4 · .7.2 EG-domstolen

1.EG-domstolens roll är inte att göra den materiella prövningen i lönediskrimineringsmål, såvida inte målet gäller en anställd vid någon av EU:s institutioner.865 EG-domstolens primära uppgift är att: ”(s)äkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av detta fördrag”, EG-för­ draget artikel 220 (f.d.164).866 När de nationella domstolarna vänder sigs. 2007

2.201 till EG-domstolen är det med frågor om EG-rättens tolkning och tillämp­ lighet. EG-domstolen har som uppgift att tolka EG-rätten och intar därmed en stark ställning bland gemenskapens institutioner. När EG-rätten tolkas utgår domstolen från en lingvistisk tolkning av texten. Detta är sällan till­ räckligt, utan bestämmelsen måste också sättas in i en gemenskapskontext genom systematisk tolkning. Då inga lagförarbeten, av typen betänkanden och propositioner, publiceras har domstolen att tolka de syften och ändamål som finns angivna i själva stadgandet eller i preambeln (ingres­ sen till direktivtexten). Såväl EG-domstolen som de nationella domsto­ larna får i ett - i stort sett - förarbetslöst system en särskild ställning som uttolkare av EG-rätten.871 EG-domstolen har förhållandevis fria händer 202 att tolka gemenskapsrätten och metoden som används kan karakteriseras som teleologisk. Domstolen utgår från syftet med bestämmelsen, satt i sitt sammanhang, med avsikten att uppnå effektivitet i rättstillämpning­ en. Sammanhanget är i första hand de allmänna målsättningar som finns i EG-fördraget.872s. 2007

3.Gränsen mellan tolkning och rättspolitiska avgöranden kan vara svår att urskilja, då EG-domstolen tolkar rättsakterna samtidigt som den ska­ par ny rätt.873 EG-domstolen har också kritiserats för att ägna sig åt ”legal activism”. Ulf Bemitz anser att denna kritik inte bör överdrivas, emedan domstolen är ”strikt juridisk” i sin argumentation.874 Nya principer och tolkningar av rättsakterna har sedan bekräftats och utvecklats vidare av domstolen i senare rättsfall. Kommissionen kan ge ytterligare stadga åt EG-domstolens tolkningar genom att utforma olika typer av rättsakter som exempelvis direktiv och memorandum.875s. 2009

4.Det finns bland de forskare som särskilt intresserat sig för EG-domstolens avgöranden i mål om könsdiskriminering olika uppfattningar om domstolens betydelse för hävdandet av kvinnors rättigheter. Ruth Nielsen utgår från att kvinnan är det första könet i EG-rätten och ser EG-domstolen som uttolkare av denna lagstiftning.876 Prechal och Burrows ser dom­ stolen som innovativ.877 Catherine Hoskyns anser att domstolen aldrig haft som primärt mål att förbättra kvinnors ställning. Domstolens möjlig­ heter är begränsade till jämlikhet på marknadens villkor (”equality within market order”).878 Karin Lundström är i sin avhandling ”Jämlikhet mellan kvinnor och män i EG-rätten” mycket kritisk till EG-domstolens rätts­ tillämpning där den ekonomiska dimensionen överskuggar den sociala, vilket leder till att manliga värderingar genomsyrar argumentationen i domstolen.879 Min uppfattning är att det är viktigt att förhålla sig kritisk till ”den strikt juridiska” argumentationen för att kunna se vad som döljer sig bakom den juridiska masken.s. 2009

5.203 4.7.2.1 EG-domstolens behörighet - olika typer av mål När det gäller tvister som rör lönediskriminering är EG-domstolen behö­ rig att pröva tre olika typer av mål. För det första fördragsbrottsmål, för det andra förhandsavgöranden (tolkningsbesked) och för det tredje tvister som rör rättsförhållandet mellan gemenskapen, i egenskap av arbetsgiva­ re, och dess anställda.880s. 2009

6.EG-kommissionen kan, enligt artikel 226 (f.d. 169) EG-fördraget, föra en fördragsbrottstalan inför EG-domstolen. Även medlemsstat har talerätt i fördragsbrottsmål.881 I led med solidaritetsprincipen är medlems­ staten ansvarig, i alla dess skepnader, för att den gemensamma lagstift­ ningen implementeras fullständigt och tillämpas såsom den tolkats av EG-domstolen.882 Bakgrunden till stadgandet är den allmänna, och även folkrättsliga principen, att ingångna avtal skall hållas. Det är därmed kommissionens uppgift att övervaka att EG-rätten respekteras. Arbets­ domstolen omfattas exempelvis av skyldigheten att vara lojal med EGrätten, men samma krav ställs även på statliga företag och myndig­ heter.883 Något mål där medlemsstat instämts på grund av att en nationell domstol kränkt EG-rätten har inte ännu sett dagens ljus.s. 2010

