1.Till de allmänna rättsprinciper som gäller inom EG-rätten torde bl.a. legalitetsprincipen vara att hänföra.151 Likväl torde allmänt sett kunna sägas att EG-rättens betydelse för legalitetsprincipens tillämpning, inte är särskilt stor eftersom EG-rätten inte tillför, eller i vart fall inte borde tillföra, särskilt mycket utöver vad som redan gäller enligt Europakon ventionen och intern svensk rätt. Likväl är det förhastat att dra slutsatsen att EG-rätten helt saknar betydelse i sammanhanget. Den i sammanhanget viktigaste synpunkten som gör sig gällande är att EG-rättens företräde och direkta effekt gör att dess genomslag blir mer omedelbart än t.ex. Europakonventionens (Europadomstolens beslut är i princip är deklaratoriska och relationen mellan Europakonventionen och svensk rätt är komplicerad).152 En ytterligare sak att beakta är att EG-rättens inverkan på den nationella nivån kan avgöras redan under det att ett fall är under avgörande, efter som det finns möjligheter för nationella domstolar att begära förhands avgöranden enligt artikel 234. Klagomålen till Europadomstolen avseen de straffrättsligt relevanta frågor kommer i regel upp till bedömning först när det nationella målet redan är avgjort. Det enklaste och mest näraliggande exemplet på när legalitetsprincipen skulle kunna aktualiseras torde vara att nationell implementeringslagstiftning (dvs. lagstiftning som syftar till att genomföra t.ex. ett direktiv) innehåller straffbestämmelser som givits retroaktiv effekt. Mot bakgrund av att den bestämmelse som givits retroaktiv effekt tillkommit i syfte att implementera ett EG-direktiv torde den kunna angripas via EG-rätten.153 Av flera skäl framstår det emellertid som mindre sannolikt att EG-rät ten skulle komma att aktualiseras på detta sätt. För det första förefaller det rent allmänt osannolikt att den svenske lagstiftaren skulle välja att ge straffbestämmelser retroaktiv effekt. Ett andra skäl till att EG-rätten sällan torde bli av omedelbar relevans är att retroaktivitetsförbudet (och legali tetsprincipen i allmänhet) är en del också av den svenska rättsordningen varför det i regel torde vara onödigt att åberopa sig på EG-rätten. Det vore emellertid förhastat att dra slutsatsen att EG-rätten aldrig kan bli av betydelse. Det kan t.ex. tänkas uppkomma situationer där det är tvivel aktigt huruvida en nationell implementeringslagstiftning strider mot retroaktivitetsförbudet eller ej (jfr t.ex. NJA 1999 s. 102 angående kvinnofridsbrottet). I dylika fall kan det vara en fördel för den enskilde att redan inom ramen för den nationella straffprocessen kunna vända sig till en ”extern” domstol för att få de nationella reglerna prövade; en sådan möjlighet finns om man söker angripa reglerna enligt EG-rätten.s. 125
2.Ett annat exempel på en situation i vilken EG-rätten skulle kunna bli av relevans är att det finns ett svenskt straffbud som strider mot EG-rät ten men som efter att det har överträtts ”legaliseras” genom förändringar i EG-rätten (tänkbart är att också dessa förändringar i EG-rätten ges retroaktiv effekt). Det viktigaste målet från EG-domstolen när det gäller legalitetsprincipen och retroaktivitetsförbudet, Regina mot Kirk (1984), gällde just en sådan situation.154s. 126
3.Bakgrunden till fallet var följande. Genom en brittisk lag hade bl.a. fiske i brittiskt vatten av båtar registrerade i Danmark förbjudits. Kent Kirk som var kapten på en dansk fiskebåt fiskade likväl och bötfälldes för detta av North Shields Magistrates Court. Kirk överklagade till New castle-upon-Tyne Crown Court och hävdade att Storbritannien inte hade kompetens att utfärda förbud av den ifrågavarande typen eftersom såda na förbud var oförenliga med EG-rätten. Till följd härav skulle, enligt Kirk, den brittiska lagstiftningen sättas åsido såsom icke tillämplig var för brott inte kunde anses vara förövat.s. 126
