Inledning
1.Redan i förra kapitlet förklarades att könsdiskriminering innebär att en person blivit utsatt för en negativ särbehandling som har samband med personens könstillhörighet. Syftet med detta kapitel är att närmare undersöka vilka förutsättningarna är för att könsdiskriminering skall anses föreligga.s. 2015
2.Inledningsvis jämförs definitionerna av, och förbuden mot, könsdiskriminering i de olika rättssystemen. Det innebär att nödvändiga förutsättningar för att direkt eller indirekt könsdiskriminering skall föreligga identifieras. Dessa förutsättningar samt likheter och skillnader mellan systemenen analyseras. Även förbudens tillämpningsområde i de olika rättssystemen kommenteras.s. 2015
3.I jämförelsen ingår hur den diskriminerande handlingen beskrivs i de olika reglerna och en redogörelse för betydelsen av att en särbehandling betraktas såsom saklig eller osaklig. Detta har betydelse för vad som faller innanför respektive utanför könsdiskrimineringsbegreppet. Vidare undersöks vilka krav som uppställs för att ett samband med kön skall anses etablerat. Skillnaderna mellan ett direkt och indirekt samband med kön förklaras i detta avseende. Dessutom behandlas frågan om huruvida det krävs ett diskriminerande uppsåt för att könsdiskriminering skall föreligga. Kapitlet innehåller även en diskussion om huruvida särbehandling av deltidsanställda eller av gravida skall betraktas som direkt eller indirekt könsdiskriminering. Avslutningsvis diskuteras frågan om hur en jämförelse skall gå till och betydelsen av valet av jämförelseobjekt. 116s. 2015
Definitioner av könsdiskriminering
Folkrätt
1.Diskrimineringsförbud finns ofta i internationella texter utan att dessa definierar vad ”diskriminering” faktiskt innebär.440 1 några fall finns emellertid definitioner. Både i kvinnokonventionen, ILO konventionen nr 111 om avskaffande av diskriminering i arbetslivet och i utbildningskonventionen anges vad som avses med ”diskriminering” i respektive konvention. Enligt artikel 1 i kvinnokonventionen avses med diskriminering av kvinnor:s. 2016
2.”[...] any distinction, exclusion or restriction made on the basis of sexs. 2016
3.which has the effect or purpose of impairing or nullifying the recognition,s. 2016
4.enjoyment or exercise by women, irrespective of their marital status, on as. 2016
5.basis of equality of men and women, of human rights and fundamental free-s. 2016
6.doms in the political, economic, social, cultural, civil or any other field”. Denna definition omfattar som synes olika områden i samhället där diskriminering kan förekomma. Definitionerna i ILO konvention nr 111 och utbildningskonventionen är begränsade till att gälla enbart arbetsliv och utbildningssystem. Artikel 1 (a) ILO-konvention nr 111 lyder:s. 2016
7.”[...] any distinction, exclusion or preference made on the basis of race,s. 2016
8.colour, sex, religion, political opinion, national extraction or social origin,s. 2016
9.which has the effect of nullifying or impairing equality of opportunity ors. 2016
10.treatment in employment or occupation”. Artikel 1 utbildningskonventionen föreskriver att:s. 2016
11.”[...] any distinction, exclusion, limitation or preference which, being baseds. 2016
12.on race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, nationals. 2016
13.or social origin, economic condition or birth, has the purpose or effect ofs. 2016
14.nullifying or impairing equality of treatment in education [...].” Artikeln fortsätter med att särskilt understryka att diskriminering inte får ske beträffande möjligheterna att få utbildning och standarden på utbildningen m.m. Dessa definitioner av diskriminering finns i bindande konventionstexter. Som synes är definitionerna relativt likartade. För andra konventioner har respektive tillsynsorgan givit definitioner av ”diskriminering”. Kommittén för de mänskliga rättigheterna har tolkat begreppet diskriminering, såsom det används i KMPR, och sagt att det innebär:s. 2016
15.”[...] any distinction, exclusion, restriction or preference which is based ons. 2016
16.any ground such as race, colour, sex, language, religion, political or others. 2016
17.117s. 2016
18.opinion, national or social origin, property, birth or other status, and whichs. 2017
19.has the purpose or effect of nullifying or impairing the recognition, enjoy-s. 2017
20.ment or exercise by all persons, on an equal footing, of all rights and free-s. 2017
21.doms”.441 Enligt KESKR-kommitténs riktlinjer för staternas rapportering angående artikel 6 (arbete) KESKR innebär ”diskriminering”:s. 2017
22.”[...] any distinctions, exclusions, restrictions or preferences, be it in law ors. 2017
23.in administrative practices or in practical relationships, between persons ors. 2017
24.groups of persons, made on the basis of race, colour, sex, religion, politicals. 2017
25.opinion, nationality or social origin, which have the effect of nullifying ors. 2017
26.impairing the recognition, enjoyment or exercise of equality of opportunitys. 2017
27.or treatment in employment or occupation”.442 Värt att notera är att varken EKMR eller Europarådets sociala stadga innehåller någon definition av diskriminering.s. 2017
EG-rätt och svensk rätt
1.5.2.2.1 Direkt könsdiskriminering Inom EG-rätten finns det inte någon övergripande definition av vad som menas med diskriminering. Enligt EG-domstolens praxis sker diskriminering när olika regler tillämpas på jämförbara situationer eller i tillämpning av samma regel på olika situationer”.443 Artikel 141 i EU-fördraget innehåller inte någon definition av diskriminering. Av artikeln framgår endast att det är förbjudet att betala kvinnor och män olika lön för lika eller likvärdigt arbete. Så snart dessa kriterier är uppfyllda föreligger lönediskriminering.444 Både direkt och indirekt könsdiskriminering förbjuds i artikel 2(1) likabehandlingsdirektivet men inte heller denna artikel ger någon definition av vad som avses, artikeln föreskriver endast:s. 2017
2.”[i] följande bestämmelser skall likabehandlingsprincipen innebära att dets. 2017
3.inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön [...]”. I artikeln hänvisas särskilt till äktenskaplig status eller familjestatus. EGdomstolen har ännu inte dömt över enbart denna del. Det är något oklart vad detta egentligen innebär. Ellis menar att den kanske avser att skydda mot diskriminering som sker p.g.a. en persons position i familjen, t.ex. 118 förälder, barn, far- eller morförälder.445 Inte heller i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna finns en definition av diskriminering. Artikel 21 stipulerar endast att ”all diskriminering på grund av bland annat kön [...]” skall vara förbjuden. I svensk rätt är det enbart jämställdhetslagen som innehållit en definition av begreppet ”könsdiskriminering”. F.d. 15 § jämställdhetslagen löd:s. 2017
4.”Med könsdiskriminering avses i denna lag att någon missgynnas unders. 2018
5.sådana omständigheter att missgynnandet har ett direkt eller indirekt sam-s. 2018
6.band med den missgynnades könstillhörighet”. Paragrafen är ändrad (2000:773). Den anger inte längre en uttrycklig definition av vad som avses med könsdiskriminering utan anger enbart ett förbud mot direkt diskriminering medan ett förbud mot indirekt diskriminering stipuleras i 16 §. 15 § jämställdhetslagen lyder numera:s. 2018
7.”En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagares. 2018
8.genom att behandla henne eller honom mindre förmånligt än arbetsgivarens. 2018
9.behandlar eller skulle ha behandlat en person av motsatt kön i en likartads. 2018
10.situation, om inte arbetsgivaren visar att missgynnandet saknar sambands. 2018
11.med könstillhörighet [...]” 5.2.2.2 Indirekt könsdiskriminering Artikel 2 (2) i bevisbördedirektivet definierar indirekt diskriminering och anses kodifiera EG-domstolens praxis.446 I förslaget till ändringar i likabehandlingsdirektivet finns också en definition av indirekt könsdiskriminering. Dessa definitioner är desamma sånär som på att den ena använder uttrycket ”missgynna” medan den andra använder ”nackdel”. Bevisbördedirektivet uttrycker ”väsentligt” större andel medan förslaget till likabehandlingsdirektivet istället använder ”betydligt” större andel.447 Indirekt könsdiskriminering sker enligt artikel 2 (2) i bevisbördedirektivet:s. 2018
12.”[...] när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt krite-s. 2018
13.rium eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer avs. 2018
14.det ena könet [...]” Definitionen i 16 § av indirekt diskriminering infördes i jämställdhetslagen för att motsvara artikel 2 (2) i bevisbördedirektivet. Enligt 16 § sker indirekt könsdiskriminering genom att:s. 2018
15.119s. 2018
16.”[...] missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpas. 2019
17.en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neu-s. 2019
18.tralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet,s. 2019
19.såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämpligt ochs. 2019
20.nödvändigt och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har sambands. 2019
21.med kön.” Indirekt diskriminering kommer att diskuteras mer utförligt nedan under avsnitt 5.4 om orsakssamband, men det kan redan här framhållas att det som utmärker indirekt diskriminering är den diskriminerande effekten av ett visst handlande.s. 2019
Jämförelse av definitionerna
1.Gemensamt för definitionerna av könsdiskriminering är att de ställer upp fyra förutsättningar för att diskriminering skall föreligga. Det skall vara fråga om en diskriminerande handling, som har ett samband med den drabbades kön, som har en negativ effekt och som faller inom regelns tillämpningsområde. Reglerna omfattar både direkt och indirekt könsdiskriminering. Det framgår genom att reglerna förbjuder en könsdiskriminerande effekt. Reglerna kan ställas upp på följande sätt. Könsdiskriminering föreligger när: 18s. 2019
2.FolkrättEG-rättSvensk rätts. 2019
3.120 Vad som utgör en diskriminerande handling behandlas i avsnitt 5.3. Diskrimineringsgrunden är kön. För att det skall vara fråga om könsdiskriminering krävs att särbehandlingen grundas på könstillhörighet. Samtliga definitioner har med kön som diskrimineringsgrund. Kvinnokonventionen är dock begränsad till att endast avse diskriminering av kvinnor. I kapitel 4 har redan diskuterats att frågan om vad som ryms inom begreppet ”kön” inte är helt självklart. Alla definitionerna förutsätter att det finns ett samband mellan den diskriminerande handlingen och den drabbades könstillhörighet för att könsdiskriminering skall föreligga. I avsnittet om orsakssamband 5.4 diskuteras när ett direkt eller indirekt samband med könstillhörighet föreligger. Tillämpningsområdet för de olika könsdiskrimineringsförbuden och deras definitioner skiljer sig åt. Kvinnokonventionens definition avser alla fri- och rättigheter inom alla samhällsområden. De definitioner av diskriminering som givits av kommittén för de mänskliga rättigheterna och KESKR-kommittén begränsar sig till de fri- och rättigheter som anges i respektive konvention. ILO-konventionen avser enbart arbetslivet (och i viss mån yrkesutbildning) medan utbildningskonventionen enbart avser utbildningsområdet. För att könsdiskriminering skall föreligga enligt EG-rätten krävs att den diskriminerande handlingen företas i någon av de situationer som anges i likabehandlingsdirektivet artikel 3-5 eller artikel 141 EU-fördraget (samt likalönedirektivet).449 Liksom ILOkonventionen omfattar likabehandlingsdirektivet inte enbart arbete utan även yrkesutbildning. I det senaste handlingsprogrammet anser kommissionen att ett nytt direktiv bör framarbetas som syftar till att tillförsäkra likabehandlingsprincipen mellan kvinnor och män på andra områden än anställning och yrkesutövning.450 More är kritisk till att hemarbete inte räknas som arbete och därmed utesluts från likabehandlingsdirektivets tillämpningsområde. Hon understryker att det endast är kvinnor som trätt in på arbetsmarknaden som kan hävda krav på likabehandling.451 GA Darmon uttalade dock i målet Kommissionen mot Belgien (C-229/89) att ”there can be no doubt that the community legal order embraces the general principle of equal treatment for men and women, regardless ofs. 2019
4.121 whether or not they are in work”.452 Även om så är fallet finns det inte möjligheter att i domstol stödja sig på EG-rätten utöver artikel 141 och j ämställdhetsdirektiven.s. 2020
5.Könsdiskriminering, som begrepp, finns för svensk rätts del enbart inom arbetsrätten, närmare bestämt när den diskriminerande handlingen företas i någon av de situationer som anges i 17 § jämställdhetslagen. Det innebär naturligtvis inte att det endast är inom det arbetsrättsliga området som det föreligger ett förbud mot könsdiskriminering i Sverige. Den offentliga verksamheten styrs av krav på objektivitet som innebär förbud mot osakliga hänsynstaganden p.g.a. kön. Övrigt handlande som i och för sig utgör missgynnande p.g.a. kön faller dock utanför könsdiskrimineringsbegreppets och jämställdhetslagens tillämpningsområde. I förarbeten har emellertid framförts att frånvaron av diskriminering inte skall finnas enbart inom arbetslivet utan skall gälla alla väsentliga områden i livetä Här kan påpekas att den finska jämställdhetslagen från 1986 förbjuder könsdiskriminering inom alla samhällsområden utom för trossamfund, inom familjen eller rent privata förhållanden. Den danska motsvarigheten från 1978 gäller både arbetsliv och utbildning. Den norska Likestillingsloven från 1978 förbjuder könsdiskriminering inom alla områden utom trossamfund.454 Jämställdhetslagen omfattar inte yrkesutbildning. En departementsutredning föreslog under hösten 2000 en lag om likabehandling i högskolan. Förslaget innehåller förbud mot både direkt och indirekt könsdiskriminering. Förslaget är emellertid inte tillräckligt för att svensk lagstiftning skall anses motsvara likabehandlingsdirektivets krav (se vidare s. 238 f.).s. 2021
6.Av det föregående kan konstateras att det krävs att någon utsatts för särbehandling p.g.a. könstillhörighet för att könsdiskriminering skall föreligga. I det följande skall studeras om all särbehandling eller enbart viss särbehandling p.g.a. kön utgör könsdiskriminering.s. 2021
Den diskriminerande handlingen
Olika uttryckssätt
1.Reglerna uttrycker den diskriminerande handlingen på olika sätt. Jämställdhetslagen anger att någon ”missgynnas”, likabehandlingsdirektivet 122 att någon ”diskrimineras” medan definitionerna inom folkrätten är betydligt mer utförliga.455 Där uttrycks att någon form av ”åtskillnad, uteslutning/undantag, begränsning, inskränkning eller företräde/fördel” skall ha förekommit. Alla definitionerna i folkrätten innehåller ”åtskillnad” och "uteslutning/undantag”.456 Kvinnokonventionen är den enda som inte har med fördel/företräde.457 Kvinnokonventionen och yttrandet från kommittén för de mänskliga rättigheterna inbegriper däremot även ”inskränkning” vilket utbildnings- och ILO-konventionen saknar. Utbildningskonventionen är den enda som har med ”begränsning”. Gemensamt för definitionerna är att den diskriminerande handlingen består av en särbehandling av något slag.458 ”Åtskillnad” är neutral i jämförelse med ”uteslutning” och ”företräde” som är varandras motsatser. Ett uteslutande av någon kan uppfattas som att någon annan ges företräde.459 Företräde medför att behandlingen inte behöver vara riktad mot den grupp som anser sig vara diskriminerad utan kan uppkomma genom oskäligt gynnande (unreasonable promotion) av en grupp på bekostnad av en annan.460 Vid kvinnokonventionens tillkomst diskuterades huruvida ”företräde” (preference) skulle ingå i uppräkningen. Vissa stater var rädda för att detta skulle utesluta möjligheter till att ge kvinnor fördelar, exempelvis vid graviditet och moderskap. Andra stater, däribland Sverige, menade att artikel 4 i konventionen ger möjlighet till sådana fördelar. Slutligen beslutades att ta bort det omdiskuterade ordet.461 Enligt min mening verkar det lite underligt att, i en definition av kvinnodiskriminering, förbjuda att fördelar ges till kvinnor, när konventionen syftar till att främja kvinnors situation. Det faktum att övriga konventioner inbegriper ”preference” i uppräkningen av diskriminerande handlingar, innebär inte att företräde för ena könet alltid är uteslutet enligt dessa. Liksom vid ”åtskillnad, uteslutnings. 2021
2.123 eller begränsning” (etc.), krävs att det är fråga om osaklig särbehandling för att det skall vara fråga om könsdiskriminering (se vidare nedan).s. 2022
3.Alla dessa former av åtskillnad i behandling förutsätter att det finns en ”standardbehandling” som den aktuella behandlingen avviker ifrån. Vid jämställdhetslagens tillkomst ansåg jämställdhetskommittén att ett gynnande av män, på grund av könstillhörighet, automatiskt innebär ett missgynnande av kvinnor och vice versa.462s. 2023