7.En talan om fördragsbrott föregås alltid av en utredning och om med­ lemsstaten inte frivilligt ändrar sin uppfattning om rättsläget, kan EGdomstolen pröva tvisten. Avgörandet ges i form av en dom där det fast­ ställs om medlemsstaten brutit mot sina skyldigheter.884 Avgörandet i ett fördragsbrottsmål kan också i mer eller mindre grad påverka den nationel­ la rättsordningen i övriga medlemsstater. Kommissionen har i processen bevisbördan för att medlemsstaten inte uppfyller sina förpliktelser. Som exempel på fördragsbrottsmål avseende artikel 119(141)i EG-fördraget kan målet Kommissionen mot Danmark, 143/83, nämnas. Danmark dömdes i detta mål för att inte ha implementerat begreppet likvärdigt ar­ bete tillfredsställande.885 1 dag finns ett Sanktionssystem, som innebär att 204 den medlemsstat som obstruerar och inte efterkommer en fastställelsedom genom en ny fördragsbrottstalan kan dömas att betala ett vite.886s. 2010

8.Fördragsbrottsmålen handlar i de allra flesta fall om att medlemsstaten brustit i införlivandet av direktiv. En enskild medborgare, som anser att han eller hon lidit förluster på grund av exempelvis bristande implementering av ett direktiv, kan anmäla medlemsstaten till EG-kommissionen, men det är endast kommissionen eller annan medlemsstat som har rätt att föra talan mot medlemsstaten inför EG-domstolen. För övrigt kan en­ skilda rättssubjekt som lidit rättsförluster stämma staten och kräva skade­ stånd i nationell domstol, antingen med stöd av EG-rätten eller med stöd i nationell rätt.887s. 2011

9.Syftet med ett system som ger nationella domstolar en rättighet och en skyldighet att ställa prejudicialfrågor är att försöka få till stånd en enhet­ lig och effektiv tillämpning av gemenskapsrätten. Enligt artikel 234 (f.d. 177) i EG-fördraget får nationella domstolar ställa frågor om EG-rättens tolkning och giltighet till EG-domstolen. Är ett förhandsavgörande nöd­ vändigt för att den nationella domstolen skall kunna bedöma sakfrågan i målet har den, oavsett instans, rätt att ställa tolkningsfrågor.888 EG-domstolen anser sig även ha en skyldighet att besvara de nationella domsto­ larnas frågor även om den avgörande rättsfrågan inte är avgjord.889s. 2011

10.Frågan är vad som i detta fall skall definieras som en domstol? Ut­ gångspunkten är inte den nationella definitionen utan EG-domstolens be­ dömning av vilka organ som kan anses utöva dömande funktioner. Enligt praxis skall sju kriterier användas för att fastställa om begreppet domsto­ len är uppfyllt. De sju kriterierna är: legal grund, permanent karaktär, tvingande jurisdiktion, kontradiktorisk procedur, tillämpat tvingande lag, att möjligheten till annan rättslig prövning saknas och självständighet.890s. 2011

11.205 I Danfossmålet fann EG-domstolen att det danska skiljedomsorganet, som handlägger kollektivavtalstvister, uppfyllde kraven och därmed kunde det ställa tolkningsfrågor till domstolen.891 Frågan om huruvida eventuella skiljedomsorgan inom det svenska arbetsrättsliga systemet kan anses vara domstolar har inte ställts. Avgörande för frågan är i enlig­ het med EG-domstolens praxis parternas möjlighet att förfoga över själ­ va skiljedomsförfarandet.892s. 2011

12.En tillsättning av en så kallad Thamprofessur vid Göteborgs universi­ tet överklagades av en manlig sökande. Överklagandenämnden för hög­ skolan begärde ett förhandsavgörande från EG-domstolen avseende ut­ rymmet för positiv särbehandling i EG-rätten. Generaladvokaten Saggio lämnade ett yttrande där han menade att överklagandenämnden inte är att se som en domstol och därmed saknade rätt att ställa tolkningsfrågor. Skälet var bristande självständighet. I regeringsformens, 11 kapitel 7§, finns inte ett tillräckligt skydd mot ministerstyre, vilket ger överklagande­ nämnden en beroendeställning i förhållande till regeringen. Opartiskheten är ett viktigt kriterium och det räckte inte att överklagandenämnden upp­ fyllde fem av de sju kriterierna.893 EG-domstolen följde inte general­ advokatens linje utan den besvarade överklagandenämndens frågor. Domstolen fann att överklagandenämnden var ett opartiskt och friståen­ de organ som därmed kunde anses vara en domstol i enlighet med artikel 177 i EG-fördraget.894s. 2012

