En splittrad reglering
1.Den europeiska integrationsprocessen har generellt sett medfört viktiga förändringar i svensk internationell privaträtt. Detta gäller i synnerhet frågor om tillämplig lag i utlandsanknutna konsumenttvister. Inom den gränsöverskridande konsumenträtten har vi att göra med en tämligen splittrad EG-rättslig reglering av mycket varierande hierarkisk rang. I form av direkt tillämpliga EG-regler (Romfördraget och EG-förordningar), svenska författningar grundade på EG-direktiv, EG-konventioner och icke-bindande regler (t.ex. rekommendationer) har svensk rätt genomgått en ordentlig ”europeisering”. Sålunda innehåller Bryssel- och Luganokonventionema enhetliga regler om domsrätt och erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område som kan ha betydelse i konsumenttvister.355 Såvitt avser Brysselkonventionen har den reviderats i syfte att anpassa domsrättsreglerna till de förändringar som skett i handeln, de nya försäljningsformerna samt för att förenkla och förbättra förfarandet för erkännande och verkställighet.356 I april år 1999 lades ett förslag fram till ändringar i Brysselkonventionen. Dessa ändringar var delvis sakliga, delvis redaktionella.357 Den 1 maj år 1999 trädde Amsterdamfördraget i kraft. Fördraget föranledde ändringar i Romfördraget av betydelse för EU-medlemsstaternas internationella privaträtt.358 Ändringarna innebar att EU-statemas civilrättsliga samarbete flyttades från den s.k. tredje pelaren till den förstas. 3
2.99 pelaren i Romfördraget, se artiklarna 61 c), 65 och 67 i Avdelning IV. Artiklarna ger rådet behörighet att besluta om åtgärder för civilrättsligt samarbete som bl.a. skall främja förenligheten mellan tillämpliga bestämmelser i medlemsstaterna om lagkonflikter och om domstolars behörighet samt förbättra och förenkla erkännande och verkställighet av domstolsavgöranden i mål och ärenden av civil och kommersiell natur.359 Samarbetet syftar till att skapa ett område med ”frihet, säkerhet och rättvisa”.360s. 3
3.En praktiskt viktig konsekvens av ändringarna i Romfördraget är att bestämmelser motsvarande dem i Brysselkonventionen, som tidigare endast kunde utformas inom ramen för mellanstatligt samarbete, numera kan utfärdas i form av gemenskapsrättsakter (förordningar eller direktiv).361s. 4
4.Rådet utnyttjade omgående sin nya behörighet i Avdelning IV i Romfördraget och utfärdade bl.a. en mycket central förordning (nr 44/2001) om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område - Bryssel I-förordningen.2,62s. 4
5.Bryssel I-förordningen ersätter Brysselkonventionen EU-stater emellan (med undantag av Danmark).363 Liksom konventionen innebär förordningen att EU är ett enda jurisdiktionsområde när det gäller domstolars internationella behörighet i tvister av privaträttsligt slag. Detsamma gäller fri rörlighet av domars erkännande och verkställighet i frågor som omfattas av förordningen. Förordningens regler är tvingande, direkt tilllämpliga i EU-medlemsstaterna och trädde i kraft den 1 mars år 2002 inom unionen.364 EG-domstolen är vidare automatiskt behörig att tolka denna.365 100 Internationellt privaträttsliga regler har som nämnts också tillkommit genom EG-konventioner. Särskilt viktiga är de redan nämnda Brysseloch Luganokonventionema samt Romkonventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser.366 Dessa konventioner är visserligen inte del av EG-rätten i en snäv bemärkelse, men är resultatet av samarbete mellan EG-medlemsstaterna.367 Konventionerna har dessutom påfallande starka anknytningar till gemenskapen: nya EU-medlemsstater förväntas ansluta sig till dem, de publiceras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT) och EG-domstolen är enligt kompletterande protokoll behörig att på begäran av nationell domstol avgöra tolkningsfrågor angående Brysselkonventionen.368 EG-domstolen är däremot inte behörig att besvara tolkningsfrågor rörande Romkonventionens innehåll. De protokoll som upprättats om EG-domstolens tolkningsrätt angående denna konvention har nämligen hittills inte trätt i kraft. Leder även den översyn som Romkonventionen för närvarande är utsatt för till att den framdeles antas i form av en förordning, blir EG-domstolen dock automatiskt behörig att tolka dess innehåll. Domstolen kan således slå vakt om en enhetlig tolkning och tillämpning av dessa gemensamma regler.369 Innan Amsterdamfördraget trädde i kraft hade även vissa internationellt privaträttsliga frågor av betydelse för konsumenters rättsliga ställning redan reglerats inom ramen för den sekundära EG-rätten, vilket skedde med stöd i Romfördragets regler om tillnärmning av medlemsstaternas rättsordningar i syfte att upprätta den inre marknaden.370 Som exempel på sådan reglering kan nämnas rådets direktiv (93/13/EEG) av den 5 april 1993 om oskäliga avtalsvillkor i konsumentavtal, Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 oktober 1994 om skydd för köparna vad avser vissa aspekter i avtal om nyttj anderätten till fast egendom på tids-s. 4
6.101 delningsbasis, Europaparlamentets och rådets direktiv (97/7/EG) av den 17 februari 1997 om konsumentskydd vid distansavtal och Europaparlamentets och rådets direktiv (99/44/EG) av den 25 maj 1999 om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier.s. 5
7.Vid sidan härav har en rad andra åtgärder vidtagits för att stärka konsumenters rättsställning.371 Dessa åtgärder har bl.a. utfärdats i form av handlingsplaner, meddelanden och rekommendationer.372 I en rekommendation finns regler som har betydelse för tillämpningen av Romkonventionens regler.373s. 6
8.Att regelverket är splittrat gör det svårt för alla inblandade i en gränsöverskridande konsumenttvist att hitta de regler som är tillämpliga i det aktuella fallet. En parallell tillämpning av olika regelverk blir dessutom ofta nödvändig. Behörighetsfrågan kan komma att avgöras enligt ett regelverk, medan lagvalsfrågan avgörs enligt ett annat, osv.s. 6
9.Det är mot denna bakgrund konsumenternas rättsliga ställning kartläggs såvitt avser de tre internationellt privaträttsliga frågorna: behörighet, lagval samt erkännande och verkställighet av avgöranden. Denna tredelning är väl etablerad och kronologisk. Redan här kan nämnas att beträffande några av de övergripande problemen har det varit möjligt att i detta kapitel lämna mer generella svar eller i vart fall anvisningar, i andra fall har det endast varit möjligt att identifiera problemen.s. 6
Behörighet i utlandsanknutna konsumenttvister
”Access to justice”
1.Förväntningarna är stora på att konsumenter i allt högre utsträckning skall handla över de europeiska nationsgränserna. Ett ökat resande, användning av ny teknik för att underlätta distansförsäljning genom bl.a. Inter102 net, mobila kommunikationsmetoder och hemförsäljning på TV förutses påskynda denna utveckling.374 För att konsumenter skall ha förtroende att handla över gränserna förutsätts inte bara att det finns ett visst materiellrättsligt skydd (se närmare avsnitt 2.2). Det måste också finnas effektiva sätt att till en rimlig kostnad kunna utöva dessa rättigheter. Materiella konsumentskyddsregler kan med andra ord sakna betydelse om de inte åtföljs av mekanismer som garanterar att konsumenter i praktiken får det rättsenliga skyddet. Problematiken aktualiserar vikten av konsumenters tillgång till rättvisa, s.k. access to justice. Härmed avses dels tillgång till allmänna domstolars tvistelösande verksamhet, dels s.k. alternativ (extrajudiciell eller utomrättslig) tvistelösning, dvs. tvistelösning utanför allmänna domstolar.375 I uttrycket access to justice ligger att en konsument som hamnat i en gränsöverskridande tvist skall kunna få den prövad - snabbt, enkelt, säkert och billigt. Detta väcker frågor om domstols och ARN:s behörighet. Vart kan en konsument vända sig med klagomål mot en näringsidkare i ett annat land om något gått fel? Kan exempelvis en konsument med hemvist i Sverige vid svensk domstol eller ARN framställa ett förmögenhetsrättsligt anspråk mot en näringsidkare etablerad i ett annat land? Eller måste konsumenten vända sig till utländska myndigheter för att kunna tillvarata sina intressen?376 Den enskildas möjlighet att få rättstvister prövade inför domstolar i förekommande fall är en självklar medborgerlig rättighet. Likväl hars. 6
