att analysera reglerna om neutral reklamation genom följande detaljfrågor: 1. Vilka är rättsverkningarna av en rättidig respektive av en försummads. 6

5.reklamation? I avsnitt 6.4 redogör jag även för distinktionen mellan ens. 6

6.reklamation med rättsverkan ex tune och ex nunc. Även frågan om s.k.s. 6

7.realitetsdryftelser och om reklamationens kollektiva verkningar behand­s. 6

8.lar jag här. 2. Hur lång är tiden för den neutrala reklamationen och när börjars. 6

9.reklamationstiden löpa? I avsnitt 6.5 behandlas både relativa och abso­s. 6

10.luta reklamationsfrister, vilket leder till att avsnittet har blivit omfat­s. 6

11.tande.s. 6

12.110 3. Frågan om vem som är rätt avsändare och rätt mottagare av reklamatio­ nen behandlar jag i avsnitt 6.6. 4. De formkrav som är förknippade med reklamationen får sin behandling i avsnitt 6.7. 5. På vems risk går reklamationen? Den situationen att reklamationsmeddelandet t.ex. förkommer under transporten behandlar jag i avsnitt 6.8. 6. Slutligen redogör jag i avsnitt 6.9 för de situationer där konsumenten med stöd av undantagsbestämmelser inte behöver reklamera. Kapitlet avslutas med ett sammanfattande och framåtblickande avsnitt 6.10.s. 6

Vid vilka slags avtalsbrott krävs neutral reklamation?

Inledning

1.I avsnitt 4.3 angav jag att avtalsbrotten kan delas in i olika kategorier. Jag nämnde tre huvudsakliga grupper av avtalsbrott, dvs. dröjsmål, fel och brott mot biförpliktelser. I det följande blir främst dröjsmålen och felen föremål för behandling, eftersom reglerna om andra slags avtalsbrott är mycket fåtaliga i lagstiftningen. Egentligen existerar det inte några uttryck­ liga reklamationsregler för näringsidkaren då han bryter mot sina biförplik­ telser.318 Detta hindrar dock inte att reklamation kan krävas med stöd av en allmän oskriven regel, om näringsidkaren bryter mot en biförpliktelse. Till frågan om existensen av en oskriven regel om neutral reklamation skall jag återkomma i avsnitt 6.2.4. Dröjsmålen delar jag in å ena sidan i den situationen att tiden för en rättidig prestation är inne, men näringsidkaren underlåter att prestera. Å andra sidan kan situationen vara den att näringsidkaren presterat, men för sent, vilket utgör den andra kategorin av dröjsmål. Felen och bristerna i näringsidkarens prestation behandlas därefter som en helhet. I nordisk rätt kan för konsumenttransporternas del den preliminära observationen göras att det finns en tydlig skillnad mellan näringsidkarens avtalsbrott som gäller persontransporter och näringsidkarens avtalsbrott is. 7

2.111 samband med transport av gods. Det finns i regel inte några reklamationsregler som skulle bli tillämpliga på personbefordran.319 Jag återkommer till frågan när jag behandlar undantagen till reklamationsskyldigheten.320s. 7

3.Däremot existerar det åtskilliga sådana reklamationsbestämmelser i de transporträttsliga regelverken som gäller godsbefordran. Dessa bestämmel­ ser är av särskilt intresse här. I den transporträttsliga lagstiftningen beskrivs avtalsbrotten på ett sätt som avviker från den traditionella indelningen i dröjsmål och fel: avtalsbrotten utgörs av att den fraktade varan minskar, skadas eller når destinationsorten senare än avtalat. Ofta gäller dock sepa­ rata regler för å ena sidan den situationen att varan anländer fördröjd till destinationsorten och å andra sidan den situationen då den transporterade varan skadats eller minskat, vilket gör att den hävdvunna indelningen i dröjsmål och fel fungerar bra även här.s. 8

4.Utgående från denna indelning i dröjsmål och fel skall jag i det följande kort ange för vilka slags avtalsbrott det finns regler om neutral reklamation inom ramen för de olika avtalstyperna. I detta avsnitt blir det således fråga om endast en kartläggning av de situationer där det finns regler om neutral reklamation samt där reglerna saknas. I senare avsnitt skall jag sedan närmare gå in på innehållet av dessa regler.s. 8

Dröjsmål

Näringsidkarens pågående dröjsmål

1.Enligt nordisk rätt befinner sig näringsidkaren i dröjsmål så fort den avtalade tiden för prestationen är inne och han inte presterat.321 Jag kom­s. 8

2.112 mer att tala om ett pågående dröjsmål så länge dröjsmålet varar utan att näringsidkaren presterat. För näringsidkarens dröjsmål krävs således inte att konsumenten skall avge någon förklaring över att han anser att närings­ idkaren är i dröjsmål. När det gäller konsumentköp och konsumenttjänster finns det i finsk lagstiftning inget krav på neutral reklamation vid näringsidkarens pågående dröjsmål. Motiveringen till denna lösning har varit att näringsidkaren, t.ex. vid ett köp, normalt skall anses vara medveten om dröjsmålet, varför det inte har funnits orsak att tvinga köparen att meddela säljaren om dröjsmå­ let.322 Såsom vi skall se i avsnittet om undantagen till reklamationsplikten, har naturagäldenärens vetskap om ett fel i sig ansetts utgöra en tillräcklig grund för att reklamation inte krävs. Man kunde tänka sig att samma princip gäller vid dröjsmål. I de övriga nordiska länder som undersöks här är rättsläget för konsu­ mentköpens och konsumenttjänsternas del i fråga om ett pågående dröjs­ mål - med ett undantag i norsk rätt - identiskt.323 I den norska avhendingsloven §4-19 finns en regel som avviker från detta generella mönster i de nordiska länderna. Denna regel om neutral reklamation vid köp av fast egendom blir nämligen prima facie tillämplig även på näringsidkarens pågående dröjsmål324, eftersom regeln skall tillämpas på alla de former av näringsidkarens avtalsbrott som behandlas i lagens kapitel 4 om dröjsmål och fel. Ovan konstaterade jag att det i dansk rätt saknas generella regler om konsu­ menttjänster. I betänkandet om konsumenttjänster, som aldrig lett till lagstift­ ning, föreslogs i lov om forbrugeraftaler om arbejder på losore og fast ejendom (forbrugertj enester) i § 14 en regel som innehöll ett krav på neutral reklama­ tion vid näringsidkarens dröjsmål. Enligt förslaget skulle tiden för konsumen­s. 8