13.Den andra frågan är vilka domstolar som har en skyldighet att inhämta EG-domstolens synpunkter i prejudicialfrågor. De domstolar som i sin hand har att avgöra en tvist där rättsfrågan inte kan prövas vidare är skyl­ diga, att under vissa förutsättningar, ställa tolkningsfrågor till EG-dom­ stolen. I första hand gäller denna skyldighet sista instans domstolar, såsom exempelvis arbetsdomstolen, i enlighet med artikel 234 (f.d.177) EG-fördraget.895 Förutsättningen för domstols skyldighet att ställa tolk­ ningsfrågor är att rättsfrågan inte är vad som uttrycks som ”acte clair”. Begreppet acte clair i EG-rätten innebär att det för den nationella dom­ stolen framstår som om svaret på hur EG-rätten skall tolkas (och tilläm­ pas) är så klart och uppenbart (”(s)o obvious as to leave no scope for any reasonable doubt”) att det inte finns någon anledning att begära assistans från EG-domstolen.896 Om EG-domstolen redan har bedömt frågan i ett 206 tidigare mål finns det heller ingen skyldighet för den nationella domsto­ len att ställa ”samma fråga”.897 Svårigheten att bedöma om en fråga är identisk med en tidigare besvarad fråga blev uppenbar i Swebus-målet, AD 1995 nr 96, där arbetsdomstolen avvisade en begäran från kärande att inhämta ett förhandsavgörande angående tolkningen av företagsöverlåtelsedirektivet.898s. 2012

14.EG-domstolen väljer ibland att omformulera de frågor som ställts av den nationella domstolen. Syftet är i första hand att kunna ge ett svar av den art att tolkningsbeskedet kan tillämpas i nationell domstol. Andra skäl till att omformulera frågan kan vara att få frågan att falla in under EG-domstolens jurisdiktion, det vill säga att ge frågan EG-rättslig karak­ tär.899 För övrigt är det som alltid att ”som man frågar får man svar”.900s. 2013

15.De tolkningsbesked som lämnas av EG-domstolen är bindande för den nationella domstolen, men det är den nationella domstolen som avgör ut­ gången av målet.901 Enligt artikel 234 (f.d.177) är det EG-domstolen som skall tolka EG-rätten och den nationella domstolen som skall tilläm­ pa EG-rätten. Gränsen mellan tolkning och tillämpning är dock flytande. Ola Wiklund menar att distinktionen inte ens går att upprätthålla och att EG-rätten i praktiken gör en legalitetsprövning av nationell rätt.902 Hans Rundegren påpekar att trots att EG-domstolen inte har att uttala sig om giltigheten och tolkningen av nationell rätt, eller om den konkreta tvis­ tens rättsliga avgörande, medför ändå tolkningsförfarandet att domstolen indirekt uttalar sig i dessa frågor. Förklaringen till detta är att prejudicialfrågan och den konkreta rättsfrågan ofta är symbiotiska.903 Mats Melin kallar det för en fiktion och anser att när EG-domstolen svarar på frågor om nationell rätts förhållande till EG-rätten får dessa mål fördragsbrottskaraktär.904s. 2013

16.207 4.7.2.2 Förstainstansrätten Genom antagandet av artikel 168 A, 1986, möjliggjordes ett upprättande av en förstainstansrätt vid EG-domstolen. Vid förstainstansrätten prövas endast tjänstemannamål samt vissa konkurrensmål.905 För institutionens anställda är EG-domstolen första instans i mål om exempelvis lönediskriminering. Mål av denna typ prövas av förstainstansrätten och domslutet kan i själva rättsfrågan överklagas till EG-domstolen i enlighet med arti­ kel 236 (f.d.179) i EG-fördraget.906 Domstolen har behandlat ett flertal mål som avser frågan om könsdiskriminering av anställda vid någon av EU:s institutioner.907 En intressant frågeställning är om det finns skillnader mellan domstolens tolkning och argumentation i dessa enskilda mål jäm­ fört med de mål där domstolen lämnar tolkningsbesked.908 En dylik under­ sökning går dock utöver målsättningen med detta avhandlingsarbete.s. 2013

Allmänna principer för processen i nationell domstol

1.Som inledningsvis nämndes finns det ingen strävan att reglera den natio­ nella processens former gemenskapsrättsligt. I EG-rätten finns inte heller något enhetligt samlat regelverk angående det processuella förfarandet i EG-domstolen. Trots detta har allt fler allmänna processuella principer utvecklats av EG-domstolen. Grundläggande rättsprinciper är exempel­ vis: rätten till domstolsprövning, rätten till effektiva rättsmedel och en opartisk rättegång.909 Rätten till effektiva rättsmedel prövades i Marshall II målet. EG-domstolen kom fram till att rättsmedlet måste vara adekvat och stå i proportion till skadan.910 208s. 2014

2.EG-domstolen har ställt upp två villkor för processen i de nationella domstolarna - genomdrivande och likvärdighet.911 Om rättsfrågan rör ett anspråk som har sitt ursprung i EG-rättsliga normer, vilka tillerkänts direkt effekt, skall det för det första finnas en möjlighet att genomdriva rättsanspråket i nationell domstol. För det andra skall i målet tillämpas samma processuella regler som skulle ha använts om den rättsliga grun­ den hämtats i nationell lagstiftning. En kärande vars talan har sin grund i EG-rätten får inte diskrimineras genom att särskilda processuella regler tillämpas i nationell domstol.912s. 2015

