1.5.4.2.1 Indirekt diskriminering förbjuds i alla tre rättssystemen Det finns ingen definition av indirekt diskriminering i folkrätten. Av genomgången av definitioner av diskriminering (se avsnitt 5.2) framgår att det inte krävs ett diskriminerande syfte för att diskriminering skall anses föreligga. Det räcker med att en diskriminerande effekt uppkommit. Kvinnokonventionen, utbildningskonventionen och uttalandet från kommittén för de mänskliga rättigheterna föreskriver att behandlingen skall ha haft ett negativt ”syfte” eller ”effekt”. ILO-konventionen och riktlinjerna från KESKR-kommittén anger enbart att ett handlande får en diskriminerande ”effekt”. ILO:s expertkommitté har framhållit att konvention nr 111 skyddar mot indirekt diskriminering, eftersom definitionen hänvisar till effekten av ett handlande. Som exempel på indirekt könsdiskriminering nämner kommittén yrkessegregation.543 Likaså skyddar konvention nr 100 mot indirekt lönediskriminering.544 Därmed finns skydd mot indirekt diskriminering även inom folkrätten.545 ILO:s expertkommitté beskriver indirekt diskriminering såsom: 140s. 2039
2.”Apparently neutral situations, regulations or practices which in fact results. 2040
3.in unequal treatment of persons with certain characteristics. It occurs whens. 2040
4.the same condition, treatment or criterion is applied to everyone, but resultss. 2040
5.in a disproportionately harsh impact on some persons on the basis of charac-s. 2040
6.teristics such as [...] sex”.546 Det är alltså det diskriminerande resultatet som är relevant. Denna definition av indirekt diskriminering anger inte hur stor andel som skall drabbas. Den anger dock att någon form av bedömning skall göras av om vissa personer drabbas oproportionerligt mycket. KESKR-kommittén har inte definierat begreppet än, men Craven konstaterar att det inte kan vara fråga om indirekt diskriminering om enbart en person drabbas negativt av en neutral regel. Den måste drabba en grupp på ett oproportionellt sätt.547 Som framgår av avsnitt 5.2 finns en definition av indirekt diskriminering i artikel 2 (2) bevisbördedirektivet.548 Utmärkande för indirekt diskriminering i EG-rätten är att en till synes könsneutral företeelse drabbar ena könet i väsentligt större utsträckning än det andra. Indirekt könsdiskriminering kan enligt EG-rätten inte uppstå när enbart en eller ett fåtal personer missgynnas av en könsneutral regel. Det krävs tvärtom en överväldigande majoritet. Alla EU-direktiv utom ett innehåller uttryckliga förbud mot indirekt diskriminering. Undantaget, likalönedirektivet, anses dock ställa samma krav, vilket följer av EG-domstolens praxis. EG-domstolen har utvecklat kraven för när indirekt diskriminering skall anses föreligga och även möjligheterna för arbetsgivaren att undgå ansvar genom att kunna anföra objektivt sakliga skäl för särbehandlingen.549 I äldre jämställdhetslagen fanns inget uttryckligt förbud mot indirekt könsdiskriminering men ett sådant ansågs ändå gälla.550 I och med ändringen av jämställdhetslagen (1992) infördes ett uttryckligt förbud mot indirekt diskriminering i lagtexten i syfte att motsvara EU:s standard.551 I och med den senaste ändringen har nu införts en definition av begreppets. 2040
7.141 i 16 §. Definitionen grundar sig på bevisbördedirektivet och är avsedd att motsvara detta.552 Som exempel på indirekt diskriminering nämns i förarbetena till första jämställdhetslagen att en arbetsgivare utan fog kräver officersutbildning för ett visst arbete, väl medveten om att bara män har en sådan utbildning och att kvinnor därmed inte kan komma ifråga för arbetet.553 Andra exempel på krav som skulle kunna utgöra indirekt diskriminering är om arbetsgivaren kräver en minimilängd på 175 cm för anställning eller beslutar att vid arbetsbrist säga upp deltidsanställda före heltidsanställda. Det är mycket vanligare att kvinnor deltidsarbetar än män. Innebär arbetsgivarens beslut att säga upp deltidsanställda före heltidsanställda att kvinnor sägs upp före män är det fråga om indirekt diskriminering.554s. 2040
8.Att uppställa meritkrav är inte någon otillåten diskriminering. Däremot kan tillämpningen av sådana utgöra otillåten diskriminering om det sker på ett obehörigt eller osakligt sätt.555 En sak är att arbetsgivaren måste kunna ställa de behörighetskrav som behövs för arbetets genomförande. En annan är att arbetsgivare även får beakta meriter som är nyttiga men inte ofrånkomliga för arbetet. Arbetsgivaren får däremot inte låta sådana meriter gälla som en ovillkorlig förutsättning för arbetet. Avsaknaden av en sådan merit kan uppvägas av någon annan merit.556 5A.2.2 Innebörden av indirekt könsdiskriminering I alla tre rättssystemen är det den könsdiskriminerande effekten som är relevant. Som sagts, är det utmärkande draget för indirekt könsdiskriminering enligt EG-rätt och svensk rätt att en till synes könsneutral företeelse missgynnar en väsentlig andel personer av det ena könet.s. 2041