3.113s. 9

4.tens reklamation ha börjat löpa redan vid den tidpunkt när näringsidkarens. 10

5.råkade i dröjsmål och inte först när näringsidkaren avslutat tjänsten för sent.325 Också i den nordiska lagstiftningen på transporträttens område följs regeln om att neutral reklamation inte krävs vid ett pågående dröjsmål. Såsom dröjsmål avses här även den situationen att varan aldrig kommer fram, dvs. då det är fråga om s.k. totalförlust. Något krav på neutral reklamation vid ett pågående dröjsmål finns inte enligt lagstiftningen om vägfraktavtal326, järnvägstransporter327, lufttransporter328 eller sjötransporter329. Detsamma gäller för posttransporter.330s. 10

6.Vid hyresgivarens dröjsmål med upplåtande av besittningen av hyreslä­ genheten måste enligt nordisk rätt antas gälla att det inte finns något kravs. 10

7.114 på neutral reklamation. Det följer av allmänna kontraktsrättsliga regler att hyrestagaren inte behöver reagera när hyresgivarens dröjsmål pågår.331 Såsom jag ovan redan angav är motiveringen till det sparsamma kravet på neutral reklamation vid dröjsmål att näringsidkaren normalt skall anses ha vetskap om dröjsmålet. Om näringsidkaren emellertid använt sig av en utomstående transportör, t.ex. posten, för att befordra en vara till konsu­ menten, kan näringsidkaren sväva i ovetskap om dröjsmålet. Först när konsumentens betalning uteblir eller när konsumenten kontaktar närings­ idkaren och hör sig för var varan dröjer, får näringsidkaren information om dröjsmålet. Även om det i sådana fall kunde motiveras att konsumentens reklamation skall utgöra en förutsättning för hans rätt att åberopa ett pågående dröjsmål, är det uppenbart att lagstiftaren i hög grad ålagt näringsidkaren risken för att han inte utbyter information med de personer som bistår honom vid fullgörandet av prestationen.332 Därför har man även i den situationen att näringsidkaren anlitar en utomstående transportör ansett att konsumenten inte behöver reklamera vid ett pågående dröjsmål.s. 10

Näringsidkaren har presterat för sent

1.Inte heller när näringsidkaren har avlämnat sin prestation för sent krävs det enligt finsk lagstiftning om konsumentköp och konsumenttjänster någon neutral reklamation, dvs. ett meddelande om att avlämnandet skett för sent.333 I svensk, norsk och dansk rätt är rättsläget för konsumentköpens del -s. 11

2.115 med det undantag i norsk rätt som redan nämndes ovan och ett undantag i dansk rätt — detsamma som vid näringsidkarens pågående dröjsmål. Neu­ tral reklamation krävs inte.334 Däremot följer av de gamla skandinaviska köplagarna, av vilka den danska fortfarande gäller, att neutral reklamation krävs med stöd av § 27 efter att säljaren avlämnat varan för sent.335 I föregående avsnitt angav jag att den norska avhendingsloven § 4-19 föreskriver att konsumenten skall reklamera efter att näringsidkaren råkat i dröjsmål. Det faktum att näringsidkaren sedermera avlämnar fastigheten för sent påverkar inte i sig skyldigheten att reklamera. Den består också efter att avlämnandet skett.336s. 11

3.När näringsidkaren åter har avslutat en konsumenttjänst för sent är rätts­ läget däremot prima facie ett annat i svensk, norsk och dansk rätt jämfört med finsk rätt. Av den svenska KonsumenttjänstL 26 § och den norska håndverkertjenesteloven § 12 följer att konsumenten skall lämna närings­ idkaren neutral reklamation.337 I dansk rätt bygger reklamationsplikten på allmänna rättsgrundsatser.338s. 12

4.För konsumenttransporter som sker på väg och där transporten avslu­ tats fördröjd gäller i nordisk rätt ett krav på neutral reklamation. Då det är fråga om inrikes vägtransporter339 som en näringsidkare utför åt en konsu­ ment, ingår regeln om neutral reklamation i den finska L om vägbeford-s. 12

5.116 ringsavtal 40a. 1 § sista meningen kompletterad av 40a.2 §.340 Den svenska L om inrikes vägtransport 40 § innehåller — trots att ordalydelsen prima facie kunde ge anledning till en motsatt tolkning — en motsvarande regel om neutral reklamation.3411 norsk rätt ingår regeln i lov om vegfraktavtaler § 40 (1) och den är densamma som i svensk rätt.342 Ar det däremot fråga om en internationell transport, tillämpas reklama­ tionsregeln i den finska L om vägbefordringsavtal 40.4 §, enligt vilken anmärkning skall lämnas om dröjsmålet. Neutral reklamation krävs såle­ des. I norsk rätt ingår motsvarande regel i lov om vegfraktavtaler § 40 (4) och i dansk rätt i lov om fragtaftaler ved international vejtransport § 38 stk. 3. Den norska och den danska regeln är i sak identiska med den finska regeln. Förebilden är CMR artikel 30, som blir direkt tillämplig på interna­ tionella transporter i svensk rätt.s. 12

6.117s. 13

7.I fråga om järnvägstransporter är rättslikheten inte lika stor mellan de nordiska länderna. Den nya finska JärnvägstransportL innehåller visser­ ligen i 33 § en bestämmelse om neutral reklamation, men det som skiljer bestämmelsen från andra transporträttsliga regler om neutral reklamation är att det inte krävs någon reklamation efter att den transporterade varan eller resgodset fördröjts och först efter avtalad tid lämnats ut till mottaga­ ren.343 Neutral reklamation krävs således överhuvudtaget inte vid dröjsmål enligt JärnvägstransportL.344s. 14

8.Den svenska järnvägstrafiklagen innehåller i 3:31 en allmän bestämmel­ se om neutral reklamation vid godsbefordran. Bestämmelsen tillämpas även vid ”dröjsmål med att lämna ut godset”345, dvs. på denna punkt skiljer den sig från vad som gäller i finsk rätt. Motsvarande regel för befordran av inskrivet resgods finns i 4:13.s. 14

9.Den norska loven om jernbaneansvar saknar helt regler om reklama­ tion, likaså den nya danska lov om jernbanevirksomhed m.v.346s. 14