3.I målet Levez var grunden för talan artikel 119 (141) och likalönedirektivets artikel 2 och 6. Den nationella rättsregel vars överensstämman­ de med EG-rätten var omtvistad, gällde preklusion av talan.913 Av de två frågor som ställdes till EG-domstolen gällde den ena likvärdighetsprincipen. När EG-domstolen omformulerat frågan löd den: ”(a)tt den avser huruvida gemenskapsrätten hindrar att den omtvistade regeln tillämpas, även då ett annat rättsmedel är tillämpligt men detta kan innebära att mindre förmånliga rättegångsregler eller andra villkor tillämpas än om en talan som skulle kunna betraktas som likvärdig hade väckts vid natio­ nell domstol” (p. 36 jfr p. 16). Levez hade väckt talan vid Industrial Tribu­ nal och ett annat rättsmedel hade varit att väcka talan vid County Court.s. 2015

4.EG-domstolen uttalade att det är den nationella domstolen som skall tillse att likvärdighetsprincipen tillämpas. Domstolen hänvisade här till målet Palmisani.914 Därefter fortsatte domstolen med att upplysa om sin roll i sammanhanget: ”EG-domstolen kan emellertid ge den nationella domstolen vissa upplysningar av betydelse för tolkningen av gemen­ skapsrätten som denna kan ha bruk för vid sin bedömning av målet” (p. 40). Domstolen angav därefter riktlinjer för hur den nationella dom­ stolen skall pröva om likvärdighetsprincipen är kränkt. För det första skall det prövas om talan är likartad, genom att pröva såväl tvisteföremålet som ”(d)e väsentligaste beståndsdelarna i de former av talan vid nationell domstol som påstås vara likartad” (p. 43). För det andra skall jämförelsen göras genom att beakta ”(b)estämmelsens betydelse för hela förfarandet, dess gång och särskilda kännetecken vid olika nationella instanser” (p. 44). Domstolen angav därefter konkret vilken del i den brittiska lag­s. 2015

5.209s. 2015

6.stiftningen som var en likartad situation (se p. 47-49). De frågor soms. 2016

7.skulle ställas vid prövningen var om Levez, i detta enskilda fall, genoms. 2016

8.att använda gemenskapsrätten artikel 119 (141) ådrog sig extra kostnaders. 2016

9.och ytterligare tidsfrister för talan, jämfört med en arbetstagare soms. 2016

10.grundat sitt yrkande på brittisk nationell lag (p. 51).s. 2016

11.Till slut besvarade EG-domstolen frågan om likvärdighetsprincipenss. 2016

12.tillämpning: ”Gemenskapsrätten hindrar tillämpning av en nationell regels. 2016

13.som begränsar den tidsperiod för vilken en arbetstagare kan yrka ersätt­s. 2016

14.ning för utestående lön eller skadestånd för åsidosättande av likalöns-s. 2016

15.principen till två år före talans väckande, även då ett annat rättsmedel ärs. 2016

16.tillämpligt, om detta medför att mindre förmånliga rättegångsregler ellers. 2016

17.andra villkor tillämpas än vad som föreskrivs för likartade inhemska åt­s. 2016

18.gärder. Det ankommer på den nationella domstolen att bedöma om så ärs. 2016

19.fallet.”s. 2016

20.Målet Levez är ett exempel på att distinktionen mellan tolkning ochs. 2016

21.tillämpning inte upprätthålls av EG-domstolen. De ”upplysningar” soms. 2016

22.EG-domstolen ger är konkret utformade som handläggningsregler för dens. 2016

23.nationella domstolen. Frågan är vad som återstår av den nationella dom­s. 2016

24.stolens processuella autonomi?s. 2016

25.4.7.3.1 EG-rättens företräde vid normkollisions. 2016

26.När rättsregler kolliderar måste någon av dem ge vika och den ena ellers. 2016

27.andra regeln ges företräde. Principen om EG-rättens företräde framförs. 2016

28.nationell rätt bygger på samarbetsförpliktelsen i artikel 10 (f.d. 5) i EG-s. 2016

29.fördraget, men principen som sådan finns inte uttryckligen i fördragstex­s. 2016

30.ten, utan den har kommit att utformas genom EG-domstolens tolkning. Is. 2016

31.målet Costa mot Enel fastslog domstolen principen om EG-rättens före­s. 2016

32.träde, innebärande att en nationell domstol är skyldig att tillämpa EG-s. 2016

33.rätten och sätta åsido nationell rätt vid en lagkollision. Genom medlem­s. 2016

34.skap har staterna avsagt sig en del av sina suveräna rättigheter och dets. 2016

35.gemensamma regelverket gäller för såväl staterna som deras medborga­s. 2016

36.re. Principen har därefter utvecklats ytterligare i flera mål.915s. 2016

37.Evelyn Ellis tar upp principen om EG-rättens företräde utifrån brittiskas. 2016

38.domstolars våndor vid tolkning av Sex Discrimination Act, från 1975, is. 2016

39.relation till artikel 119 (141). I det ena fallet, Garland v. British Rail, gjor­s. 2016

40.des ett uttalande i the House of Lords som visar på en fördragskonforms. 2016

41.tolkning för att bringa de nationella rättsreglerna i överensstämmelses. 2016

42.med EG-rätten. I det andra målet, Macarthys v. Smith, ledde konfliktens. 2016

43.mellan nationell rätt och artikel 119 (141) till en tolkning av omfattning­s. 2016