9.Könsdiskriminering föreligger när det finns ett samband mellan missgynnande och könstillhörighet {negativ särbehandling + könstillhörighet = könsdiskriminering'). I avsnitt 5.3.3.4 uppställde jag två formler för att visa att detta gäller alla tre rättssystemen och att synsättet skiljer sig åt beträffande vad som ryms inom begreppet könsdiskriminering. 142 Folkrätt: Osaklig (negativ) särbehandling + könstillhörighet = könsdiskriminering EG-rätt och svensk rätt: (Negativ) särbehandling + könstillhörighet = könsdiskriminerings. 2041
10.- om inte tillåtet undantag Det innehåll som indirekt könsdiskriminering har i EG-rätt och svensk rätt är svårare att passa in under någon av dessa formler. Sambandet mellan en särbehandling och könstillhörighet är inte så tydligt vid indirekt diskriminering. Den negativa särbehandlingen består i att ett neutralt kriterium (etc.) har en missgynnande effekt. Sambandet med könstillhörighet föreligger när de drabbade till största delen tillhör ena könet. När detta har visats föreligger en presumtion om indirekt könsdiskriminering. Reglerna anger att svaranden kan undgå ansvar genom att visa att särbehandlingen berodde på något annat än könstillhörigheten. I sådant fall finns inte något samband mellan missgynnandet och könstillhörigheten. Det blir därför aldrig aktuellt att fundera över om saklig negativ särbehandling som har samband med kön faller innanför eller utanför könsdiskrimineringsbegreppet (jfr figurerna sidan 133-134). Undantag är överhuvudtaget inte möjliga vid indirekt diskriminering. Antingen finns ett samband med kön eller finns det inte något sådant samband. Detta kan visas på följande sätt: Särbehandling + könstillhörighet + avsaknad av = könsdiskriminerings. 2042
11.könsneutrala skäl EG-domstolen konstaterade i fallet Schnorbus (C-79/99) att en bestämmelse som gav företräde till personer som gjort värnplikt, till anställning som staten var skyldig att tillhandahålla, "i sig tyder på indirekt diskriminering”.557 Bestämmelsen var könsneutral och missgynnade dem som inte fick företräde. Eftersom kvinnor inte omfattades av den allmänna värnplikten, uppkom ett presumerat samband med kön - en presumtions. 2042
12.143s. 2042
13.om indirekt könsdiskriminering. Särbehandlingen motiverades dock meds. 2043
14.att den utgjorde en kompensation för den försening i utbildningen soms. 2043
15.värnplikten innebar, vilket godtogs av domstolen.558 Indirekt könsdiskri-s. 2043
16.minering ansågs därmed inte föreligga. Den tyska delstaten (Land Hessen)s. 2043
17.och kommissionen diskuterade huruvida bestämmelsen kunde utgöra etts. 2043
18.undantag enligt artikel 2 (4) likabehandlingsdirektivet. Ett sådant resone-s. 2043
19.mang stämmer inte i förhållande till vad jag anfört ovan - det är inte möj-s. 2043
20.ligt med undantag vid indirekt könsdiskriminering. Domstolen kommen-s. 2043
21.terade inte artikel 2 (4) utan konstaterade endast att bestämmelsen enbarts. 2043
22.hade till syfte att kompensera följderna av den försening i utbildningens. 2043
23.som värnplikten innebar och att den därför var saklig och inte opropor-s. 2043
24.tionerlig.s. 2043
25.I målet Gruber (C-249/97) kom EG-domstolen fram till att förelig-s. 2043
26.gande situation inte utgjorde indirekt könsdiskriminering. I fallet var frå-s. 2043
27.gan om kvinnor var indirekt diskriminerade när de inte erhöll fullts. 2043
28.avgångsvederlag vid egen uppsägning som orsakats av brist på dagbarn-s. 2043
29.vård (under förutsättning att den andel som erhöll lägre avgångsvederlags. 2043
30.huvudsakligen bestod av kvinnor). EG-domstolen gjorde en jämförelses. 2043
31.med en arbetstagare som sade upp sig av skäl som gjorde att han ellers. 2043
32.hon omöjligen kunde fortsätta arbetet och ansåg att denna situation intes. 2043
33.var lik den situation som det var fråga om. Olika fall behandlades såledess. 2043
34.olika. Det innebar att det inte var fråga om särbehandling och följaktligens. 2043
35.inte heller indirekt diskriminering.560s. 2043
36.Avgörande för frågan om indirekt könsdiskriminering föreligger är oms. 2043
37.svaranden kan motivera särbehandlingen med könsneutrala skäl soms. 2043
38.dessutom uppfyller övriga krav (se vidare nedan). I kapitel 7 diskuterass. 2043
39.vilka skäl som godtagits och huruvida det är lättare att motivera indirekts. 2043
40.könsdiskriminering än direkt könsdiskriminering med förment köns-s. 2043
41.neutrala skäl.s. 2043
42.5.4.2.3 Väsentligt större andels. 2043
43.Reglerna i EG-rätten och jämställdhetslagen om indirekt diskriminerings. 2043
44.är utformade så att det krävs att en grupp kvinnor eller män är missgyn-s. 2043
45.nade i förhållande till den andra könskategorin medan skyddet samtidigts. 2043
46.är individuellt. Det innebär att det är bara individer som kan föra talans. 2043