Negativ särbehandling
1.Av definitionerna av diskriminering i folkrätten framgår att det inte räcker med enbart en särbehandling p.g.a. kön. Det krävs dessutom en negativ effekt av något slag (has the purpose or effect of impairing or nullifying) för att diskriminering skall anses föreligga.463 En ogynnsam effekt, som har samband med könstillhörighet, är grundläggande för att könsdiskriminering skall föreligga.464s. 2023
2.Även EG-rätten ställer krav på att det skall vara fråga om en negativ särbehandling av något slag. Bevisbördedirektivet talar om en åtgärd som missgynnar.465 ”Missgynna” innebär att den drabbade skall ha utsatts för någon form av nackdel. Inom tillämpningsområdet för likalöneprincipen begränsar sig missgynnandet till fall där vederlaget är lägre för lika eller likvärdigt arbete. I förslaget till ändring i likabehandlingsdirektivet (artikel 2.1) har ”missgynna” bytts ut mot ”nackdel” i beskrivningen av indirekt diskriminering. Av förklaringen till artikeln sägs dock att definitionen överensstämmer med den i bevisbördedirektivet.466 Dessutom är de engelska, franska och tyska versionerna oförändrade jämfört med bevisbördedirektivet. Den svenska ändringen saknar således betydelse.s. 2023
3.Vid regeringsformens tillkomst diskuterades möjligheten att införa ett generellt diskrimineringsförbud. Man avstod dock från det med hänvisning till att lagstiftaren måste kunna göra vissa åtskillnader mellan människor.467 I stället valdes att i RF 2:16 införa särskilt förbud mot lagstiftning som gör åtskillnad p.g.a. kön, men med möjligheter till vissa undantag. RF 2:16 förbjuder inte all lagstiftning som särbehandlar p.g.a. kön utan endast den som ”missgynnar”.468 Vad konstituerar då ett missgynnande? 124 En grundläggande utgångspunkt är att en regel som gynnar det ena könet automatiskt missgynnar det andra.469 1 förarbetena till RF 2:16 sägs dock att viss särbehandling kan vara könsneutral.470 Petrén och Ragnemalm anger som exempel på en neutral föreskrift att endast kvinnor får tas emot på en klinik för kvinnosjukdomar.471 Inte heller skall särbehandling som grundar sig i biologiska skillnader anses utgöra ett missgynnande.472 I propositionen ges ett annat exempel på en neutral föreskrift nämligen en forumregel som anger att makens personliga forum skall vara avgörande för vilken domstol som är behörig att uppta en äktenskapstvist.473 En sådan föreskrift är, enligt min mening, inte könsneutral, vilket även är Petrén/ Ragnemalms uppfattning. De påpekar att det regelmässigt är en fördel att få sitt mål prövat vid domstolen på hemorten. Deras slutsats är därför att det skall vara fråga om ”en relativt klar och kännbar olägenhet” för att ett missgynnande skall föreligga enligt RF 2:16.474 En särbehandling p.g.a. kön som innebär mindre olägenheter utgör i sådant fall inte ett missgynnande enligt RF 2:16. Jag anser att ”missgynna” i RF 2:16 bör omfatta alla situationer som innebär en negativ särbehandling, oavsett om den innebär en ”klart kännbar olägenhet” eller inte. Mot detta kan invändas att det kan vara svårt att förutse om en särbehandling får negativa effekter för ena könet. En lösning på detta problem vore att, som fri- och rättighetsutredningen föreslog, ha som utgångspunkt att all särbehandling som grundar sig på kön är otillåten och att ange uttryckliga undantag för särbehandling som anses vara sakligt motiverad.475 Inte heller enligt jämställdhetslagen är all särbehandling otillåten. Även där krävs att någon skall ha missgynnats (15 §). Det framgår numera av lagtexten att ”missgynna” innebär att någon behandlas ”mindre förmånligt”. Av förarbetena till äldre jämställdhetslagen framgick att missgynnande innebar en särbehandling som utgjorde sämre behandling, skada eller nackdel.416 ”Sämre behandling” utgjorde dock inte ett missgynnande om den inte resulterade i en skada eller nackdel.477 En sär-s. 2023
4.125 behandling utan någon konkret följd utgjorde inte något missgynnande.478 Förarbetena angav som exempel att upprättandet av statistik med åtskiljande av män och kvinnor inte innehåller något inslag av skada eller nackdel som är missgynnande.479 Inte heller ansågs ”förolämpande eller eljest olämpligt yttrande i tal eller skrift ” utgöra något missgynnande i lagens mening.480 Däremot innebär det skada när någon går miste om en anställning, inte blir uttagen till vidareutbildning inom ett företag eller får lägre lön än en annan person av motsatt kön.481 Ifråga om arbetsledning och arbetsfördelning framgick av lagtexten i äldre jämställdhetslagen (4 § 2 p.) att behandlingen av en arbetstagare skulle vara ”uppenbart oförmånlig”. I den nya jämställdhetslagen ändrades detta till ”påtagligt oförmånlig” (19 §) och efter den senaste ändringen av lagen är detta rekvisit borttaget ur lagtexten (se 17 § 4 p.).482s. 2024
5.I förarbetena till äldre jämställdhetslagen sägs att ett missgynnande kräver att arbetsgivaren utfört en handling eller underlåtit att göra så. Det är inte något missgynnande i lagens mening om det inte kan betecknas som en handling eller åtgärd.483 1 propositionen till den senaste ändringen av jämställdhetslagen beskrivs missgynnande vara när en ”arbetssökande eller arbetstagare försätts i ett sämre läge, dvs. att en diskriminerande effekt inträder”.484 Propositionen anger att kravet på en konkret skada eller nackdel inte är avsett att förändras. Den beskriver dock ”nackdel” på ett nytt sätt jämfört med tidigare förarbeten. Det sägs nämligen att ”nackdel” innefattar ”[d]et som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande" (min kursivering).485 1 ”nackdel” ingår även "personligt lidande i form av mobbning eller andra trakasserier” (min kursivering).486 I förarbetena till äldre jämställdhetslagen sägs att sämre behandling som inte resulterar i en konkret nackdel som t.ex. förolämpningar (etc.) inte utgör ett missgynnande. Detta synsätt verkar således ha förändrats, eftersom det i den senaste propositionen sägs att det räcker med att en person känner obehag eller liknande för att ett missgynnande 126 skall föreligga. För att någon skall kunna ställas till svars för detta krävs dock fortfarande att missgynnande sker i någon av de situationer som anges i 17 §. Det nya sättet att se missgynnande som även ”obehag” (etc.) får betydelse i anställningssituationen (17 § 1 p.). Den nya regleringen innebär att en arbetssökande kan hävda könsdiskriminering om han eller hon bemötts på ett sådant sätt under en anställningsintervju att det vållat obehag för vederbörande. På detta sätt har ”missgynna” utvidgats i förhållande till tidigare. Missgynnande vid indirekt diskriminering ”tar sig uttryck i att de personerna jämfört med andra har svårare att uppfylla kriteriet eller bestämmelsen eller att förfaringssättet medför en negativ effekt för dem”.487s. 2025
Saklig och osaklig särbehandling
1.5.3.3.1 Saklig särbehandling är tillåten Som framgår av ovan är inte all särbehandling könsdiskriminering. Det krävs att det föreligger någon form av särbehandling som grundas på kön. Särbehandling som saknar samband med könstillhörighet faller självfallet utanför begreppet könsdiskriminering. Det krävs även att särbehandlingen medför en negativ effekt för den eller de drabbade. Särbehandling som inte har någon negativ effekt leder inte till könsdiskriminering. Härnäst skall saklig och osaklig negativ särbehandling diskuteras. Saklig särbehandling tillåts i alla tre rättssystemen - även om den har en negativ effekt för det ena könet. Vad som anses vara sakligt varierar över tid och rum. Exempelvis har det ansetts sakligt att förbjuda kvinnor att arbeta underjord eller under nattetid. Sådana förbud är inte längre tillåtna i Sverige. Däremot anses det sakligt att ha särbestämmelser för kvinnor i samband med graviditet. I kapitel 7-9 behandlas närmare vilka faktorer som anses vara sakliga inom de olika rättssystemen och som leder till att särbehandling är tillåten. Här skall jag nu förklara skillnaden mellan två olika synsätt på vad som ryms inom begreppet könsdiskriminering. De internationella konventioner som jag tar upp har en snävare syn på könsdiskrimineringsbegreppet än svensk rätt och EG-rätt. Dessa konventioner betraktar enbart osaklig negativ särbehandling p.g.a. kön som könsdiskriminering medan svensk rätt och EG-rätt inbegriper all negativ särbehandling i könsdiskrimineringsbegreppet, men gör istället undantag för de situationer som anses sakliga.s. 2026
2.127 5.3.3.2 Folkrätt och osaklig särbehandling I folkrätten är det enbart osaklig negativ särbehandling som faller inom begreppet könsdiskriminering. Det innebär att särbehandling som har en negativ effekt, men som anses vara saklig, inte utgör diskriminering. Detta framgår bl.a. av diskussionerna som förekom vid tillkomsten av KMPR och KESKR. Vid deras tillkomst diskuterades huruvida det skulle stå utan åtskillnad^ eller utan diskriminering^9 i diskrimineringsförbuden i respektive konvention. En anledning till dessa diskussioner var att man ville kunna tillåta vissa skillnader i behandling. Vissa hävdade att ”utan åtskillnad” innebar att ingen särbehandling av något slag var tillåten. Detta skulle medföra att aktiva åtgärder av olika slag för att främja eftersatta grupper inte skulle vara möjliga att vidta då sådana åtgärder rent faktiskt kan innebära att en åtskillnad görs mellan personer ur olika grupper. ”Utan diskriminering” skulle däremot inte kunna tolkas på detta sätt.490s. 2026
3.När KESKR kom till året före KMPR enades delegaterna om att använda ”utan diskriminering”. Då sades att ”diskriminering” var en vidare och tydligare term än ”åtskillnad”.491 Vid tillkomsten av KMPR valdes emellertid ”utan åtskillnad”. Denna formulering gavs dock inte den begränsade betydelse som förekommit i diskussionerna. I stället uttrycktes särskilt i tredje kommitténs rapport att särskilda åtgärder som vidtas för att främja eftersatta grupper i befolkningen inte skall anses utgöra en ”åtskillnad” enligt artikeln.492 Resultatet blev att båda formuleringarna förbjuder osaklig särbehandling men tillåter särbehandling som grundar sig på sakliga skäl. Saklig särbehandling omfattas således inte av diskrimineringsförbuden.s. 2027
4.Vid prövning av klagomål från enskilda har kommittén för mänskliga rättigheter ansett att mauritansk lagstiftning varit könsdiskriminerande. Enligt lagstiftningen hade inte äkta män av utländsk nationalitet samma rätt till uppehälle som hustrur av utländsk nationalitet hade. De klagande var mauritanska kvinnor som ansåg sig negativt särbehandlade i förhållande till mauritanska män. Kommittén ansåg att ett brott mot artikel 2 (1), 3 och 17(1) förelåg då det var fråga om en ogynnsam åtskillnad som grundades på könstillhörighet och staten inte hade visat tillräckliga sakliga 128 skäl för skillnaden (no sufficient justification).493 Även denna kommitté har, i sin tolkning av ”diskriminering”, sagt att diskrimineringsbegreppet inte utesluter skillnad i behandling. Kravet att åtnjutandet av alla fri- och rättigheter skall ske ”on an equal footing” medför inte ett krav på identisk behandling i alla lägen. En särbehandling utgör inte diskriminering om den är godtagbar och objektiv (reasonable and objective) och dess målsättning är förenlig med konventionen.494 Exempelvis får statliga åtgärder ske i form av positiv särbehandling utan att detta strider mot diskrimineringsförbudet i KMPR.495 Kommittén har även påpekat att redan konventionen gör åtskillnad mellan olika grupper, t.ex. förbudet att verkställa dödsstraff mot gravida kvinnor (artikel 6 (5)).496 Kommittén har dessutom bekräftat att staterna skall vidta åtgärder för att korrigera diskriminerande företeelser och att även om sådana åtgärder innebär en åtskillnad i behandling betraktas behandlingen inte som diskriminering.497 Kvinnokommittén har också uttalat att särbehandling i form av aktiva åtgärder, positiv särbehandling och kvotering är både tillåten och önskvärd.498 KMPR och KESKR förbjuder könsdiskriminering men anger inga särskilda situationer som inte skall anses utgöra könsdiskriminering. Kvinnokonventionen och ILO-konvention nr 111 anger däremot vad som anses vara saklig särbehandling p.g.a. kön. Kvinnokonventionen artikel 4 stadgar att särskilda åtgärder som vidtas för att främja jämställdhet och skyddsåtgärder i samband med graviditet inte anses utgöra diskriminering. ILO-konvention nr 111 anger fyra specifika situationer som inte skall anses utgöra diskriminering. Övriga åtskillnader p.g.a. kön är otillåtna och utgör könsdiskriminering.499 De situationer som faller utanför könsdiskrimineringsbegreppet är: 1. åtskillnader som grundar sig på ”för anställningen enligt dennas natur erforderliga personliga kvalifikationer” (artikel 1 (2)), 2. åtgärder som riktar sig mot någon som är ”skäligen misstänkt för eller invecklad i en för rikets säkerhet skadlig verksamhet” (artikel 4),s. 2027
5.129 3. särskilda skydds- eller biståndsåtgärder som angivits i andra ILO-s. 2028
6.konventioner eller rekommendationer (artikel 5.1), 4. andra särskilda skydds- eller biståndsåtgärder för personer soms. 2029
7.erkänns behöva sådant stöd, bl.a. på grund av kön (artikel 5.2). Rossillion framhåller att istället för att tala om ”undantag” stadgar konventionen att dessa situationer inte utgör diskriminering. Rossillion menar att detta måste därför ses som en del av definitionen av diskriminering och inte en indikation om undantag.500 Artikel 14 i EKMR gör ingen ansats till att förklara vad som menas med diskriminering. Av Europadomstolens praxis framgår emellertid att inte heller EKMR förbjuder all särbehandling. Åtgärder som kan motiveras med en objektiv och godtagbar grund (objective and reasonable justification) är tillåtna om de dessutom eftersträvar ett legitimt mål och står i proportion till detta mål.501 Konventionen anger inte i vilka speciella situationer särbehandling är tillåten. Domstolen har tillämpat ett fyrastegstest för att utröna om ett brott mot artikel 14 EKMR föreligger:s. 2029
8.1) det skall vara fråga om särbehandling 2) mellan lika fall (eller en analog situation)502 3) utan att förfarandet kan motiveras med en objektivt godtagbar grund 4) eller om det saknas proportionalitet mellan det åsyftade målet och sät-s. 2029
9.tet att uppnå det.503 Vid prövningen av om särbehandlingen är godtagbar krävs: - ett legitimt mål med åtgärden och - proportionalitet mellan mål och åtgärd Att EKMR tillåter särbehandling framgår av det s.k. belgiska språkmålet, där Europadomstolen jämförde den franska och den engelska skrivningen (”sans distinction auenne” och ”without discrimination”) och fann att artikel 14 bör läsas ”snävare” än den franska versionen gav intryck av. Domstolen påpekade att det skulle kunna leda till absurdas. 2029
10.130 konsekvenser om inte några skillnader någon gång vore tillåtna.504 Konventionen tillåter således särbehandling. Vid bedömningen av om det saknas objektivt godtagbar grund för åtgärden, skall man ta hänsyn till målet och effekterna av åtgärden med beaktande av de principer som normalt råder i demokratiska samhällen. Om det saknas proportionalitet mellan den vidtagna åtgärden och det åsyftade målet föreligger ett brott mot artikel 14.505 Staterna har en viss tolkningsmarginal vid bedömningen av huruvida och i vilken utsträckning en åtgärd berättigar olikbehandling på en i övrigt ”liknande” situation. I den förklarande rapporten till artikel 1 i det tolfte tilläggsprotokollet sägs att utrymmet för tolkning varierar beroende på omständigheterna.506 Det är domstolen som slutligen avgör detta.507 Europadomstolen har dock understrukit att jämställdhet är ett av Europarådets huvudmål och att det därmed krävs mycket starka skäl för att skillnader i behandling som grundas enbart på könstillhörighet skall anses vara förenliga med konventionen.508 Enligt Europarådsregleringen utgör enbart osakliga åtskillnader p.g.a. kön könsdiskriminering. Särbehandling som har samband med kön utgör inte diskriminering enligt EKMR om den är objektivt grundad. Till skillnad mot EG-domstolen utgör alltså inte åtskillnad p.g.a. kön i sig diskriminering.509 Det krävs att den dessutom bedöms vara osaklig. Skillnaden mellan KMPR, KESKR och EKMR å ena sidan, jämfört med kvinnokonventionen och ILO-konvention nr 111 å andra sidan, är att utrymmet för bedömningen av vad som är saklig särbehandling enligt de två sistnämnda är mer begränsat jämfört med de förstnämnda. KMPR, KESKR och EKMR anger inte vilka situationer som anses falla utanför könsdiskrimineringsförbudet, vilket kvinnokonventionen och ILO-konvention nr 111 gör.s. 2029