44.210 en av artikeln. Ledamöterna av the Court of Appeal var inte eniga, vilket ledde till att domstolen bestämde sig för att inhämta ett tolkningsbesked från EG-domstolen.916 Ellis exempel visar på konsekvenserna av princi­ pen om EG-rättens företräde: det krävs såväl en tolkning av nationell rätt som en tolkning av EG-rätten. För det första måste det kunna avgöras om normerna står i konflikt med varandra och för det andra måste den nationella domstolen kunna ’fastställa den rätta innebörden’ av EG-rätten. I sista hand blir detta en fråga för EG-domstolen, men därefter är det den nationella domstolen som återigen måste ta ställning till om norm­ kollisionen existerar. 4.7.3.2 Artikel 119 (141) och direkt effekt Artikel 141 (119) är tvingande rätt och har också som rättsregel direkt effekt.917 Syftet med denna konstruktion är att skapa normharmoni och att i första hand förlägga processerna till de nationella domstolarna.918 För enskilda rättssubjekt innebär en rättsregels direkta effekt att den kan utgöra den enda rättsliga grunden för en talan i nationell domstol. EG-domstolen ställde ursprungligen kravet att en rättsregel för att kunna få egenskapen direkt effekt måste vara klar, ovillkorlig och innehålla negativa förbud som inte var beroende av ytterligare implementering på nationell nivå.919 I senare rättsfall har kraven ställts lägre och under förutsättning att regeln är klar och otvetydig (sufficiently precise and un­ conditional) kan den ha direkt effekt.920s. 2016

45.När frågan avser likalöneprincipens direkta effekt startade rättsutveck­ lingen redan genom generaladvokatens uttalande i det första av Defrennemålen och i det andra målet slogs principen fast.921 Catherine Hoskyns menar att graden av styrka hos en rättsregel har betydelse för tillämp­ ningen av den i medlemsstaterna. Principerna om direkt tillämplighet och direkt effekt ger likalöneprincipen legitimitet, samtidigt som det rent faktiskt kvarstår problem med att tillämpa regeln på nationell nivå - sett ur ett könsperspektiv.922s. 2017

46.211s. 2017

47.Att artikel 119 (141) fick direkt effekt får tillskrivas en envis belgisks. 2018

48.advokat, och likaledes professor, Elaine Vogel-Polsky, som publicerades. 2018

49.en artikel om likalöneprincipen, där den retoriska frågan ställdes:s. 2018

50.”(s)hould Article 119 be considered as self-executing?”923 Några år se­s. 2018

51.nare drev hon, tillsammans med andra advokater, de tre Defrenne-målens. 2018

52.i domstolarna trots motstånd från belgisk fackföreningsrörelse. Fackföre­s. 2018

53.ningarna intog ståndpunkten att en tillämpning av artikeln i domstols. 2018

54.kunde skapa farliga prejudikat, vilket kunde inkräkta på kollektivavtals-s. 2018

55.systemets grunder. Det fanns ingen belgisk lagstiftning om lönediskrimi-s. 2018

56.nering vid denna tid.s. 2018

57.Tre gånger ställde belgiska domstolar frågor till EG-domstolen rörandes. 2018

58.flygvärdinnan Gabrielle Defrennes anställningsvillkor. Det första Defren-s. 2018

59.ne-målet rörde olika lagstadgade pensionsförmåner för kvinnor och mäns. 2018

60.beroende av ålder. Någon direkt fråga om artikel 119 (141) kunde ansess. 2018

61.ha direkt effekt ställdes aldrig i detta första mål. I det andra Defrenne-s. 2018

62.målet var sakfrågan olika lönesättning beroende på kön och frågan oms. 2018

63.artikel 119 (141) hade direkt effekt ställdes och besvarades. Det tredjes. 2018

64.Defrenne-målet handlade om olika åldersgränser för avgång med pensions. 2018

65.stred mot likalöneprincipen. Gabrielle Defrenne fick som flygvärdinnas. 2018

66.hos Sabena lägre lön och sämre pensionsförmåner än sina manliga kolle­s. 2018

67.gor och hon tvingades att sluta sitt arbete vid 40 års ålder. Det första ochs. 2018

68.det andra målet kommer att behandlas vidare i texten i samband med be­s. 2018

69.greppet lön i kapitel 4.8.2.s. 2018

70.Direkt effekt kan vara av vertikal eller horisontell karaktär beroendes. 2018

71.på pliktsubjekt. Medlemsstaterna är i alla sina egenskaper och funktioners. 2018

72.ansvariga för EG-rättens upprätthållande och av offentliga arbetsgivares. 2018

73.avkrävs således en lojalitet gentemot gemenskapsrätten.924 Vertikal di­s. 2018

74.rekt effekt kan en rättsregel ha om den är tillämplig i förhållandet arbets­s. 2018

75.tagare och offentlig arbetsgivare. Genom EG-domstolens rättspraxis hars. 2018

76.begreppet offentlig arbetsgivare fått en vidsträckt betydelse och i ett fler­s. 2018

77.tal mål har EG-domstolen kommit fram till att juridiska personer ansess. 2018

78.ha en statlig karaktär. I Foster-målet ansågs bolaget British Gas genoms. 2018