47.om indirekt könsdiskriminering, samtidigt som de måste föra bevisnings. 2043
48.om att en stor andel av en grupp också är drabbad. Det krävs att den for-s. 2043
49.mellt könsneutrala regeln (etc.) missgynnar ett tillräckligt stort antals. 2043
50.144 individer. Det krävs även att de uppgifter om statistik som framförs inte är uttryck för helt slumpmässiga eller konjunkturbetingade företeelser, utan måste rent allmänt framstå som ”signifikanta”.561 Frågan är då i hur hög grad ett villkor skall verka till nackdel för ena könet för att det överhuvudtaget skall komma ifråga som indirekt diskriminering. Enligt jämställdhetskommittén krävs att begreppet indirekt diskriminering förbehålls sådana fall ”då villkorets olika effekt på kvinnor och män är så framträdande att den åtminstone vid någon eftertanke hade kunnat förutses.562 EG-domstolen har använt sig av olika uttryck för att beskriva den negativa effekt som måste föreligga t.ex.: ”a far greater number of women than men” (Rinner-Kühn), ”a considerably lower percentage of men than women” (Nimz, Kowalska) ”far more women than men” (De Weerd).563 Bevisbördedirektivet anger att ”en väsentligt större andel” personer av det ena könet skall vara drabbat jämfört med det andra (artikel 2). Förslaget till ändring i likabehandlingsdirektivet anger istället ”betydligt större andel”. Precis som beträffande den språkliga förändringen från ”missgynna” till ”nackdel”, som nämndes tidigare, har inte de engelska, franska och tyska versionerna förändrats i förhållande till bevisbördedirektivet. Av förklaringen till artikeln sägs dessutom att definitionen överensstämmer med den i bevisbördedirektivet.564 Den språkliga förändringen har således ingen materiell betydelse. Hittills har kravet på väsentlig andel ställts högt. EG-domstolens praxis visar att det skall vara minst 80-90 % av en viss utsatt grupp som måste vara personer av ena könet för att det skall vara fråga om indirekt könsdiskriminering. GA Léger anmärkte i Noltefallet (C-317/93) att det förmodligen inte skulle räcka med 60 % utan pekade på att domstolen i Rinner-Kühn ansett att 89 % var tillräckligt.565 I Seymour-Smith (C-167/97) uttalade EG-domstolen att förutom i de fall när det är fråga om en väsentligt mindre procentandel kvinnliga än manliga arbetstagare som uppfyller ett villkor, kan det även vara fråga om indirekt diskriminering när statistiken påvisar ett mindre betydande avstånd men som är bestående och relativt oföränderligt under en långs. 2043
51.145 period. EG-domstolen överlämnade till den nationella domstolen att bedöma vilka slutsatser som skulle kunna dras av en sådan statistik.566s. 2044
52.K. Lundström är kritisk, dels till att EG-domstolen ställt så höga krav på andel drabbade, dels till att det inte är möjligt att hävda indirekt diskriminering när formellt neutrala kriterier etc. missgynnar en enskild individ.567 I Schnorbus (C-79/99) har EG-domstolen för första gången låtit bli att bedöma hur hög andel kvinnor som missgynnats, utan utgått ifrån att det var en tillräckligt stor andel för att det skulle kunna var fråga om indirekt könsdiskriminering. Målet handlade om att de som gjort värnplikt fick företräde till anställning som staten var skyldig att tillhandahålla. Domstolen ansåg att det inte var nödvändigt att analysera vilka konkreta följder bestämmelsen fick, utan ansåg att det räckte med att konstatera att eftersom kvinnor inte omfattades av den allmänna värnplikten kunde de inte ges företräde enligt bestämmelsen.568 Förhoppningsvis är detta ett första steg mot att det inte skall ställas alltför höga krav på vederhäftig statistik och mycket hög andel av ena könet.s. 2045
53.Definitionen av indirekt könsdiskriminering i 16 § jämställdhetslagen stadgar att indirekt könsdiskriminering föreligger när en neutral bestämmelse (etc.) ”särskilt” missgynnar personer av det ena könet. I propositionen sägs att skillnaden mellan kvinnor och män som kan uppfylla kriteriet måste vara ”betydande”, men bedömningen överlämnas till domstolarna.569 I AD 1999 nr 103 hävdades av käranden att meritkraven för arbete som domare vid EG-domstolen är indirekt könsdiskriminerande, eftersom de uppfylls av endast ett fåtal kvinnor. AD gjorde ingen bedömning av andel kvinnor i förhållande till män som uppfyllde kravet utan konstaterade att meritkraven inte utestänger kvinnor och att meritkraven är objektivt sakliga. Domstolen drog slutsatsen att meritkraven är objektivt sakliga utan att göra en proportionalitetsbedömning av meritkraven i förhållande till målet med reglerna. Den konstaterade att käranden inte bestridit att den manliga domaren haft en bakgrund som personer som tidigare utnämnts till domare i EG-domstolen haft. 5.4.2A Kraven på de skäl som anförs för att bryta orsakssambandet För att en formellt könsneutral regel, som missgynnar ena könet, inte skall anses vara indirekt könsdiskriminering krävs att arbetsgivaren kan 146 anföra sakliga skäl för sitt handlande. Av artikel 2 (2) bevisbördedirektivet samt 16 § jämställdhetslagen framgår att arbetsgivaren kan anföra skäl som leder till att det inte rör sig om indirekt diskriminering om: 1) de objektiva faktorer som anförs saknar samband med kön samt 2) är lämpliga och 3) nödvändiga Bevisbördedirektivet syftar till att kodifiera tidigare praxis från EG-domstolen. Denna praxis började utvecklas genom Jenkinsfallet (C-96/80) som handlade om olika timlön för hel- respektive deltidsanställda.s. 2045
