Inledning
1.Ett tredje typfall av konflikter där EG-rätten kan bli av relevans i natio nella brottmål gäller sådana situationer där såväl de nationella förhåll nings- som sanktionsreglerna i och för sig är förenliga med EG-rätten, men där kriminaliseringen på något annat vis har hanterats på ett sätt som strider mot EG-rätten. De viktigaste viktigaste situationerna som kan inordnas under detta typfall är (1) de situationer där straffbudet är diskriminerande,131 (2) de situationer där straflbudet utfärdats på ett sätt som strider mot EG-rättens allmänna rättsprinciper (i första hand torde det vara legalitetsprincipen som aktualiseras) samt (3) de situationer då straffbudet utfärdats utan att vissa mer formella EG-rättsliga regler iakttagits.s. 119
Diskriminering
1.Det allmänna diskrimineringsförbudet inom EG-rätten finns i artikel 12 i EG-fördraget. Där stadgas att all diskriminering på grund av nationali tet är förbjuden inom fördragets tillämpningsområde. Diskriminerings förbudet konkretiseras ofta i olika EG-rättsliga rättsakter som innehåller detaljregleringar av olika områden (och fördragsbestämmelsen far då träda i bakgrunden).132s. 120
2.En första notering som bör göras är att det i viss utsträckning kan vara tillåtet att göra skillnad på egna medborgare och andra. Av särskilt in tresse i detta hänseende är det ovan omtalade fallet Sagulo (1977).133 I målet uppkom frågan om det kunde anses förenligt med diskrimine ringsförbudet att en utlänning vars identitetshandlingar upphört att vara giltiga kunde dömas till fängelse i upp till ett år eller bötfällas med upp till 360 gånger hans dagliga nettoinkomst, medan en tysk som inte följt de regler som gällde beträffande innehav av identitetshandlingar maxi malt riskerade 500 DM om överträdelsen varit oaktsam och 1 000 DM om överträdelsen varit uppsåtlig.s. 120
3.EG-domstolen fann här att ”the general principle of Artide [12] can only apply subject to the special provisions of the Treaty” vilket i sin tur inkluderar förordningar och direktiv.134 När det direktiv som var aktuellt i målet nu stadgade särskilda skyldigheter (såsom innehav av pass eller andra identifikationshandlingar) för medborgare i medlemsstater vilka besöker andra medlemsstater, så innebär detta att man inte utan vidare kan jämställa dessa personer med medborgare i den ifrågavarande med lemsstaten. I situationer där ett direktiv tillåter att man i viss mån gör skillnad på egna medborgare och medborgare från andra medlemsstater, kan icke-diskrimineringsprincipen alltså inte åberopas gentemot dessa tillåtna skillnader. Således fanns i och för sig inget att invända mot att straffbestämmelserna mot medborgare i andra medlemsstater var annor lunda (strängare) än de som riktade sig mot det ifrågavarande landets egna medborgare.135 I en extra passus lade domstolen emellertid, i linje med sitt uttalande i Watson & Belmann (1976), till att ”such penalties should by no means be so severe as to cause an obstacle to the freedom of entry and residence provided for in the Treaty”.136 Domstolen kunde därför inte utesluta att de straff som föreskrevs var oförenliga med EG-rätten (men i så fall skulle oförenligheten snarare bestå i att straffen hindrar den fria rörligheten än i att de är diskriminerande). Som exempel på ett fall där EG-domstolen underkänt en nationell straff bestämmelse med stöd av diskrimineringsargument kan Drexl (1987)137 nämnas. I detta mål hade förhandsavgörande begärts av en italiensk domstol inför vilken en tysk medborgare åtalats för ”the offence of smuggling or illegaly importing a motor car”.138 1D39e frågor som ställdes till EG-domstolen var dels huruvida vissa skatterättsliga regler om mer värdeskatt stred mot artikel 90 i EG-fördraget (om förbud mot diskrimi nerande beskattning), dels huruvida det var förenligt med denna artikel att ”offences concering value-added tax on importation are penalized more severely than those concerning value-added tax on domestic trans• ” 139 actions . 7 EG-domstolen avfärdade inledningsvis en invändning från den itali enska regeringen av innebörd att medlemsstaternas rätt att lagstifta om straffrättsliga påföljder för brott mot skattelagstiftningen överhuvudtaget inte berörs av artikel 90 (eftersom artikeln endast gäller de materiellt skatterättsliga reglerna och inte ”criminal matters”):s. 120