79.sitt monopol på att distribuera gas till allmänheten inta ställningen soms. 2018

80.offentlig arbetsgivare. I Marshall-målet som gällde en offentlig hälso-s. 2018

81.212 vårdsinrättning, och i Johnston-målet som avsåg en polismyndighet, kom domstolen fram till att arbetsgivaren inte var ett privaträttsligt subjekt trots att anställningsförhållandet var av privaträttslig natur. EG-domstolen har bortsett från den juridiska formen och istället sett till funktionen hos rättssubjektet - vilket jag menar är en form av genomlysning.925 Be­ greppet offentlig arbetsgivare kan med detta synsätt vara något mer om­ fattande än vad som på den svenska arbetsmarknaden brukar betecknas som offentlig arbetsgivare. Offentlig verksamhet som har privatiserats och där monopolställningen kvarstår skulle, vid en rättslig bedömning, kunna ses som offentlig arbetsgivare. Någon form av anknytning till sta­ ten krävs dock.s. 2018

82.Horisontell direkt effekt avser rättsförhållandet mellan enskilda rätts­ subjekt, det vill säga förhållandet mellan enskilda arbetstagare och arbets­ givare. Det enskilda rättssubjektet utgör på arbetsgivarsidan vad som brukar betecknas som en privat arbetsgivare - en fysisk eller juridisk person. EG-domstolen har deklarerat att artikel 119 (141) även har en horisontell direkt effekt, vilket innebär att rättsregeln kan användas i svensk domstol som enda rättsliga grund för en lönediskrimineringstalan, gentemot såväl offentlig som privat arbetsgivare. I målet Defrenne II påtalade EG-domstolen att artikel 119 (141) inte enbart riktas till med­ lemsstaterna, utan den förpliktigar också privata arbetsgivare att betala en lön som inte är diskriminerande. EG-domstolen menade att likalöneprincipen är en grundläggande, såväl ekonomisk som social, ovillkorlig princip i gemenskapsrätten. Di­ rekt effekt gällde i första hand vid direkt diskriminering och endast i tvister som rättsliggjorts efter den 6 april 1976.926 I senare rättsfall har domstolen klargjort att artikel 119 (141) har direkt effekt även i samband med indirekt diskriminering.927 Slutsatsen blir att artikel 141 (119) i EGfördraget är direkt tillämplig och har direkt effekt innebärande att en en­ skild arbetstagare till nationell behörig domstol kan instämma en offent­ lig eller en privat arbetsgivare för brott mot likalöneprincipen oavsett om någon nationell lagstiftning existerar på rättsområdet.928 Den monistiska modellen är således den förhärskande i förhållandet mellan primär EGrätt och nationell rätt.s. 2019

83.213s. 2019

84.4.7.3.3 Kan direktiv ha direkt effekt?s. 2020

85.Utgångspunkten är att medlemsstaten svarar för att direktiv implemen-s. 2020

86.teras fullständigt och inom den bestämda tidsramen. Direktiv som inne­s. 2020

87.håller klara förpliktelser, som är otvetydiga, kan enligt EG-domstolen has. 2020

88.direkt effekt. En enskild medborgare har rätt att kräva att staten, i allas. 2020

89.dess olika skepnader, uppfyller sina förpliktelser i enlighet med EG-för-s. 2020

90.draget. Som tidigare nämnts har EG-domstolen tolkat begreppet statligs. 2020

91.arbetsgivare i vidsträckt mening. Direktiv kan som rättskälla ha vertikals. 2020

92.direkt effekt och dess innehåll kan användas direkt av en arbetstagares. 2020

93.gentemot en offentlig arbetsgivare i nationell domstol. På den gemensam­s. 2020

94.ma arbetsmarknaden finns det därmed två grupper av arbetstagare, privat-s. 2020

95.anställda och offentliganställda, som är olika beroende av nationell im-s. 2020

96.plementering för att kunna tillvarata sina rättigheter.929 Skyldigheten atts. 2020

97.implementera direktiv påverkas inte av om direktivet bedömts ha direkts. 2020

98.effekt. EG-domstolen har uttalat att det av rättssäkerhetsskäl är väsent­s. 2020

99.ligt att det av nationell lagstiftning direkt framgår vilka rättigheter soms. 2020

100.garanteras individen.930s. 2020

101.I det första Marshall-målet ställdes frågan om likabehandlingsdirek-s. 2020

102.tivet, 76/207, kunde anses ha direkt effekt.931 EG-domstolen kom frams. 2020

103.till att direktivets artikel 5 hade direkt effekt i förhållandet till offentligs. 2020

104.arbetsgivare, emedan regeln var tillräckligt precis och ovillkorlig (p. 55).s. 2020

105.Däremot hade direktivet inte direkt effekt gentemot privaträttsliga rätts­s. 2020

106.subjekt (p. 48). Kan vi då dra några slutsatser av detta mål för att bedömas. 2020

107.om likalönedirektivet kan ha direkt effekt gentemot en privat arbetsgivare?s. 2020