2.103 konsumentmål ansetts mindre lämpade för handläggning vid allmän domstol. Man behöver inte leta särskilt efter förklaringar. Det omtvistade värdet står som regel inte i en rimlig proportion till kostnaden och tidsutdräkten vid allmän domstol. De svårigheter som rättsliga förfaranden ibland medför kan avskräcka konsumenter från att hävda sina rättigheter i tvister over granserna.[^2777]s. 7
3.Vid sidan av tvistelösning vid domstol erbjuder de flesta EES-stater en alternativ form av lösning av konsumenttvister. I Sverige fyller ARN denna funktion. Alternativa tvistelösningformer har en slags flexibilitet som bättre svarar mot konsumenters och näringsidkares behov utan att konsumenters rättigheter undergrävs. Några av fördelama med alternativ tvistelösning är låg kostnad, kort handläggningstid och ett informellt förfaringssätt. Nackdelarna kan dock vara att flexibiliteten i alternativ konfliktlösning sätter ur spel en ”strikt” tillämpning av rättsregler, bristen på överklagandemöjligheter och problem när det gäller verkställighet av beslut meddelade av dessa organ.378s. 8
4.För att underlätta konsumenters tillgång till alternativa tvistelösningsorgan, särskilt i gränsöverskridande tvister, har Europeiska kommissionen lanserat det Europeiska utomrättsliga nätverket (European Extra-Judicial Network, EEJ-Net).379 EEJ-Net sammanlänkar alternativa konfliktlösningsorgan inom EU samt Norge och Island och underlättar för konsumenter att få tvister prövade utanför domstol i andra deltagande stater.380 EEJ-Net är uppbyggt kring förmedlande organ (kontaktpunkter eller ”Clearing House”)381 och tvistelösande organ. I Sverige är Konsument Europa det förmedlande organet och ARN det tvistelösande.382s. 8
5.Förutsätt att en konsument med hemvist i Sverige av en näringsidkare i Finland köper en vara som inte är avtalsenlig. Trots påstötningar från 104 konsumenten vidtar inte näringsidkaren rättelse. Om det finns anledning att anta att näringsidkaren inte kommer att följa en rekommendation från ARN eller att ARN kanske inte ens är behörig att ta upp tvisten till handläggning, kan konsumenten vilja ha saken avgjord genom alternativ tvistelösning i Finland. I ett dylikt fall kan konsumenten kontakta Konsument Europa i Stockholm, som är Sveriges kontaktpunkt inom EEJ-Net, för att få stöd och information. Konsument Europa kan hjälpa till med att ta reda på vilka konfliktlösningsorgan som finns i Finland. Upplysning om detta kan erhållas från det finska förmedlande organet (Kuluttajavirasto).383 Där kan man också få information om det är mer gynnsamt att saken prövas vid finsk domstol eller om det finns någon annan lämpligare tvistelösningsform där, t.ex. medling.384 Konsument Europa kan vidare bistå konsumenten med att formulera klagomål mot den finska näringsidkaren och hjälpa till med att vidarebefordra dem.385 Det finns dock inget som hindrar att konsumenten, i stället för att vända sig till Konsument Europa, själv direkt vänder sig till det finska förmedlande organet för att få upplysning om vilket finskt organ som kan ta upp just den aktuella typen av tvist.386 Ytterligare en möjlighet är att konsumenten direkt tar kontakt med det tvistelösande organet i Finland. Information om tvistelösande organ i Finland (och andra deltagarstater) hittar man på Europeiska kommissionens webbsida.387 Innan EEJ-Net lanserades var konsumenters tillgång till alternativa tvistelösningsorgan i andra länder beroende av konsumentens kännedom om dem och om dessa organs beredvillighet att pröva konsumenttvister där ena parten var utländsk. Olika språk kunde ofta sätta hinder i vägen för att en konsument skulle kunna utnyttja alternativ tvistelösning på ett enkelt och effektivt sätt. Genom EEJ-Net kan man förutse att alternativs. 8
6.105 tvistelösning blir mer tillgänglig för konsumenter och att språkbarriärer undanröjs genom de förmedlande organens hjälp.388 Sannolikt är skapandet av EEJ-Net en av de viktigaste åtgärderna som vidtagits inom EU för att stärka konsumentskyddet över gränserna och ett konkret bevis på det europeiska samarbetet på konsumentområdet.s. 9
7.Lanserandet av EEJ-Net är uppföljningen av den rekommendation (98/257/EG) om principer som skall tillämpas i de instanser som är ansvariga för förfaranden för reglering av konsumenttvister utanför domstol och som Europeiska kommissionen utfärdade år 1998.389 Rekommendationen är begränsad till förfaranden som, oberoende av vad de kallas, leder till att en tvist löses av en tredje part som föreslår eller med bindande verkan meddelar en lösning. Syftet med rekommendationen är att lägga fast vissa gemensamma kvalitetsgarantier som de alternativa tvistelösningsorganen i de deltagande staterna skall följa, nämligen principen om opartiskhet, öppenhetsprincipen, den kontradiktoriska principen, effektivitetsprincipen, legalitetsprincipen, frihetsprincipen och representationsprincipen.390 Principerna är avsedda att garantera att konsumenter och näringsidkare som använder sig av alternativ tvistelösning får sina anspråk behandlade på ett i stort sett lika rättvist och omsorgsfullt sätt som i en domstol.391 På så vis skapas ett förtroende för de alternativa tvistelösningsorganens verksamhet, framför allt när parterna befinner sig i olika länder.392 De organ som uppfyller rekommendationens principer anges på Europeiska kommissionens webbsida.393 Sverige har anmält ARN som det svenska tvistelösande organ som uppfyller rekommendationens principer.s. 10
8.Europeiska kommissionens rekommendation från år 1998 omfattar inte förfaranden där man endast försöker få parterna att frivilligt enas om en lösning. För att få till stånd större valfrihet och flexibilitet för konsu106 menter i uppkomna tvister tillkom rekommendationen (2001/310/EG) med principer som skall tillämpas på extrajudiciella organ som deltar i regleringen av konsumenttvister som görs upp i godo.394 För att uppmuntra flexibla lösningar som kostnadsmässigt står i rimlig proportion till konsumenttvistens värde fastställer rekommendationen vissa principer, nämligen om opartiskhet, öppenhet, effektivitet och rättvisa, för organ som erbjuder förfaranden som syftar till att reglera tvister genom att föra samman partema för en uppgörelse i godo. Rekommendationen kan t.ex. ha betydelse för medling som sker på Internet eller inom ramen för branschorganisationers konfliktlösande verksamhet.s. 10
Allmän domstol
1.En gränsöverskridande konsumenttvist kan i princip alltid prövas av en domstol i något land. Frågan är dock vid vilket lands domstol en sådan tvist kan tas upp. Trenden inom den internationella processrätten är att en konsument såsom den principiellt sett svagare parten bör kunna få en tvist prövad vid hemvistlandets domstolar, oberoende av om hon är kärande eller svarande i målet. En konsument skall inte avskräckas från att tillvarata sina rättigheter därför att det måste ske inför en utländsk domstol. Vilka är egentligen förutsättningarna för att en konsument skall få en tvist prövad i hemvistlandet? När kan konsumenten behöva väcka talan eller gå i svaromål vid domstol i ett annat land? Påverkas en konsuments rättsliga ställning av vem av parterna som väcker talan först? Det är ett antal faktorer som bestämmer huruvida en konsument kan väcka talan på ”hemmaplan”. Dessa är relaterade till 1) om det är fråga om en skyddsvärd avtalssituation, 2) partsställningen i målet och 3) om det omtvistade avtalet innehåller en överenskommelse om behörig domstol, en s.k. prorogationsklausul. Frågorna regleras av en rad olika instrument som gäller i Sverige.s. 11
Bryssel I-förordningen
1.Rådets förordning (nr 44/2001) av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (Bryssel I-förordningen) äger företräde inom sitt tillämpningsområde framför andra konkurrerande svenska regler, vare sig dessa har sitt ursprung i internationella konventioner eller är autonoma svens-s. 11