4.”That argument cannot be accepted in its generality. Although it is trues. 121
5.that criminal legislation and the laying down of penalties, even in the fields. 121
6.of taxation, are matters for which the Member States are responsible,s. 121
7.Community law sets certain limits in cases where national legislation mays. 121
8.have an impact on the neutrality of internal taxation with regard to intras. 121
9.Community trade, as required by Article [90] of the Treaty, and on thes. 121
10.proper functioning of the common system of value-added tax laid down bys. 121
11.Community directives.”140 Detta domstolens uttalande ligger helt i linje med övrig praxis som rör straffrättsliga frågor: straffrättsliga frågor hör i princip till medlemsstater nas kompetensområde, men EG-rätten sätter upp vissa gränser för hur denna kompetens får nyttjas.s. 121
12.EG-domstolen hänvisade härefter till sin ovan (i delkapitel 3.6) disku terade praxis enligt vilken straff för överträdelser av regler som omgärdar den fria rörligheten inte får vara så stränga att de blir ”an obstacle to the freedom guaranteed by Community law”.141 Till skillnad från denna praxis, i vilken EG-domstolen i huvudsak grundat sin bedömning på strängheten hos de sanktioner som användes vid överträdelser av regler som omgärdar den fria rörligheten, inriktades bedömningen i detta fåll på om skillnaden mellan de sanktioner som användes för brott rörande mervärdeskatt på import och de sanktioner som användes för brott rörande mervärdeskatt vid rent interna transaktioner var förenlig med fördraget. Man skulle kunna säga att bedömningen i detta fall blev relativ (snarare än absolut), medan bedömningen i de ovan diskuterade fallen var abso lut (snarare än relativ).s. 122
13.Med hänsyn tagen till argument framförda av den italienska regering en av innebörd att de olika brotten inte var jämförbara vare sig med hän syn till ”their constituent elements or as regards the provisions applicable to them” - hänsyn togs här bl.a. till möjligheterna att upptäcka att brott förövats — fann EG-domstolen att det enligt artikel 90 inte fordras att medlemsstaterna har exakt samma system för de olika brotten.142 1D43är emot framhöll domstolen att skillnaderna mellan de båda brottstyperna inte kunde rättfärdiga ”a manifest disproportion in the severity of the pen alties laid down for the two categories of offences”, vilket enligt domsto len bl.a. skulle föreligga:s. 122
14.”where the penalty provided for in the case of importation involves, as as. 122
15.general rule, a term of imprisonment and the confiscation of the goodss. 122
16.pursuant to the rules laid down to combat smuggling whereas comparables. 122
17.penalties are not provided for, or are not generally imposed, in the case ofs. 122
18.offences concerning the payment of value-added tax on domestic transs. 122
19.actions . ° Som ett mer generellt svar på den italienska domstolens fråga angavs slutligen att ett nationellt system enligt vilket brott rörande mervärde skatt vid import straffas strängare än brott rörande annan mervärdeskatt står i strid med artikel 90 om skillnaderna inte står i proportion till skill naderna mellan de olika brottstyperna.144 Domen i Drexl (1987) kan ses som ett uttryck för en sorts omvänd (negativ) assimileringsprincip. Enligt Kommissionen mot Grekland (1989) krävs att medlemsstaterna skyddar EG:s intressen på samma sätt som de skyddar sina motsvarande nationella intressen.145 Drexl (1987) synes inne bära att medlemsstaterna, när det gäller överträdelser av regler som har beröringspunkter med den fria rörligheten, i princip måste bestraffa dessa på ett likartat sätt som det som tillämpas vid överträdelser av nationella regler av motsvarande slag; skillnader är visserligen tillåtna men endast under förutsättning av att de kan motiveras av, och står i proportion till, skillnaderna mellan de brottstyper som är föremål för bedömning. Diskriminering kan på det straffrättsliga området naturligtvis förekom ma både såvitt gäller förhållningsreglerna (i vid mening) och vad gäller sanktionsreglerna. Detta förhållande