54.Textilföretaget Kingsgate övergick från att ha haft samma timersättning förs. 2046
55.hel- respektive deltidsanställda men olika för män och kvinnor, till att has. 2046
56.samma lön för kvinnor och män men att deltidsanställda däremot fick 10 %s. 2046
57.lägre timlön. Företaget motiverade löneskillnaderna med att man villes. 2046
58.avskräcka frånvaro, försäkra sig om att företagets dyra utrustning användes is. 2046
59.full utsträckning samt uppmuntra större produktivitet. EG-domstolen förklarade att artikel 141 (f.d.l 19) EU-fördraget förbjuder förfaranden som leder till en negativ verkan för arbetstagarna om det drabbar en större andel personer av ena könet än det andra. ”Det faktum att deltidsarbete betalas med en lägre timlön än heltidsarbete utgör följaktligen inte i sig en diskriminering som är förbjuden enligt artikel 119 i fördraget, i den mån dessa timlöner tillämpas på båda kategorierna av arbetstagare utan åtskillnad med avseende på kön”. En arbetsgivare kan undgå ansvar för könsdiskriminering genom att visa att inget samband med kön föreligger. Denna bedömning överlämnades till den nationella domstolen att göra.570 I målet Bilka Kaufhaus (C-170/84) uppställde EG-domstolen för första gången krav på att de faktorer som arbetsgivaren åberopar för att undgå ansvar för indirekt diskriminering skall vara både adekvata och nödvändiga. I fallet var det fråga om en varuhuskedja som uteslöt deltidsanställda från företagets pensionssystem. EG-domstolen menade att detta utgjorde indirekt diskriminering om det visade sig att den procentuella andelen kvinnor som arbetade heltid var betydligt lägre än motsvarande andel män. EG-domstolen uttalade att den nationella domstolen måste avgöra om åtgärden ifråga motsvarade ett verkligt behov hos företaget och dessutom var nödvändig för att uppnå de mål företaget efter-s. 2046
60.147 strävade.571 Domstolen sade också att åtgärden måste stå i proportion till arbetsgivarens eftersträvade mål.572s. 2046
61.I Rinner-Kühn (C-171/88) utvecklade EG-domstolen ytterligare vad som krävs för att åtgärder som har en diskriminerande effekt på kvinnliga arbetstagare i förhållande till manliga (eller tvärtom) skall vara tillåtna.s. 2047
62.Fallet gällde Ingrid Rinner-Kühn som arbetade 10 timmar i veckan. Tysks. 2047
63.lagstiftning innebar att arbetsgivaren inte behövde betala lön vid sjukfrån-s. 2047
64.varo om den anställde inte arbetade mer än 10 timmar i veckan eller 45 tim-s. 2047
65.mar i månaden. Rinner-Kühn nekades därför ersättning från sin arbetsgi-s. 2047
66.vare för 8 timmar som hon varit frånvarande p.g.a. sjukdom.s. 2047
67.Domstolen konstaterade att det var klart att väsentligt färre kvinnor äns. 2047
68.män arbetade fler antal timmar än minimigränsen. Domstolen framhöll atts. 2047
69.detta resulterade i diskriminering av kvinnliga arbetstagare i strid meds. 2047
70.artikel 141 (f.d. 119) om inte skillnaden kunde motiveras av objektiva grun-s. 2047
71.der som saknar samband med kön. EG-domstolen poängterade att åtgärderna måste grundas på faktorer som inte har något att göra med kön samt måste motsvara ett nödvändigt mål och vara lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.573 De ovanstående refererade målen samt övrig praxis visar att åtgärden förutom att sakna samband med kön, vara lämplig och nödvändig dessutom skall: 1) motsvara ett verkligt behov hos arbetsgivaren (eller lagstiftaren) och 2) eftersträva ett legitimt mål samt 3) stå i proportion i förhållande till det eftersträvade målet. EG-domstolen har även uttalat att det inte är möjligt att göra en helhetsbedömning av anställningsvillkoren för att avgöra om indirekt diskriminering föreligger.574 För att likalöneprincipen skall tillförsäkras krävs att en särskild bedömning av varje omständighet som är kännetecknande för de villkor för att utöva en yrkesverksamhet kan göras. En helhetsbedömning skulle innebära att en effektiv kontroll av tillämpningen av likabehandlingsprincipen förhindras och att bevisbördereglerna åsidosätts enligt domstolen.575 148 I Schnorbus (C-79/99) underlät domstolen att ens kommentera huruvida det skäl som anförts, att kompensera den tid som förlorats vid värnpliktsutbildning, var könsneutralt. Inte heller yttrade den något om de övriga krav som uppställts för att svaranden skall kunna bryta orsakssambandet nämligen: att åtgärden är lämplig och