108.Vi kan konstatera att EG-domstolen över huvud taget inte har tillerkänts. 2020

109.något direktiv direkt horisontell verkan.932 Frågan om huruvida likalöne­s. 2020

110.direktivet, nr 75/117, har direkt effekt har ännu inte prövats av EG-dom-s. 2020

111.stolen.933 När det gäller likalönedirektivet finner jag det än mindre troligts. 2020

112.214 att domstolen skulle finna någon anledning att hävda att just detta direk­ tivs principer är särskilt skyddsvärda, med tanke på att artikel 119 (141) garanterar tillämpligheten av likalöneprincipen såväl vertikalt som hori­ sontellt. Grunden för de principer som likalönedirektivet avser att skydda är redan cementerade i EG-fördraget. Att som kommissionen uttalat i ett antal mål, härleda en direkt horisontell effekt ur det faktum att direktivet och artikel 119 (141) är symbiotiska förefaller inte, enligt min mening, funktionellt. Artikel 249 (f.d.189) i EG-fördraget ålägger endast med­ lemsstaterna förpliktelser och att utsträcka denna lojalitetsplikt till enskil­ da rättssubjekt, i detta fall, ökar knappast gemenskapsrättens effektivitet. 4.7.3.4 Skyldigheten att tolka EG-konformt Av ovanstående framgår att det finns begränsningar i EG-rättens direkta rättsverkningar i förhållande till nationell rättstillämpning, framförallt av­ seende rättskällan direktiv. Enskildas rättigheter kan emellertid även skyd­ das genom användandet av olika tolkningsprinciper. EG-rätten tillämpas inte i första hand direkt i nationella domstolar, utan det är nationell rätt som tolkas och tillämpas. Nationell domstols tolkningsutrymme, och där­ med ramen för processen, begränsas här av solidaritetsprincipen. EG-domstolen har utvecklat principer som innebär att nationella domstolar har en skyldighet att tolka nationell rätt så att de mål som uppställts i direktivet uppfylls. Detta gäller särskilt när den nationella lagstiftningen har anknyt­ ning till ett direktiv. Syftet med direktivet och ordalydelsen skall använ­ das som grund för tolkningen av nationell rätt. Denna princip uttalade EG-domstolen i von Colson-målet, vilket rörde en fråga om likabehandlingsdirektivets, 76/207, eventuella direkta effekt vid skadeståndsanspråk. Domstolen fann att artikel 6 i direktivet inte kunde ha direkt effekt på grund av den inte var tillräckligt ovillkorlig.934s. 2020

113.Skyldigheten för nationell domstol att tolka direktivkonformt ger EGrätten en så kallad indirekt effekt. Hur långt denna effekt sträcker sig i förhållande till nationell rätt utvecklades vidare i fallet Marleasing.935 Marleasing-doktrinen sammanfattas i svaret som följde på den spanska domstolens fråga: ”(e)n nationell domstol är skyldig att, så långt det är möjligt, tolka bestämmelser i nationell rätt, oberoende av om dessa anta­ gits före eller efter direktivet, i ljuset av direktivets ordalydelse och syftes. 2021

114.215s. 2021

115.för att uppnå dess resultat och på så sätt efterkomma artikel 249 tredjes. 2022

116.stycket”.936s. 2022

117.Detta innebär att EG-rätten får en form av indirekt verkan. Direktivs. 2022

118.har inte direkt effekt gentemot privata arbetsgivare, enligt rättspraxis,s. 2022

119.men detta förhållande uppvägs av den nationella domstolens skyldighets. 2022

120.att i sin rättstillämpning vara lojal gentemot EG-rätten.937 Denna plikt ärs. 2022

121.enligt Ruth Nielsen den mest integrationsbefrämjande förändring soms. 2022

122.skett av dansk rättskällelära på grund av medlemskapet i EU.938 Har EG-s. 2022

123.domstolen tolkat vad som enligt artikel 119 (141) i EG-fördraget skalls. 2022

124.anses utgöra lön är arbetsdomstolen bunden av denna tolkning.939s. 2022

125.Denna princip (von Colson) eller doktrin (Marleasing) kan ha en stors. 2022

126.betydelse rent allmänt för att individer i nationella domstolar skall kunnas. 2022

127.argumentera för att de omfattas av gemenskapsrätten, men när det gällers. 2022

128.likalöneprincipen lär den starka ställning som artikel 119 (141) har soms. 2022

129.rättskälla minska behovet av direktivkonform tolkning. Utrymmet för atts. 2022

130.tolka artikel 119 (141) i vidsträckt bemärkelse förefaller vara stort. Dettas. 2022

131.förtar dock inte medlemsstaternas skyldighet att implementera likalöne-s. 2022

132.direktivet, 75/117 eller det faktum att direktivet innehåller materiell rätts. 2022

133.som inte omfattas av artikel 119 (141) såsom exempelvis kravet på effek­s. 2022