10.De nordiska lagarna på lufttransporträttens område är i fråga om bestäm­ melserna om neutral reklamation så gott som identiska. Dessa bestämmelser ingår i den finska LufttransportL 26 och 27 § respektive L om luftbeford­ ringsavtal 28 och 29 §, den svenska luftfartslagen 9:26 och 9:27, den norska luftfartsloven § 10-26 och § 10-27 och den danska lov om luftfart § 115 och § 1 16.347 Reglerna om neutral reklamation gäller uttryckligen även den situationen att resgodset eller godset når destinationen senare än avtalat.s. 14

11.Också sjölagens reklamationsbestämmelser för transport av gods är lika i de nordiska länderna och följer samma grundläggande mönster som regeln i lufttransporträtten. Reklamationsbestämmelserna finns i den fins­s. 14

12.118 ka och i den svenska SjöL i 13:38 samt i den norska sjoloven och i den danska soloven i § 288 och gäller även en situation där godset anlänt försenat till destinationsorten. I nordisk hyresrätt torde inget krav på neutral reklamation gälla i finsk, svensk och norsk rätt vid hyresgivarens dröjsmål,348 medan näringsidkarens sena upplåtande av hyresbostaden enligt dansk rätt i enlighet med allmänna regler torde innebära att en regel om neutral reklamation tillämpas när hyrestagaren tagit emot hyreslägenheten senare än avtalat pga. hyresgiva­ rens dröjsmål.349 Grovt taget kan de beskrivna reglerna för de situationer då näringsidka­ ren presterat för sent delas in i två grupper. Den finska, svenska och norska köprättsliga lösningen där neutral reklamation inte utgör någon förutsätt­ ning för att konsumenten skall ha rätt att åberopa ett dröjsmål har tilläm­ pats även på hyresavtalen i dessa länder samt på avtalen om konsument­ tjänster, järnvägstransporter och posttransporter i Finland. Förklaringen är här densamma som vid näringsidkarens pågående dröjsmål: näringsidkaren är i regel medveten om att en prestation skett för sent, varför han kan vara beredd på att konsumenten riktar krav till följd av dröjsmålet. Neutral reklamation efter att näringsidkaren presterat för sent krävs åter enligt dansk rätt, enligt reglerna om konsumenttjänster i svensk och norsk rätt samt i regel inom transporträtten. Här torde tänkesättet vara att konsumentens underlåtna neutrala reklamation efter fullgjord prestation ofta utvisar att konsumenten låter sig nöjas med den försenade prestationen utan vidare påföljder. Skillnaden mellan dessa två grupper kan verka markant, men den minskar genom att det i de situationer där neutral reklamation inte krävs kan finnas regler om specificerad reklamation samt oskrivna regler om allmänna passivitetsverkningar.350 Likväl är det ur en konsuments synvinkel besvärligt att reglerna skiljer sig mellan olika avtalstyper. Då en konsument inte sällan är ovetande om sådana skillnader, kommer de ibland att leda till omotiverad rättsförlust för konsumenten.s. 14

13.119s. 15

Fel

Fel i näringsidkarens ursprungliga prestation

1.När det gäller fel i köpeobjektet eller tjänsten gäller genomgående ett krav på neutral reklamation vid konsumentköp och konsumenttjänster. I finsk rätt finns reglerna om neutral reklamation i KSL 5:16, 8:16 och 9:16, i KL 32 § kompletterad av 33 §, i BostKL 4:19 kompletterad av 4:20, i BostKL 4:27.3, 4:28.2, 6:14 och 6:21.2 samt i PaketreseL 18 §. Dessutom ingår en bestämmelse om reklamation i JB 2:25, som - såsom vi längre fram, dvs. i avsnitt 6.7.2, skall se — inte är en ren bestämmelse om neutral reklamation.s. 16

2.De motsvarande reglerna i svensk rätt hittas i KonsumentKL 23 och 24 §, i KL 32 och 33 §, i KonsumenttjänstL 17 och 18 § samt i PaketreseL 19 §. För fastighetsköpens del ingår bestämmelsen i JB 4:19a, som likväl gäller endast sådana fel som följer av JB 4:11, 4:12 och 4:17-19. Detta innebär att sådana rättsliga fel som behandlas i 4:14—16, 4:21 och 4:24 inte berörs av regeln om reklamation.351 På den punkten avviker svensk rätt t.ex. från lösningen i den finska JB, i vilken det ingår ett genomgående krav på reklamation för alla slags fel.s. 16

3.I norsk rätt ingår bestämmelser för konsumentköpens del i kjopsloven § 32 och § 33 samt i avhendingsloven § 4-19352 samt för konsumenttjäns­ ternas del i håndverkertjenesteloven § 22, boligoppforingsloven §§ 30 och 63 samt pakkereiseloven § 8-1.s. 16

4.Eftersom begreppet ”konsument” definieras i den danska kobeloven på ett sätt som stämmer överens med begreppet i finsk rätt, kommer för alla de konsumentköp som behandlas i denna avhandling och där föremålet för köpet är lösöre, den allmänna reklamationsregeln i § 52 att åsidosättas helt av den särskilda konsumenträttsliga reklamationsregeln i § 81, som är en regel om neutral reklamation. Den enda regeln om neutral reklamation på konsumenttjänsternas område finns i dansk rätt i loven om pakkerejser § 26 och § 27.s. 16

5.När det gäller konsumenttransporter finns det så gott som genomgåendes. 16

6.120 regler om neutral reklamation för de situationer att transportören orsakat skada på eller minskning av det transporterade godset. Lagrummen är desamma som för den neutrala reklamationen vid transportörens dröjsmål inom vägtransporträtten. Såsom ovan redan angavs innehåller den nya finska JärnvägstransportL en bestämmelse om neutral reklamation, enligt vilken konsumenten skall reklamera om det transporterade godset eller resgodset skadats eller delvis gått förlorat, dvs. minskat.353 Motsvarande svenska bestämmelse i järn­ vägstrafiklagen föreskriver ett krav på neutral reklamation när ”gods har minskats [eller] skadats”. Motsvarande bestämmelse finns för befordran av inskrivet resgods. Den norska loven om jernbaneansvar saknar såsom ovan redan nämndes bestämmelser om reklamation. Detsamma gäller den nya danska lov om jernbanevirksomhed m.v. Orsaken till att dessa två lagar saknar bestämmelser om neutral reklamation är att lagarna inte egentligen reglerar kontraktsförhållanden.354 I de nordiska lagarna på lufttransporträttens område föreskrivs neutral reklamation då det transporterade godset eller resgodset skadas eller mins­ kar. Lagrummen är desamma som vid dröjsmål. Också sjölagens reklamationsbestämmelser för transport av gods är lika i de nordiska länderna och följer samma grundläggande mönster som regeln i lufttransporträtten. Reglerna om neutral reklamation gäller de situationer då godset delvis går förlorat eller skadas. För befordran av passagerare och resgods saknas - såsom jag tidigare nämnt - bestämmelser om reklamation.355s. 16