illustreras av EG-domstolens dom i målet Kommissionen mot Tyskland (1998),146 där kommissionen väckt talan om fördragsbrott och hävdade att Tyskland underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt EG-rätten genom att: ”behandla tyska medborgare och medborgare i andra medlemsstater som är bosatta i Tyskland väsentligen olika vid fastställelse av graden av oaktsamhet och storleken på bötesbelopp, då de gör sig skyldiga till sinsemellan likartade överträdelser av skyldigheten att inneha en giltig legitimationshandling”.147 Bakgrunden var att överträdelser av reglerna om legitimationsplikt be gångna av medborgare i andra medlemsstater bedömdes enligt en regel (där det för ansvar räckte med enkel oaktsamhet och där boten kunde uppgå till högst fem tusen mark), medan överträdelser begångna av tyska medborgare bedömdes enligt andra regler (enligt vilka det för an svar fordrades uppsåt eller grov oaktsamhet och där boten kunde uppgå till högst ett tusen mark). EG-domstolen framhöll särskilt att EG-rätten inte hindrar att med lemsstaterna utför kontroller av att skyldigheten att kunna uppvisa uppe hållstillstånd iakttas under förutsättning att motsvarande skyldighet (i fråga om legitimationshandlingar) föreskrivs för egna medborgare. Dom stolen pekade också på att det enligt EG-rätten är tillåtet att föreskriva om påföljder för överträdelser av plikten, men att det fordras att dessa påföljder är jämförbara med dem som ”är tillämpliga på nationella över trädelser av mindre betydelse, såsom dem som föreskrivs för fall av under låtenhet att inneha en legitimationshandling”. (Domstolen tilläde även att det fordras att påföljderna inte är oproportionerliga på ett sätt som skulle hindra den fria rörligheten för arbetstagare; se ovan delkapitel 3.6).148s. 122
20.I målet ansågs Tyskland alltså ha underlåtit att uppfylla sina förplik telser enligt EG-rätten eftersom man använde olika regelverk i relation till egna medborgare respektive i relation till andra EU-medborgare och därigenom behandlade de båda grupperna väsentligt olika. Diskrimine ringen kan sägas ha gällt såväl förhållningsregeln (där utländska med borgare diskriminerades genom den lägre culpatröskeln) som sanktionsregeln (där utländska medborgare diskriminerades genom den strängare straffskalan).s. 124
21.En mer speciell situation var föremål för bedömning i fallet Verdonck (2001).149 Bakgrunden var att en belgisk domstol, i anslutning till ett belgiskt brottmål rörande brott mot insiderlagstiftningen, begärt för handsavgörande angående frågan om den belgiska lagstiftningen stod i strid med det s.k. insiderdirektivet (89/592/EEG) och vilka konsekven ser detta i så fall skulle ha. I direktivet (artikel 6) stadgas att medlemssta terna far ha strängare regler om utnyttjande av insiderinformation än vad som följer av direktivet, under förutsättning att dessa strängare regler är allmänt tillämpliga. Den belgiska insiderlagstiftningen var nu på flera punkter strängare än direktivets regler, och på en punkt (vad gäller defini tionen av insiderinformation) var olika regler tillämpliga i förhållande till olika typer av aktörer (definitionen av insiderinformation var mer be gränsad i förhållande till s.k. holdingbolag än i förhållande till andra aktörer). Frågan blev således huruvida den, i förhållande till direktivet, strängare belgiska lagstiftningen kunde anses uppfylla direktivets krav på allmän tillämplighet. EG-domstolen gav ett mycket generellt svar där man preciserade förutsättningarna för att strängare bestämmelser skall vara tillåtliga - en förutsättning är att definitionen på insiderinformation är densamma för alla personer som omfattas av lagstiftningen - men över lämnade bedömningen av huruvida dessa förutsättningar var uppfyllda till den nationella domstolen.150 I praktiken torde dock svaret ha inne burit ett underkännande av den belgiska lagstiftningen. Fallet illustrerar att också ganska specifika direktivbestämmelser kan innehålla krav på lika behandling i visst avseende, samt att icke respekterande av dylika krav kan få straffrättsliga konsekvenser (i den mån straffrätten används som medel för att förmå medborgarna att bete sig normkonform t).s. 124
Legalitetsprincipen och andra allmänna rättsprinciper