2.107 ka regler.395 Förordningen gäller för tvister som har inletts efter att förordningen trädde i kraft den 1 mars år 2002. På tvister som har inletts före detta datum gäller Brysselkonventionens regler. Det är svarandens hemvist i en medlemsstat som är av avgörande betydelse, inte bara som behörighetsgrund enligt förordningen, utan också som förutsättning för tillämpningen av de flesta andra behörighetsreglerna i förordningen.396 En svarande utan hemvist i någon medlemsstat får instämmas i enlighet med varje medlemsstats nationella domsrättsregler i berörd stat.397s. 11
3.Förutsättningarna för förordningens konsumentskydd anges av behörighetsbestämmelserna i artiklarna 15-17. Som redan konstaterats i avsnitt 2.3.4.3 är reglerna om konsumenttvister förhållandevis snävt avgränsade och gäller endast vissa avtalssituationer. Det är bara två typer av avtal som med säkerhet omfattas av skyddet, nämligen avbetalningsköp av varor och lån som skall återbetalas i särskilda poster eller någon annan form av kredit om lånet eller krediten var avsedd att finansiera köp av varor (se artikel 15.1 p. a och b). Andra avtal som en konsument träffar med en näringsidkare anses skyddsvärda bara om avtalet har träffats med ”en person som bedriver kommersiell verksamhet eller yrkesverksamhet i den medlemsstat där konsumenten har hemvist eller, på något sätt, riktar sådan verksamhet till den medlemsstaten eller flera stater, och avtalet faller inom ramen för sådan verksamhet” (se artikel 15.1 p. c).398 1 avsnitt 2.3.3.4 riktades också viss kritik mot att Bryssel I-förordningens konsumentskydd - förutom beträffande vissa kredit- eller låneköp av varor - endast gäller vissa snäva avtalssituationer där konsumenten i sitt hemvistland blivit uppsökt av näringsidkaren varefter avtal ingåtts. Aktiva konsumenter som själva kontaktar eller söker upp näringsidkare i andra länder kan inte räkna med Bryssel I-förordningens skydd. 32.3.1 När särskilt konsumentskydd gäller När det gäller avtalstyper och avtalssituationer som faller inom det avsedda skyddsområdet påverkas konsumentens rättsliga ställning i behörighetsfrågan av partsställningen i målet och parternas processhandlingar. 108 Vill exempelvis en näringsidkare etablerad i Tyskland väcka talan mot en konsument med hemvist i Sverige för att konsumenten inte har erlagt köpeskillingen enligt ett avtal kan talan endast väckas och prövas av domstolar i Sverige, dvs. vid domstolar i den medlemsstat där konsumenten har hemvist enligt artikel 16.2. Vilken svensk tingsrätt som är behörig anges inte av denna bestämmelse. Ledning får i stället sökas i de interna svenska forumreglerna i 10 kap. RB som reglerar svenska domstolars kompetens sinsemellan i tvistemål.399 Skulle näringsidkaren ändå ansöka om stämning mot konsumenten vid en utländsk domstol, t.ex. i Tyskland, kan denna i och för sig obehöriga domstol bli behörig enligt artikel 24 om konsumenten mot bättre vetande går i svaromål inför denna, s.k. tyst prorogation. Genom denna åtgärd anses konsumenten som svarande konkludent ha godtagit domstolens behörighet.400 Detta gäller dock inte om konsumenten går i svaromål inför den tyska domstolen enbart för att bestrida domstolens behörighet och sekundärt, i händelse av att kompetensinvändningen inte vinner bifall, inlåter sig på själva saken.401 Det är alltså konsumentpartens ansvar att se till att det processrättsliga skyddet i Bryssel I-förordningen kommer till användning. Underlåter konsumenten att gå i svaromål överhuvudtaget skall den tyska domstolen förklara sig obehörig om den inte är behörig enligt bestämmelserna i förordningens artiklar 15-17, se artikel 26. Domstolen gör då självmant en granskning av sin behörighet. Det kan tyckas anmärkningsvärt att en konsument som av okunnighet går i svaromål inför den i och för sig obehöriga tyska domstolen behandlas annorlunda och t.o.m. mindre förmånligt än den konsument som överhuvudtaget inte bemödar sig om att gå i svaromål. I det förra fallet förutsätter tillämpningen av Bryssel I-förordningens skydd aktivitet från konsumentens sida. I det senare fallet kan alltså skyddet komma att aktualiseras genom domstolens försorg trots konsumentens passivitet. Frågan är då om den domstol vid vilken målet anhängiggjorts borde fästa konsumentens uppmärksamhet på behörighetsfrågan när parterna inte har fört denna på tal. Detta spörsmål belyses närmare nedan i avsnitt 3.2.6. Önskar däremot konsumenten stämma den tyska näringsidkaren, t.ex. för att häva det omtvistade avtalet, har hon en valrätt mellan behöriga domstolar enligt artikel 16.1. Konsumenten kan välja mellan domstolar i Tyskland, som är den medlemsstat där näringsidkaren är etablerad, och domstolen på den ort i Sverige där hon har hemvist. Har konsumenten valt att väcka talan vid en domstol i näringsidkarens etableringsland fårs. 12
4.109 hon dock finna sig i att samma domstol prövar eventuella genkäromål som näringsidkaren må väcka, se artikel 16.3. Det är intressant att notera att artikel 16.1 till skillnad från den ovan nämnda artikel 16.2 blir avgörande såväl för den internationella behörigheten som för frågan om rätt forum i konsumentens hemvistland.402 I detta fall behöver således inte interna svenska forumregler tillämpas för att utpeka behörig svensk tingsrätt. Det är domstolen på den ort där konsumenten har sitt hemvist som är behörig.s. 13
5.Man kan ifrågasätta huruvida konsumentens valrätt mellan behöriga domstolar har någon egentlig praktisk betydelse. Även om konsumenten kan väcka talan i sitt hemvistland kvarstår alltjämt de nackdelar som är förenade med en domstolsprocess. Inte ens en process i konsumentens hemvistland kan alltid anses vara praktisk eller kostnadseffektiv. För de flesta konsumenter är tanken att gå till domstol främmande och möjligheten upplevs som dyr och riskabel - även om det sker i hemvistlandet.s. 14
6.Det förekommer att näringsidkare i sina standardavtal infogar klausuler som anger att endast en viss utpekad domstol eller domstolar i en utpekad stat blir behöriga, s.k. prorogationsklausuler. Andra länders domstolars behörighet utsläcks därmed. Prorogationsklausuler kan inte sällan vara till konsumentens nackdel om de tvingar henne att föra talan i ett främmande land. Bryssel I-förordningen begränsar användning av sådana klausuler enligt artikel 17.s. 14
7.Innehåller t.ex. konsumentavtalet mellan den svenska konsumenten och den tyska näringsidkaren en prorogationsklausul som förklarar domstolar i Florens ensamt behöriga gäller inte denna. Har näringsidkaren likväl väckt talan vid domstol i Florens enligt prorogationsavtalet måste konsumenten emellertid bestrida domstolens behörighet för att domstolen inte skall bli behörig på grund av konsumentens konkludenta handlande.403 Underlåter konsumenten att överhuvudtaget gå i svaromål skall domstolen självmant pröva sin behörighet och förklara sig obehörig om prorogationsavtalet står i strid med artikel 17.404s. 14
8.Enligt Bryssel I-förordningens konsumentskydd kan endast vissa typer av prorogationsavtal godtas. En prorogationsklausul är enligt artikel 17.1 tillåten om den ingås efter tvistens uppkomst. Konsumenten kan då överväga om hon kan tänka sig att inställa sig vid ett visst lands domstolar och ingå ett avtal om saken. Om ett prorogationsavtal ger konsumenten rätt att väcka talan vid andra domstolar än dem som anges i artiklarna 15-17 godtas även det enligt artikel 17.2. Anger en prorogationsklausul i 110 vårt exempelfall att vid sidan av svenska och tyska domstolar kan konsumenten (men inte näringsidkaren) väcka talan vid domstolar i t.ex. Florens är den förenlig med Bryssel I-förordningens konsumentskydd. Om parterna vid prorogationsavtalets ingående hade hemvist i samma medlemsstat kan de också komma överens om att domstolarna i den medlemsstaten skall vara behöriga, om inte ett sådant avtal strider mot lagen i det landet enligt artikel 17.3. Denna bestämmelse synes i huvudsak få betydelse i situationer där konsumenten bytt hemvistland efter det att avtalet ingåtts, men innan tvisten uppkommit. 3.2.3. 2 När konsumentskyddet inte gäller Om ett avtal ingåtts för ändamål som kan anses ligga utanför affärs- eller yrkesverksamhet kan en part anses uppfylla kriterierna för en konsument enligt Bryssel I-förordningens artikel 15.1 men ändå inte åtnjuta något särskilt skydd i behörighetsfrågan om tvisten faller utanför det avsedda skyddsområdet, se artikel 15.1 p. a)-c). När det gäller de tvister som inte omfattas av Bryssel I-förordningens konsumentskyddsregler blir konsumentens möjligheter att föra talan i sitt eget hemvistland därför annorlunda. Vill t.ex. den i Tyskland etablerade näringsidkaren i vårt exempelfall stämma konsumenten med hemvist i Sverige på grund av bristande betalningsfullgörelse skall talan enligt huvudregeln i artikel 2 väckas vid domstol i den medlemsstat där konsumenten har hemvist, dvs. i Sverige. Ett annat lands domstol som i och för sig inte är behörig kan visserligen bli behörig om konsumenten går i svaromål inför den domstolen utan att bestrida dess behörighet enligt artikel 24. Underlåter konsumenten att gå i svaromål överhuvudtaget skall domstolen självmant pröva sin behörighet.405 Om vi i stället förutsätter att konsumenten vill väcka talan mot näringsidkaren för att häva avtalet, måste i det fallet talan enligt huvudregeln väckas i Tyskland som är svarandens etableringsland.406 Även etts. 14