7.121s. 17

8.När det gäller brister i bostadslägenheten finns det i finsk hyreslagstiftning i BostHyresL 24 § en bestämmelse som är rubricerad ”hyresgästens anmälningsskyldighet”. Vid en närmare granskning av bestämmelsen mär­ ker vi att regeln i hög grad påminner om en bestämmelse om reklamation, eftersom den innehåller en föreskrift om hyrestagarens meddelande till hyresgivaren om att hyresgivarens prestation är behäftad med en brist.s. 18

9.Hyrestagarens anmälningsskyldighet gäller skador och sådana brister i lägenheten som hyresgivaren är skyldig att avhjälpa. Av de övriga bestäm­ melserna i hyreslagarna följer att alla sådana brister i lägenheten som konstituerar hyresgivarens avtalsbrott samtidigt är brister som hyresgivaren är skyldig att avhjälpa, eftersom avhjälpande alltid är den primära påföljden enligt hyreslagarna. Anmälningsskyldigheten är inte enbart begränsad till skador och brister som uppstår efter att hyrestagaren tillträtt lägenheten. Denna slutsats kan man dra av ordalydelsen i BostHyresL 24 §, som inte begränsar omfånget av skadorna och bristerna tidsmässigt till bara efterföl­ jande skador och brister. Också ursprungliga skador och brister omfattas i princip. Dock är det skäl att märka att förhållandet mellan å ena sidan den skadeståndssanktionerade vårdplikt som ålagts hyrestagaren pga. att han har hyresobjektet i sin besittning och å andra sidan reklamationen inte är klart i finsk rätt. Detta är en fråga som kräver en närmare analys, vilken följer i ett avsnitt längre fram i avhandlingen.s. 18

10.Frågan om huruvida neutral reklamation kan krävas vid fel i lägenheten är en fråga som förbigåtts mer eller mindre med tystnad i svensk rätt, antagligen beroende på Jacob IV E Sundbergs negativa inställning till reklamationsinstitutets betydelse i hyresrätten.s. 18

11.För hyresgästen gäller enligt den svenska JB 12:24 st. 2 en vårdplikt som tar sig uttryck i en anmälningsskyldighet. I sig görs ingen skillnad mellan ursprungliga och efterföljande brister i lagrummet. Oberoende av hurdans. 18

12.122 skadan eller bristen är, skall den meddelas hyresgivaren. I svensk doktrin har den anmälningsskyldighet som följer av vårdplikten och som vid för­ summelse kan leda till skadeståndspåföljd uppenbarligen fått all uppmärk­ samhet och frågan om reklamationsinstitutets existens vid sidan av denna anmälningsskyldighet har inte rönt intresse. Dock framgår det klart av lagrummet att anmälningsskyldigheten gäller alla brister i hyreslägenheten. Vad beträffar en skyldighet att reklamera i andra situationer än de som enligt JB 12:24.2 är skadeståndssanktionerade anför Sundberg att det möj­ ligtvis kunde finnas rum för en regel om neutral reklamation i samband med att hyrestagaren tar lägenheten i sin besittning, men enligt Sundberg skall en sådan regel inte tillämpas när ”mellanhavandet karakteriseras av parternas olikställighet i yrkesmässigt hän­ seende .”356 Enligt Sundberg skulle konsumenter således inte träffas av någon skyl­ dighet att lämna neutral reklamation vid ursprungliga fel. Enligt honom gäller nämligen likväl att konsumenten måste lämna näringsidkaren tillsä­ gelse vid ursprungliga brister i hyreslägenheten. Det som är anmärknings­ värt är att även tillsägelsen är ett meddelande om att bostaden är behäftad med fel, men det som skiljer detta meddelande från en reklamation är att den rättsliga följden av meddelandet är ett annat. Detta innebär att Sund­ bergs negativa inställning till reklamationen kommer i en annan dager. Frågan gäller således snarare vilken rättsföljden är av ett underlätet medde­ lande och inte huruvida hyrestagaren måste lämna ett meddelande. Jag kommer längre fram att närmare behandla frågan om vilken den rättsliga följden är av ett meddelande. Likväl är konklusionen här den att svensk rätt ingalunda saknar reklamationsregler för denna situation. När det gäller brister i hyreslägenheten görs i den norska husleieloven en klar distinktion mellan å ena sidan hyresgivarens ansvar för lägenheten vid tidpunkten för överlåtelsen, då husleielovens regler om brister i lägenheten och om dröjsmål med upplåtandet av den är så gott som identiska med kjopslovens regler, samt å andra sidan parternas ansvar för lägenheten under hyrestiden, då vissa olikheter kan skönjas jämfört med köplagens regler.s. 18

13.Efter att hyreslägenheten i början av hyresförhållandet har överlämnats i hyrestagarens besittning gäller enligt husleieloven § 2-8 för hyrestagaren en regel om neutral reklamation för ursprungliga brister i lägenheten. I fråga om skador som lägenheten drabbas av under hyresförhållandet gäller enligt § 5-5 att hyrestagaren har en plikt att lämna hyresgivaren meddelande om skadan. Denna informationsplikt är enligt § 5-8 skadeståndssanktionerad. Här är det hyrestagarens vårdplikt som regleras. I fråga om skyldigheten att meddela andra brister än sådana som utgör skador, tiger den nya lagen helt, varför det tidigare gällande rättsläget torde bestå.357 Ett slags regel om neutral reklamation kan anses föreligga, men såsom jag längre fram skall visa är rättsverkningarna av en underlåten reklamation andra jämfört t.ex. med den köprättsliga reklamationsregeln.358s. 20

14.Den danska lejeloven innehåller i § 14 en explicit regel om neutral reklamation för ursprungliga brister i hyreslägenheten, vilket innebär att man på denna punkt velat reglera reklamationsfrågan på ett sätt som avviker från kontraktsrättens allmänna regler om reklamation. Bestämmel­ sen gäller enbart ursprungliga fel, dvs. brister som förelåg i hyreslägenheten vid hyresförhållandets början. Med stöd av § 15 stk. 3 skall § 14 tillämpas också på ursprungliga rättsliga fel och på ursprungliga rådighetsfel.359s. 20