4.De EG-rättsliga föreskrifter som var aktuella var de regler som regle rade det brittiska tillträdet till EG. I dessa stadgades vissa undantag från bl.a. diskrimineringsförbudet. Dessa regler gällde emellertid endast fram till den 31 december 1982. Den 26 januari 1983 utfärdades emellertid rådet nya regler vilka bl.a. utsträckte undantaget till att gälla fram till den 31 december 1992. Dessa regler skulle enligt den ifrågavarande för ordningens artikel 6.1 gälla retroaktivt från den 1 januari 1983. Mot denna bakgrund är det, eftersom läsaren redan torde ha listat ut det, närmast överflödigt att säga att Kent Kirks fiskande tilldrog sig i den 26-dagarsperiod som låg mellan den tidpunkt då den första regleringen upphörde att gälla och den tidpunkt vid vilken den nya förordningen utfärdades av rådet.s. 126
5.Frågan i målet kom alltså att gälla huruvida Storbritanien under denna mellanperiod hade rätt att ha en kriminalisering vilken - på ett diskri minerande sätt - förbjöd danska fiskare att fiska i brittiska vatten eller, såsom den nationella domstolen uttryckte det: ”Having regard to all the relevant provisions of Community law did the United Kingdom have the right after 31 December 1982 to bring into force the Sea Fish ... Order 1982 [vari straffbudet återfanns] to the extent that the Order prohibits only vessels registered in Denmark from fishing as specified in that Order?”155 Domstolens svar på frågan blev, utan att man generellt gick in på tillåt ligheten av att använda sig av en sådan retroaktivitetsklausul som fanns i artikel 6.1, att en retroaktivitetsklausul åtminstone (dvs. även om det all mänt sett inte finns något att invända mot den) inte kunde gälla på det straffrättsliga området: ”such retroactivity may not, in any event, have the effect of validating ex post facto national measures of a penal nature which impose penalties for an act which, in fact, was not punishable at the time at which it was com mitted. That would be the case where at the time of the act entailing a criminal penalty, the national measure was invalid because it was incompat ible with Community law.”156 Efter att svaret givits följde också viss motivering av slutet. Domstolen framhöll här att retroaktivitetsförbudet är gemensamt för EG:s med lemsstater och att det också är uttryckt i artikel 7 i Europakonventionen. Följaktligen, framhöll domstolen, är retroaktivitetsförbudet en av de all männa rättsprinciper vars efterföljd skall garanteras också av EG-domstolen.157 Rättsfallet ger stöd för den i och för sig ganska självklara principen att nationell rätt som vid gärningstillfället stått i strid med EG-rätten (och därför skall åsidosättas med stöd av principerna om EG-rättens företräde och direkta effekt) inte kan ”räddas” genom att sådana förändringar i EG-rätten som upphäver konflikten ges retroaktiv effekt. Ytterligare ett fall i vilket allmänna straffrättsliga principer varit uppe till bedömning inför EG-domstolen är Hansen & Son (1990).158 Bak grunden var att ett danskt företag åtalats på grund av att en anställd i företaget hade brutit mot vissa regler om vilotider för yrkeschauffbrer. Bolaget hävdade att det faktum att regleringen byggde på ett strikt ansvar (uppsåt eller oaktsamhet behövde inte visas) stred mot EG-rätten. EGdomstolen fann emellertid att ett strikt ansvar inte kunde angripas vare sig på den grunden att det innebar en konkurrensstörande faktor (i rela tion till länder som inte tillämpar ett strikt ansvar) eller på den grunden att ett strikt ansvar skulle stå i strid med proportionalitetsprincipen.159 I generaladvokatens förslag till avgörande diskuteras emellertid även huruvida ett strikt ansvar skulle kunna stå i strid med de allmänna rätts principer (inkluderande mänskliga rättigheter) som gäller inom EG-rät ten. Efter en genomgång av rättsläget i medlemsstaterna och efter att ha diskuterat vad som gäller enligt Europakonventionen fann emellertid generaladvokaten att strikt ansvar är förenligt med EG-rätten ”where it is apparent that the Member State’s interest in attaining the objectives of the regulation by those means takes precedence over the employer’s interest in the existence of fault as a condition for the imposition of penalties”.160 Man torde kunna uttrycka generaladvokatens synsätt så att avvikelser från skuldprincipen är tillåtna under förutsättning att de är förenliga med den allmänna proportionalitetsprincipens krav.161 Reso nemanget kan sålunda sägas innebära att skuldprincipen behandlas som en princip och inte såsom en absolut regel.162s. 126