9.111 annat lands domstolar kan bli behöriga om näringsidkaren inte gör en foruminvändning.407 Underlåter näringsidkaren att gå i svaromål vid domstol i en annan stat än den där hon är etablerad, skall domstolen förklara sig obehörig, såvida den inte är behörig enligt förordningen enligt artikel 26.1s. 15
10.Parterna kan också träffa avtal om domstols behörighet enligt artikel 23. Avtalet kan avse en redan uppkommen tvist eller framtida tvister i anledning av ett bestämt rättsförhållande. Såvida inte parterna har avtalat annat är domstolen eller domstolarna i den utpekade medlemsstaten exklusivt behörig/a.408 Dylika prorogationsklausuler kan vara till nackdel för en konsument om hon måste väcka talan eller gå i svaromål vid domstol utanför hemlandet.s. 16
11.Vid sidan av huvudregeln i artikel 2 finns en rad särskilda (alternativa) behörighetsregler (artiklarna 5-7) som också kan grunda domsrätt vid sidan av huvudregeln. Dessa särskilda behörighetsregler medför att det kan finnas flera behöriga domstolar i samma sak, i skilda stater, som käranden kan välja mellan. Har svaranden enligt artikel 2 hemvist i en medlemsstat får käranden normalt också tillgång till de särskilda behörighetsreglerna.409s. 16
12.Viktig i konsumentsammanhang är artikel 5.1 a):s. 16
13.”Talan mot den som har hemvist i en medlemsstat kan väckas i en annans. 16
14.medlemsstat om talan avser avtal, vid domstolen i uppfyllelseorten för dens. 16
15.förpliktelse som talan avser.” Enligt denna bestämmelse är domstolen i uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser behörig.410 I artikel 5.1 b) ges en autonom bestämning av begreppet uppfyllelseort för avtal om försäljning av varor och utförande av tjänster. Som uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser gäller vid försäljning av varor den ort i den medlemsstat dit varorna enligt avtalet har eller skulle ha levererats. När det gäller utförande av tjänster är den relevanta uppfyllelseorten den ort i en medlemsstat där tjänsterna enligt avtalet har eller skulle ha utförts.s. 16
16.På de nämnda typerna av avtal innebär bestämmelsen att en enda förpliktelse, och därmed normalt också en enda uppfyllelseort, är av betydelse för tillämpningen av artikel 5.1.411 Förpliktelsen är den som är känne112 tecknande för avtalet, dvs. säljarens skyldighet att leverera varan eller utföra tjänsten.412 Det är i sammanhanget utan betydelse var motparten - köparen av varan eller tjänsten - fullgör sin prestation, som normalt består i betalning av pengar.413 Detta gäller även om talan i målet avser denna prestation.414 Antag att den tyska näringsidkaren har sålt en vara till konsumenten i Sverige som enligt avtalet skall levereras hit. Näringsidkaren vill sedan stämma konsumenten med krav på betalning av varan. Även om konsumentens betalningsförpliktelse möjligtvis skall fullgöras hos näringsidkaren i Tyskland, kommer det inte att finnas någon uppfyllelseort i Tyskland enligt artikel 5.1. Näringsidkaren blir hänvisad att väcka talan vid svensk domstol, som inte bara är svarandens hemvistforum enligt artikel 2 utan också uppfyllelseorten i den mening som avses i artikel 5.1 b), eftersom varorna har levererats hit enligt avtalet. Vill däremot konsumenten rikta anspråk mot näringsidkaren för brister i leveransförpliktelser finns uppfyllelseorten i Sverige. Konsumenten kan då välja om talan skall väckas vid domstol i Tyskland enligt huvudregeln i artikel 2 eller om det skall ske vid svensk domstol enligt den särskilda behörighetsregeln i artikel 5.1. Har parterna inte avtalat om uppfyllelseorten bör enligt Pålsson denna ort enligt artikel 5.1 a) i förordningen bestämmas på samma sätt som uppfyllelseorten bestäms i artikel 5.1 i Brysselkonventionen.415 Av EG-domstolens rättspraxis beträffande artikel 5.1 i Brysselkonventionen framgår att i avsaknad av överenskommelse mellan parterna bestäms uppfyllelseorten av den rättsordning som enligt forumlandets lagvalsregler är tillämplig på den i målet relevanta förpliktelsen (inom EU blir det normalt fråga om en tillämpning av Romkonventionens lagvalsregler).416 Den relevanta förpliktelsen anses vara den som ligger till grund för käromålet.417 Om den tyska näringsidkaren i exemplet ovan yrkar betalning av köpeskilling, blir konsumentens betalningsförpliktelse avgörande för att fastställa uppfyllelseorten. Enligt Romkonventionens allmänna lagvalsregels. 16
17.113 i artikel 4 utpekas som regel säljarens lag, då säljarens förpliktelse är den som är kännetecknande för avtalet.418 Enligt säljarens lag, i detta exempel tysk rätt, skall penningförpliktelser erläggas på gäldenärens hemort, dvs. i Sverige.419 Det finns alltså inte någon alternativt behörig domstol i Tyskland utan talan måste väckas vid svensk domstol.s. 17
18.För däremot konsumenten talan om skadestånd för försenad eller felaktig leverans blir näringsidkarens leveransförpliktelse i motsvarande mån den som är relevant för tillämpningen av artikel 5.1 i Bryssel I-förordningen.420 Uppfyllelseorten för leveransförpliktelsen som ligger till grund för käromålet avgör med andra ord i vilket land det kan finnas en alternativt behörig domstol.s. 18
19.Tillämpningsproblemen blir uppenbara i de fall där käranden grundar sitt anspråk på att svaranden brustit i fullgörandet av flera förpliktelser. I ett sådant fall får domstolen försöka avgöra vilken av de olika förpliktelserna som framträder som den huvudsakliga.421 Om de förpliktelser som ligger till grund för käromålet ter sig likvärdiga synes man tvingad att dra slutsatsen att alla förpliktelser anses som relevanta för att bestämma uppfyllelseorten, med följden att olika förpliktelser enligt samma avtal kan bedömas vid olika länders domstolar.422s. 18
20.De särskilda behörighetsreglerna i förordningen kan stimulera s.k. forum shopping mellan parterna.423 Domstolsland väljs av käranden med hänsyn till var denna kan antas få den mest förmånliga utgången i målet. Den part som först hinner väcka talan får i praktiken bestämmanderätt när det gäller i vilket land en tvist skall prövas. Det finns således en risk för en kapplöpning till domstolarna. Vad som kan göra en viss domstol attraktiv i en gränsöverskridande konsumenttvist, förutom antagandet om en viss materiell utgång, kan vara ett nära geografiskt avstånd till domstolen, kunskap i rättegångsspråket, handläggningstider och kostnader.s. 18
Bryssel- och Luganokonventionema