11.131 5.3.3.3 EG-rätt, svensk rätt och osaklig särbehandling Diskrimineringsbegreppet har i EG-rätt och svensk rätt fått en vidare omfattning än i folkrätten. Likabehandlingsdirektivet förbjuder all negativ särbehandling som har samband med kön såvida det inte faller under något av undantagen i artikel 2 punkt 2-4. Tillåtna undantag är de som beror på ”verksamhetens art”, biologiska skäl eller jämställdhetsfrämjande åtgärder.s. 2030
12.Likaså är förutsättningen enligt både RF 2:16 och jämställdhetslagen att könsdiskriminering föreligger när ena könet missgynnas p.g.a. kön. Utifrån denna utgångspunkt anges sedan de undantag som innebär att den missgynnande särbehandlingen p.g.a. kön ändå är tillåten. RF 2:16 tillåter föreskrifter som missgynnar p.g.a. kön om de rör jämställdhetsfrämjande åtgärder eller värnplikt (o.d.). Jämställdhetslagen tillåter undantag för särskilda intressen som bör ha företräde framför jämställdhetsintresset och för jämställdhetsfrämjande åtgärder. I övrigt är särbehandling som missgynnar p.g.a. kön otillåten. Detta synsätt innebär alltså att saklig negativ särbehandling anses vara ”tillåten könsdiskriminering” medan osaklig negativ särbehandling utgör ”otillåten könsdiskriminering”.510 5.3.3.4 Skillnaden mellan synsätten i de tre rättssystemen Skillnaden i synsätt beträffande begreppet könsdiskriminering påverkar inte frågan om en rättsföljd inträder eller inte. Avgörande för frågan om rättsföljden är istället alltid vad som anses utgöra saklig särbehandling. Mitt syfte med nedanstående demonstration är att visa att man kan se begreppet könsdiskriminering på olika sätt och att det föreligger en skillnad mellan folkrätt i förhållande till EG-rätt respektive svensk rätt.s. 2031
13.Inom folkrätten sammanfaller begreppet ”könsdiskriminering” med förbudet mot könsdiskriminering. När osaklig (negativ) särbehandling p.g.a. kön föreligger, är det fråga om könsdiskriminering. Eftersom endast osaklig (negativ) särbehandling kan leda till könsdiskriminering, kan det aldrig bli fråga om undantag från förbudet mot könsdiskriminering. Saklig (negativ) särbehandling p.g.a. könstillhörighet utgör överhuvudtaget inte könsdiskriminering. Det ger följande formel: Osaklig (negativ) särbehandling + könstillhörighet = könsdiskriminering 132 Uttryckt på ett mera traditionellt juridiskt sätt skulle denna formel kunna se ut enligt följande: Liksom folkrätten har EG-rätt och svensk rätt som första förutsättning att det skall vara fråga om negativ särbehandling p.g.a. könstillhörighet för att könsdiskriminering skall föreligga. Svensk rätt och EG-rätt skiljer sig dock ifrån folkrätten på så sätt att man betraktar även saklig särbehandling som missgynnar någon p.g.a. könstillhörighet som könsdiskriminering. Detta medför att en särbehandling som utgör ett missgynnande p.g.a. kön, men som anses saklig, är ett tillåtet undantag. Till skillnad mot det folkrättsliga synsättet, utgör en saklig särbehandling undantag från förbudet mot könsdiskriminering, istället för att falla helt utanför könsdiskrimineringsbegreppet. Det ger följande formel: Negativ särbehandling + könstillhörighet = könsdiskriminering - om intes. 2031
14.tillåtet undantag Detta kan också uttryckas enligt följande: Begreppet könsdiskriminering är, enligt detta synsätt, vidare än könsdiskrimineringsförbudet. Det finns särbehandling som faller inom vad som betraktas utgöra könsdiskriminering samtidigt som det inte är förbjudet. Det är då fråga om ett tillåtet undantag. Detta kan illustreras på följande sätt:s. 2032
15.133 FolkrättSvensk rätt och EG-rätt Skillnaden i synsätt har ingen betydelse för rättsföljden, utan har enbart betydelse för synen på könsdiskrimineringsbegreppet som sådant. I materiellt hänseende är den avgörande frågan vilken särbehandling som betraktas som saklig, och som därmed är tillåten, eller osaklig och därmed otillåten, vilket medför att en rättsföljd inträder. Denna bedömning kan vara lika i alla tre rättssystemen.s. 2032
Orsakssamband
Direkt könsdiskriminering
1.5.4.1.1 Ett ”rakt” samband mellan missgynnande och könstillhörighet I avsnitt 5.2.2.1 beskrivs de rättsliga definitionerna av direkt könsdiskriminering. Förbuden mot direkt könsdiskriminering finns i 15 § jämställdhetslagen, i artikel 2(1) likabehandlingsdirektivet och i artikel 141 EUfördraget. Utmärkande för sådan diskriminering är att det föreligger ett direkt samband mellan ett missgynnande och den drabbades könstillhörighet. Det föreligger t.ex. direkt könsdiskriminering när en arbetsgivare direkt förklarar sig inte vilja anställa en viss arbetssökande därför att enbart personer av motsatta könet är lämpliga för arbetet. Detsamma gäller om arbetsgivaren vägrar anställa någon av sådana skäl men uppger andra skäl för sin vägran.511 Man kan även säga att sambandet är ”rakt”. 134 När det gäller lönediskriminering kan artikel 141 ge intryck av att inte några skillnader i lön mellan kvinnor och män är tillåtna. Av EG-domstolens praxis framgår emellertid att artikeln tillåter löneskillnader som inte beror på könstillhörighet. Det ställs alltså även här ett krav på kausalsamband. Observera att det inte krävs att könstillhörigheten är den enda eller avgörande orsaken till åtgärden, det räcker med att missgynnandet har samband med könstillhörigheten.512 EG-domstolen har avgjort många mål som rört frågan om direkt könsdiskriminering. Domstolen har t.ex. ansett att anställningsvillkor som inneburit att män, men inte kvinnor, fått ersättning för att erlägga en pensionsavgift utgör direkt könsdiskriminering. Ersättningen innebar att männens bruttolön förhöjdes jämfört med kvinnornas.5131 Schnorbusfallet (C-79/99) sade domstolen att det endast är ”bestämmelser som tillämpas på olika sätt beroende på de berörda personernas kön som kan anses utgöra direkt diskriminering på grund av kön”.514 Nedan redogör jag för några typiska villkor som domstolen ansett utgöra direkt könsdiskriminering. För en mer utförlig genomgång av domstolens rättspraxis hänvisas till kapitel 6. - Vad gäller svensk rätt har endast ett mål (AD 1999 nr 103) uttryckligen handlat om indirekt diskriminering. I övriga mål har AD hittills inte uttalat sig om den ansett sig avgöra ett mål om direkt eller indirekt könsdiskriminering. Den har dock tillämpat proportionalitetsprincipen i enlighet med EG-domstolens krav vid indirekt diskriminering.515 Fransson är kritisk till detta och menar att domstolen öppnat upp för intresseavvägningar som annars inte skulle vara tillåtna.516 5.4.1.2 Ålder och civilstånd som grund för särbehandling Det finns ett direkt samband mellan ett missgynnande och könstillhörighet när föreskrifter anger att kvinnor och män skall åtnjuta olika villkor. Det kan exempelvis vara fråga om olika åldersvillkor för åtnjutande av förmåner eller att kvinnor och män sägs upp vid olika ålder. EG-domstolen har ansett att olika åldersvillkor för kvinnor och män för åtnjutande av olika typer av förmåner utgör direkt könsdiskriminering. Som exempel kan nämnas målet Kommissionen mot Belgien (C-173/91) där det var fråga om nationell lagstiftning som, genom att ha olika åldersgränser för kvinnor och män för möjligheterna att få arbetslöshetsersättning, medförde att kvinnor inte kunde få extra arbetslöshetsersättnings. 2033
2.135 enligt kollektivavtalet. Domstolen fann att detta stred mot likalöneprincipen.517 Olika åldersvillkor för åtkomsten av de pensioner som faller under artikel 141 är otillåtna och utgör direkt könsdiskriminering.518 AD har inte avgjort något mål som rört frågan om könsdiskriminerande åldersvillkor.s. 2034
3.På samma sätt kan missgynnande som har samband med en persons civilstånd utgöra direkt könsdiskriminering om villkoret uppställs enbart för ena könet. Både KMPR och KESKR förklarar att all slags diskriminering är förbjuden och ger exempel på otillåtna grunder för särbehandling. Uppräkningen avslutas med ”other status”. Eftersom de två konventionerna även innehåller särskilda stadganden om likabehandling mellan kvinnor och män (artikel 3), måste detta innebära att särbehandling mellan kvinnor och män som har sin grund i civilstånd (civil status) är otillåten.519 I artikel 1 i kvinnokonventionen stadgas uttryckligen att mänskliga rättigheter och grundläggande friheter inte får begränsas eller omintetgöras för kvinnor, oberoende av civilstånd. Redan av konventionens definition av diskriminering framgår det således att det utgör diskriminering att göra åtskillnad mellan kvinnor och män beroende på civilstånd. Enligt ILO-konvention nr 111 utgör inte civilstånd, som grund för åtskillnad, i sig diskriminering.520 Artikel 1 nämner inte civilstånd som grund för diskriminering men ILO:s expertkommitté har ansett att åtskillnader som har sin grund i civilstånd utgör diskriminering i den utsträckning de innebär att villkor etc. uppställs för det ena könet men inte för det andra.521 Krav på visst civilstånd är alltså förenligt med konventionen så länge det uppställs för både kvinnor och män. Kommittén för de mänskliga rättigheterna har bl.a. påpekat att rätten att betraktas som en person inför lagen (artikel 16 i KMPR) inte får begränsas av civilstånd eller någon annan diskriminerande orsak.522 Rätten till arbete på jämställda villkor, oavsett civilstånd, stadgas i både Nairobistrategierna och i handlingsplanen från Pekingkonferensen.523 136 I artikel 2(1) likabehandlingsdirektivet anges äktenskaplig status eller familjestatus som en otillåten grund för särbehandling. EG-domstolen har ansett att åtskillnad som grundar sig på civilstånd leder till direkt könsdiskriminering. I Fisscher (C-128/93) nekades gifta kvinnor anslutning till företagets pensionssystem. Domstolen konstaterade att en uteslutning av gifta kvinnor från medlemskap utgjorde direkt diskriminering p.g.a. kön.524 I Kommissionen mot Grekland (C-187/98) konstaterade EG-domstolen att kollektivavtal och skilj edomsbeslut som innebar att endast gifta manliga arbetstagare beviljades familje- och äktamakebidrag utgjorde direkt könsdiskriminering.525 EG-domstolen har även sagt att det utgör direkt könsdiskriminering att uppställa olika villkor för änkor respektive änklingar. Ett exempel på det är när efterlevandepension endast beviljats för änkor.526 5.4.1.3 Graviditet och moderskap som grund för särbehandling Graviditet och moderskap anges ibland som skäl för att tillåta särbehandling av kvinnor. När en särbehandling av kvinnor resulterar i att de missgynnas eller att män missgynnas i förhållande till gynnade kvinnor föreligger könsdiskriminering enligt både FN, ILO och EG-rätten.527 Även jämställdhetslagen betraktar missgynnande av gravida kvinnor som könsdiskriminering.528 Det är däremot mer osäkert i vilken utsträckning jämställdhetslagen skyddar män mot könsdiskriminering som är relaterad till föräldraskap. Det beror på att gynnande av kvinnor i samband med graviditet inte anses innebära ett missgynnande av män och situationen faller därmed utanför könsdiskrimineringsbegreppet. Jämställdhetslagen innehåller inget undantag för skydd av kvinnor motsvarande artikel 2 (3) i likabehandlingsdirektivet. Denna fråga behandlas mer utförligt i avsnitt 8.4.2. Av artikel 11 (2) kvinnokonventionen framgår att staterna har en skyldighet att förebygga diskriminering vid arbete som är relaterad till äktenskap eller moderskap. Artikel 4 (2) och 11 (2) (b-d) kvinnokonventionen tillåter och ålägger staterna att vidta åtgärder för att skydda kvinnor i arbetet i samband med graviditet. ILO-konvention nr 111 gäller intes. 2035
4.137 enbart när kön används direkt som grund för åtskillnad, uteslutande eller företräde. Även graviditet, barnafödande och sjukdom i samband med graviditet utgör otillåtna grunder för särbehandling då dessa enbart omfattar kvinnor.529 FN:s särskilda rapportör om rätten till utbildning lyfter i sin rapport fram disciplinåtgärder mot gravida elever som exempel på diskriminering avseende rätten till utbildning.530s. 2036
5.EG-domstolen har ansett att missgynnande som sker i samband med graviditet och moderskap är direkt relaterat till kvinnans könstillhörighet och därför utgjort direkt könsdiskriminering.531 I målet Habermann-Beltermann (C-421/92) uttalade domstolen:s. 2037
6.”It is clear, that the termination of an employment contract on account of thes. 2037
7.employee’s pregnancy, whether by annulment or avoidance, concerns womens. 2037
8.alone and constitutes, therefore, direct discrimination on grounds of sex”.532 Det första fallet om diskriminering av gravida, Dekker (C-177/88), handlade om en kvinna som inte blev anställd p.g.a. att hon var gravid.s. 2037
9.Arbetsgivaren förklarade sitt handlande med att beslutet motiverats avs. 2037
10.finansiella skäl. Dekkers försäkringsgivare likställde graviditet med sjuk-s. 2037
11.dom och eftersom arbetsgivaren kunnat förutse kostnaden hade han därmeds. 2037
12.inte rätt till ersättning för Dekkers frånvaro p.g.a. graviditeten. Av dens. 2037
13.anledningen fick hon inte anställningen, trots att arbetsgivaren ansåg hennes. 2037
14.som lämplig för den. EG-domstolen uttalade att man måste se till de grundläggande skälen för diskrimineringen för att avgöra om det rör sig om direkt eller indirekt diskriminering. Tillämpas grunden för skillnaden i behandling utan åtskillnad för arbetare av båda könen eller tillämpas de enbart för ena könet?533 Domstolen fastställde att skälet till att kvinnan missgynnats var att hon var gravid och redan detta faktum var tillräckligt för att direkt diskriminering skulle anses föreligga. Domstolen underkände invändningar om finansiella skäl p.g.a. frånvaro för graviditeten och menade att en sådan invändning inte kunde rättfärdiga diskrimineringen.534s. 2037
15.I Rasmussen (C-66/96) var det fråga om nationell lagstiftning som innebar att kvinnor inte hade rätt att få ut full lön när de, före barnledighetens 138 början, var frånvarande från arbetet till följd av sjukdomstillstånd som hade samband med graviditeten. EG-domstolen ansåg att detta utgjorde direkt könsdiskriminering.535 Däremot är det inte fråga om direkt diskriminering i de fall en kvinna är frånvarande från arbetet av ”allmänna graviditetsbesvär” eller mot bakgrund av endast en medicinsk rekommendation utan att det är fråga om ett sjukdomstillstånd som innebär arbetsoförmåga. Inkomstbortfallet grundas i sådana fall, enligt domstolen, på den anställdas val att inte arbeta och inte på själva graviditeten.536 Sämre behandling som endast är indirekt relaterad till graviditet har däremot inte ansetts utgöra direkt diskriminering.537 Fallet Hertz (C-179/ 88) gällde en deltidsanställd kassörska som avskedades till följd av hög frånvaro p.g.a. sjukdom som var relaterad till en komplicerad förlossning. Domstolen uttalade att det skulle utgöra direkt diskriminering att avskeda henne p.g.a. graviditet eller havandeskap om hon avskedats under barnledigheten. Däremot utgjorde det inte direkt diskriminering att avskeda henne till följd av för hög sjukdomsfrånvaro (p.g.a. graviditeten/ förlossningen) när annan sjukfrånvaro kunde leda till samma resultat. Eftersom kvinnor och män avskedades på samma villkor vid sjukdom, förelåg inte någon diskriminering som stred mot artikel 2(1) eller 5 (1) i likabehandlingsdirektivet. Den avgörande faktorn för om det förelåg direkt diskriminering var alltså om annan sjukfrånvaro enligt gällande regler kunde leda till samma resultat och om tiden för barnledigheten enligt den nationella lagstiftningen hade löpt ut eller inte.538 Moderskap är en faktor som har lett till direkt könsdiskriminering i andra situationer än anställning eller uppsägning. I fallet Thibault (C136/95) var det fråga om rätten till utvärdering av arbetsprestationen. Arbetstagarna hade rätt att varje år utvärderas, en utvärdering som sedan låg till grund för befordran. Thibault, som var mammaledig, nekades sådan utvärdering. Domstolen ansåg att en kvinna är direkt diskriminerad p.g.a. kön om hon, p.g.a. frånvaro för mammaledighet, förnekas rätten till årlig utvärdering och därmed går miste om att kvalificera sig för befordran.539 Utgången blev en annan i målet Gerster (C-1/95) då domstolen fann att den beräkningsmetod för tjänstgöringstid, som var ifrågasatt, inte bestämdes av könstillhörigheten. Det saknades alltså kausalsamband mellan missgynnande och könstillhörighet.s. 2037
16.139s. 2038
17.AD har hittills inte avgjort något mål om missgynnande vid graviditet som skulle utgöra könsdiskriminering i jämställdhetslagens mening.540 JämO har dock stämt ett företag för att ha avskedat en kvinna efter att arbetsgivaren fått vetskap om att hon var gravid.541s. 2039