nödvändig, motsvarar ett verkligt behov hos arbetsgivaren (eller lagstiftaren) eller eftersträvar ett legitimt mål. Den konstaterade endast att särbehandlingen inte var oproportionerlig.576 Det vore olyckligt om domstolen även fortsättningsvis underlåter att redogöra för bedömningen enligt de kriterier som den själv uppställt. Konstateranden om att en viss särbehandling är proportionerlig, eller inte (jfr Abrahamssonfallet (C-407/98) i avsnitt 9.8.1.), bidrar inte till förståelsen av vilka krav EG-rätten ställer. EG-domstolen ställer, som sagt, krav på att en vald åtgärd skall stå i proportion till ett nödvändigt socialt mål för att ett missgynnande av en väsentligt högre andel personer av ena könet (genom en neutral regel etc.) inte skall anses utgöra indirekt könsdiskriminering. Det är alltså inte fråga om indirekt diskriminering om tillämpningen av bestämmelsen (etc.) eftersträvar ett viktigt mål genom användande av lämpliga och nödvändiga medel.577 Det är inte bara vid EG-domstolen som proprotionalitetsbedömningar förekommer. Vid bedömning av om könsdiskriminering föreligger enligt EKMR gör Europadomstolen en proportionalitetsbedömning. Om det är fråga om en särbehandling mellan lika fall och staten inte kan motivera skillnaden sakligt, prövar Europadomstolen huruvida det hela ryms inom statens tolkningsmarginal. Vid denna prövning ställs det valda tillvägagångssättet emot det åsyftade målet varvid domstolen avgör om dessa står i proportion till varandra. Europadomstolen gör alltid en proportionalitetsbedömning, medan EG-domstolen inte företar någon proportionalitetsbedömning vid prövningen av direkt könsdiskriminering. 5.4.2.5 Könsdiskriminering av deltids- respektive heltidsanställda ILO konvention nr 175 (1994) om deltidsarbete innehåller stadganden om (bl.a.) att deltidsanställda skall ha samma skydd mot diskriminering vid anställning och yrkesutövning (artikel 4), ha samma grundlön (artikel 5) och motsvarande anställningsvillkor (artikel 7) som heltidsanställda. Det är endast sex stater som har ratificerat konventionen, Sverige är inte en av dem.s. 2047
72.149s. 2048
73.I EG-domstolen har ett flertal fall rört frågan om olika arbetsvillkor för deltidsanställda jämfört med heltidsanställda inneburit indirekt könsdiskriminering. I Jenkinsmålet (C-96/80) uttalade domstolen att en skillnad i timlön mellan hel- och deltidsanställda inte utgjorde diskriminering i sig.578 Det måste finnas ett samband med kön. Detsamma framgår av fallet Kowalska (C-33/89) där det var fråga om ett kollektivavtal som tillät att en arbetsgivare delade upp arbetstagarna i två kategorier, de som arbetade minst en viss tid och de som inte gjorde det. Det var därmed möjligt för arbetsgivaren att vidhålla en skillnad i den totala lönen för de två kategorierna. EG-domstolen framhöll att detta utgjorde indirekt könsdiskriminering om det var så att den grupp som arbetade deltid bestod i väsentligt lägre del av endera könet.579 Krüger (C-281/97) handlade om rätten till årlig julbonus enligt kollektivavtal. Fråga var om indirekt diskriminering förelåg när kollektivavtalet uteslöt dem som arbetade mindre än 15 timmar i veckan. EG-domstolen konstaterade att julbonusen föll inom begreppet ”lön” och det var fråga om en särbehandling när personer med en anställning av ringa omfattning undantogs från det särskilda lönetillägget. Detta utgjorde indirekt diskriminering, enligt domstolen, om undantaget drabbade en betydligt större procentandel kvinnor än män.580 •s. 2049
74.Regler som innebär att det krävs längre tjänstgöringstid för deltidsanställdajämfört med heltidsanställda för att uppnå en högre lönegrad eller erhålla befordran kan också utgöra indirekt könsdiskriminering. I Nimz (C-184/89) var det fråga om ett kollektivavtal vars regler innebar en automatisk uppflyttning i lönegrad när en viss tjänstgöringstid var erlagd. Sättet för beräkningen av tjänstgöringstiden var olika för två kategorier arbetstagare varav de som var deltidsanställda missgynnades. Det var ca 90,2 % kvinnor som var deltidsanställda. Domstolen fann att indirekt diskriminering förelåg om inte arbetsgivaren kunde visa att det fanns objektivt sakliga skäl för skillnaden i behandling. I fallet Kording (C-100/95) blev en deltidsarbetande kvinna inte utsedd till skatterådgivare581. Anledningen till detta var att hon inte ansågs uppfylla antalet tjänsteår, varför tjänstgöringstiden för att utses till skatterådgivare skulle förlängas i motsvarande mån tills dess den ansågs motsvara heltidstjänstgöring. Av personalen med samma befattning som Kording var 92,4 % kvinnor. Domstolen fann att kravet på förlängning utgjorde indirekt diskriminering under förutsättning att det inte kunde motiveras av andra faktorer än 150 sådana som var relaterade till kön och överlämnade till den nationella domstolen att avgöra om så var fallet.582 I Vroege (C-57/93) framhöll EG-domstolen att uteslutning av kvinnor i pensionssystem utgjorde direkt diskriminering medan uteslutning av deltidsanställda utgjorde indirekt diskriminering, om en väsentligt högre andel kvinnor än män drabbades och arbetsgivaren inte kunde förklara skillnaden med objektiva faktorer som saknade samband med kön.583 I Kachelmann (C-322/98) behandlades frågan om det var indirekt diskriminerande att inte anse hel- och deltidsanställda som jämförbara vid det sociala urval som skedde vid uppsägning p.g.a. ekonomiska skäl.s. 2049