1.Som nämnts ovan har Bryssel I-förordningen sin bakgrund i 1968 års Brysselkonvention.424 Mindre tillfredsställande är att Brysselkonventionen, i samma lydelse som hittills, även fortsättningsvis skall gälla mellan 114 Danmark och övriga EU-stater. Danmark anses nämligen inte som en medlemsstat enligt Bryssel I-förordningen.425 Den kommande utvecklingen verkar dock ge vid handen att en ny konvention skall ingås mellan Danmark och gemenskapen.426 Denna konvention skulle i så fall grunda sig på Bryssel I-förordningen och inbegripa de ändringar som har gjorts genom förordningen.427 Brysselkonventionen har som bekant också tjänat som förebild för 1988 års Luganokonvention. Till innehållet är Luganokonventionens regler i det närmaste identiska med Brysselkonventionens.428 Meningen är att Luganokonventionen också skall revideras i överensstämmelse med Bryssel I-förordningen. En ny konvention väntas bli avslutad mellan gemenskapen samt Island, Norge, Schweiz och Polen.429 32.4.1 När särskilt konsumentskydd gäller Eftersom Bryssel- och Luganokonventionema tills vidare skall fortsätta att vara tillämpliga mellan Sverige och tre av de nordiska länderna (medan Bryssel I-förordningen endast tillämpas i förhållande till Finland) kan konventionerna inte förbigås oaktat att det finns en avsikt att i framtiden anpassa konventionernas regler till Bryssel I-förordningens nyare lösningar. Vidare skall Brysselkonventionens regler enligt övergångsbestämmelser tillämpas på de förfaranden som inletts före Bryssel I-förordningens ikraftträdande den 1 mars år 2002. Brysselkonventionen skall också tilllämpas på de domar som meddelats före detta datum.430 Antag att en dansk firma sålt korrespondenskurser till konsumenter med hemvist i Sverige genom hemförsäljning.431 Sedan uppstår en tvist mellan firman och en av konsumenterna som vägrar att fullgöra avtalet. Vilket lands domstol kan ta upp tvisten till prövning? Liksom Bryssel I-förordningen innehåller Bryssel- och Luganokonventionerna (nedan konventionerna) ett särskilt avsnitt om domsrätt i konsumenttvister i artiklarna 13-15.432 Tillämpningsområdet för konven-s. 18
2.115 tionernas konsumentskyddsregler är dock något snävare än motsvarande regler i Bryssel I-förordningen.433 Liksom Bryssel I-förordningen omfattar förvisso konventionerna avbetalningsköp av varor och lån som skall återbetalas i särskilda poster eller någon annan form av kredit om lånet eller krediten var avsedd att finansiera köp av varor enligt artikel 13 p. 1 och 2 konventionerna. Men när det gäller andra avtal särbehandlas konsumenten bara beträffande vissa avtal om avtalet avser tillhandahållande av varor och tjänster. Dessutom förutsätts att avtalet föregåtts av ett särskilt anbud till konsumenten i den konventionsstat där hon har hemvist eller av annonsering där, och att konsumenten har vidtagit de för avtalets ingående nödvändiga åtgärderna i den staten.434 Bryssel I-förordningens konsumentskyddsregler har däremot ett något vidare tillämpningsområde, eftersom i princip alla avtal som har träffats efter säljarens marknadsföringsåtgärder i konsumentens hemvistland enligt artikel 15 st. 3 i förordningen är skyddsvärda under förutsättning att det omtvistade avtalet faller inom ramen för säljarens åtgärder.435s. 19
3.När konsumentens motpart sökt upp konsumenten i hennes hemvistland och konsumenten t.ex. ingått avtalet där finns en så relevant anknytning till detta land att konsumenten inte skall behöva föra process i ett annat land, trots att hon är käranden.436 Inom ramen för Bryssel- och Luganokonventionernas avsedda konsumentskyddsområde är behörighetsgrunderna desamma som i Bryssel I-förordningen. I konventionerna uttrycks detta, om konsumentens motpart är kärande, så att talan endast kan väckas vid domstolar i konsumentens hemvistland. Den danska firman måste alltså inge stämningsansökan vid svensk domstol (i enlighet med Brysselkonventionen). Visserligen kan ett annat lands domstolar som i och för sig är obehöriga bli behöriga om konsumenten går i svaromål inför den utländska domstolen. Detta gäller dock inte om konsumenten endast går i svaromål för att bestrida den domstolens behörighet enligt artikel 18.437s. 20
4.Önskar däremot konsumenten väcka talan mot den danska firman kan det ske antingen vid dansk domstol, dvs. i den stat där firman har etableringsställe, eller vid domstolarna i den konventionsstat konsumenten själv har hemvist, se artikel 14 st. 1. Vilken enskild domstol som är behö116 rig, får då avgöras av nationell rätt i den stat som har internationell behörighet.438 Konventionerna innehåller i artikel 15 samma begränsningar i möjligheterna att avtala om behörig domstol som Bryssel I-förordningens artikel 17.439 3.2.4.2 När konsumentskyddet inte gäller Utanför det avsedda konsumentskyddsområdet i Bryssel- och Luganokonventionema skall talan mot motparten enligt huvudregeln väckas vid domstol i svarandens hemvistland enligt artikel 2. Särskilda behörighetsregler som fungerar som alternativ till huvudregeln finns i artiklarna 5-6A.440 För problemen med den alternativa forumbestämmelsen i artikel 5.1 har redogjorts ovan i avsnitt 3.2.2.1.441 Avtal om prorogation till en domstol eller till domstolar i en konventionsstat är enligt konventionerna giltiga om vissa förutsättningar är uppfyllda, se artikel 17. Har exempelvis den danska firman och den svenska konsumenten utpekat en domstol eller domstolar i Danmark som behöriga medför avtalet att den utpekade domstolen eller domstolar i Danmark blir exklusivt behörig/a (enligt Brysselkonventionen i förhållande till Danmark). Även andra typer av prorogationsavtal, t.ex. prorogationsklausuler som är avsedda att skapa konkurrerande behörighet för en viss domstol utan att för den skull upphäva den behörighet som gäller för andra domstolar enligt konventionen, synes också kunna godtas.442 Således skiljer sig inte konventionernas särskilda konsumentskydd i någon högre utsträckning från Bryssel I-förordningens skydd. Däremot har förenklingar och förbättringar ägt rum genom förordningen, som underlättar rättstillämpningen.443s. 20
5.117s. 21
Nationella regleringars fortsatta betydelse
1.Varken Bryssel I-förordningen eller Bryssel- och Luganokonventionema är normalt tillämplig i de fall då svaranden inte är hemmahörande i någon medlemsstat eller konventionsstat.444 Har svaranden hemvist utanför en sådan stat bestäms svensk domsrätt som regel av autonoma icke-konventionsgrundade domsrättsregler.445 Nationella domsrättsregler har således egentligen bara intresse när konsumenten i sitt hemvistland vill ställa anspråk på en näringsidkare i ett land som varken är EU-medlemsstat eller konventionsstat. Vill en sådan näringsidkare väcka talan mot en konsument med hemvist i Sverige, tillämpas som huvudregel Bryssel Iförordningens regler.s. 22
2.Det saknas lagfästa domsrättsregler för avtalsrättsliga tvistemål i svensk rätt.446 I stället får man med viss försiktighet genom analogi söka vägledning i de svenska behörighetsreglerna i 10 kap. RB om tvistemål.447 Dessa regler avgränsar svenska domstolars jurisdiktionsområden från varandra och har i huvudsak utformats för internt bruk.448s. 22
3.Antag att en svensk konsument köpt datorprogram på Internet av ett företag i USA. Leverans sker genom att programmet laddas ner från Internet på konsumentens hemdator. Konsumenten vill sedan stämma företaget med yrkande om skadestånd för brister i leveransförpliktelserna. Kan konsumenten göra det vid svensk domstol?s. 22
4.110 kap. 8 a) § RB finns en forumbestämmelse som ger konsumenter rätt att i interna fall föra talan mot en näringsidkare vid domstolen i den ort där konsumenten har hemvist. Denna domsrättsregel lämpar sig dock inte för analogier i några utlandsanknutna konsumenttvister. Det vore allt för betungande för näringsidkare etablerade i andra länder om det för svensk domsrätt i utlandsanknutna konsumenttvister rent allmänt skulle räcka att den kärande konsumenten har hemvist i Sverige, utan något annat krav på anknytning till Sverige.449 118 Om konsumenten som kärande vill väcka talan "på hemmaplan” kan möjligen 10 kap. 3 § 1 st. 1 men. RB användas för att grunda svensk domsrätt.450 Bestämmelsen innebär att den som inte har känt hemvist i Sverige, varmed också avses utländska juridiska personer, får stämmas här i tvist rörande betalningsskyldighet om vederbörande har egendom i landet.451 Har det amerikanska bolaget egendom som tillhör detta i Sverige, synes villkoren för svensk domsrätt kunna föreligga då konsumentens yrkande rör betalningsskyldighet av skadestånd.452 Även i de fall där tvisten rör lös egendom i Sverige får den som inte har känt hemvist inom landet instämmas här enligt 10 kap. 3 § 1 st. 2 men. RB. I dessa fall bör dock tvisten gälla själva rätten till egendomen. Det förefaller inte räcka med att tvisten avser betalning av köpeskillingen för egendomen.453 Är den svenska domstolen obehörig att ta upp en tvist, som har väckts vid den, skall tvisten ändå anses väckt vid rätt domstol om svaranden inte har gjort en foruminvändning eller underlåtit att gå i svaromål, se 10 kap. 18 § RB. Denna autonoma reglering är således mindre ”sträng” än Bryssel- och Luganokonventionema (art. 20) och Bryssel I-förordningen (art. 26) enligt vilka en domstol självmant prövar sin behörighet om svaranden inte går i svaromål. Alternativt kan domsrätt grundas på 10 kap. 4 § RB. Den som inte äger känt hemvist i Sverige kan stämmas här i tvister om förbindelser eller gäld som hon ingått eller ådragit sig i Sverige. Av svensk rättspraxis framgår emellertid att en avtalsförbindelse inte kan anses ingången i Sverige om avtalet har ingåtts per brev eller telefonsamtal från utlandet tills. 22