18.Ovanstående visar att direkt könsdiskriminering föreligger när någon missgynnas och detta har ett direkt samband med personens könstillhörighet. Det kan exempelvis vara fråga om att olika villkor appliceras på kvinnor och män (t.ex. olika åldersvillkor) eller att arbetsgivaren föredrar personer av visst kön av någon anledning. Sambandet behöver dock inte vara så tydligt för att direkt könsdiskriminering skall föreligga. Även särbehandling som beror på civilstånd eller graviditet anses ha ett sådant samband med könstillhörighet att direkt könsdiskriminering föreligger.542s. 2039
Indirekt diskriminering
1.5.4.2.1 Indirekt diskriminering förbjuds i alla tre rättssystemen Det finns ingen definition av indirekt diskriminering i folkrätten. Av genomgången av definitioner av diskriminering (se avsnitt 5.2) framgår att det inte krävs ett diskriminerande syfte för att diskriminering skall anses föreligga. Det räcker med att en diskriminerande effekt uppkommit. Kvinnokonventionen, utbildningskonventionen och uttalandet från kommittén för de mänskliga rättigheterna föreskriver att behandlingen skall ha haft ett negativt ”syfte” eller ”effekt”. ILO-konventionen och riktlinjerna från KESKR-kommittén anger enbart att ett handlande får en diskriminerande ”effekt”. ILO:s expertkommitté har framhållit att konvention nr 111 skyddar mot indirekt diskriminering, eftersom definitionen hänvisar till effekten av ett handlande. Som exempel på indirekt könsdiskriminering nämner kommittén yrkessegregation.543 Likaså skyddar konvention nr 100 mot indirekt lönediskriminering.544 Därmed finns skydd mot indirekt diskriminering även inom folkrätten.545 ILO:s expertkommitté beskriver indirekt diskriminering såsom: 140s. 2039
2.”Apparently neutral situations, regulations or practices which in fact results. 2040
3.in unequal treatment of persons with certain characteristics. It occurs whens. 2040
4.the same condition, treatment or criterion is applied to everyone, but resultss. 2040
5.in a disproportionately harsh impact on some persons on the basis of charac-s. 2040
6.teristics such as [...] sex”.546 Det är alltså det diskriminerande resultatet som är relevant. Denna definition av indirekt diskriminering anger inte hur stor andel som skall drabbas. Den anger dock att någon form av bedömning skall göras av om vissa personer drabbas oproportionerligt mycket. KESKR-kommittén har inte definierat begreppet än, men Craven konstaterar att det inte kan vara fråga om indirekt diskriminering om enbart en person drabbas negativt av en neutral regel. Den måste drabba en grupp på ett oproportionellt sätt.547 Som framgår av avsnitt 5.2 finns en definition av indirekt diskriminering i artikel 2 (2) bevisbördedirektivet.548 Utmärkande för indirekt diskriminering i EG-rätten är att en till synes könsneutral företeelse drabbar ena könet i väsentligt större utsträckning än det andra. Indirekt könsdiskriminering kan enligt EG-rätten inte uppstå när enbart en eller ett fåtal personer missgynnas av en könsneutral regel. Det krävs tvärtom en överväldigande majoritet. Alla EU-direktiv utom ett innehåller uttryckliga förbud mot indirekt diskriminering. Undantaget, likalönedirektivet, anses dock ställa samma krav, vilket följer av EG-domstolens praxis. EG-domstolen har utvecklat kraven för när indirekt diskriminering skall anses föreligga och även möjligheterna för arbetsgivaren att undgå ansvar genom att kunna anföra objektivt sakliga skäl för särbehandlingen.549 I äldre jämställdhetslagen fanns inget uttryckligt förbud mot indirekt könsdiskriminering men ett sådant ansågs ändå gälla.550 I och med ändringen av jämställdhetslagen (1992) infördes ett uttryckligt förbud mot indirekt diskriminering i lagtexten i syfte att motsvara EU:s standard.551 I och med den senaste ändringen har nu införts en definition av begreppets. 2040
7.141 i 16 §. Definitionen grundar sig på bevisbördedirektivet och är avsedd att motsvara detta.552 Som exempel på indirekt diskriminering nämns i förarbetena till första jämställdhetslagen att en arbetsgivare utan fog kräver officersutbildning för ett visst arbete, väl medveten om att bara män har en sådan utbildning och att kvinnor därmed inte kan komma ifråga för arbetet.553 Andra exempel på krav som skulle kunna utgöra indirekt diskriminering är om arbetsgivaren kräver en minimilängd på 175 cm för anställning eller beslutar att vid arbetsbrist säga upp deltidsanställda före heltidsanställda. Det är mycket vanligare att kvinnor deltidsarbetar än män. Innebär arbetsgivarens beslut att säga upp deltidsanställda före heltidsanställda att kvinnor sägs upp före män är det fråga om indirekt diskriminering.554s. 2040
8.Att uppställa meritkrav är inte någon otillåten diskriminering. Däremot kan tillämpningen av sådana utgöra otillåten diskriminering om det sker på ett obehörigt eller osakligt sätt.555 En sak är att arbetsgivaren måste kunna ställa de behörighetskrav som behövs för arbetets genomförande. En annan är att arbetsgivare även får beakta meriter som är nyttiga men inte ofrånkomliga för arbetet. Arbetsgivaren får däremot inte låta sådana meriter gälla som en ovillkorlig förutsättning för arbetet. Avsaknaden av en sådan merit kan uppvägas av någon annan merit.556 5A.2.2 Innebörden av indirekt könsdiskriminering I alla tre rättssystemen är det den könsdiskriminerande effekten som är relevant. Som sagts, är det utmärkande draget för indirekt könsdiskriminering enligt EG-rätt och svensk rätt att en till synes könsneutral företeelse missgynnar en väsentlig andel personer av det ena könet.s. 2041
9.Könsdiskriminering föreligger när det finns ett samband mellan missgynnande och könstillhörighet {negativ särbehandling + könstillhörighet = könsdiskriminering'). I avsnitt 5.3.3.4 uppställde jag två formler för att visa att detta gäller alla tre rättssystemen och att synsättet skiljer sig åt beträffande vad som ryms inom begreppet könsdiskriminering. 142 Folkrätt: Osaklig (negativ) särbehandling + könstillhörighet = könsdiskriminering EG-rätt och svensk rätt: (Negativ) särbehandling + könstillhörighet = könsdiskriminerings. 2041
10.- om inte tillåtet undantag Det innehåll som indirekt könsdiskriminering har i EG-rätt och svensk rätt är svårare att passa in under någon av dessa formler. Sambandet mellan en särbehandling och könstillhörighet är inte så tydligt vid indirekt diskriminering. Den negativa särbehandlingen består i att ett neutralt kriterium (etc.) har en missgynnande effekt. Sambandet med könstillhörighet föreligger när de drabbade till största delen tillhör ena könet. När detta har visats föreligger en presumtion om indirekt könsdiskriminering. Reglerna anger att svaranden kan undgå ansvar genom att visa att särbehandlingen berodde på något annat än könstillhörigheten. I sådant fall finns inte något samband mellan missgynnandet och könstillhörigheten. Det blir därför aldrig aktuellt att fundera över om saklig negativ särbehandling som har samband med kön faller innanför eller utanför könsdiskrimineringsbegreppet (jfr figurerna sidan 133-134). Undantag är överhuvudtaget inte möjliga vid indirekt diskriminering. Antingen finns ett samband med kön eller finns det inte något sådant samband. Detta kan visas på följande sätt: Särbehandling + könstillhörighet + avsaknad av = könsdiskriminerings. 2042
11.könsneutrala skäl EG-domstolen konstaterade i fallet Schnorbus (C-79/99) att en bestämmelse som gav företräde till personer som gjort värnplikt, till anställning som staten var skyldig att tillhandahålla, "i sig tyder på indirekt diskriminering”.557 Bestämmelsen var könsneutral och missgynnade dem som inte fick företräde. Eftersom kvinnor inte omfattades av den allmänna värnplikten, uppkom ett presumerat samband med kön - en presumtions. 2042
12.143s. 2042
13.om indirekt könsdiskriminering. Särbehandlingen motiverades dock meds. 2043
14.att den utgjorde en kompensation för den försening i utbildningen soms. 2043
15.värnplikten innebar, vilket godtogs av domstolen.558 Indirekt könsdiskri-s. 2043
16.minering ansågs därmed inte föreligga. Den tyska delstaten (Land Hessen)s. 2043
17.och kommissionen diskuterade huruvida bestämmelsen kunde utgöra etts. 2043
18.undantag enligt artikel 2 (4) likabehandlingsdirektivet. Ett sådant resone-s. 2043
19.mang stämmer inte i förhållande till vad jag anfört ovan - det är inte möj-s. 2043
20.ligt med undantag vid indirekt könsdiskriminering. Domstolen kommen-s. 2043
21.terade inte artikel 2 (4) utan konstaterade endast att bestämmelsen enbarts. 2043
22.hade till syfte att kompensera följderna av den försening i utbildningens. 2043
23.som värnplikten innebar och att den därför var saklig och inte opropor-s. 2043
24.tionerlig.s. 2043
25.I målet Gruber (C-249/97) kom EG-domstolen fram till att förelig-s. 2043
26.gande situation inte utgjorde indirekt könsdiskriminering. I fallet var frå-s. 2043
27.gan om kvinnor var indirekt diskriminerade när de inte erhöll fullts. 2043
28.avgångsvederlag vid egen uppsägning som orsakats av brist på dagbarn-s. 2043
29.vård (under förutsättning att den andel som erhöll lägre avgångsvederlags. 2043
30.huvudsakligen bestod av kvinnor). EG-domstolen gjorde en jämförelses. 2043
31.med en arbetstagare som sade upp sig av skäl som gjorde att han ellers. 2043
32.hon omöjligen kunde fortsätta arbetet och ansåg att denna situation intes. 2043
33.var lik den situation som det var fråga om. Olika fall behandlades såledess. 2043
34.olika. Det innebar att det inte var fråga om särbehandling och följaktligens. 2043
35.inte heller indirekt diskriminering.560s. 2043
36.Avgörande för frågan om indirekt könsdiskriminering föreligger är oms. 2043
37.svaranden kan motivera särbehandlingen med könsneutrala skäl soms. 2043
38.dessutom uppfyller övriga krav (se vidare nedan). I kapitel 7 diskuterass. 2043
39.vilka skäl som godtagits och huruvida det är lättare att motivera indirekts. 2043
40.könsdiskriminering än direkt könsdiskriminering med förment köns-s. 2043
41.neutrala skäl.s. 2043
42.5.4.2.3 Väsentligt större andels. 2043
43.Reglerna i EG-rätten och jämställdhetslagen om indirekt diskriminerings. 2043
44.är utformade så att det krävs att en grupp kvinnor eller män är missgyn-s. 2043
45.nade i förhållande till den andra könskategorin medan skyddet samtidigts. 2043
46.är individuellt. Det innebär att det är bara individer som kan föra talans. 2043
47.om indirekt könsdiskriminering, samtidigt som de måste föra bevisnings. 2043
48.om att en stor andel av en grupp också är drabbad. Det krävs att den for-s. 2043
49.mellt könsneutrala regeln (etc.) missgynnar ett tillräckligt stort antals. 2043
50.144 individer. Det krävs även att de uppgifter om statistik som framförs inte är uttryck för helt slumpmässiga eller konjunkturbetingade företeelser, utan måste rent allmänt framstå som ”signifikanta”.561 Frågan är då i hur hög grad ett villkor skall verka till nackdel för ena könet för att det överhuvudtaget skall komma ifråga som indirekt diskriminering. Enligt jämställdhetskommittén krävs att begreppet indirekt diskriminering förbehålls sådana fall ”då villkorets olika effekt på kvinnor och män är så framträdande att den åtminstone vid någon eftertanke hade kunnat förutses.562 EG-domstolen har använt sig av olika uttryck för att beskriva den negativa effekt som måste föreligga t.ex.: ”a far greater number of women than men” (Rinner-Kühn), ”a considerably lower percentage of men than women” (Nimz, Kowalska) ”far more women than men” (De Weerd).563 Bevisbördedirektivet anger att ”en väsentligt större andel” personer av det ena könet skall vara drabbat jämfört med det andra (artikel 2). Förslaget till ändring i likabehandlingsdirektivet anger istället ”betydligt större andel”. Precis som beträffande den språkliga förändringen från ”missgynna” till ”nackdel”, som nämndes tidigare, har inte de engelska, franska och tyska versionerna förändrats i förhållande till bevisbördedirektivet. Av förklaringen till artikeln sägs dessutom att definitionen överensstämmer med den i bevisbördedirektivet.564 Den språkliga förändringen har således ingen materiell betydelse. Hittills har kravet på väsentlig andel ställts högt. EG-domstolens praxis visar att det skall vara minst 80-90 % av en viss utsatt grupp som måste vara personer av ena könet för att det skall vara fråga om indirekt könsdiskriminering. GA Léger anmärkte i Noltefallet (C-317/93) att det förmodligen inte skulle räcka med 60 % utan pekade på att domstolen i Rinner-Kühn ansett att 89 % var tillräckligt.565 I Seymour-Smith (C-167/97) uttalade EG-domstolen att förutom i de fall när det är fråga om en väsentligt mindre procentandel kvinnliga än manliga arbetstagare som uppfyller ett villkor, kan det även vara fråga om indirekt diskriminering när statistiken påvisar ett mindre betydande avstånd men som är bestående och relativt oföränderligt under en långs. 2043
51.145 period. EG-domstolen överlämnade till den nationella domstolen att bedöma vilka slutsatser som skulle kunna dras av en sådan statistik.566s. 2044
52.K. Lundström är kritisk, dels till att EG-domstolen ställt så höga krav på andel drabbade, dels till att det inte är möjligt att hävda indirekt diskriminering när formellt neutrala kriterier etc. missgynnar en enskild individ.567 I Schnorbus (C-79/99) har EG-domstolen för första gången låtit bli att bedöma hur hög andel kvinnor som missgynnats, utan utgått ifrån att det var en tillräckligt stor andel för att det skulle kunna var fråga om indirekt könsdiskriminering. Målet handlade om att de som gjort värnplikt fick företräde till anställning som staten var skyldig att tillhandahålla. Domstolen ansåg att det inte var nödvändigt att analysera vilka konkreta följder bestämmelsen fick, utan ansåg att det räckte med att konstatera att eftersom kvinnor inte omfattades av den allmänna värnplikten kunde de inte ges företräde enligt bestämmelsen.568 Förhoppningsvis är detta ett första steg mot att det inte skall ställas alltför höga krav på vederhäftig statistik och mycket hög andel av ena könet.s. 2045
53.Definitionen av indirekt könsdiskriminering i 16 § jämställdhetslagen stadgar att indirekt könsdiskriminering föreligger när en neutral bestämmelse (etc.) ”särskilt” missgynnar personer av det ena könet. I propositionen sägs att skillnaden mellan kvinnor och män som kan uppfylla kriteriet måste vara ”betydande”, men bedömningen överlämnas till domstolarna.569 I AD 1999 nr 103 hävdades av käranden att meritkraven för arbete som domare vid EG-domstolen är indirekt könsdiskriminerande, eftersom de uppfylls av endast ett fåtal kvinnor. AD gjorde ingen bedömning av andel kvinnor i förhållande till män som uppfyllde kravet utan konstaterade att meritkraven inte utestänger kvinnor och att meritkraven är objektivt sakliga. Domstolen drog slutsatsen att meritkraven är objektivt sakliga utan att göra en proportionalitetsbedömning av meritkraven i förhållande till målet med reglerna. Den konstaterade att käranden inte bestridit att den manliga domaren haft en bakgrund som personer som tidigare utnämnts till domare i EG-domstolen haft. 5.4.2A Kraven på de skäl som anförs för att bryta orsakssambandet För att en formellt könsneutral regel, som missgynnar ena könet, inte skall anses vara indirekt könsdiskriminering krävs att arbetsgivaren kan 146 anföra sakliga skäl för sitt handlande. Av artikel 2 (2) bevisbördedirektivet samt 16 § jämställdhetslagen framgår att arbetsgivaren kan anföra skäl som leder till att det inte rör sig om indirekt diskriminering om: 1) de objektiva faktorer som anförs saknar samband med kön samt 2) är lämpliga och 3) nödvändiga Bevisbördedirektivet syftar till att kodifiera tidigare praxis från EG-domstolen. Denna praxis började utvecklas genom Jenkinsfallet (C-96/80) som handlade om olika timlön för hel- respektive deltidsanställda.s. 2045
54.Textilföretaget Kingsgate övergick från att ha haft samma timersättning förs. 2046
55.hel- respektive deltidsanställda men olika för män och kvinnor, till att has. 2046
56.samma lön för kvinnor och män men att deltidsanställda däremot fick 10 %s. 2046
57.lägre timlön. Företaget motiverade löneskillnaderna med att man villes. 2046
58.avskräcka frånvaro, försäkra sig om att företagets dyra utrustning användes is. 2046