15.När det åter gäller efterföljande brister, griper den anmälningsskyl­ dighet enligt lejeloven § 25 stk. 3 som följer av vårdplikten in och åsido­ sätter reklamationen som förutsättning för att hyrestagaren skall kunna åberopa påföljder. Teoretiskt sett kunde man dock tänka sig — såsom tydligen Arne Frederiksen och Knud Ehlers uppfattat situationen i 1951 års lag360 — att de allmänna kontraktsrättsliga reklamationsreglerna kan tilläm­ pas parallellt med skyldigheten att meddela skador enligt § 25 stk. 3. Det andra alternativet är att anse att anmälningsplikten enligt lejeloven § 25 stk. 3 helt åsidosätter reklamationen. Jag återkommer till denna konflikt senare i avsnitt 6.4.4.s. 20

16.124 Kravet på neutral reklamation vid fel i näringsidkarens prestation är så gott som utan undantag i nordisk rätt. Att det inte är fråga om en helt undantagslös regel visar t.ex. de lagrum i den svenska JB om vissa rättsliga fel som uttryckligen inte berörs av regeln om neutral reklamation. I och med att regeln om neutral reklamation vid fel i näringsidkarens prestation likväl synes vara konsekvent genomförd i de olika regelverken, är det antagligt att regeln också kommer att tillämpas i sådana felsituationer som inte är lagreglerade. Ett gott exempel utgörs av den finska L om förmedling av fastigheter och hyreslägenheter, i vilken det inte finns någon regel om neutral reklamation, men i propositionen anges det att det av allmänna rättsgrundsatser följer att ett krav på neutral reklamation före­ ligger.361s. 20

Fel i prestationen efter att näringsidkaren avhjälpt ett fel

1.En av påföljderna vid ett fel i näringsidkarens prestation är att näringsidka­ rens rättar felet eller presterar på nytt, dvs. näringsidkaren avhjälper felet. Finns det något krav på neutral reklamation efter ett misslyckat avhjälpan­ de? Några lagrum om detta finns inte, men frågan har behandlats — om ock sparsamt — i lagförarbeten och doktrin särskilt inom köprätten.362 Situatio­ nerna är två till antalet. Dels kan det vara fråga om att näringsidkarens rättelse misslyckas och att prestationen fortfarande är behäftad med samma fel. Om näringsidkaren däremot företar omleverans kan den ersättande prestationen vara behäftad antingen med samma fel eller med ett nytt fel. Min uppfattning är att konsumenten i alla dessa situationer måste lämna neutral reklamation. Jag återkommer i avsnitt 6.5.2.2 till hur lång reklamationstiden i detta fall är och i avsnitt 6.5.6 till frågan om hur reglerna om absoluta reklamationsfrister kan tillämpas efter ett misslyckat avhjälpningsförsök.s. 21

2.125s. 21

Andra avtalsbrott

1.Såsom jag angav ovan finns det i nordisk rätt inte några uttryckliga bestäm­ melser som skulle ställa krav på neutral reklamation i samband med andra avtalsbrott än dröjsmål med och fel i själva huvudprestationen. Dock är det möjligt att det med stöd av allmänna oskrivna regler gäller en motsvarande reklamationsplikt vid andra former av avtalsbrott. Denna fråga skall jag kort behandla i det följande med utgångspunkt i den vårdplikt som en näringsidkare som utför en tjänst har gentemot konsumenten.s. 22

2.I doktrinen finns det sparsamt med uttalanden som skulle gälla rekla­ mation uttryckligen vid andra avtalsbrott än dröjsmål och fel. Likväl näm­ ner Lars Erik Taxell att neutral reklamation vid biförpliktelser kan krävas.363 Jan Hellner ger åter en antydan om att den grupp avtalsbrott som utgör varken dröjsmål eller fel ofta kan jämställas med antingen dröjsmål eller fel.364 Om näringsidkaren t.ex. sänder den beställda varan till konsumen­ tens vinterbostad i stället för till sommarstugan, går det lätt att jämställa situationen med att näringsidkaren råkat i dröjsmål. Reklamationsfrågan skall här avgöras som i övriga fall av dröjsmål.s. 22

3.I de finska, svenska och norska bestämmelserna om konsumenttjänster finns en regel om konsumentens rätt till skadestånd då näringsidkaren försummar sin vårdplikt eller i övrigt förorsakar skador i samband med tjänsten. Om nämligen föremålet för tjänsten eller någon annan egendom som varit i näringsidkarens besittning eller under hans kontroll, skadas, har näringsidkaren ett ansvar för sådana skador enligt den finska KSL 8:32.365 En motsvarande bestämmelse finns i den svenska KonsumentKL 32 § samt i den norska håndverkertjenesteloven § 29.366s. 22

4.Dessa skador påminner mycket om skador i utomobligatoriska förhål­ landen och systematiskt ingår lagrummen inte heller under bestämmelsernas. 22

5.126 om påföljder vid fel, varför det vore nära till hands att anse att bestäm­ melsen om neutral reklamation i KSL 8:16, KonsumentKL 17 § eller håndverkertjenesteloven § 22 inte kan tillämpas.367 Endast reglerna om preskription skulle begränsa ansvarets utsträckning i tiden. Mot denna lösning talar dock flera omständigheter. Först och främst är definitionen av fel så omfattande att den även omfattar näringsidkarens vårdplikt i samband med att han har föremålet för tjänsten eller annan egendom i sin besittning eller under sin kontroll. Gränsdragningen mellan vad som är ett fel i tjänsten och skador i samband med tjänsten kan därför vara svår att dra. Jag ställer mig också kritisk till tankegången att skadan först skall klassificeras för att frågan om reklamationens nödvändighet kan avgöras. I sådana fall där näringsidkaren är ovetande om att brottet mot vårdplikten har förorsakat skada har han på samma sätt som i fråga om andra fel samma intresse av att få ett meddelande om avtalsbrottet. Detta talar enligt min mening för att samma regler tillämpas på ett brott mot denna biförpliktelse som på fel i tjänsten.368 När frågan avgörs huruvida neutral reklamation krävs vid andra avtals­ brott än dröjsmål och fel, är det skäl att hålla i minnet att reglerna om neutral reklamation blir beroende av avtalsbrottets art. Jag har ju ovan pekat på att ett pågående dröjsmål i regel inte kräver neutral reklamation, medan en fullgörelse som skett för sent i vissa situationer kräver neutral reklamation och en felaktig fullgörelse i regel alltid kräver neutral reklama­ tion. Det är därför inte möjligt att ställa upp någon generell regel om neutral reklamation för andra avtalsbrott. Det blir således fråga om en bedömning in casu när frågan om reklamation besvaras. Vid bedömningen skall näringsidkarens möjlighet att bli medveten om avtalsbrottet vara avgörande. Således kunde som tumregel uppställas att neutral reklamation inte krävs, om avtalsbrottet har drag av ett pågående dröjsmål, medans. 22