5.119 Sverige, och att bestämmelsen skall tolkas strängt efter ordalagen.454 Man kan förmoda att tvister om avtal som ingåtts på distans genom Internet bedöms på samma sätt. Eftersom regeln i 10 kap. 4§ RB är dispositiv förutsätts dock att det amerikanska företaget gör en foruminvändning, dvs. avvisning av målet sker endast om svaranden gör en sådan invändning enligt 10 kap. 18 § RB.s. 23
6.En intressant domsrättsgrund, i synnerhet för de avtal som ingås genom Internet, finns i 10 kap. 5 § RB. Där stadgas att den som idkar rörelse med fast driftställe får i tvist som uppkommit omedelbart på grund av den rörelsen sökas där driftstället är. Bestämmelsen gäller även utländska svaranden med hemvist eller etablering i utlandet, om de driver rörelse med fast driftställe i Sverige.455 Meningen med bestämmelsen är att den som genom ett företags fasta driftställe ingår förbindelser med företaget skall kunna vända sig till driftställets forum i uppkomna tvister, om det är mer bekvämt för henne än att inleda process mot företaget vid dess hemvistforum.456 För att man skall kunna tala om ett fast driftställe fordras att driftstället är för stadigvarande bruk, t.ex. kontor, filial eller verkstad.457s. 24
7.Bogdan har väckt frågan om en webbsida på Internet kan utgöra ett driftställe vid bedömningen av svensk domsrätt enligt bl.a. domsrättsregeln i 10 kap. 5 § RB.458 Han synes anse att så kan vara fallet om webbsidan är interaktiv och programmerad att omedelbart bekräfta och tacka ja till beställningar, om leverans sker genom Internet och webbsidan återfinns på en webbplats som har ”.se” som toppdomännamn.459 En webbsida som ägnar sig åt tvåsidig kommunikation och försäljning skulle med andra ord kunna presumeras vara ett fast driftställe för stadigvarande bruk enligt 10 kap. 5 § RB enligt honom.460s. 24
8.Ett sådant lösningsförslag anpassar gamla lösningar till nya problem och ger en dynamik i den autonoma domsrättsregeln som utformats före Internets tillkomst. Svårigheten är dock att en näringsidkare kan anses ha ett fast driftställe i samtliga de länder där webbsidan är tillgänglig. Detta kan göra det mindre attraktivt för näringsidkare att bedriva handel över gränserna om näringsidkare kan tvingas gå i svaromål vid olika länders domstolar. Följaktligen skulle det stämma illa överens med principen om 120 fri rörlighet inom EU. En näringsidkare kan vidare enkelt ta bort webbsidan som anses grunda domsrätt. När webbsidan tas bort försvinner också domsrättsgrunden.461 Mot bakgrund av såväl bestämmelsens ordalag som dess syften synes det kunna ifrågasättas om en webbsida kan vara ett fast driftställe som uppfyller kravet på stadigvarande bruk.462 Intresseväckande är att den autonoma svenska domsrätten förefaller ha blivit utvidgad i rättspraxis genom en analog tillämpning av Luganokonventionen. I AD:s avgörande 1995 nr 120 anförde domstolen i anslutning till vad HD uttalat i NJA 1994 s. 81 att Luganokonventionen ger ”uttryck för vad som numera är internationellt vedertagna principer i fråga om kompetenskonflikter mellan domstolar i olika länder”.463 Konventionen har alltså beträffande domsrättsfrågan givits betydelse utanför sitt geografiska tillämpningsområde, analogivis.464 Det går att föreställa sig en situation där svensk domsrätt både skulle kunna grundas på regler i 10 kap. RB och i Luganokonventionen analogt. Konkurrerar då regelverken om tillämpning? Eller bör en analog tillämpning av Luganokonventionen endast ses som ett komplement till 10 kap. RB, som bara kan tillgripas för att utvidga svensk domsrätt i de fall som inte ryms under de domsrättsgrunder som genom en analog tillämpning finns tillgängliga i 10 kap. RB? En naturlig utgångspunkt i konkurrenssituationer är att falla tillbaka på 10 kap. RB. Dessa behörighetsgrunder är väl etablerade och vedertagna. Mot detta talar att det kan finnas skäl att direkt falla tillbaka på en analog tillämpning av Luganokonventionens regler, eftersom dessa regler har tillkommit särskilt med tanke på internationell handel och innehåller i förhållande till 10 kap. RB modernare regler som ger uttryck för internationellt accepterade principer. Likartade regler borde väl också tillämpas i förhållande till stater utanför EES-området? En analog tillämpning kan naturligtvis inte ske utan vidare utan även i dessa fall måste försiktighet iakttas.465s. 24
9.121s. 25
10.Skulle det emellertid vid en jämförelse visa sig att svensk domsrätt finns enligt 10 kap. RB men inte enligt Luganokonventionen bör antagligen inte detta innebära att svensk domsrätt skall inskränkas, utan konventionsreglerna kan bara tillämpas analogt för att utvidga svensk domsrätt.466s. 26
11.I Internetexemplet ovan förefaller inte svensk domsrätt kunna utvidgas genom en analog tillämpning av Luganokonventionens konsumentsky ddsartiklar i 13-15. Avtalet gäller köp av programvara som inte självklart kan klassificeras som en vara i betydelsen lös sak.467 En analogi får i så fall i stället grundas på konventionens allmänna domsrättsregler.s. 26
12.Eventuellt kan svensk domsrätt grundas på en analog tillämpning av artikel 5.1 om uppfyllelseortens forum. För att så skall kunna ske förutsätts att de förpliktelser som ligger till grund för käromålet (skadestånd för brister i leveransförpliktelser) skall fullgöras i Sverige. I anslutning till vad som anfördes i avsnitt 3.2.2.1 måste ett lagval göras inom ramen för behörighetsfrågan. Denna fråga blir mycket komplicerad när det gäller leveransförpliktelser som skall fullgöras digitalt.468 Den behandlas inte vidare i detta sammanhang.s. 26
.6 EG-domstolens förhandsavgörande i Océano-målet
1.3 2.6.1 Bakgrund I de förenade målen C-240/98-244/98 Océano Grupo Editorial SA mot Rocio Murciano Quintero samt mellan Salvat Editores SA mot José M. Sanchez Alcön Prades, José Luis Copano Badillo, Mohammed Berroane och Emilio Vinas Feliu uppkom vid EG-domstolen frågan om en nationell domstol självmant skulle vara förpliktigad att undersöka om avtalsvillkor i konsumentavtal är oskäliga med hänsyn till rådets direktiv (93/13/EEG) om oskäliga villkor i konsumentavtal.469 EG-domstolens svar (dom den 27 juli år 2000) blev jakande.s. 26
2.EG-domstolens ställningstagande är intressant både ur ett nationellt och ett internationellt privaträttsligt perspektiv. När det gäller materiella och internationellt processrättsliga konsumentskyddsreglers efterlevnad aktualiserar förhandsavgörandet bl.a. frågor om parters rätt att förfoga över processens ram och nationella domstolars officialprövning.s. 26