59.full utsträckning samt uppmuntra större produktivitet. EG-domstolen förklarade att artikel 141 (f.d.l 19) EU-fördraget förbjuder förfaranden som leder till en negativ verkan för arbetstagarna om det drabbar en större andel personer av ena könet än det andra. ”Det faktum att deltidsarbete betalas med en lägre timlön än heltidsarbete utgör följaktligen inte i sig en diskriminering som är förbjuden enligt artikel 119 i fördraget, i den mån dessa timlöner tillämpas på båda kategorierna av arbetstagare utan åtskillnad med avseende på kön”. En arbetsgivare kan undgå ansvar för könsdiskriminering genom att visa att inget samband med kön föreligger. Denna bedömning överlämnades till den nationella domstolen att göra.570 I målet Bilka Kaufhaus (C-170/84) uppställde EG-domstolen för första gången krav på att de faktorer som arbetsgivaren åberopar för att undgå ansvar för indirekt diskriminering skall vara både adekvata och nödvändiga. I fallet var det fråga om en varuhuskedja som uteslöt deltidsanställda från företagets pensionssystem. EG-domstolen menade att detta utgjorde indirekt diskriminering om det visade sig att den procentuella andelen kvinnor som arbetade heltid var betydligt lägre än motsvarande andel män. EG-domstolen uttalade att den nationella domstolen måste avgöra om åtgärden ifråga motsvarade ett verkligt behov hos företaget och dessutom var nödvändig för att uppnå de mål företaget efter-s. 2046
60.147 strävade.571 Domstolen sade också att åtgärden måste stå i proportion till arbetsgivarens eftersträvade mål.572s. 2046
61.I Rinner-Kühn (C-171/88) utvecklade EG-domstolen ytterligare vad som krävs för att åtgärder som har en diskriminerande effekt på kvinnliga arbetstagare i förhållande till manliga (eller tvärtom) skall vara tillåtna.s. 2047
62.Fallet gällde Ingrid Rinner-Kühn som arbetade 10 timmar i veckan. Tysks. 2047
63.lagstiftning innebar att arbetsgivaren inte behövde betala lön vid sjukfrån-s. 2047
64.varo om den anställde inte arbetade mer än 10 timmar i veckan eller 45 tim-s. 2047
65.mar i månaden. Rinner-Kühn nekades därför ersättning från sin arbetsgi-s. 2047
66.vare för 8 timmar som hon varit frånvarande p.g.a. sjukdom.s. 2047
67.Domstolen konstaterade att det var klart att väsentligt färre kvinnor äns. 2047
68.män arbetade fler antal timmar än minimigränsen. Domstolen framhöll atts. 2047
69.detta resulterade i diskriminering av kvinnliga arbetstagare i strid meds. 2047
70.artikel 141 (f.d. 119) om inte skillnaden kunde motiveras av objektiva grun-s. 2047
71.der som saknar samband med kön. EG-domstolen poängterade att åtgärderna måste grundas på faktorer som inte har något att göra med kön samt måste motsvara ett nödvändigt mål och vara lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.573 De ovanstående refererade målen samt övrig praxis visar att åtgärden förutom att sakna samband med kön, vara lämplig och nödvändig dessutom skall: 1) motsvara ett verkligt behov hos arbetsgivaren (eller lagstiftaren) och 2) eftersträva ett legitimt mål samt 3) stå i proportion i förhållande till det eftersträvade målet. EG-domstolen har även uttalat att det inte är möjligt att göra en helhetsbedömning av anställningsvillkoren för att avgöra om indirekt diskriminering föreligger.574 För att likalöneprincipen skall tillförsäkras krävs att en särskild bedömning av varje omständighet som är kännetecknande för de villkor för att utöva en yrkesverksamhet kan göras. En helhetsbedömning skulle innebära att en effektiv kontroll av tillämpningen av likabehandlingsprincipen förhindras och att bevisbördereglerna åsidosätts enligt domstolen.575 148 I Schnorbus (C-79/99) underlät domstolen att ens kommentera huruvida det skäl som anförts, att kompensera den tid som förlorats vid värnpliktsutbildning, var könsneutralt. Inte heller yttrade den något om de övriga krav som uppställts för att svaranden skall kunna bryta orsakssambandet nämligen: att åtgärden är lämplig och nödvändig, motsvarar ett verkligt behov hos arbetsgivaren (eller lagstiftaren) eller eftersträvar ett legitimt mål. Den konstaterade endast att särbehandlingen inte var oproportionerlig.576 Det vore olyckligt om domstolen även fortsättningsvis underlåter att redogöra för bedömningen enligt de kriterier som den själv uppställt. Konstateranden om att en viss särbehandling är proportionerlig, eller inte (jfr Abrahamssonfallet (C-407/98) i avsnitt 9.8.1.), bidrar inte till förståelsen av vilka krav EG-rätten ställer. EG-domstolen ställer, som sagt, krav på att en vald åtgärd skall stå i proportion till ett nödvändigt socialt mål för att ett missgynnande av en väsentligt högre andel personer av ena könet (genom en neutral regel etc.) inte skall anses utgöra indirekt könsdiskriminering. Det är alltså inte fråga om indirekt diskriminering om tillämpningen av bestämmelsen (etc.) eftersträvar ett viktigt mål genom användande av lämpliga och nödvändiga medel.577 Det är inte bara vid EG-domstolen som proprotionalitetsbedömningar förekommer. Vid bedömning av om könsdiskriminering föreligger enligt EKMR gör Europadomstolen en proportionalitetsbedömning. Om det är fråga om en särbehandling mellan lika fall och staten inte kan motivera skillnaden sakligt, prövar Europadomstolen huruvida det hela ryms inom statens tolkningsmarginal. Vid denna prövning ställs det valda tillvägagångssättet emot det åsyftade målet varvid domstolen avgör om dessa står i proportion till varandra. Europadomstolen gör alltid en proportionalitetsbedömning, medan EG-domstolen inte företar någon proportionalitetsbedömning vid prövningen av direkt könsdiskriminering. 5.4.2.5 Könsdiskriminering av deltids- respektive heltidsanställda ILO konvention nr 175 (1994) om deltidsarbete innehåller stadganden om (bl.a.) att deltidsanställda skall ha samma skydd mot diskriminering vid anställning och yrkesutövning (artikel 4), ha samma grundlön (artikel 5) och motsvarande anställningsvillkor (artikel 7) som heltidsanställda. Det är endast sex stater som har ratificerat konventionen, Sverige är inte en av dem.s. 2047
72.149s. 2048
73.I EG-domstolen har ett flertal fall rört frågan om olika arbetsvillkor för deltidsanställda jämfört med heltidsanställda inneburit indirekt könsdiskriminering. I Jenkinsmålet (C-96/80) uttalade domstolen att en skillnad i timlön mellan hel- och deltidsanställda inte utgjorde diskriminering i sig.578 Det måste finnas ett samband med kön. Detsamma framgår av fallet Kowalska (C-33/89) där det var fråga om ett kollektivavtal som tillät att en arbetsgivare delade upp arbetstagarna i två kategorier, de som arbetade minst en viss tid och de som inte gjorde det. Det var därmed möjligt för arbetsgivaren att vidhålla en skillnad i den totala lönen för de två kategorierna. EG-domstolen framhöll att detta utgjorde indirekt könsdiskriminering om det var så att den grupp som arbetade deltid bestod i väsentligt lägre del av endera könet.579 Krüger (C-281/97) handlade om rätten till årlig julbonus enligt kollektivavtal. Fråga var om indirekt diskriminering förelåg när kollektivavtalet uteslöt dem som arbetade mindre än 15 timmar i veckan. EG-domstolen konstaterade att julbonusen föll inom begreppet ”lön” och det var fråga om en särbehandling när personer med en anställning av ringa omfattning undantogs från det särskilda lönetillägget. Detta utgjorde indirekt diskriminering, enligt domstolen, om undantaget drabbade en betydligt större procentandel kvinnor än män.580 •s. 2049
74.Regler som innebär att det krävs längre tjänstgöringstid för deltidsanställdajämfört med heltidsanställda för att uppnå en högre lönegrad eller erhålla befordran kan också utgöra indirekt könsdiskriminering. I Nimz (C-184/89) var det fråga om ett kollektivavtal vars regler innebar en automatisk uppflyttning i lönegrad när en viss tjänstgöringstid var erlagd. Sättet för beräkningen av tjänstgöringstiden var olika för två kategorier arbetstagare varav de som var deltidsanställda missgynnades. Det var ca 90,2 % kvinnor som var deltidsanställda. Domstolen fann att indirekt diskriminering förelåg om inte arbetsgivaren kunde visa att det fanns objektivt sakliga skäl för skillnaden i behandling. I fallet Kording (C-100/95) blev en deltidsarbetande kvinna inte utsedd till skatterådgivare581. Anledningen till detta var att hon inte ansågs uppfylla antalet tjänsteår, varför tjänstgöringstiden för att utses till skatterådgivare skulle förlängas i motsvarande mån tills dess den ansågs motsvara heltidstjänstgöring. Av personalen med samma befattning som Kording var 92,4 % kvinnor. Domstolen fann att kravet på förlängning utgjorde indirekt diskriminering under förutsättning att det inte kunde motiveras av andra faktorer än 150 sådana som var relaterade till kön och överlämnade till den nationella domstolen att avgöra om så var fallet.582 I Vroege (C-57/93) framhöll EG-domstolen att uteslutning av kvinnor i pensionssystem utgjorde direkt diskriminering medan uteslutning av deltidsanställda utgjorde indirekt diskriminering, om en väsentligt högre andel kvinnor än män drabbades och arbetsgivaren inte kunde förklara skillnaden med objektiva faktorer som saknade samband med kön.583 I Kachelmann (C-322/98) behandlades frågan om det var indirekt diskriminerande att inte anse hel- och deltidsanställda som jämförbara vid det sociala urval som skedde vid uppsägning p.g.a. ekonomiska skäl.s. 2049
75.Arbetsgivaren hade bibehållit anställningen av en heltidsanställd men sagts. 2050
76.upp en deltidsanställd kvinna, trots att den sistnämnda, med hänsyn till sins. 2050
77.sociala situation, var prioriterad avseende anställningsskydd och vars arbets-s. 2050
78.uppgifter var jämförbara med den heltidsanställdas. Domstolen konstaterade att det kunde innebära en indirekt nackdel för deltidsanställda vid indragning av tjänster, eftersom de har sämre möjligheter att finna en annan jämförbar anställning. Vid bedömningen av om det fanns könsneutrala sakliga skäl för en sådan särbehandling konstaterade domstolen att deltidsanställda skulle gynnas och heltidsanställda missgynnas, om deras tjänster skulle göras jämförbara vid det sociala urvalet. En sådan förändring skulle innebära att deltidsanställda skulle erbjudas en heltidsanställning, även om de inte skulle kunna göra anspråk på en sådan anställning med stöd av sina anställningsavtal. Domstolen överlämnade till den nationella domstolen att avgöra om deltidsanställda skulle ha rätt till en sådan fördel och göra en avvägning mellan de berörda intressena.584 EG-domstolen har kritiserats för att inte se diskriminering av deltidsanställda som direkt könsdiskriminering.585 Bakgrunden till kritiken är att domstolen i Jenkinsmålet uttalat att deltidsarbete är ”samma arbete” som heltidsarbete. Man borde därför kunna resonera att en löneskillnad mellan hel- och deltidsanställda därmed innebär att det är fråga om direkt könsdiskriminering. Enligt min uppfattning kan detta sägas vara direkt diskriminering av deltidsanställda men inte nödvändigtvis könsdiskriminering. ”Deltid” är inte detsamma som ”kön” även om det är en överväldigande majoritet kvinnor som arbetar deltid. Som framgår av redogörelsens. 2050
79.151 för direkt könsdiskriminering ingår ”civilstånd” och ”graviditet” i diskrimineringsgrunden ”kön” och kan ligga till grund för direkt könsdiskriminering. Skillnaden mellan dessa två grunder för särbehandling och deltidsarbete är att det varit fråga om regler som enbart träffat kvinnor.586 Jag ser det som problematiskt att utvidga begreppet ”könstillhörighet” till att inbegripa deltidsarbete, eftersom det är något som båda kan könen kan omfattas av. För att diskriminering av deltidsanställda skall utgöra direkt könsdiskriminering krävs att alla deltidsanställda är av samma kön. Så snart det finns en eller flera personer av motsatt kön bland de deltidsanställda går det inte att säga att det finns ett direkt samband mellan missgynnande och könstillhörighet.s. 2050
80.Att se diskriminering av deltidsanställda som indirekt könsdiskriminering har kritiserats för att det blir lättare ”att komma undan” ansvar för könsdiskriminering jämfört med om det hela istället hade setts som direkt könsdiskriminering. Det hävdas att utrymmet för undantag som tillåter särbehandlingen är större vid indirekt könsdiskriminering.587 Som jag sagt tidigare kan det aldrig vara fråga om undantag vid indirekt könsdiskriminering. Det är dock möjligt att de skäl som svaranden kan anföra för att bryta kausalsambandet accepteras i större utsträckning jämfört med vid direkt könsdiskriminering.5?8 Trots det är det, enligt min mening, inte lämpligt att jämställa deltidsarbete med kön och det är inte heller riktigt att påstå att tillämpningen av förbudet mot indirekt könsdiskriminering, istället för direkt könsdiskriminering, skulle innebära en begränsning av omfattningen av könsdiskrimineringsförbudet. Om inte denna konstruktion fanns skulle det inte vara möjligt att angripa könsdiskriminering av deltidsanställda.s. 2051
81.EU har även antagit ett ramavtal om deltidsarbete som medlemsstaterna åtagit sig att genomföra genom rådets direktiv 97/81. Syftet är, enligt klausul 1, att eliminera diskriminering av deltidsanställda. Detta kan förväntas ha betydelse ur jämställdhetssynpunkt, eftersom en väsentligt större andel av deltidsanställda är kvinnor. Ramavtalet förbjuder diskriminering av deltidsanställda såvida inte särbehandling är motiverad av objektiva skäl (klausul 4).s. 2051
82.Slutligen kan konstateras att AD hittills inte avgjort något fall angående frågan huruvida en särbehandling av deltidsanställda utgör könsdiskriminering. 152 5A.2.6 År diskriminering av gravida direkt eller indirekts. 2051
83.könsdiskriminering ? Indirekt könsdiskriminering beskrivs ofta vara en ”likabehandling av olika fall”.589 ILO:s expertkommitté betraktar särbehandling i samband med graviditet som indirekt könsdiskriminering.590 Som framgår ovan är särbehandling som grundar sig på graviditet en form av direkt könsdiskriminering enligt EG-rätt (och svensk rätt). I doktrinen har ifrågasatts om det inte vore bättre att se diskriminering av gravida som indirekt könsdiskriminering.591 EG-domstolen har konstaterat att gravida eller mammalediga kvinnor inte befinner sig i en situation som är jämförbar med andra. Kvinnor som utnyttjar en mammaledighet befinner sig i en särskild situation som förutsätter särskilt skydd.592 Wintermute hävdar att när det gäller behov som uppstår p.g.a. graviditet i form av betald ledighet, är det ekonomiska skäl bakom en särbehandling av gravida. Detta skall ses som en presumtion för indirekt könsdiskriminering.593 Han förklarar att gravida kvinnor kan utsättas för direkt könsdiskriminering i två situationer. I den ena handlar det om att en arbetsgivare vägrar anställa, ger lägre lön eller avskedar en gravid kvinna då arbetsgivaren anser att hon är ”anskrämlig” eller inte hör hemma på en arbetsplats. I sådana fall, menar Wintermute, att man kan jämföra henne med en '"non-pregnant man” och finna att hon är direkt diskriminerad.594 I den andra situationen är det fråga om att en gravid kvinnas behov tillgodoses sämre än en sjuk mans jämförbara behov. Det innebär att lika fall behandlas olika. Wintermute verkar dock mena att kvinnors behov i samband med graviditet oftast är olika andra människorss. 2052
84.153 liknande behov. Det är därför fråga om indirekt könsdiskriminering när en neutral behandling av gravida kvinnor och mäns liknande behov har en oproportionerlig effekt på kvinnor.s. 2052
85.“Pregnancy discrimination is prima facie indirect sex discrimination in situ-s. 2053
86.ations where a pregnant woman is in some relevant respect ”different” froms. 2053
87.a non-pregnant man because of needs arising from her pregnancy, ands. 2053
88.where neutral treatment (accommodating her needs as well or as badly ass. 2053
89.similar needs of a non-pregnant man) has disproportionate effect ons. 2053
90.women . Det innebär att olika fall behandlas lika. Av denna anledning anser Wintermute att både Dekker- och Hertzfallen borde ha setts som fall av indirekt könsdiskriminering.s. 2053
91.Vad skulle detta synsätt ha inneburit i Dekkerfalletl Den aktuella neutrala förfarandet i fallet var att anställning inte skedde när försäkringsgivaren vägrade utbetalning p.g.a. att kostnaden kunde förutses. Först när gravida behandlades sämre i väsentligt större utsträckning än andra personer som försäkringsgivaren inte ville betala för kunde det vara fråga om indirekt könsdiskriminering. Det var därmed inte säkert att Dekker skulle anses ha blivit könsdiskriminerad med detta angreppssätt. Detta förhållningssätt till särbehandling av grävida kvinnor försvagar skyddet mot könsdiskriminering jämfört med att se situationen som direkt könsdiskriminering. EG-domstolens synsätt att graviditet inte är jämförbar med någon annan situation förstärker däremot skyddet mot könsdiskriminenng.s. 2053
92.EG-domstolen har hittills alltid betraktat särbehandling i samband med graviditet som en fråga om direkt könsdiskriminering. Den skiljer dock mellan särbehandling som grundas direkt på graviditeten och särbehandling som är indirekt kopplad till graviditeten. I det första fallet anser domstolen att situationen inte är jämförbar med någon annan utan likställer särbehandling p.g.a. graviditet med särbehandling p.g.a. kön. I det senare fallet har domstolen däremot angivit jämförelsesituationer som blir avgörande för huruvida det är fråga om direkt könsdiskriminering eller inte.s. 2053