6.127 neutral reklamation kan krävas, om avtalsbrottet i sin tur påminner om ett fel som näringsidkaren lätt kan undgå att märka.369s. 23

Sammanfattning

1.Genomgången ovan visar tydligt att reglerna om neutral reklamation har sitt kärnområde när det gäller de avtalsbrott som kan karakteriseras som fel i näringsidkarens avtalsprestation. Neutral reklamation vid fel krävs genom­ gående i avtalen om konsumentköp, konsumenttjänster, konsumenttrans­ porter och konsumenthyra. Undantagen är få, även om sådana existerar.s. 24

2.När det gäller dröjsmål är situationen dock inte riktigt lika klar. Då det är fråga om ett pågående dröjsmål verkar huvudregeln i nordisk rätt vara att neutral reklamation inte krävs. Efter att näringsidkaren har presteratf ör sent löses reklamationsfrågan inte enligt lika klara regler. Bilden blir splittrad. I finsk, svensk och norsk lagstiftning om konsumentköp och konsument­ hyra är huvudregeln den att neutral reklamation inte krävs, medan konsu­ menten skall lämna neutral reklamation i de övriga situationer som under­ sökts här. Också här finns det undantag beträffande bägge situationerna.s. 24

3.Beträffande andra avtalsbrott förespråkade jag ovan att frågan om huru­ vida neutral reklamation krävs skall lösas beroende på hurdant detta andra avtalsbrott är. Kan det jämställas med fel, skall reklamationsfrågan lösas enligt riktlinjerna för neutral reklamation vid fel. Påminner det andra avtalsbrottet däremot om dröjsmål, skall reglerna om neutral reklamation vid dröjsmål på motsvarande sätt följas.s. 24

Marschordningen för när reklamationsfrågan skall beaktas

1.Reglerna om neutral reklamation ger i allmänhet klart besked om marsch­ ordningen vid bestämmandet av om konsumenten har rätt till påföljder: Först gäller det att slå fast, om näringsidkarens prestation är förknippad med ett avtalsbrott eller inte. Efter detta blir det aktuellt att bedöma — förutsatt att t.ex. varan är behäftad med fel — om konsumenten har rätt att åberopa näringsidkarens avtalsbrott eller inte.s. 24

2.Särskilt i klagonämndspraxis hittar man trots detta exempel på fall därs. 24

3.128 nämnden börjat med reklamationsfrågan.370 I regel har det varit fråga om mycket långa reklamationstider som föranlett nämnden att utgå från rekla­ mationsfrågan i stället för frågan om varan är felaktig eller inte. Argumen­ tationen har synbarligen byggt på att nämnden som grund lagt det fel som konsumenten har påstått att varan är behäftad med. Här har nämnden således laborerat med ett hypotetiskt fel. Bedömningen av reklamationsfrå­ gan har sedan baserats på det hypotetiska felet: Den rättsliga bedömningen har följaktligen gällt frågan om reklamationen har skett i rätt tid under förutsättningen att varan haft det påstådda felet. Om slutresultatet av bedömningen har blivit att reklamationen skett för sent, har det inte längre varit aktuellt att ta ställning till om det påstådda felet faktiskt varit för handen. Om resultatet av bedömningen trots allt mynnat ut i konstateran­ det att konsumenten har reklamerat i rätt tid, finner man i det slutliga beslutet inga spår av denna ursprungliga beslutsheuristik. I ett sådant fall framskrider behandlingen av fallet i det slutliga (skriftliga) avgörandet från frågan om fel föreligger till behandlingen av reklamationsfrågan. Både i den finska konsumentklagonämnden och i den svenska allmänna reklamationsnämnden hittar man fall där nämnden inlett granskningen av fallet med bedömningen av reklamationsfrågan. Från den finska KKN kan nämnas t.ex. fallet KKN 97/32/2866 där konsumenten hade köpt en TV-stol och en bokhylla. KKN ansåg att konsumenten hade reklamerat först 10 månader efter upptäckten av felen. Efter detta yttrade KKN att det inte fanns anledning att ta ställning till om varorna var behäftade med fel, då konsumenten hade försum­ mat sin reklamationsplikt. Från den svenska ARN kan nämnas ARN 94-4547 där konsumenten påstod att den barnvagn hon köpte i juni 1993 var behäftad med fel. Utan att ta ställning till om barnvagnen faktiskt var felaktig, konstaterade nämnden att reklamationen som skett 10.9.1994 hade skett för sent, varför konsumentens krav lämnades utan bifall. I ARN verkar det vara allmänt att frågan om huruvida varan är behäftad med fel förbigås, om konsumenten bedöms ha reklamerat för sent.371s. 24

4.129 Naturligtvis kan man påstå att denna marschordning i många fall är för­ svarbar ur en processekonomisk synvinkel. Också det eventuella motargu­ mentet till ett sådant bakvänt förfaringssätt förlorar sin effekt, dvs. att t.ex. frågan om reklamationstidens längd åtminstone då reklamationsbestämmelsen innehåller en elastisk tidsangivelse samt frågan om under vilka omständigheter skyldigheten att reklamera faller bort osv. är beroende av avtalsbrottets art. Genom det hypotetiska felet kommer ju dessa omstän­ digheter att kunna bedömas. Även om det beslutsheuristiskt sett kan anses vara riktigast att starta med frågan om huruvida varan är behäftad med fel, kan det motsatta förfaringssättet inte helt utdömas ur en och samma dömande instans synvinkel. Slutresultatet som man når i de fall där rekla­ mationen skett för sent är ju ändå inte beroende av om varan är behäftad med det påstådda felet eller inte.s. 25