75.Arbetsgivaren hade bibehållit anställningen av en heltidsanställd men sagts. 2050
76.upp en deltidsanställd kvinna, trots att den sistnämnda, med hänsyn till sins. 2050
77.sociala situation, var prioriterad avseende anställningsskydd och vars arbets-s. 2050
78.uppgifter var jämförbara med den heltidsanställdas. Domstolen konstaterade att det kunde innebära en indirekt nackdel för deltidsanställda vid indragning av tjänster, eftersom de har sämre möjligheter att finna en annan jämförbar anställning. Vid bedömningen av om det fanns könsneutrala sakliga skäl för en sådan särbehandling konstaterade domstolen att deltidsanställda skulle gynnas och heltidsanställda missgynnas, om deras tjänster skulle göras jämförbara vid det sociala urvalet. En sådan förändring skulle innebära att deltidsanställda skulle erbjudas en heltidsanställning, även om de inte skulle kunna göra anspråk på en sådan anställning med stöd av sina anställningsavtal. Domstolen överlämnade till den nationella domstolen att avgöra om deltidsanställda skulle ha rätt till en sådan fördel och göra en avvägning mellan de berörda intressena.584 EG-domstolen har kritiserats för att inte se diskriminering av deltidsanställda som direkt könsdiskriminering.585 Bakgrunden till kritiken är att domstolen i Jenkinsmålet uttalat att deltidsarbete är ”samma arbete” som heltidsarbete. Man borde därför kunna resonera att en löneskillnad mellan hel- och deltidsanställda därmed innebär att det är fråga om direkt könsdiskriminering. Enligt min uppfattning kan detta sägas vara direkt diskriminering av deltidsanställda men inte nödvändigtvis könsdiskriminering. ”Deltid” är inte detsamma som ”kön” även om det är en överväldigande majoritet kvinnor som arbetar deltid. Som framgår av redogörelsens. 2050
79.151 för direkt könsdiskriminering ingår ”civilstånd” och ”graviditet” i diskrimineringsgrunden ”kön” och kan ligga till grund för direkt könsdiskriminering. Skillnaden mellan dessa två grunder för särbehandling och deltidsarbete är att det varit fråga om regler som enbart träffat kvinnor.586 Jag ser det som problematiskt att utvidga begreppet ”könstillhörighet” till att inbegripa deltidsarbete, eftersom det är något som båda kan könen kan omfattas av. För att diskriminering av deltidsanställda skall utgöra direkt könsdiskriminering krävs att alla deltidsanställda är av samma kön. Så snart det finns en eller flera personer av motsatt kön bland de deltidsanställda går det inte att säga att det finns ett direkt samband mellan missgynnande och könstillhörighet.s. 2050
80.Att se diskriminering av deltidsanställda som indirekt könsdiskriminering har kritiserats för att det blir lättare ”att komma undan” ansvar för könsdiskriminering jämfört med om det hela istället hade setts som direkt könsdiskriminering. Det hävdas att utrymmet för undantag som tillåter särbehandlingen är större vid indirekt könsdiskriminering.587 Som jag sagt tidigare kan det aldrig vara fråga om undantag vid indirekt könsdiskriminering. Det är dock möjligt att de skäl som svaranden kan anföra för att bryta kausalsambandet accepteras i större utsträckning jämfört med vid direkt könsdiskriminering.5?8 Trots det är det, enligt min mening, inte lämpligt att jämställa deltidsarbete med kön och det är inte heller riktigt att påstå att tillämpningen av förbudet mot indirekt könsdiskriminering, istället för direkt könsdiskriminering, skulle innebära en begränsning av omfattningen av könsdiskrimineringsförbudet. Om inte denna konstruktion fanns skulle det inte vara möjligt att angripa könsdiskriminering av deltidsanställda.s. 2051
81.EU har även antagit ett ramavtal om deltidsarbete som medlemsstaterna åtagit sig att genomföra genom rådets direktiv 97/81. Syftet är, enligt klausul 1, att eliminera diskriminering av deltidsanställda. Detta kan förväntas ha betydelse ur jämställdhetssynpunkt, eftersom en väsentligt större andel av deltidsanställda är kvinnor. Ramavtalet förbjuder diskriminering av deltidsanställda såvida inte särbehandling är motiverad av objektiva skäl (klausul 4).s. 2051
82.Slutligen kan konstateras att AD hittills inte avgjort något fall angående frågan huruvida en särbehandling av deltidsanställda utgör könsdiskriminering. 152 5A.2.6 År diskriminering av gravida direkt eller indirekts. 2051