3.Bakgrunden till Océano-målet var att säljare med säte i Barcelona sålt uppslagsverk på avbetalning till konsumenter i Spanien. Avtalen innehöll s.k. prorogationsklausuler om att behörig domstol skulle utgöras av domstolarna i Barcelona. Där hade ingen av konsumenterna hemvist, men det 122 var alltså där säljarna hade sina säten. Sedan konsumenterna underlåtit att betala de belopp som de var skyldiga att erlägga väckte säljarna talan mot konsumenterna vid domstol i Barcelona, inom ramen för ett summariskt betalningsförfarande. Säljarna yrkade att konsumenterna skulle förpliktas utge förfallna belopp. Utan att delge konsumenterna stämningsansökningarna förklarade den spanska domstolen målen vilande och vände sig till EG-domstolen med följande fråga: ”Kan en nationell domstol ex officio bedöma huruvida ett villkor är oskäligt eller inte innan den beslutar om en ansökan kan tas upp till sakprövning vid allmän domstol, med hänsyn till konsumentskyddet i rådets direktiv (93/13/EEG) om oskäliga avtalsvillkor i konsumentavtal?” Enligt EG-domstolen skall tolkningsfrågan besvaras så att en nationell domstol ”ex officio får bedöma huruvida ett villkor i det avtal som har lagts fram för den är oskäligt, när den undersöker huruvida en ansökan som har getts in till de nationella domstolarna kan tas upp till sakprövning”.470 Inledningsvis konstaterar dock EG-domstolen att prorogationsklausulen uppfyllde alla kriterier för ett oskäligt avtalsvillkor enligt direktivet. Ett avtalsvillkor som medför att en konsument måste godta exklusiv behörighet vid en avlägset belägen domstol kan göra det svårt för henne att inställa sig. Det finns t.o.m. enligt EG-domstolen en fara för att konsumenter i tvister om blygsamma belopp därför helt avstår från att väcka talan eller gå i svaromål. Således skulle prorogationsklausulen anses vara ett oskäligt avtalsvillkor enligt direktivet. Den har nämligen inte varit föremål för individuell förhandling och medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten.471 När det gäller frågan om en nationell domstol ex officio kan bedöma ett avtalsvillkors oskälighet lägger EG-domstolen vikt vid direktivets syfte. Genom direktivet etableras ett skyddssystem till förmån för den i förhandlingsposition och i informationsnivå svagare konsumenten. Skyddssystemet innebär att medlemsstaterna skall föreskriva att oskäliga avtalsvillkor inte är bindande för konsumenterna.472 Det målet skulle inte kunna uppnås om konsumenterna var skyldiga att själva göra gällande att sådana villkor är oskäliga. EG-domstolen underströk därför att ävens. 26
4.123 om de flesta medlemsstater tillåter att enskilda företräder sig själva i tvister om mindre värden, finns en inte obetydlig risk för att konsumenten, bl.a. på grund av okunnighet, inte gör gällande att det villkor hon ställs inför är oskäligt. Enligt EG-domstolen kan ett fungerande konsumentskydd endast uppnås om en nationell domstol får bedöma ett sådant villkor ex officio.s. 27
5.Den intervenerande franska regeringen påpekade att direktivets system kräver att medlemsstaterna i förebyggande syfte vidtar särskilda kollektiva åtgärder som syftar till att avlägsna missbruk som är till skada för konsumenternas intressen.473 Mot den bakgrunden är det enligt den franska regeringen svårt att föreställa sig att en domstol i en tvist mellan enskilda parter skulle tillämpa ett oskäligt avtalsvillkor av den enda anledningen att konsumenten inte har gjort gällande att det är oskäligt.474 I linje härmed betonade EG-domstolen att den möjlighet som en domstol har att ex officio granska om ett avtalsvillkor är oskäligt är ett medel ägnat dels att uppnå direktivets syfte om att förhindra att konsumenter blir bundna av oskäliga avtalsvillkor, dels ett medel för att förverkliga de mer offentligrättsliga målen med direktivet. En officialprövning kan ha avskräckande effekt som leder till att näringsidkare avstår från att använda oskäliga avtalsvillkor i konsumentavtal. 3.2 .6.2 Vilka konsekvenser har domen ur ett svenskt perspektiv? Av EG-domstolens dom i Océano-målet synes följa att en svensk domstol självmant kan avvisa en stämningsansökan i anledning av bristande behörighet, då denna behörighet grundas på en oskälig prorogationsklausul.s. 28
6.Hos oss synes detta ha varit en främmande tanke.475 Tvingande konsumentskyddsregler skyddar konsumenter genom att överenskommelser som träffats före tvistens uppkomst och som strider mot tvingande regler är ogiltiga. Inget hindrar dock att parterna efter tvistens uppkomst träffar överenskommelser som står i strid med de tvingande reglerna. Detta gäller även om konsumenten går miste om det skydd som tvingande regler ger, t.ex. som en följd av att hon inte kände till reglernas innehåll. Det sagda innebär att konsumenttvister skall handläggas av allmän domstol enligt regler om dispositiva tvistemål även om det innebär en tillämpning av tvingande civilrättsliga regler.476 124 Konsumentskyddets efterlevnad i civilrättsliga tvister i Sverige utgår från att bedömningen av om ett villkor är oskäligt görs med hänsyn till hur parterna utformar sin talan. En domstol kan inte utdöma annat eller mera än vad part yrkat i behörig ordning, och endast lägga till grund för domen omständigheter som åberopats av part.477 För att oskäliga avtalsvillkor skall bedömas av svensk domstol förutsätts med andra ord viss aktivitet från någondera parts sida. EG-domstolen ansåg att en mer aktiv officialprövning från den nationella domstolens sida var nödvändig för att utjämna obalansen mellan avtalsparterna och för att säkra att EG-rättsliga konsumentskyddsregler får sin avsedda kompenserande verkan. Man skulle visserligen kunna hävda att en svensk domstol kan utöva officialverksamhet vid den materiella processledningen och därigenom tillgodose konsumentens behov av skydd.478 Materiell processledning förutsätter emellertid att en stämning utfärdats, vilket inte är ett krav enligt avgörandet i Océano-målet. Domen innebär emellertid inte en obligatorisk skyldighet för svenska domstolar att avvisa mål där behörighet grundats på ett oskäligt prorogationsavtal: domstolen får avvisa, men den måste inte. Därutöver ges inga besked om under vilka förutsättningar en domstol kan utöva denna officialverksamhet och ingripa eller avstå från att ingripa. Det är dessutom osäkert om en ex officio-granskning gäller enbart 1993 års direktiv och därpå grundade svenska regler eller om man kan förutsätta att en sådan granskning kan äga rum även i andra fall där konsumenters rättsliga ställning berörs och där det finns skyddsreglering baserad på EG:s rättsakter. Det som EG-domstolen konstaterade i Océano-avgörandet kan sägas vara aktuellt för nästan alla konsumenttvister; konsumentskyddsregler får inte sin avsedda kompenserande verkan om inte skyddet kan tillvaratas i praktiken. En annan fråga av intresse för denna studie är vilken relevans avgörandet kan tillmätas när det gäller oskäliga avtalsvillkor i gränsöverskridande konsumentavtal. Kan en svensk domstol ex officio avvisa en stämningsansökan på grund av att det prorogationsavtal som ger domstolen internationell behörighet anses oskäligt? Eller omvänt, kan en svensk domstol ta upp en utlandsanknuten tvist trots att någon behörighetsgrund inte angivits? Ett prorogationsavtal i ett gränsöverskridande konsumentavtal kan anses oskäligt om det tvingar en konsument att svara eller väcka talan vids. 28
7.125 en domstol i ett land långt ifrån hennes hemland.479 Man kan befara att t.ex. geografiska avstånd, kostnader och främmande språk och rättskultur avskräcker konsumenter från att tillvarata sin rättsenliga intressen vid en domstol i ett annat land. Detta är samma skyddsbehov som EG-domstolen identifierade i Océano-målet. I likhet med Océano-målet kan man hävda att ett fungerande internationellt processrättsligt skydd endast kan uppnås om nationella domstolar ex officio bedömer ett prorogationsavtals oskälighet. Det framstår dock inte som sannolikt att en svensk domstol vars internationella behörighet grundas på ett prorogationsavtal redan före det att stämningsansökan utfärdats skulle undersöka avtalsvillkorets oskälighet. Vissa begränsningar följer dock av 42 kap. 2-4 §§ RB.s. 29
8.Den nu diskuterade situationen där det finns ett prorogationsavtal måste skiljas från fall där svaranden går i svaromål inför en domstol utan att bestrida dess behörighet, s.k. tyst prorogation. Behörighetsreglerna i Bryssel I-förordningen och Bryssel- och Luganokonventionerna är i princip dispositiva för parterna i den bemärkelsen att käranden kan väcka talan vid fel forum och få talan prövad om inte svaranden gör en forminvändning, utan inlåter sig i själva saken. Genom sitt handlande anses svaranden underförstått accepterat domstolens behörighet. Frågan regleras i artikel 24 i Bryssel I-förordningen och i artikel 18 i Bryssel- och Luganokonventionerna. Den senare bestämmelsen har förklarats tillämplig i konsumenttvister.480 Troligen bör detsamma även gälla motsvarande bestämmelse i artikel 24 i Bryssel I-förordningen. Konsumenten måste med andra ord själv vara aktiv för att hon inte skall gå miste om skyddet att få gå i svaromål i sitt eget hemland.s. 30