5.Det är likväl inte alltid oproblematiskt att reklamationsfrågan behand­ las före frågan om huruvida det föreligger ett avtalsbrott, om slutsatsen är att konsumenten inte reklamerat i rätt tid. Om nämligen en annan instans - t.ex. tingsrätten eller hovrätten - kommer till motsatt resultat i fråga om bedömningen av reklamationen, saknas hela argumentationen om avtals­ brottets existens i den första instansens avgörande, vilket kommer att försvåra den senare instansens arbete. Det är också möjligt att man i första instans försummat att redogöra för den framlagda bevisningen i fråga om avtalsbrottet, vilket kommer att leda till problem i följande instans. Därför är det viktigt att reklamationsnämnderna noggrant överväger huruvida det är godtagbart att utgå från reklamationsfrågan utan att nämnden först har tagit ställning till huruvida ett avtalsbrott föreligger. Om det inte föreligger tvivel om att reklamationen försummats eller skett för sent, kan det trots allt vara rationellt att avgöra ärendet utifrån det hypotetiska felet. Om nämnden hyser misstankar om att dess tolkning av reklamationsfrågan kan sättas i fråga i de allmänna domstolarna, är det trots allt att rekommendera att reklamationsfrågan avgörs först efter att frågan om huruvida ett avtals­ brott föreligger har utretts. Dock kan det hända att nämnden t.ex. till följd av bristande bevis inte kan ta ställning till frågan huruvida ett fel föreligger eller inte. Min uppfattning är då att nämnden även skall avstå från att ta ställning i en reklamationsfråga som är beroende av tolkning, eftersom nämnden i ett sådant fall skulle grunda bedömningen av reklamationsfrå­ gan endast på det hypotetiska felet.s. 26

6.130s. 26

Rättsverkningarna av en rättidig respektive underlåten

reklamation

Inledning

1.Genomgången av reklamationsbestämmelserna för denna avhandling har gett mig anledningen att systematisera bestämmelserna i tre grupper bero­ ende på vilken rättsverkan som är föreskriven för en rättidig respektive underlåten reklamation. Vid sidan av de allmänna förutsättningarna för när det föreligger avtals­ brott definieras i lejonparten av reglerna om neutral reklamation i den lagstiftning som här undersökts en viktig särskild förutsättning under vilken konsumenten överhuvudtaget kan åberopa ett avtalsbrott. Denna förutsättning är enligt huvudregeln att konsumenten reklamerar som sig bör. Försummar konsumenten reklamationen och näringsidkaren åberopar detta, kan konsumenten heller inte åberopa avtalsbrottet. Dessa regler behandlar jag i avsnitt 6.4.3. Till en annan grupp kan hänföras de reklamationsregler som innebär att en underlåten reklamation visserligen skär av konsumentens möjligheter att åberopa ett avtalsbrott vad gäller förfluten tid, men med avseende på framtiden har reklamationen inte en sådan avskärande verkan. Släktskapet med reglerna i första gruppen är dock stort. Behandlingen av den andra gruppen sker i avsnitt 6.4.4.372 I en liten del av bestämmelserna föreskrivs däremot inte att konsumen­ tens möjligheter att åberopa avtalsbrottet faller bort vid en underlåten reklamation, utan den rättsliga följden är att konsumentens bevisrättsliga ställning är svagare än om han skulle ha reklamerat som sig bör. En underlåten reklamation innebär således att en presumtion kan uppställas om att ett avtalsbrott inte föreligger. Skillnaden i jämförelse med de två första grupperna är således markant. De bevisrättsliga reglerna behandlar jag i avsnitt 6.4.5.s. 27

2.131s. 27

3.I motsats till Christina Hultmark har jag inte hittat reklamationsregler enligts. 28

4.vilka en underlåten eller försummad reklamation dessutom skulle leda tills. 28

5.skadeståndsskyldighet för den som skall reklamera för att kunna åberopas. 28

6.näringsidkarens avtalsbrott.373 En annan fråga som jag tar upp till behandling är möjligheten att reklama­ tionen har verkningar utanför partsförhållandet, dvs. att man kan karakte­ risera situationen som så att reklamationen i vissa fall kan ha kollektiva verkningar.s. 28

Distinktionen mellan meddelanden med rättsverkan ex ta? och

meddelanden ex nunc

1.Före den egentliga behandlingen av vilken rättsverkan en rättidig respektive försummad neutral reklamation har skall jag på ett mer principiellt plan behandla en fråga som särskilt i svensk doktrin har blivit föremål för intresse. Man har nämligen ansett sig kunnat dela in de meddelanden som en mottagare av en naturaprestation lämnar naturagäldenären i meddelan­ den som har verkan ex tunc och meddelanden som har verkan ex nunc. Denna distinktion har framhävts särskilt inom hyresrätten.s. 28

2.När det gäller reglerna om reklamation vid brister i lägenheten fördunklass. 28

3.bilden lätt av att en vårdplikt genomgående uppställts för hyrestagaren, efter­s. 28

4.som hyresobjektet befinner sig i hyrestagarens besittning. Till följd av att ävens. 28

5.vårdplikten uppställer en skyldighet för hyrestagaren att meddela hyresgivarens. 28

6.brister, är risken stor att eventuella krav på reklamation kommer att så att sägas. 28

7.döljas under den anmälningsplikt som följer av vårdplikten.374 I denna avhand-s. 28

8.132 ling är mitt primära intresse inte vårdplikten och den anmälningsplikt som hänger samman med vårdplikten, utan den underliggande reklamationsskyldigheten. Indelningen av reklamationsmeddelandena utgående från deras verkan, dvs. att de har verkan antingen ex tunc eller ex nunc, har noggrant analyse­ rats av Jacob Wf E Sundberg i hans belysande redogörelse från 1966 för den svenska hyreslagstiftningens system när det gäller hyrestagarens skyldighet att lämna hyresgivaren meddelande om brister i hyreslägenheten.375 Sund­ berg betonar det speciella med ett nyttjanderättsförhållande i jämförelse med ett köp. Prestationen av den som upplåter nyttjanderätt är ”perdurerande”, dvs. fortgående, och denna speciella karaktär hos avtalsförhållandet har betydelse för den juridiska bedömningen.376 Enligt Sundberg måste meddelanden ex tunc och meddelanden ex nunc hållas i sär. Å ena sidan har vi reklamationen, som är ett meddelande med rättsverkan ex tunc. Detta innebär att en avtalspart som reklamerar i rätt tid har rätt att åberopa avtalsbrottet från och med en tidpunkt som ligger tidigare än själva reklamationen. Om en gäldenärs prestation är behäftad med ett ursprungligt fel och borgenären reklamerar i rätt tid, är han i princip berättigad att kräva t.ex. nedsatt hyra eller skadestånd från hyresperiodens början. Underlåter borgenären att reklamera eller reklamerar bor­ genären för sent faller hans rätt att åberopa felet bort.377 378 Från reklamationen skiljer sig enligt Sundberg tillsägelsen, som är ett meddelande med rättsverkan ex nunc. Med hänvisning till Ulf Cervin™ hävdar Sundberg att tillsägelsens rättsverkan är att den berättigar borgenä­ ren att kräva påföljder med avseende på en tid som börjar löpa vid tidpunk­ ten för tillsägelsen, oberoende av vid vilken tidpunkt tillsägelsen framställs. Sundberg anser att 3:11 i den svenska lagen om nyttjanderätt till fast egendom (nuvarande JB 12:11) utgör det viktigaste underlaget för dettas. 28