93.Hertzfallet (C-179/88) skilde sig från Dekker på så sätt att det inte var fråga om särbehandling som direkt grundade sig på graviditeten utan endast indirekt var kopplad till den. (Hertz blev inte uppsagd p.g.a. graviditet utan p.g.a. för hög sjukfrånvaro som hade sin grund i graviditet). Domstolen gjorde en jämförelse mellan sjukdom p.g.a. graviditet och 154 annan sjukdom och fann att behandlingen var lika. Det var därmed inte fråga om direkt könsdiskriminering.597 I Rentokilfallet (C-394/96) kom domstolen fram till att sjukdom som beror på graviditet och som inträffar under mammaledigheten har sådant nära samband med graviditeten att det är fråga om direkt könsdiskriminering, inget jämförelseobjekt behövdes. Efter mammaledighetens utgång (enligt den nationella lagstiftningen) skall däremot en jämförelse ske på samma sätt som i Hertzfallet.59^ Således finns en gräns för när ett jämförelseobjekt vid graviditetsrelaterad sjukdom behövs. Under graviditeten och fram till mammaledighetens utgång behövs inget jämförelseobjekt. Därefter behandlas sådan sjukdom som annan sjukdom. Om Wintermutes synsätt tillämpas på dessa fall, skulle det kunna vara fråga om indirekt könsdiskriminering - i båda fallen. Kvinnor som lider av graviditetsrelaterad sjukdom befinner sig i en ”olik” situation, men behandlas på samma sätt som andra. Om en väsentligt högre andel kvinnor missgynnas p.g.a. detta, är det fråga om indirekt könsdiskriminering. Det är med detta synsätt osäkert om kvinnan i Rentokilmålet blivit könsdiskriminerad. Å andra sidan öppnas en möjlighet att anse att kvinnan i Hertzfallet varit könsdiskriminerad, vilket inte domstolen kom fram till. I fallet Rasmussen (C-66/96) fann domstolen att särbehandling av sjukfrånvarande gravida kvinnor utgjorde direkt könsdiskriminering. I målet var det fråga om nationell lagstiftning som innebar att kvinnor inte hade rätt att få ut full lön när de var frånvarande från arbetet till följd av sjukdomstillstånd som hade samband med graviditeten, medan den gav i princip alla arbetstagare i övrigt rätt till bibehållen full lön vid arbetsoförmåga. EG-domstolen ansåg att särbehandlingen grundades sig direkt på graviditeten och utgjorde därför direkt könsdiskriminering.599 Även om det konstaterades att gravida befinner sig i en situation som inte är jämförbar med andra situationer, gjordes ändå en jämförelse med andra för att kunna etablera ett missgynnande. Domstolen ansåg att gravida kvinnor skall behandlas lika som andra arbetstagare. Om domstolen i Rasmussenfallet använt sig av Wintermutes synsätt skulle det vara fråga om indirekt könsdiskriminering först när man visat att gravida kvinnor behandlades lika som andra personer som var frånvarande p.g.a. arbetsoförmåga. De sistnämnda fick full lön vilket innebär att det var fråga om olika behandling av olika fall; ingen indirekt könsdiskriminering kan sägas ha förelegat med detta synsätt.s. 2053
94.155s. 2054
95.Med detta alternativa synsätt är det i alla dessa mål fråga om indirekt könsdiskriminering, men enbart om en väsentligt större andel sjuka kvinnor drabbas hårdare av de könsneutrala reglerna än män. Fördelen med detta synsätt är att situationer som den i Hertzmålet kan skyddas mot könsdiskriminering. Nackdelen är att det är svårare att konstatera könsdiskriminering i ett fall som Dekker och att situationen i Rasmussen faller utanför skyddet mot könsdiskriminering.s. 2055
96.Ovanstående visar att båda synsätten har sina fördelar. De fall som inte bedöms som könsdiskriminering med det ena synsättet kan utgöra könsdiskriminering enligt det andra, och vice versa. Vad är då att föredra? Enligt min mening åtnjuter gravida kvinnor ett starkare skydd mot könsdiskriminering om man hänför särbehandlingen till direkt könsdiskriminering jämfört med indirekt. Detta har två anledningar. För det första finns det en risk att det blir lättare att anföra skäl som accepteras av domstolen för särbehandlingen om frågan behandlas som indirekt könsdiskriminering. (Wintermute erkänner att det är möjligt att indirekt diskriminering ”rättfärdigas” i alltför stor utsträckning.)600 Vid indirekt könsdiskriminering föreligger nämligen en möjlighet för arbetsgivaren att motivera särbehandlingen med sakliga könsneutrala skäl (exempelvis ekonomiska) som bryter orsakssambandet, vilket leder till att könsdiskriminering inte föreligger. Vid direkt könsdiskriminering däremot måste arbetsgivaren kunna motivera särbehandlingen med något av de undantags skäl som anges i artikel 2 likabehandlingsdirektivet för att kunna undgå ansvar, vilket är svårare. För det andra ställs höga krav på statistiskt underlag för att man skall kunna visa att indirekt könsdiskriminering föreligger, något som inte behövs vid direkt könsdiskriminering. Dessutom förefaller det bli ännu svårare att bevisa indirekt könsdiskriminering i dessa fall jämfört med andra fall av indirekt könsdiskriminering (jfr deltidsanställda) därför att jämförelsegruppen, enligt Wintermute, inte bara kan bestå av män utan även icke-gravida kvinnor. Följden borde bli att de är ännu svårare att komma upp till den procentandel som krävs.s. 2055
97.I slutet av Wintermutes artikel uppenbaras det som verkar vara det bakomliggande skälet för hans ståndpunkt. Han menar att det vore en fördel om man behandlade missgynnande av gravida kvinnor som indirekt diskriminering, eftersom domstolarna då öppet kan balansera gravidas rättigheter mot intresset av att inte lägga alltför tunga bördor på arbetsgivaren.601 Det är alltså inte fråga om att värna och utvidga den enskildes rätt till skydd mot könsdiskriminering som motiverar hans ställningstaganden, utan istället en omtanke om arbetsgivarens ekonomiska 156 situation. Genom att se det som indirekt diskriminering ges möjlighet till en intresseavvägning mellan de medel som vidtagits och de mål som eftersträvas. Enligt min mening väger tvärtom intresset av att skyddas mot könsdiskriminering tyngre än ekonomiska intressen, särskilt mot bakgrund av att målet är materiell jämställdhet.602s. 2055
Avsiktlig och oavsiktlig diskriminering
Könsdiskrimineringens objektiva och subjektiva sida
1.Det faktum att det krävs ett samband mellan missgynnande och könstillhörighet för att könsdiskriminering skall föreligga innebär inte nödvändigtvis att det föreligger en diskriminerande avsikt.603 Teoretiskt kan man säga att diskriminering har en objektiv och en subjektiv sida. Den objektiva sidan kan delas in i direkt och indirekt diskriminering, den subjektiva i avsiktlig och oavsiktlig diskriminering. Motivet för diskrimineringen saknar betydelse för indelningen i direkt och indirekt diskriminering, de kan båda ske både avsiktligt och oavsiktligt. På den subjektiva sidan skiljs mellan fall då diskrimineringen varit ett åsyftat, verkligt resultat (avsiktlig) och fall då effekten blivit ett oavsiktligt missgynnande. Oavsiktlig diskriminering utesluter emellertid inte insikt om diskrimineringen. Avsiktlig direkt könsdiskriminering är när någon missgynnar en person av skäl som är direkt relaterade till personens könstillhörighet. Det kan vara fråga om fall där arbetsgivaren direkt uttalar att könstillhörigheten är orsaken eller när hon anger svepskäl men den egentliga orsaken är könstillhörighet.604 Detta sker exempelvis när en arbetsgivare inte vill anställa kvinnor för att de påstås rubba koncentrationen hos de manliga arbetstagarna. Oavsiktlig direkt könsdiskriminering är när någon missgynnas p.g.a. könstillhörighet även om det inte varit arbetsgivarens syfte. Ett exempel på oavsiktlig direkt diskriminering ger ILO-konventionen nr 45 (1935) som förbjöd kvinnor att arbeta underjord (i gruvor) och ILO-konvention nr 89 (1948) som förbjöd kvinnligt nattarbete. Dessa konventioner kom till för att kvinnor ansågs behöva skyddas från de angivna arbetsuppgifterna eller arbetsförhållandena.605 Diskrimineringen var direkt, eftersom det fanns ett direkt samband mellan könstillhörighetens. 2056
2.157 och uteslutningen. Avsikten var emellertid inte att missgynna kvinnor, tvärtom, de ansågs behöva särskilt skydd.s. 2056
3.Avsiktlig indirekt könsdiskriminering sker när formellt könsneutrala regler missgynnar (exempelvis) kvinnor i förhållande till män och detta är syftet med reglerna. Det kan exempelvis ske genom att arbetsgivaren kräver en viss minimilängd i syfte att utesluta kvinnor. Observera att avsiktlig indirekt diskriminering inte automatiskt blir direkt diskriminering objektivt sett. Oavsiktlig indirekt könsdiskriminering är det fråga om när formellt könsneutrala regler eller åtgärder har till effekt att de missgynnar ena könskategorin i förhållande till den andra, även om det inte är motivet till reglerna/åtgärden. Det kan exempelvis vara fråga om krav som ställts upp av ren slentrian eller obetänksamhet.606 Detta är förmodligen den vanligaste formen av diskriminering.s. 2057
Folkrätt
1.Genomgången av definitionerna av ”könsdiskriminering” i avsnitt 5.2 visar att både direkt och indirekt diskriminering omfattas i folkrätten. Eftersom de internationella reglerna förbjuder diskriminerande effekter, får det till följd att den subjektiva sidan saknar relevans för frågan om könsdiskriminering föreligger.607 Vid tillkomsten av kvinnodeklarationen (1967) valdes medvetet en formulering som skulle inbegripa både avsiktlig och oavsiktlig diskriminering. Artikel 1 i kvinnodeklarationen lyder:s. 2057
2.”Discrimination against women, denying or limiting as it does their equalitys. 2057
3.of rights with men, is fundamentally unjust and constitutes an offences. 2057
4.against human dignity.” Formuleringen ”as it does” valdes framför alternativet ”designed to” för att undvika missförstånd beträffande krav på avsikt. Det behöver inte föreligga någon diskriminerande avsikt, handlingen är diskriminerande om effekten blir sådan.608 158 Craven understryker att varken avsikten eller föreskriftens effektivitet påverkar huruvida diskriminering föreligger enligt KESKR. En rättsregel som är avsedd att diskriminera men som är ineffektiv strider ändå mot konventionen. Blotta närvaron av diskriminerande lagstiftning är enligt honom tillräcklig för att innebära ett brott mot konventionen, även om lagen inte tillämpas. Han anser att statens faktiska intentioner med lagstiftningen verkar vara av mindre betydelse.609s. 2057
EG-rätt
1.Enligt definitionen av indirekt diskriminering i artikel 2 (2) i bevisbördedirektivet krävs ingen diskriminerande avsikt för att könsdiskriminering skall föreligga. De krav som bevisbördedirektivet ställer på motbevisningen vid indirekt diskriminering gäller även likabehandlingsdirektivet.610 Redan före detta direktiv stod det emellertid klart att en diskriminerande avsikt inte var nödvändig för likabehandlingsdirektivets tillämplighet. Så var dock inte fallet i de första målen beträffande skillnaderna mellan direkt och indirekt könsdiskriminering och frågan om krav på diskriminerande avsikt. Dessa handlade om lönediskriminering. EG-domstolen kopplade ihop direkt diskriminering med ”öppen” diskriminering och indirekt diskriminering med ”förtäckt/dold” diskriminering.611 Direkt diskriminering var ”uttalad” (öppen) medan indirekt diskriminering var ”förtäckt” och företogs under svepskäl. Det förefaller som om domstolen menade att all form av diskriminering kräver en diskriminerande avsikt, men att den kan ske antingen öppet eller förtäckt. Det var först i Jenkinsfallet (C-96/80) som EG-domstolen karaktäriserade indirekt diskriminering som något som har en negativ verkan. I detta mål talade domstolen om förutsättningarna för att det skall föreligga indirekt diskriminering och lyfte fram att så är fallet när hel- och deltidsanställda erhåller olika timlön och detta har samband med deras könstillhörighet.612 Domstolen klargjorde att arbetsgivaren kan förklara sig genom att visa att inget samband med kön förelåg. En skillnad i timlönen mellan hel- och deltidsanställda utgjorde inte diskriminering om dens. 2058
2.159 inte: ”[...] is in reality merely an indirect way of reducing the level of pay [...]”.613 I Burton (C-19/81) förklarade GA Themaat att skillnaden mellan ”öppen” och ”dold” diskriminering inte är knuten till direkt/”formell” diskriminering å ena sidan eller indirekt/”materiell” diskriminerings. 2058
3.å andra sidan.614 Themaats påpekande innebär att avsikten inte är relevant för frågan om det är direkt eller indirekt diskriminering. Att en diskriminering sker ”öppet” betyder således inte att den nödvändigtvis är direkt utan kan ske indirekt. Likaså kan en ”dold” diskriminering ske i båda formerna. I Bilka Kaufhausfallet (C-170/84) utvidgade EG-domstolen diskrimineringskonceptet till att även omfatta oavsiktlig indirekt könsdiskriminering. Detta framgår av att domstolen uppställt krav på objektivt sakliga skäl som inte hänför sig till könsdiskriminering för att indirekt diskriminering skall kunna rättfärdigas. Blotta frånvaron av upp-s. 2059
4.såt att diskriminera utgör inte ett objektivt sakligt skäl. Därav följer atts. 2059
5.avsikten saknar relevans för huruvida indirekt diskriminering föreligger.615 Domstolen följde detta synsätt i efterkommande fall om lönediskriminering, både vid direkt och indirekt sådan.616s. 2059
6.I fallen Dekker (C-177/88), Habermann-Beltermann (C-421/92) ochs. 2059
7.Webb (C-32/93), som alla rörde diskriminering vid graviditet, räckte det med ett samband mellan graviditeten och missgynnandet för att (direkt) diskriminering skulle föreligga. Avsikten saknade betydelse. I dessa rättsfall var det givet att diskrimineringen berodde på graviditeten. I Dekkerfallet förklarade arbetsgivaren att det var finansiella skäl p.g.a. graviditeten som ledde till att den kvinnliga arbetstagaren inte fick anställningen. I Haberman-Beltermannfallet var det nationell lagstiftning som förbjöd anställning av gravida, vilket ledde till den kvinnliga arbetstagarens avskedande och i Webbfallet hade arbetstagaren erhållit ett brev som förklarade att hon måste avskedas p.g.a. graviditeten. Det finns inget i dessa fall som antyder att det skulle krävas en uttrycklig förklaring av särbehandlingen, för att könsdiskriminering skall föreligga. Tvärtom ger avgörandena intryck av att det var effekten av arbetsgivarens handlande som blev utslagsgivande och inte uppsåtet. Man skulle kunna säga att detta är ett typfall av oavsiktlig direkt diskriminering.s. 2059
8.Enligt K. Lundström kräver EG-domstolen i princip uttryckliga medgivanden om diskriminerande avsikt från arbetsgivarens eller medlems-s. 2059
9.160 statens sida för att direkt könsdiskriminering skall föreligga. Hon menar att det efter ovan angivna rättsfall blivit socialt och kulturellt oacceptabelt att ange graviditet som skäl för exempelvis avskedande, vilket lett till att inte längre går att bevisa könsdiskriminering p.g.a. graviditet.617 Kravet på uppsåt menar Lundström framgår av Jenkinsfallet, eftersom domstolen inte såg diskriminering av deltidsanställda som direkt diskriminering utan som indirekt diskriminering. ”Därmed blev det nödvändigt för käranden att presentera bevisning om svarandens avsikter att könsdiskriminera”.618 Enligt min mening, är det att dra för långtgående slutsatser av domstolens krav på avsikt. Som framgår av ovan är det, enligt min uppfattning, inte möjligt att en särbehandling av deltidsanställda automatiskt innebär könsdiskriminering - även om andelen missgynnade är hög. Diskriminering av deltidsanställda kan inte vara direkt könsdiskriminering, eftersom det direkta sambandet föreligger mellan särbehandling och deltidsarbete och inte mellan särbehandling och könstillhörighet. Jag menar att det är här fråga om skäl för särbehandling i form av diskrimineringsgrund och inte skäl som i ”avsikt”. Deltidsarbete är därför inte något bra exempel på huruvida EG-domstolen kräver avsikt vid direkt könsdiskriminering. Enligt Ellis, är det tydligt att domstolens senare praxis inbegriper även oavsiktlig direkt könsdiskriminering.619s. 2059
Svensk rätt
1.Enligt jämställdhetslagen har avsikten inte någon betydelse för frågan om könsdiskriminering.620 Före den senaste ändringen av jämställdhetslagen krävdes att käranden kunde bevisa ett diskriminerande uppsåt hos arbetsgivaren när de arbetssökande hade ungefär lika meriter (f.d. 17 §). Det var endast när meritskillnaden var klar som det förelåg en presumtion till kärandens fördel (f.d. 16 §). I och med den senaste ändringen skall en helhetsbedömning numera göras där avsikten endast är ett bevismoment av flera.621s. 2060
2.161s. 2060
Jämförelsen
Krav på jämförelseperson av motsatt kön?