1.Till de allmänna rättsprinciper som gäller inom EG-rätten torde bl.a. legalitetsprincipen vara att hänföra.151 Likväl torde allmänt sett kunna sägas att EG-rättens betydelse för legalitetsprincipens tillämpning, inte är särskilt stor eftersom EG-rätten inte tillför, eller i vart fall inte borde tillföra, särskilt mycket utöver vad som redan gäller enligt Europakon ventionen och intern svensk rätt. Likväl är det förhastat att dra slutsatsen att EG-rätten helt saknar betydelse i sammanhanget. Den i sammanhanget viktigaste synpunkten som gör sig gällande är att EG-rättens företräde och direkta effekt gör att dess genomslag blir mer omedelbart än t.ex. Europakonventionens (Europadomstolens beslut är i princip är deklaratoriska och relationen mellan Europakonventionen och svensk rätt är komplicerad).152 En ytterligare sak att beakta är att EG-rättens inverkan på den nationella nivån kan avgöras redan under det att ett fall är under avgörande, efter som det finns möjligheter för nationella domstolar att begära förhands avgöranden enligt artikel 234. Klagomålen till Europadomstolen avseen de straffrättsligt relevanta frågor kommer i regel upp till bedömning först när det nationella målet redan är avgjort. Det enklaste och mest näraliggande exemplet på när legalitetsprincipen skulle kunna aktualiseras torde vara att nationell implementeringslagstiftning (dvs. lagstiftning som syftar till att genomföra t.ex. ett direktiv) innehåller straffbestämmelser som givits retroaktiv effekt. Mot bakgrund av att den bestämmelse som givits retroaktiv effekt tillkommit i syfte att implementera ett EG-direktiv torde den kunna angripas via EG-rätten.153 Av flera skäl framstår det emellertid som mindre sannolikt att EG-rät ten skulle komma att aktualiseras på detta sätt. För det första förefaller det rent allmänt osannolikt att den svenske lagstiftaren skulle välja att ge straffbestämmelser retroaktiv effekt. Ett andra skäl till att EG-rätten sällan torde bli av omedelbar relevans är att retroaktivitetsförbudet (och legali tetsprincipen i allmänhet) är en del också av den svenska rättsordningen varför det i regel torde vara onödigt att åberopa sig på EG-rätten. Det vore emellertid förhastat att dra slutsatsen att EG-rätten aldrig kan bli av betydelse. Det kan t.ex. tänkas uppkomma situationer där det är tvivel aktigt huruvida en nationell implementeringslagstiftning strider mot retroaktivitetsförbudet eller ej (jfr t.ex. NJA 1999 s. 102 angående kvinnofridsbrottet). I dylika fall kan det vara en fördel för den enskilde att redan inom ramen för den nationella straffprocessen kunna vända sig till en ”extern” domstol för att få de nationella reglerna prövade; en sådan möjlighet finns om man söker angripa reglerna enligt EG-rätten.s. 125
2.Ett annat exempel på en situation i vilken EG-rätten skulle kunna bli av relevans är att det finns ett svenskt straffbud som strider mot EG-rät ten men som efter att det har överträtts ”legaliseras” genom förändringar i EG-rätten (tänkbart är att också dessa förändringar i EG-rätten ges retroaktiv effekt). Det viktigaste målet från EG-domstolen när det gäller legalitetsprincipen och retroaktivitetsförbudet, Regina mot Kirk (1984), gällde just en sådan situation.154s. 126
3.Bakgrunden till fallet var följande. Genom en brittisk lag hade bl.a. fiske i brittiskt vatten av båtar registrerade i Danmark förbjudits. Kent Kirk som var kapten på en dansk fiskebåt fiskade likväl och bötfälldes för detta av North Shields Magistrates Court. Kirk överklagade till New castle-upon-Tyne Crown Court och hävdade att Storbritannien inte hade kompetens att utfärda förbud av den ifrågavarande typen eftersom såda na förbud var oförenliga med EG-rätten. Till följd härav skulle, enligt Kirk, den brittiska lagstiftningen sättas åsido såsom icke tillämplig var för brott inte kunde anses vara förövat.s. 126