9.133 passivitetsinstitut. Hyrestagaren har när som helst under hyresförhållandet rätt att efter tillsägelse få en brist i hyreslägenheten avhjälpt. Rättsverkning­ arna av tillsägelsen riktar sig alltid mot framtiden, varför rätten till ned­ sättning i hyran och till skadestånd aldrig kan gälla tiden före tillsägelsen.379s. 29

10.När det gäller saklega och sådana brister och fel i legoobjektet som uppstått under hyrestiden uppfattar Sundberg konkurrensen mellan reklamationsreglerna med verkan ex tunc och tillsägelsereglerna med verkan ex nunc som ”ytterst besvärande” och låter vid ”perdurerande” prestationer tillsägelsereglerna få företräde framför reklamationsreglerna.380s. 30

11.Uppbyggnaden av Sundbergs argumentation när det gäller distinktio­ nen mellan meddelanden med rättsverkan ex tunc och ex nunc är enligt min mening inte helt lyckad. Sundberg verkar således ha den uppfattningen att det i förväg existerar två olika former av passivitetsinstitut mellan vilka ett val måste träffas. Dessa två olika passivitetsinstitut synes ha klart definiera­ de rättsföljder: verkan ex tunc och verkan ex nunc.s. 30

12.Det spörsmål om karaktären av hyrestagarens meddelande som Sund­ berg behandlar gäller ju i grund och botten frågan om vilka rättsföljderna är av att hyrestagaren vid en viss tidpunkt under avtalsförhållandet påpekar för hyresgivaren att hyresobjektet inte är avtalsenligt eller annars sådant som kan krävas enligt hyreslagstiftningen. Svaret på frågan kan inte härle­ das ur den rättsliga kategoriseringen av själva meddelandet, utan framgår av de särskilda förutsättningar som finns för respektive påföljd. Det är klart att en särregel om att rätten till hyresnedsättning vid ett visst slags avtalsbrott börjar löpa från den tidpunkten då hyresgivaren får ett meddelande om bristen, måste åsidosätta en allmän regel om att hyresnedsättningen beviljas redan från hyresförhållandets början. Båda reglerna kan inte gälla samtidigt för samma situation. Detta hindrar dock inte att olika regler gäller för olika slags avtalsbrott. Det är fullt tänkbart att ett meddelande kan ha rättsverkan ex tunc t.ex. i sådana situationer där bristen i hyresobjektet framkommit i samband med att hyrestagaren tagit föremålet i sin besittning, medan medde­ landet har rättsverkan ex nunc, om bristen i hyresobjektet framkommer eller t.o.m. uppkommer först efter att hyrestagaren har tagit föremålet i sin besittning, utan att man för den skull behöver klassificera meddelandena som tillhörande olika passivitetsinstitut. Jag återkommer i avsnitt 6.4.4 till hur reklamationsskyldigheten är utformad i den hyres rättsliga regleringen.s. 30

Reklamationen utgör en förutsättning för rätten att åberopa ett avtalsbrott

1.I fråga om de regler om neutral reklamation som gäller särskilt konsument­ avtal är det lämpligt att inleda behandlingen med en hänvisning till ett av de grundläggande lagrummen i finsk rätt, dvs. KSL 5:16, som fick sin nuvarande lydelse vid reformerna av KSL år 1994 och 2001.381 Bestämmel­ sen finns i KSL 5 kap. placerad under rubriken ”Påföljder vid fel” och dess början lyder: ”Köparen får inte åberopa fel i varan, om köparen inte lämnar säljaren medde­ lande om felet {reklamation) ...” Alla de nordiska köprättsliga reglerna om neutral reklamation vid fel i varan är utformade på samma sätt. Konsumenten kan inte åberopa ett fel i varan, om han försummar reklamationen.382 Också de regler om neutral reklama­s. 31

2.135 tion som gäller fel i konsumenttjänster är genomgående utformade så att en underlåten reklamation leder till rättsförlust.383 384s. 31

3.När det gäller rättsföljden av en underlåten reklamation konstaterar Anders Vinding Kruse i fråga om den danska kobelovens regel att den är ”et skarpt enten/eller”. Han fortsätter för fastighetsköpens del:s. 32

4.”Men også på reklamationsområdet kunne der måske i sterlige tilfaelde vas res. 32

5.grund til at gennemfore en mere smidig lösning, således at koberens krav pås. 32

6.erstatning eller forholdsmaessigt prisafslag ved mindre overskridelser af rekla­s. 32

7.mationsfristen kun blev nedsat - i takt med overskridelsens laengde. Inden fors. 32

8.KBL’s område kan en nedsaettelsesregel ikke gennemfores uden lovhjemme,s. 32

9.men på andre felter er vejen fridiM Vinding Kruses uttalande är på så sätt exceptionellt att det i nordiskt köprätt varit mycket sällsynt att man förespråkat någon annan rättsföljd av en underlåten reklamation än att den reklamerande förlorar sin rätt att åberopa avtalsbrottet.s. 32

10.Även i den speciella situation där det krävs neutral reklamation vid dröjsmål, dvs. efter att näringsidkaren avlämnat varan eller tjänsten för sent, är rättsverkan densamma. Enligt kobeloven § 27 leder en försummad reklamation till rättsförlust.385 Denna regel blir ex analogia tillämplig på fastighetsköp.386 Rättsförlust föreskrivs också enligt den svenska KonsumenttjänstL 26 § och den norska håndverkertjenesteloven § 12 vid för­ summad reklamation efter att näringsidkaren presterat för sent.s. 32

11.Intressant är att märka att den föreslagna regeln om reklamation i § 14 i dets. 32

12.danska förslaget om konsumenttjänster prima facie utgör en regel om neutrals. 32