1.För att kunna avgöra om diskriminering föreligger finns ett moment av jämförelse. I förarbetena till den senaste ändringen av jämställdhetslagen sägs att ”[f]ör att avgöra om ett missgynnande innebär en mindre förmånlig behandling som kan utgöra diskriminering måste en jämförelse göras, vanligen mellan olika personer. [...] Det är naturligt att en sådan jämförelse i allmänhet görs mellan faktiskt existerande personer.”622 I detta avsnitt skall diskuteras vad jämförelsen egentligen innebär. Kräver den en konkret jämförelseperson av motsatt kön eller räcker det med en hypotetisk sådan? Kan det t.o.m. räcka med en jämförelse ”med sig själv”, dvs. hur man skulle ha blivit behandlad om man inte varit gravid, transsexuell etc.?s. 2061
2.I folkrätten förefaller vissa regler, men inte alla, kräva en konkret jämförelse mellan kvinnor och män för att könsdiskriminering skall anses föreligga. Craven anser att en fördel med att artikel 7 i KESKR inte är så detaljerad är att den därmed tillåter en tillämpning av exempelvis likalöneprincipen mellan kvinnor och män utan att den begränsas av att en relationell jämförelse mellan dem måste företas, såsom andra instrument kräver.623 ILO-konvention nr 111 (och Europarådets sociala stadga) förutsätter däremot en jämförelse. Nielsen hävdar att för att kunna klargöra huruvida det föreligger en åtskillnad, uteslutning eller fördel enligt ILOkonventionen är det nödvändigt med en jämförelse med en person i samma situation.624s. 2061
3.Varken likalöneprincipen, som den finns uttryckt i artikel 141 EU-fördraget och likalönedirektivet, eller likabehandlingsdirektivet föreskriver att en konkret jämförelseperson av motsatt kön är en förutsättning för att könsdiskriminering skall föreligga. Av artiklarna framgår dock att en jämförelse mellan kvinnor och män skall göras för att säkra likalöneprincipen. I mål som har rört gravida kvinnor har EG-domstolen, vid tillämpning av likabehandlingsdirektivet, ansett att könsdiskriminering förelegat utan att den gjort en jämförelse med en konkret man.625 Domstolens resonemang har gått ut på att kvinnorna missgynnats till följd av att de varit gravida och eftersom endast kvinnor kan bli gravida finns en direkt kopp162 ling till deras könstillhörighet, vilket medför att det är en form av (direkt) könsdiskriminering. I Dekkerfallet (C-177/88) sade EG-domstolen bl.a. att existensen av en jämförelseperson framförallt är en bevisfråga. Om direkt diskriminering kan bevisas utan jämförelseperson är detta tillräckligt för domstolens räkning. Domstolen sade även att skälet till att det var fråga om direkt diskriminering var det faktum att orsaken till diskrimineringen var graviditeten. Detta faktum ändrades inte av att det saknades manliga kandidater för anställningen.626 Även i andra situationer har EG-domstolen ansett att likabehandlingsdirektivet inte kräver en konkret jämförelseperson. I fallet P mot S (C-13/ 94) konstaterade domstolen att uppsägning av P utgjorde (direkt) könsdiskriminering, eftersom hon sagts upp till följd av ett könsbyte. Domstolen konstaterade att diskriminering p.g.a. könsbyte grundar sig huvudsakligen, om inte uteslutande, på den berörda personens könstillhörighet. GA Tesauro ansåg att det inte behövdes någon jämförelseperson utan menade att man kunde konstatera diskriminering p.g.a. kön utan att personen föll in under kategorierna kvinna/man.627 Domstolen gjorde emellertid en jämförelse med personer av den kategori som P tillhörde innan könsbytet, och menade att P behandlats mindre förmånligt än dessa personer. Jämförelsekategorin var alltså inte andra transsexuella utan den könskategori som P ansågs dela fysiska karaktäristika med. Tidigare ställdes krav på att det fanns en konkret jämförelseperson av motsatt kön i jämställdhetslagen, utom i fråga om uppsägning (m.m.). Efter den senaste ändringen av jämställdhetslagen skall, enligt 15 §, en jämförelse göras med en konkret eller hypotetisk jämförelseperson av motsatt kön ”i en likartad situation”. Det räcker alltså med en jämförelse hur arbetsgivaren skulle ha behandlat en person av motsatt kön. I AD 1987 nr 35 påpekade AD att den jämförelse som skall ske mellan de arbetssökande måste vara individuell och får inte grunda sig på uppfattningar om vissa typiska eller genomsnittliga skillnader mellan könen.628 Vid tillämpning av den nya jämställdhetslagen blir frågan hur en arbetssökande eller arbetstagare skulle ha behandlats i de fall det saknas en konkret jämförelseperson. ”Ytterst får t.ex. förhållandena i branschen i stort eller mer allmänna resonemang om rättvisa och skälighet tillgripas som jämförelsestandard”.629 Det understryks särskilt i förarbetena att det inte finns något krav på att en faktisk jämförelseperson arbetar på sammas. 2061
4.163 arbetsplats samtidigt.630 Redan vid tillkomsten av den första jämställdhetslagen uttalades att en jämförelse med en tidigare anställd person skulle vara möjlig.631 Jämställdhetslagen kräver dock att det är samma arbetsgivare som gör skillnad på anställningsvillkoren mellan kvinnliga och manliga arbetstagare.632s. 2062
Jämförelseperson vid lönediskriminering
1.ILO:s expertkommitté har fastslagit att likalöneprincipen i konvention nr 100 sträcker sig utöver fall där arbetstagare arbetar i samma etablissemang och inte heller kräver att en jämförelse sker mellan personer av olika kön. Kommittén framhåller att diskriminering uppstår framförallt i de fall där yrkeskategorier och arbeten reserveras för kvinnor. Den framhåller även att bortsett svårigheterna att göra bredare jämförelser mellan yrken krävs att man beaktar att kvinnor är överrepresenterade inom vissa arbeten och att värderingen av dessa sker utan hänsyn till kvaliteter som traditionellt tillskrivs kvinnor.633s. 2063
2.Som sades ovan uppställer inte EG-reglerna något uttryckligt krav på en konkret jämförelseperson av motsatt kön. EG-domstolen har dock ansett att ett krav på jämförelseperson föreligger inom det område där artikel 141 (f.d. 119) är direkt tillämplig. Det räcker inte med en hypotetisk jämförelseperson. Domstolen uttalar att man måste kunna dra paralleller utifrån konkreta värderingar av det arbete som faktiskt har utförts av arbetstagare av olika kön inom samma verksamhet eller tjänst.634s. 2063
3.Ett ytterligare krav har varit att jämförelsen skall göras hos samma arbetsgivare.635 Av Macarthysfallet (C-129/79) följer dock att det inte är nödvändigt att jämförelsen görs mellan personer som är anställda samtidigt hos samma arbetsgivare. I målet var det fråga om en kvinna som erhöll lägre lön än hennes föregångare, som var man. Domstolen framhöll att det inte ställdes krav på samtidighet för att en jämförelse skulle kunna ske.636 1 målet sades inget om hur lång tid som får ha förflutit mellan anställningarna för att en jämförelse skall kunna göras. Enligt Ellis borde detta innebära att den nationella domstolen får medta inflationen i beräkningen.637 Ellis hävdar att det inte är helt klart huruvida arbetet 164 måste utföras på samma arbetsplats hos samma arbetsgivare eller hos samma arbetsgivare på olika arbetsplatser eller om man t.o.m. kan jämföra arbeten som utförs hos olika arbetsgivare. Hon menar att senare avgöranden tyder på att EG-domstolen skulle kunna tänkas godta sådana jämförelser.638 Hittills finns dock inget klargörande domstolsutlåtande om att detta skulle vara tillåtet. Liksom vid tillämpning av likabehandlingsdirektivet verkar EG-domstolen inte ställa något krav på en konkret jämförelseperson av motsatt kön i de fall som rört lönediskriminering i samband med graviditet och mammaledighet. Graviditeten i sig är tillräcklig för att konstatera direkt diskriminering varvid domstolen inte ansett det nödvändigt att göra någon jämförelse med män. I Gillespiefallet (C-342/93) missgynnades kvinnor som var mammalediga genom att storleken på föräldrapenningen inte ökades när lönen höjdes på arbetsplatsen. Domstolen fann därmed att gravida kvinnor diskriminerades då de inte skulle ha behandlats på samma sätt om de inte varit gravida.639 I Rasmussen (C-66/96) var det fråga om nationell lagstiftning som hindrade gravida kvinnor, som före barnledighetens början var sjukfrånvarande p.g.a. graviditeten, att få full lön. Domstolen hävdade att graviditet inte kan likställas med sjukdomstillstånd. Ändå konstaterade domstolen först att varje arbetstagare hade rätt till bibehållen full lön vid arbetsoförmåga enligt lagstiftningen. Därefter framhöll domstolen att den förevarande lagstiftningen resulterade i direkt könsdiskriminering, eftersom löneförlusten grundades på graviditeten. Det hade inte varit fråga om diskriminering om det belopp som kvinnorna erhöll som dagpenning hade motsvarat deras lön.640 När det gäller jämförelsen mellan hel- och deltidsanställda har EGdomstolen framhållit att det är den totala lönen som skall jämföras. Det faktum att deltidsanställda inte får övertidsersättning förrän arbetstiden överskrider arbetstiden för heltidsanställning utgör således inte diskriminering enligt domstolen.641 Sedan den senaste ändringen av jämställdhetslagen ställs inte längre krav på jämförelseperson vid lönediskriminering, vilket gjorts tidigare.642 Utredningen hade föreslagit att kravet på jämförelseperson skulle kvarstås. 2063
4.165 i denna situation.643 I propositionen sägs emellertid att ”[e]tt bibehållet krav på sådan jämförelseperson [...] skulle innebära att man accepterar en lägre skyddsnivå när det gäller lönediskriminering jämfört med annan könsdiskriminering”. Det räcker således med en hypotetisk jämförelseperson eller jämförelse med en tidigare anställd (jfr Macarthysfallet). Beträffande indirekt könsdiskriminering sägs dock att det krävs en faktisk jämförelse och att det i dessa fall inte är aktuellt att tala om hypotetiska jämförelsepersoner.644s. 2064
Krav på ”likartad situation”
1.Någon form av jämförelse är oundgänglig för frågan om huruvida könsdiskriminering föreligger. Valet av jämförelseobjekt är dock inte självklart.645 EG-domstolen har som sagt uppställt regeln att lika fall skall behandlas lika och olika fall olika. När är två situationer att anse som lika?s. 2065
2.Av den tidigare diskussionen om huruvida könsdiskriminering av gravida kvinnor skall ses som direkt eller indirekt diskriminering framgår att EG-domstolen valt att se denna situation som olik alla andra situationer.646 Domstolen menar att denna situation inte kan likställas med ”vare sig den situation som en man eller som en kvinna som faktiskt utför sitt arbete befinner sig i” och har därför bedömt särbehandling av gravida vara direkt könsdiskriminering.647 EG-domstolen har således jämfört behandlingen av kvinnorna med hur de skulle ha behandlats om de inte varit gravida eller mammalediga. Domstolen fann att könsdiskriminering förelegat, utan att det krävdes någon jämförelseperson. I Gillespiefallet var GA Léger av en annan uppfattning än domstolen och hävdade att det skulle vara ”juridiskt oriktigt att jämföra den situation en arbetstagare som utför sitt arbete befinner sig i med den som en föräldraledig kvinnlig arbetstagare befinner sig i”. Generaladvokaten ansåg att därmed var varken artikel 141 EU-fördraget eller likalönedirektivet relevanta i målet.648s. 2065
3.Det faktum att EG-domstolen ansett att särbehandling vid graviditet är en situation som inte kan jämföras med andra, har inte hindrat att domstolen betraktat särbehandling av gravida kvinnor som könsdiskrimine166 ring, när de behandlats sämre än icke-gravida kvinnor eller män.649 Något motsägelsefullt har domstolen i andra fall istället hävdat att en särbehandling av kvinnor (vid graviditet eller moderskap) inte utgjort könsdiskriminering, med hänvisning till att kvinnorna befunnit sig i en ojämförbar situation. I Boyle (C-411/96) menade EG-domstolen att kvinnor blev gynnade om de erhöll högre ersättning vid mammaledighet, än den som föreskrevs enligt den nationella lagstiftningen. Därför var det inte fråga om könsdiskriminering när anställningsvillkoren som innebar att en kvinna måste betala tillbaka den avtalsenliga lön som hon erhållit under mammaledigheten, om hon inte återupptog arbetet efter förlossningen. Arbetstagare som inte återvände till arbetet efter andra former av avlönad ledighet, såsom sjukledighet, behövde inte göra någon återbetalning. På grund av att mammaledighet inte kan likställas med situationen för en sjukskriven arbetstagare, ansåg EG-domstolen att detta inte utgjorde könsdiskriminering.650 Abdoulayefallet (C-218/98) handlade om gynnande av mammalediga kvinnor. Med hänvisning till att domstolen anser att dessa befinner sig i en situation som inte är jämförbar, utgjorde det inte direkt könsdiskriminering att ge kvinnor, men inte män, ersättning som kompensation för frånvaro p.g.a. mammaledighet. Detta resonemang är rimligt endast under en begränsad tid. Jag instämmer i att särbehandling som har sin grund i graviditet och ledighet i direkt samband därmed, inte kan jämföras med andra situationer. Förr eller senare kommer man dock till en tidpunkt när faderskapet är jämförbart med moderskåpet. Det är då direkt könsdiskriminerande, anser jag, att inte ge fäder samma förmåner som mödrar. Det är fråga om lika situationer som behandlas olika.651 AD har inte resonerat om huruvida kvinnor befunnit sig i en jämförbar situation. Domstolen har endast konstaterat att havandeskapslön, som avser tillgodose ett särskilt behov under graviditeten och i direkt anslutning till förlossningen, tar sikte på individens situation. Domstolen menar att den därför är könsneutral och således inte är könsdiskriminerande.652 I Gruber (C-249/97) var det fråga om mindre gynnsamma villkor som var relaterade till föräldraskap. Målet gällde frågan om kvinnor som fick reducerat avgångsvederlag när de sade upp sig till följd av bristande barnomsorgsmöjligheter, kunde vara indirekt könsdiskriminerade. Gruber och EU-kommissionen ansåg att arbetstagare som sade upp sigs. 2065
4.167 p.g.a. sitt moderskap skulle jämföras med arbetstagare som hade särskilda skäl för sin uppsägning. De förstnämnda var i så fall missgynnade i och med att avgångsvederlaget var hälften så stort jämfört med dem som sade upp sig p.g.a. särskilda skäl. Arbetsgivaren och staten ansåg däremot att jämförelsen skulle göras mellan arbetstagare som sade upp sig p.g.a. moderskap och arbetstagare som inte hade några särskilda skäl för sin uppsägning eller sade upp sig frivilligt av personliga skäl. Detta skulle innebära att kvinnorna inte var missgynnade, eftersom de som inte hade skäl för sin uppsägning inte fick något avgångsvederlag över huvud taget. EG-domstolen granskade de nationella bestämmelserna och menade att rätten till avgångsvederlag vid ”särskilda skäl” innebar att arbetsvillkoren eller arbetsgivarens uppträdande gjorde det omöjligt att fortsätta arbete, ens tills uppsägningstidens slut. Denna situation var inte jämförbar med kvinnornas ansåg domstolen, varför det inte var fråga om indirekt diskriminering.653s. 2066
5.Frågan om val av jämförelseobjekt har även uppkommit i mål om indirekt könsdiskriminering av deltidsanställda. I målet Kirshammer-Hack (C-189/91) var det frågan huruvida det utgjorde indirekt diskriminering att utesluta småföretag från reglerna om skydd mot avskedande. Deltidsanställda som inte arbetade mer än tio timmar i veckan togs inte med i beräkningen om företaget var ett småföretag. Av Tysklands alla deltidsarbetande utgjorde 90 % kvinnor. EG-domstolen ansåg att behandlingen inte missgynnade endast deltidsarbetande utan alla anställda i småföretag jämfört med anställda i företag med större antal anställda. Deltidsarbetande hos dessa omfattades av reglerna om skydd för avskedande. Det krävdes, enligt domstolen, att man kunde fastslå att småföretag hade ett väsentligt högre antal kvinnor än män samt att behandlingen inte skulle kunna motiveras av objektiva skäl, som är oberoende av kön, för att reglerna skulle innebära indirekt diskriminering.654s. 2067
6.Ytterligare exempel där svaret på frågan om vilken situation som är likartad inte är givet, är när särbehandling sker av transsexuella och homosexuella. Enligt EG-domstolen befinner sig homosexuella inte i en likartad situation som heterosexuella. I fallet Grant (C-249/96) hävdade domstolen att de aktuella reglerna inte innebar diskriminering p.g.a. kön, eftersom alla anställda med partners av samma kön som de själva drabbades lika, oavsett om de var kvinnor eller män. Målet handlade om reseförmåner som beviljades arbetstagares make eller partner med vilken de hade ett fast förhållande, under förutsättning att denna make eller partner var av motsatt kön i förhållande till arbetstagaren. Följaktligen fick inte 168 en homosexuell arbetstagares partner, med vilken arbetstagaren hade ett fast förhållande, några reseförmåner. Domstolen tog ett snävt perspektiv och jämförde homosexuella arbetstagare av ena könet med homosexuella arbetstagare av andra könet. Den kunde istället ha jämfört behandlingen av kvinnliga arbetstagare som sammanlevde med en kvinna jämfört med kvinnliga arbetstagare som sammanlevde med en man och vice versa.655 (Fallet diskuteras även i kapitel 4 om begreppet ”kön”.) Även den svenska jämställdhetslagen kräver att personerna befinner sig i ”likartade situationer” för att en jämförelse skall bli rättvisande.656 Vad som utgör en ”likartad situation” sägs i förarbetena variera beroende på situationen där missgynnandet skall ha ägt rum. I inledningen av ett rekryteringsarbete inriktas kravet på likartad situation mer på situationen som sådan än på de sökandes meriter. När väl anställningsbeslut skall fattas befinner sig de personer som har ”lika eller i huvudsak lika” meriter i en likartad situation. I övrigt befinner sig de personer som fullgör arbetsuppgifter som är att anse som lika eller likvärdiga i en likartad situation (oavsett om det finns en konkret eller hypotetisk jämförelseperson).657 ”Det finns därutöver inget krav på att arbetsförhållandena i övrigt eller de omständigheter som arbetet utförs under skall vara likartade”.658 Det förefaller som om det inte är möjligt, enligt jämställdhetslagen, att göra en jämförelse ”med sig själv”, dvs. hur man skulle ha blivit behandlad om man inte varit gravid eller mammaledig. Som lagtexten är utformad och vad som framgår av propositionen skall en jämförelse göras med en ”fiktiv” man eller kvinna.s. 2067
Diskussion om jämförelsen