83.könsdiskriminering ? Indirekt könsdiskriminering beskrivs ofta vara en ”likabehandling av olika fall”.589 ILO:s expertkommitté betraktar särbehandling i samband med graviditet som indirekt könsdiskriminering.590 Som framgår ovan är särbehandling som grundar sig på graviditet en form av direkt könsdiskriminering enligt EG-rätt (och svensk rätt). I doktrinen har ifrågasatts om det inte vore bättre att se diskriminering av gravida som indirekt könsdiskriminering.591 EG-domstolen har konstaterat att gravida eller mammalediga kvinnor inte befinner sig i en situation som är jämförbar med andra. Kvinnor som utnyttjar en mammaledighet befinner sig i en särskild situation som förutsätter särskilt skydd.592 Wintermute hävdar att när det gäller behov som uppstår p.g.a. graviditet i form av betald ledighet, är det ekonomiska skäl bakom en särbehandling av gravida. Detta skall ses som en presumtion för indirekt könsdiskriminering.593 Han förklarar att gravida kvinnor kan utsättas för direkt könsdiskriminering i två situationer. I den ena handlar det om att en arbetsgivare vägrar anställa, ger lägre lön eller avskedar en gravid kvinna då arbetsgivaren anser att hon är ”anskrämlig” eller inte hör hemma på en arbetsplats. I sådana fall, menar Wintermute, att man kan jämföra henne med en '"non-pregnant man” och finna att hon är direkt diskriminerad.594 I den andra situationen är det fråga om att en gravid kvinnas behov tillgodoses sämre än en sjuk mans jämförbara behov. Det innebär att lika fall behandlas olika. Wintermute verkar dock mena att kvinnors behov i samband med graviditet oftast är olika andra människorss. 2052
84.153 liknande behov. Det är därför fråga om indirekt könsdiskriminering när en neutral behandling av gravida kvinnor och mäns liknande behov har en oproportionerlig effekt på kvinnor.s. 2052
85.“Pregnancy discrimination is prima facie indirect sex discrimination in situ-s. 2053
86.ations where a pregnant woman is in some relevant respect ”different” froms. 2053
87.a non-pregnant man because of needs arising from her pregnancy, ands. 2053
88.where neutral treatment (accommodating her needs as well or as badly ass. 2053
89.similar needs of a non-pregnant man) has disproportionate effect ons. 2053
90.women . Det innebär att olika fall behandlas lika. Av denna anledning anser Wintermute att både Dekker- och Hertzfallen borde ha setts som fall av indirekt könsdiskriminering.s. 2053
91.Vad skulle detta synsätt ha inneburit i Dekkerfalletl Den aktuella neutrala förfarandet i fallet var att anställning inte skedde när försäkringsgivaren vägrade utbetalning p.g.a. att kostnaden kunde förutses. Först när gravida behandlades sämre i väsentligt större utsträckning än andra personer som försäkringsgivaren inte ville betala för kunde det vara fråga om indirekt könsdiskriminering. Det var därmed inte säkert att Dekker skulle anses ha blivit könsdiskriminerad med detta angreppssätt. Detta förhållningssätt till särbehandling av grävida kvinnor försvagar skyddet mot könsdiskriminering jämfört med att se situationen som direkt könsdiskriminering. EG-domstolens synsätt att graviditet inte är jämförbar med någon annan situation förstärker däremot skyddet mot könsdiskriminenng.s. 2053
92.EG-domstolen har hittills alltid betraktat särbehandling i samband med graviditet som en fråga om direkt könsdiskriminering. Den skiljer dock mellan särbehandling som grundas direkt på graviditeten och särbehandling som är indirekt kopplad till graviditeten. I det första fallet anser domstolen att situationen inte är jämförbar med någon annan utan likställer särbehandling p.g.a. graviditet med särbehandling p.g.a. kön. I det senare fallet har domstolen däremot angivit jämförelsesituationer som blir avgörande för huruvida det är fråga om direkt könsdiskriminering eller inte.s. 2053
93.Hertzfallet (C-179/88) skilde sig från Dekker på så sätt att det inte var fråga om särbehandling som direkt grundade sig på graviditeten utan endast indirekt var kopplad till den. (Hertz blev inte uppsagd p.g.a. graviditet utan p.g.a. för hög sjukfrånvaro som hade sin grund i graviditet). Domstolen gjorde en jämförelse mellan sjukdom p.g.a. graviditet och 154 annan sjukdom och fann att behandlingen var lika. Det var därmed inte fråga om direkt könsdiskriminering.597 I Rentokilfallet (C-394/96) kom domstolen fram till att sjukdom som beror på graviditet och som inträffar under mammaledigheten har sådant nära samband med graviditeten att det är fråga om direkt könsdiskriminering, inget jämförelseobjekt behövdes. Efter mammaledighetens utgång (enligt den nationella lagstiftningen) skall däremot en jämförelse ske på samma sätt som i Hertzfallet.59^ Således finns en gräns för när ett jämförelseobjekt vid graviditetsrelaterad sjukdom behövs. Under graviditeten och fram till mammaledighetens utgång behövs inget jämförelseobjekt. Därefter behandlas sådan sjukdom som annan sjukdom. Om Wintermutes synsätt tillämpas på dessa fall, skulle