4.De EG-rättsliga föreskrifter som var aktuella var de regler som regle rade det brittiska tillträdet till EG. I dessa stadgades vissa undantag från bl.a. diskrimineringsförbudet. Dessa regler gällde emellertid endast fram till den 31 december 1982. Den 26 januari 1983 utfärdades emellertid rådet nya regler vilka bl.a. utsträckte undantaget till att gälla fram till den 31 december 1992. Dessa regler skulle enligt den ifrågavarande för ordningens artikel 6.1 gälla retroaktivt från den 1 januari 1983. Mot denna bakgrund är det, eftersom läsaren redan torde ha listat ut det, närmast överflödigt att säga att Kent Kirks fiskande tilldrog sig i den 26-dagarsperiod som låg mellan den tidpunkt då den första regleringen upphörde att gälla och den tidpunkt vid vilken den nya förordningen utfärdades av rådet.s. 126
5.Frågan i målet kom alltså att gälla huruvida Storbritanien under denna mellanperiod hade rätt att ha en kriminalisering vilken - på ett diskri minerande sätt - förbjöd danska fiskare att fiska i brittiska vatten eller, såsom den nationella domstolen uttryckte det: ”Having regard to all the relevant provisions of Community law did the United Kingdom have the right after 31 December 1982 to bring into force the Sea Fish ... Order 1982 [vari straffbudet återfanns] to the extent that the Order prohibits only vessels registered in Denmark from fishing as specified in that Order?”155 Domstolens svar på frågan blev, utan att man generellt gick in på tillåt ligheten av att använda sig av en sådan retroaktivitetsklausul som fanns i artikel 6.1, att en retroaktivitetsklausul åtminstone (dvs. även om det all mänt sett inte finns något att invända mot den) inte kunde gälla på det straffrättsliga området: ”such retroactivity may not, in any event, have the effect of validating ex post facto national measures of a penal nature which impose penalties for an act which, in fact, was not punishable at the time at which it was com mitted. That would be the case where at the time of the act entailing a criminal penalty, the national measure was invalid because it was incompat ible with Community law.”156 Efter att svaret givits följde också viss motivering av slutet. Domstolen framhöll här att retroaktivitetsförbudet är gemensamt för EG:s med lemsstater och att det också är uttryckt i artikel 7 i Europakonventionen. Följaktligen, framhöll domstolen, är retroaktivitetsförbudet en av de all männa rättsprinciper vars efterföljd skall garanteras också av EG-domstolen.157 Rättsfallet ger stöd för den i och för sig ganska självklara principen att nationell rätt som vid gärningstillfället stått i strid med EG-rätten (och därför skall åsidosättas med stöd av principerna om EG-rättens företräde och direkta effekt) inte kan ”räddas” genom att sådana förändringar i EG-rätten som upphäver konflikten ges retroaktiv effekt. Ytterligare ett fall i vilket allmänna straffrättsliga principer varit uppe till bedömning inför EG-domstolen är Hansen & Son (1990).158 Bak grunden var att ett danskt företag åtalats på grund av att en anställd i företaget hade brutit mot vissa regler om vilotider för yrkeschauffbrer. Bolaget hävdade att det faktum att regleringen byggde på ett strikt ansvar (uppsåt eller oaktsamhet behövde inte visas) stred mot EG-rätten. EGdomstolen fann emellertid att ett strikt ansvar inte kunde angripas vare sig på den grunden att det innebar en konkurrensstörande faktor (i rela tion till länder som inte tillämpar ett strikt ansvar) eller på den grunden att ett strikt ansvar skulle stå i strid med proportionalitetsprincipen.159 I generaladvokatens förslag till avgörande diskuteras emellertid även huruvida ett strikt ansvar skulle kunna stå i strid med de allmänna rätts principer (inkluderande mänskliga rättigheter) som gäller inom EG-rät ten. Efter en genomgång av rättsläget i medlemsstaterna och efter att ha diskuterat vad som gäller enligt Europakonventionen fann emellertid generaladvokaten att strikt ansvar är förenligt med EG-rätten ”where it is apparent that the Member State’s interest in attaining the objectives of the regulation by those means takes precedence over the employer’s interest in the existence of fault as a condition for the imposition of penalties”.160 Man torde kunna uttrycka generaladvokatens synsätt så att avvikelser från skuldprincipen är tillåtna under förutsättning att de är förenliga med den allmänna proportionalitetsprincipens krav.161 Reso nemanget kan sålunda sägas innebära att skuldprincipen behandlas som en princip och inte såsom en absolut regel.162s. 126