9.Av intresse i detta sammanhang är ett avgörande från HD där domstols officialverksamhet berördes i samband med behörighetsfrågan - dock inte i syfte att avvisa målet. I NJA 1999 s. 660 fastställdes att Luganokonventionens regler är avsedda att gälla oberoende av om de åberopas av part eller inte. Av Luganokonventionens artiklar 19 och 20 framgår att en nationell domstol vid prövningen av sin behörighet i vissa situationer skall beakta omständigheter som inte har åberopats. När det gäller situationer som inte omfattas av dessa artiklar får det enligt HD antas vara överlämnat åt domstolslandets reglering i vad mån hänsyn kan tas till omständigheter som inte har åberopats.4811 fallet fann HD följaktligen att 126 42 kap. 2 § 1 st. 4 p. RB inte hindrar att en domstol finner sig behörig på grund av omständigheter som framgår av processmaterialet även om de inte har åberopats som behörighetsgrund.482 Lösningen är processekonomiskt korrekt och tillgodoser den principiellt sett svagare partens behov av rättsskydd och kravet på materiellt riktiga domar.s. 30
Allmänna reklamationsnämnden
1.ARN prövar tvister mellan konsumenter och näringsidkare.483 ARN:s verksamhet skall vara anordnad så att konsumenter inte avstår från att utverka förmåner för att det är för dyrt och komplicerat att gå till domstol.484 En nämndprövning avser således att råda bot på de nackdelar som en ordinär tvistemålsprocess kan ha i en konsumenttvist om blygsamma belopp.485 ARN prövar endast tvister på begäran av konsument.486 En näringsidkare som vill rikta anspråk mot en konsument kan inte vända sig till ARN.487 I vissa fall kan ARN också pröva tvister med anknytning till utlandet. Betydelsen av denna funktion understryks av lanserandet av EEJ-Net som skall ge konsumenter bättre tillgång till alternativ tvistelösning över gränserna och tyder på en allmän ”europeisering”.488 Men när kan en konsument som hamnat i en gränsöverskridande tvist begära nämndprövning? I Sverige finns ingen lagfäst reglering av ARN:s behörighet att pröva utlandsanknutna tvister.489 Av 15 § 3 p. i förordningen (1988:1583) med instruktion för Allmänna reklamationsnämnden framgår att ARN får avvisa ett ärende om det ”med hänsyn till nämndens arbetsformer ellers. 42
2.127 andra omständigheter inte lämpar sig för prövning av nämnden”, t.ex. då sakförhållandena inte kan utredas tillfredsställande.490 Detta ger ARN en stor handlingsfrihet att avgöra vilka ärenden som skall tas upp till prövning och vilka tvister som inte förtjänar en sådan behandling. Nämndprövning kan således vara utesluten på grund av att saklig kompetens inte föreligger (se 1-3 §§ i ARN:s instruktion) eller av andra skäl (se 15 § i ARN:s instruktion).s. 42
3.Enligt en av ARN:s viceordförande den 28 september år 1999 upprättad promemoria skall ARN enligt sin arbetsordning ”normalt” ta upp konsumenttvister mot:s. 43
4.1. alla svenska näringsidkare;s. 43
5.2. utländska näringsidkare med driftställe i Sverige;s. 43
6.3. utländska näringsidkare när avtalet rörande varan eller tjänsten har träffatss. 43
7.i Sverige, ellers. 43
8.4. utländska näringsidkare när avtalet rörande varan eller tjänsten kan has. 43
9.träffats utomlands men marknadsföringen skett i Sverige, konsumenten ärs. 43
10.bosatt i Sverige och det inte är uppenbart att en rekommendation blir verk-s. 43
11.ningslös.491 Ger ett ärende vid handen att det lämpligen bör prövas av någon av ARN:s nordiska motsvarigheter bör man enligt promemorian ta kontakt med berörd nämnd och undersöka om ärendet kan överlämnas dit. Blir svaret nekande, bör ärendet kunna prövas vid ARN, om konsumenten är bosatt i Sverige och invändning inte görs om ARN:s behörighet att pröva tvisten.492 Andra utlandsanknutna tvister än de ovan angivna bör enligt promemorian avvisas.s. 43
12.En viktig synpunkt när det gäller prövningen vid ARN är att nämnden förväntas avgöra tvister i enlighet med gällande rätt.493 Vid utlandsanknutna tvister kan detta tänkas leda till användningen av utländsk rätt när det förutsätts av svenska lagvalsregler. Har exempelvis en engelsk konsument riktat klagomål mot en svensk näringsidkare i anledning av en felaktig vara som hon köpt på näringsidkarens engelska kontor så skall med största sannolikhet engelsk rätt tillämpas. En betydande begränsning i ARN:s behörighet består i att anvisningarna för vilka redogjorts ovan förespråkar att ärendet bör avvisas när tvisten skulle behöva prövas enligt utländsk rätt. 128 ”Det kan tilläggas att nämnden normalt avvisar ärenden där utländsk lagstiftning måste tillämpas.”494 Skälen till detta är enligt promemorian att sådana tvister inte kan handläggas på ett snabbt och billigt sätt, som utgör förutsättningen för nämndens verksamhet.495 Det finns i sammanhanget anledning att betona att ARN inte automatiskt avvisar ett ärende bara därför att en utländsk lag borde vara tillämplig. Gäller exempelvis ärendet en svensk näringsidkare och en utländsk konsument får man förmoda att ARN prövar tvisten med tillämpning av svensk lag. ARN:s behörighet synes således sammanfalla med tillämpning av svensk rätt. Nämndens ekonomiska resurser medger inte heller kostnader för översättning av handlingar som ges in till ARN på främmande språk. ARN accepterar därför som regel endast skriftväxling på det svenska språket, även om det förekommer att skriftväxling kan ske på engelska.496 Det kan vara intressant att något reflektera över vilka olika ändamålssynpunkter som aktualiseras vid bedömningen av huruvida ARN bör ta upp eller avvisa en utlandsanknuten konsumenttvist mot bakgrund av den ovan nämnda internt upprättade promemorian. Beroende på parternas hemvist gör sig olika synpunkter gällande. Rör ärendet en utländsk konsument och en svensk näringsidkare bör sakprövning kunna äga rum om konsumenten är i behov av det rättsskydd som innefattas i det billiga och smidiga förfarandet. Näringsidkare i Sverige följer dessutom i hög utsträckning ARN:s rekommendationer.497 EEJ-Net förutsätter att konsumenter i andra EU-medlemsstater samt Norge och Island ges tillgång till alternativ tvistlösning i Sverige på samma villkor som konsumenter med hemvist här i landet. Rör ärendet en svensk konsument och en utländsk näringsidkare måste beaktas om näringsidkaren kan antas efterkomma rekommendationen. Står det klart att näringsidkaren inte kommer att följa en rekommendation finns det ingen anledning att slösa på ARN:s begränsade resurser. I det fallet kan det vara bättre att hänvisa konsumenten till allmän domstol. Om andra alternativa tvistelösningsorgan utomlands framstår som betydligt mer förmånliga för konsumenten kan det också utgöra ett skäl för att avvisa ett ärende. Genom EEJ-Net får svenska konsumenter på ett förhållandevis enkelt sätt möjlighet att utnyttja alternativa tvistelösningsorgan i andra deltagarstater som kanske i det enskilda fallet är bättre lämpade än ARN att pröva tvister mot näringsidkare i det främmande landet. Det kans. 43
13.129 t.o.m. vara så att ett utländskt alternativt tvistelösningsorgan meddelar beslut som är verkställbara i det aktuella landet och som näringsidkaren således är skyldig att efterkomma.s. 44
14.Däremot kan det inte anses vara en tillräcklig anledning att avböja handläggning vid ARN enbart på grund av att en främmande rättsordning skulle vara tillämplig på konsumenttvisten.498 Detta skulle gå stick i stäv med intentionerna bakom EEJ-Net. Nätverket avser att underlätta och skapa mer gynnsamma förutsättningar för konsumenters tillgång till gränsöverskridande tvistelösning utanför allmän domstol. Om nämndprövningen görs beroende av tillämplig lag får inte syftet med EEJ-Net avsedd verkan, och det kan förhindra att utländska konsumenter får tillgång till ARN på samma villkor som svenska konsumenter. För att ARN skall vara ett fullgott alternativ för att lösa konsumenttvister över gränserna borde verksamheten anpassas till de förändringar som konsumenthandeln kräver. Det vore således rätlinjigare att ge tillgång till nämndprövning men med tillämpning av svensk lag i ”EU-interna” konsumenttvister.s. 45