det kunna vara fråga om indirekt könsdiskriminering - i båda fallen. Kvinnor som lider av graviditetsrelaterad sjukdom befinner sig i en ”olik” situation, men behandlas på samma sätt som andra. Om en väsentligt högre andel kvinnor missgynnas p.g.a. detta, är det fråga om indirekt könsdiskriminering. Det är med detta synsätt osäkert om kvinnan i Rentokilmålet blivit könsdiskriminerad. Å andra sidan öppnas en möjlighet att anse att kvinnan i Hertzfallet varit könsdiskriminerad, vilket inte domstolen kom fram till. I fallet Rasmussen (C-66/96) fann domstolen att särbehandling av sjukfrånvarande gravida kvinnor utgjorde direkt könsdiskriminering. I målet var det fråga om nationell lagstiftning som innebar att kvinnor inte hade rätt att få ut full lön när de var frånvarande från arbetet till följd av sjukdomstillstånd som hade samband med graviditeten, medan den gav i princip alla arbetstagare i övrigt rätt till bibehållen full lön vid arbetsoförmåga. EG-domstolen ansåg att särbehandlingen grundades sig direkt på graviditeten och utgjorde därför direkt könsdiskriminering.599 Även om det konstaterades att gravida befinner sig i en situation som inte är jämförbar med andra situationer, gjordes ändå en jämförelse med andra för att kunna etablera ett missgynnande. Domstolen ansåg att gravida kvinnor skall behandlas lika som andra arbetstagare. Om domstolen i Rasmussenfallet använt sig av Wintermutes synsätt skulle det vara fråga om indirekt könsdiskriminering först när man visat att gravida kvinnor behandlades lika som andra personer som var frånvarande p.g.a. arbetsoförmåga. De sistnämnda fick full lön vilket innebär att det var fråga om olika behandling av olika fall; ingen indirekt könsdiskriminering kan sägas ha förelegat med detta synsätt.s. 2053
94.155s. 2054
95.Med detta alternativa synsätt är det i alla dessa mål fråga om indirekt könsdiskriminering, men enbart om en väsentligt större andel sjuka kvinnor drabbas hårdare av de könsneutrala reglerna än män. Fördelen med detta synsätt är att situationer som den i Hertzmålet kan skyddas mot könsdiskriminering. Nackdelen är att det är svårare att konstatera könsdiskriminering i ett fall som Dekker och att situationen i Rasmussen faller utanför skyddet mot könsdiskriminering.s. 2055
96.Ovanstående visar att båda synsätten har sina fördelar. De fall som inte bedöms som könsdiskriminering med det ena synsättet kan utgöra könsdiskriminering enligt det andra, och vice versa. Vad är då att föredra? Enligt min mening åtnjuter gravida kvinnor ett starkare skydd mot könsdiskriminering om man hänför särbehandlingen till direkt könsdiskriminering jämfört med indirekt. Detta har två anledningar. För det första finns det en risk att det blir lättare att anföra skäl som accepteras av domstolen för särbehandlingen om frågan behandlas som indirekt könsdiskriminering. (Wintermute erkänner att det är möjligt att indirekt diskriminering ”rättfärdigas” i alltför stor utsträckning.)600 Vid indirekt könsdiskriminering föreligger nämligen en möjlighet för arbetsgivaren att motivera särbehandlingen med sakliga könsneutrala skäl (exempelvis ekonomiska) som bryter orsakssambandet, vilket leder till att könsdiskriminering inte föreligger. Vid direkt könsdiskriminering däremot måste arbetsgivaren kunna motivera särbehandlingen med något av de undantags skäl som anges i artikel 2 likabehandlingsdirektivet för att kunna undgå ansvar, vilket är svårare. För det andra ställs höga krav på statistiskt underlag för att man skall kunna visa att indirekt könsdiskriminering föreligger, något som inte behövs vid direkt könsdiskriminering. Dessutom förefaller det bli ännu svårare att bevisa indirekt könsdiskriminering i dessa fall jämfört med andra fall av indirekt könsdiskriminering (jfr deltidsanställda) därför att jämförelsegruppen, enligt Wintermute, inte bara kan bestå av män utan även icke-gravida kvinnor. Följden borde bli att de är ännu svårare att komma upp till den procentandel som krävs.s. 2055
97.I slutet av Wintermutes artikel uppenbaras det som verkar vara det bakomliggande skälet för hans ståndpunkt. Han menar att det vore en fördel om man behandlade missgynnande av gravida kvinnor som indirekt diskriminering, eftersom domstolarna då öppet kan balansera gravidas rättigheter mot intresset av att inte lägga alltför tunga bördor på arbetsgivaren.601 Det är alltså inte fråga om att värna och utvidga den enskildes rätt till skydd mot könsdiskriminering som motiverar hans ställningstaganden, utan istället en omtanke om arbetsgivarens ekonomiska 156 situation. Genom att se det som indirekt diskriminering ges möjlighet till en intresseavvägning mellan de medel som vidtagits och de mål som eftersträvas. Enligt min mening väger tvärtom intresset av att skyddas mot könsdiskriminering tyngre än ekonomiska intressen, särskilt mot bakgrund av att målet är materiell jämställdhet.602s. 2055