1.Det är förmodligen inte så många som invänder mot påståendet att någon form av jämförelse måste ske för att kunna avgöra om diskriminering föreligger. Det enklaste och mest naturliga i fråga om könsdiskriminering är att en jämförelse sker med hur en person av motsatt kön blivit eller skulle ha blivit behandlad. En annan variant är att en jämförelse görs med hur man skulle ha blivit behandlad om en viss omständighet inte förelåg (på engelska kallat ”but for-test”). IP mot S-fallet ansåg nog EG-domstolen att den gjorde en jämförelse med personer av motsatt kön, eftersom den jämförde med hur personer tillhörande P:s kön före operationens. 2068
2.169 skulle ha blivit behandlade. Enligt min uppfattning kan man lika gärna säga att en jämförelse skedde mellan den situationen att P inte genomgått ett könsbyte och den situation att han faktiskt gjort det. Jämförelsen kräver ingen annan hypotetisk eller faktisk jämförelseperson.s. 2068
3.I diskussioner om huruvida homosexuella skall omfattas av skyddet mot könsdiskriminering brukar framföras att kvinnliga och manliga homosexuella behandlas lika och därför är det inte fråga om könsdiskriminering. (Liknande argument har framförts angående transsexuella.) Likalöneprincipen förutsätter, till skillnad mot likabehandlingsdirektivet en jämförelseperson av motsatt kön. Krävs det att jämförelsepersonen har samma sexuella läggning för att en jämförelse skall kunna göras? Om den homosexuella kvinnan i Grantfallet hade jämförts med en heterosexuell man hade hon varit missgynnad i förhållande till honom.s. 2069
4.Skidmore är inne på detta och påpekar att man kan göra en jämförelse som går ut på att jämföra vilka partners kvinnor och män får ha. Män får ha kvinnliga partners men det får inte kvinnor. Kvinnor får ha manliga partners men det får inte män. Detta är en särbehandling mellan könen. Skidmore gör en jämförelse med om det hade rört sig om färgade och ”vita”. Om man skulle applicera resonemanget om homosexuella på färgade och vita, skulle det innebära att det inte vore etnisk diskriminering att ha olika anställningsvillkor för vita arbetstagare med färgad partner jämfört med vita arbetstagare med vit partner.659s. 2069
5.K. Lundström menar att det finns en logik bakom domstolens till synes godtyckliga bedömning. ”Homosexuella ansågs undergräva det tankesystem vars uppgift det är att skapa och ständigt återskapa kön som dikotoma, hierarkiskt organiserade kategorier genom tvingande heterosexuell praktik. Transsexuella ansågs tvärtom bidra till upprätthållandet och återskapandet av systemet. [...] Om domstolen hade tolkat lagstiftningen om könsjämlikhet så att den syftade till att upphäva relevansen av könskategorierna, vore det - om den nu nödvändigtvis skulle dra gränser och göra skillnader mellan grupperna - mer ändamålsenligt att erkänna homosexuellas än transsexuellas rättigheter”.660s. 2069
6.I graviditets- och mammaledighetsfallen kan man antingen bestämma att ett missgynnande p.g.a. graviditet i sig utgör diskriminering och att ingen jämförelse behövs överhuvudtaget eller göra en jämförelse mellan hur kvinnan skulle ha behandlats om hon var gravid respektive inte gravid. I doktrinen har diskuterats om det är lämpligt att bedöma särbehandling av gravida som könsdiskriminering, utan att jämföra dem med män. Vissa hävdar att det vore bättre att göra en jämförelse mellan hur gravida 170 kvinnor behandlas jämfört med hur sjuka män behandlas. EG-domstolen framhöll i Webbmålet att man inte kan jämföra en gravid kvinna med en sjuk man.661 Ellis är kritisk till EG-domstolens förhållningssätt och menar att objektiviteten är hotad om en jämförelse inte sker. Hon menar att det annars är risk för att det räcker med lite ”dålig behandling” för att man skall kunna hävda diskriminering. Om en jämförelse genomförs kan man konstatera huruvida behandlingen var sämre än för andra.662 Hon får medhåll av Wintermute som hävdar att det krävs en jämförelseperson för att kunna konstatera att en behandling är mindre gynnsam. Han refererar till EG-domstolens uttalande om att diskriminering innebär olika behandling vid lika (comparable) situationer och lika behandling vid olika situationer. Wintermute hävdar att en jämförelse är grundläggande för att kunna hävda (både direkt och indirekt) diskriminering.663 Jag instämmer, men frågan är vilken jämförelse som måste ske. Wintermute är kritisk till att EG-domstolen ansett det vara fråga om direkt diskriminering av gravida utan att över huvud taget göra en jämförelse i Dekker- och Webbfallen m.fl. Han hävdar att om det inte behövs någon jämförelseperson resulterar all negativ behandling av gravida kvinnor i direkt könsdiskriminering. Som exempel nämner han att en gravid kvinna skulle vara direkt diskriminerad om hon inte får anställning, trots att hon inte har tillräckliga kvalifikationer för jobbet. Detta är inte sant. En arbetsgivare kan alltid, som jag anfört tidigare, förklara sitt handlande med skäl som saknar samband med kön. I exemplet skulle således en arbetsgivaren kunna förklara sitt handlande med att kvinnan inte varit kvalificerad för arbetet och därför inte fått anställningen. Graviditeten saknar relevans i sammanhanget (dvs. det saknas kausalsamband). På samma sätt argumenterade EG-domstolen för att de skäl (ekonomiska) som arbetsgivaren anförde i Dekkerfallet inte dög för att bryta kausalsambandet. Wintermute framhåller att det är möjligt att göra en jämförelse mellan gravida kvinnor och icke-gravida personer, både män och kvinnor, om jämförelsen sker mellan ”hela paketen” av fysiska karaktäristika och fysiska valmöjligheter (capacities). Om man inte särskiljer dessa karaktäristika inom könskategorin utan jämför ”hela paketen” med varandra, kan man komma fram till att direkt könsdiskriminering föreligger. Om man däremot beaktar att personer har valmöjlighet att ”använda” sina fysiska egenskaper (såsom att bli gravid, odla skägg etc.) anser Wintermute att det är svårare att hävda direkt könsdiskriminering. Han pekar på att det med detta synsätt inte är könstillhörigheten i sig som ligger bakoms. 2069
7.171 behandlingen utan att man valt att använda en fysisk kapacitet som endast ena könet har. Han ställer sig frågan att om den könsspecifika möjligheten till graviditet skall inbegripas i ”könstillhörighet”, skall då även andra sådana möjligheter ingå? Som exempel nämner han den situation att en kvinna blir avskedad p.g.a. att hon genomgått en abort. Enligt mitt synsätt skall denna fråga besvaras jakande. Det är även i en sådan situation fråga om direkt könsdiskriminering, eftersom det återigen är fråga om förmågan till graviditet som endast kvinnor har. Om kvinnor särbehandlas på ett negativt sätt p.g.a. denna kapacitet är det, enligt min mening, mer konstruerat att vaska fram jämförelsepersoner (helst av motsatt kön som befinner sig i ”likartade situationer”, alternativt att undersöka hur hög procentandel kvinnor som drabbas) än att jämföra med hur kvinnan skulle ha blivit behandlad om hon inte varit gravid.s. 2070
8.Både Wintermute och Ellis utgår från att den enda lämpliga jämförelsen är med en person av motsatt kön för att direkt diskriminering skall kunna föreligga, det räcker inte med en jämförelse av situationer. Wintermute beskriver ”but for-testet” på så vis att en jämförelse görs mellan faktiska eller hypotetiska jämförelsepersoner. Om en särbehandling inte skulle ha ägt rum om det inte vore för den aktuella diskrimineringsgrunden är det fråga om direkt diskriminering.664s. 2071
9.Honeyball påpekar att ”but for-testet” inte alls är begränsat till att identifiera direkt diskriminering. Det gäller även indirekt diskriminering; om en person inte tillhört en väsentligt mer drabbad grupp p.g.a. kön skulle personen inte ha blivit diskriminerad. Honeyball instämmer med Ellis och Wintermute om att en jämförelse är nödvändig vid bedömning av diskriminering men framhåller att denna jämförelse inte nödvändigtvis måste ske med en annan faktisk eller hypotetisk person. Jämförelsen kan ske ”med sig själv”. Det går att jämföra situationer och inte enbart personer. För att utröna om en gravid kvinna blivit diskriminerad kan därmed följande fråga ställas: ”skulle X ha blivit behandlad på samma sätt om det inte vore för det faktum att hon är gravid?”.665 Om frågan besvaras nekande utgör behandlingen diskriminering. Enligt Honeyball är det emellertid inte möjligt att på allvar hävda att diskriminering p.g.a. graviditet utgör en form av könsdiskriminering. Det är istället fråga om en egen grund för diskriminering. Honeyball jämför ett sådant resonemang med att man skulle kunna hävda att diskriminering mot naturligt rödhåriga vore diskriminering av vita människor, eftersom endast vita människor kan vara naturligt rödhåriga.666 172 Jag ställer mig tvekande till att ett sådant argument skulle utgöra skäl för att inte se diskriminering i samband med graviditet som könsdiskriminering. Skyddet mot könsdiskriminering är en grundläggande mänsklig rättighet och det finns därför, enligt min mening, ingen anledning att tolka begreppet snävt. Vad är syftet och ”vinsten” med ett mer begränsat könsdiskrimineringsbegrepp? Val av jämförelseobjekt är avgörande för frågan om könsdiskriminering. Genom att kräva att jämförelseobjektet alltid skall vara en man i en likartad situation uppstår, som synes, problem när kvinnor missgynnas p.g.a. att de är gravida. Resultatet av Wintermutes resonemang blir att när gravida behandlas olika jämfört med jämförelsegruppen, faller situationen utanför förbudet mot könsdiskriminering. Istället för att undersöka om gravida är missgynnade p.g.a. att de behandlas olika jämfört med personer som inte är gravida, kan det enligt Wintermute vara fråga om könsdiskriminering när gravida behandlas lika som personer som inte är gravida och detta missgynnar de gravida kvinnorna i betydande mån. Det enklaste borde väl vara att jämföra med hur man skulle ha blivit behandlad om man inte hade varit gravid? Som redan påpekats innebär Wintermutes synsätt även att könsdiskrimineringsförbudets effektivitet minskar, eftersom indirekt diskriminering är både svårare att bevisa och (förmodligen) lättare att rättfärdiga.667 Honeyball är inte lika begränsad när det gäller val av jämförelseobjekt men genom att han istället helt vill utesluta diskriminering p.g.a. graviditet från konceptet könsdiskriminering blir följden att tillämpningsområdet för könsdiskrimineringsförbudet blir väldigt snävt. Tomasevski framhåller att kvinnor inte bara utsätts för könsdiskriminering utan ”gender discrimination”. Hon hävdar att diskriminering sker inte bara p.g.a. biologiskt kön utan även p.g.a. äktenskap, graviditet, potentiell graviditet, moderskap, barnavård och stereotypa könsroller.668 Det kan verka underligt att hon framhåller ”graviditet, potentiell graviditet, moderskap” som en utvidgning av könsdiskrimineringsbegreppet i förhållande till att enbart se könsdiskriminering som särbehandling ”p.g.a. biologiskt kön”. Graviditet och moderskap är onekligen sammanbundet med biologiskt kön. Det är emellertid inte självklart att särbehandling i sådana situationer utgör könsdiskriminering, om krav på jämförelsepersoner av motsatt kön uppställs. I sådant fall utgör negativ särbehandling av kvinnor inte könsdiskriminering. Därför kan man säga att dessa grunder för särbehandling vidgar könsdiskrimineringsbegreppet. Tillämpningsområdet för förbudet mot könsdiskriminering har däremots. 2071
10.173 begränsats ifråga om negativ särbehandling av personer med homosexuell läggning genom att homosexualiteten lagts till grund för jämförelsen istället för könstillhörigheten.s. 2072
11.Som jag redan framhållit, anser jag att skyddet mot könsdiskriminering inte skall tillämpas restriktivt. Det är emellertid inte märkligt att positiv särbehandling ifrågasätts, eftersom denna uppfattas som ett tillåtet missgynnande av en individ i ett enskilt fall (se kapitel 9). I dessa fall ställs olika enskildas intressen av att inte bli negativt särbehandlade emot varandra. Jag har däremot svårt att se varför andra intressen (såsom vinstintressen och olika ekonomiska intressen) skall äga företräde eller väga lika tungt som skyddet mot könsdiskriminering, när detta är en av de mest grundläggande mänskliga rättigheterna. Det är först i konflikter med andra grundläggande mänskliga rättigheter som det överhuvudtaget finns anledning att överväga att tolka skyddet mot könsdiskriminering snävt, om ens då.s. 2073
Sammanfattning och diskussion
1.Definitionerna av (köns-)diskriminering är olika utformade i de olika systemen. EG-rätten saknar en övergripande definition. De definitioner av diskriminering som jag tagit upp i folkrätten täcker mycket mer än begreppet könsdiskriminering inom EG-rätten och svensk rätt. I de två sistnämnda existerar begreppet framförallt inom arbetsrätten och i viss mån inom utbildningslagstiftning medan exempelvis kvinnokonventionen förbjuder diskriminering av kvinnor beträffande alla fri- och rättigheter inom alla samhällsområden. EU-kommissionen arbetar dock för att tillämpningsområdet för förbudet mot könsdiskriminering skall utvidgas inom EU.s. 2073
2.För att könsdiskriminering skall föreligga krävs (enligt alla tre rättssystemen) att det föreligger en negativ särbehandling som har samband med kön. Saknas ett sådant samband är det fortfarande möjligt att det är fråga om diskriminering, dock inte könsdiskriminering. Sambandet kan vara direkt eller indirekt. Det väsentliga är att effekten av särbehandlingen är negativ. Således krävs inte heller någon diskriminerande avsikt för att könsdiskriminering skall föreligga.s. 2073
3.Omfånget av begreppet könsdiskriminering skiljer sig åt mellan folkrätten å ena sidan och svensk respektive EG-rätt å den andra. I folkrätten har begreppet och förbudet mot könsdiskriminering samma omfång. All negativ särbehandling som har samband med kön utgör könsdiskriminering om särbehandlingen är osaklig. Särbehandling som har en negativ effekt för ena könet utgör ändå inte könsdiskriminering - under förutsätt174 ning att den anses saklig. Vissa sådana situationer anges uttryckligen i konventionstexterna. I EG-rätt och svensk rätt är begreppet könsdiskriminering däremot vidare än själva förbudet mot könsdiskriminering. All negativ särbehandling som har samband med kön faller inom begreppet. Däremot är det inte all negativ särbehandling p.g.a. kön som är förbjuden utan det finns vissa undantag. Detta är endast en fråga om olika sätt att definiera könsdiskriminering. Den viktiga frågan i alla sammanhang är vilken särbehandling p.g.a. kön som anses vara saklig och således är tillåten. Detta återkommer jag till i del tre.669 Även om indirekt könsdiskriminering är förbjuden enligt de internationella konventionerna, uppställer dessa ingen definition när sådan skall anses föreligga, vilket däremot finns inom EG-rätt och svensk rätt. Den negativa särbehandlingen och orsakssambandet skiljer sig åt vid indirekt könsdiskriminering jämfört med direkt könsdiskriminering. När en tillräckligt stor andel av ena könet missgynnas av en neutral bestämmelse föreligger ett antaget samband mellan missgynnande och kön. Detta kan svaranden motbevisa genom att förklara särbehandlingen med könsneutrala skäl. Dessa skäl skall uppfylla en rad kriterier för att kunna godtas, bl.a. måste särbehandlingen vara proportionerlig i förhållande till det mål som svaranden önskar uppnå. En neutral bestämmelse som missgynnar en enskild individ, men inte ett kollektiv, kan dock aldrig utgöra indirekt könsdiskriminering enligt regleringen. För att kunna avgöra om könsdiskriminering föreligger krävs en jämförelse med en annan likartad situation för bedömningen av om det är fråga om en negativ särbehandling. EG-rätten kräver en konkret jämförelseperson vid lönediskriminering men inte vid övrig könsdiskriminering. Jämställdhetslagen ställer däremot inte krav på en konkret jämförelseperson utan tillåter jämförelser med hypotetiska personer även vid lönediskriminering. En skillnad är dock att EG-rätten inte kräver en hypotetisk jämförelseperson vid direkt könsdiskriminering som inte rör lönevillkor medan jämställdhetslagen uppställer ett sådant krav. Vid införandet av detta krav diskuterades EG-domstolens dom i Dekkerfallet.670 Även om EG-domstolen inte ställt krav på en hypotetisk jämförelseperson förefaller den svenska regeringen anse att lagändringen motsvarar utgången i fallet. Diskussionen om gravida och homosexuella visar att valet av jämförelseperson inte är helt självklar. Bedömningen för vad som är ens. 2073
4.175 lika situation kan bli helt avgörande för frågan om könsdiskriminering föreligger. Jag har framfört att det borde vara möjligt att göra en jämförelse ”med sig själv”, dvs. med hur man skulle ha blivit behandlad om en viss omständighet inte förelegat. Det skulle t.ex. vara aktuellt vid särbehandling av gravida eller vid könsbyte. Resultatet av en sådan jämförelse blir dock i de flesta fall detsamma som att göra en jämförelse med en hypotetisk jämförelseperson. Hade behandlingen av en gravid kvinna varit densamma om det istället hade varit en man? Skulle behandlingen ha varit densamma om den ”nya” kvinnan (dvs. efter könsbyte) istället hade varit en man? På samma sätt kan man ställa frågan ”hade hon blivit behandlad på samma sätt om hon inte varit gravid?” eller ”hade hon blivit behandlad på samma sätt om hon inte genomgått ett könsbyte?”. Hur hittar man en hypotetisk jämförelseperson om man inte kan se hur arbetsgivaren brukar agera i en liknande situation? Enligt min mening kan tillämpningen av kravet på hypotetisk jämförelseperson utgöra en begränsning jämfört med att göra en jämförelse ”med sig själv” om kravet på hypotetisk jämförelseperson exempelvis innebär ett krav på att arbetsgivaren tidigare behandlat personer av motsatt kön annorlunda. Därför är det möjligt att en jämförelse ”med sig själv” i vissa fall kan leda till att könsdiskriminering föreligger när det är svårt att t.o.m. hitta en hypotetisk jämförelseperson. Svårigheter att göra jämförelser med någon annan bör, enligt min mening, inte hindra att situationer där förekomsten av en omständighet kan jämföras med den situationen att omständigheten inte förelegat. På så sätt ökar möjligheterna att fånga in alla situationer som innebär en negativ särbehandling som har samband med könstillhörighet under skyddet mot könsdiskriminering. 176s. 2074