134.tiva rättsmedel.940s. 2022

Likalöneprincipens tillämpningsområde

1.Under denna rubrik är avsikten att redogöra för EG-domstolens tolkning­s. 2022

2.ar av gränsen för likalöneprincipens tillämpningsområde, vilket ocksås. 2022

3.kan uttryckas som beskrivning eller bestämning av centrala begrepp.s. 2022

4.Tolkningen av begrepp som lön, kön och arbetstagare studeras och analy­s. 2022

5.seras ur ett könsperspektiv, som begränsande och som sorterande.s. 2022

Arbetstagarbegreppet

1.Syftet med att på gemenskapsnivå reglera förutsättningarna för förhål­s. 2022

2.landet arbetstagare och arbetsgivare är att harmonisera normerna. En har-s. 2022

3.monisering av begreppen är inte lika självklar. När det gäller frågan: Vems. 2022

4.216 är arbetstagare? är svaret i högsta grad beroende av nationell lagstiftning, rättspraxis och sedvänja. Arbetstagarbegreppet är dock definierat på gemenskapsnivå i en viktig bemärkelse, nämligen när det gäller arbets­ tagarnas fria rörlighet. Här har EG-domstolen funnit det önskvärt med en gemensam definition, och kommit fram till att ett begrepp som är avgö­ rande för en grundläggande frihet måste tolkas extensivt.941 EG-domstolen har uttalat att det finns vissa grundläggande kriterier som utmärker ett anställningsförhållande. Dessa kriterier är att personen utför arbete för någon annans räkning, att personen står under arbetsledning och att det utgår lön, vederlag, för arbetet. Arbetstagarbegreppet skall ’fastställas’ utifrån dessa objektiva kriterier.942 I denna definition innefattas även den som arbetar deltid och även den som är behovsanställd - anställningsfor­ men eller omfattningen av arbetet har ingen betydelse.943 I några av de mål som rört tolkningen av artikel 119 har begreppet arbetstagare varit en del av problematiken. Målen har gällt kvinnor, vilket avspeglar det i grun­ den normativa arbetstagarbegreppet.944 Kvinnor som arbetar är avvikare, är atypiska, och frågan om de över huvud taget är arbetstagare och skyd­ das av gemenskapsrätten har ställts i samband med tolkningen av EGarbetsrätten. Frågan om en man är arbetstagare har inte utgjort en rättslig frågeställning i mål om könsdiskriminering.945s. 2022

5.Avgörande för tillämpningen av artikel 141 (119) är om den missgyn­ nade är att anse som arbetstagare i det land där talan förs. EG-domstolen har inte ansett att likalöneprincipen är av samma dignitet som reglering­ en av den fria rörligheten och att arbetstagarbegreppet borde skyddas genom EG-domstolens tolkning. Definitionen av vem som räknas som arbetstagare kan således skilja sig åt enligt nationell praxis.946 Detta fick till följd att exempelvis tyska deltidsarbetande kvinnor inte skyddades av artikel 119 (141) om den nationella definitionen av begreppet arbetstagares. 2023

6.217s. 2023

7.i sig inte var könsdiskriminerande. I Rinner-Kiihn-målet gällde frågans. 2024

8.om den lagstiftning som gav en arbetsgivare rätt att undanta deltidsan­s. 2024

9.ställda från rätten till ersättning vid sjukdom, under de första dagarna avs. 2024

10.en sjukdomsperiod, stred mot artikeln. EG-domstolen menade att artikels. 2024

11.119 (141) var tillämplig och att det inte kunde accepteras att det i natio­s. 2024

12.nell lag gjordes undantag som innebar att enbart deltidsanställda drabba­s. 2024

13.des. De deltidsanställda förutsattes till sin majoritet bestå av kvinnor, ochs. 2024

14.därmed var de missgynnade i förhållande till de heltidsanställda männen.s. 2024

15.De heltidsarbetande (männen) sågs som arbetstagare medan de deltidsar­s. 2024

16.betande (kvinnorna) enligt den tyska sjuklönelagen inte var arbetstagares. 2024

17.- på grund av att de arbetade för få timmar per vecka. EG-domstolens. 2024

18.konstaterade att det var den nationella domstolen som fick pröva om dets. 2024

19.fanns några objektiva, icke-könsdiskriminerande skäl för särlagstiftning-s. 2024

20.en.947 Den som avviker allt för mycket från normen kan på ett legitimts. 2024

21.sätt definieras ut från ett trygghetssystem. Avvägningen mellan de mot­s. 2024

22.stående intressena görs i den nationella domstolen.s. 2024

23.EG-domstolens praxis visar att artikel 119 (141) också omfattar anhö­s. 2024

24.rigas krav på pension efter en avliden arbetstagare. De anhörigas ställ­s. 2024

25.ning som rättighetssubjekt förvärvas genom succession från den avlidnes. 2024

26.arbetstagaren.948s. 2024

27.Arbetssökande omfattas inte av likalöneprincipen i artikel 119 (141).s. 2024

28.När en ställning som arbetstagare uppnåtts gäller likalöneprincipen oav­s. 2024

29.sett om den arbetssökande ’frivilligt’ avtalat om diskriminerande löne-s. 2024

30.och anställningsvillkor för att erhålla tjänsten. Regeln är tvingande ochs. 2024

31.parterna disponerar inte över regelns innehåll.949s. 2024

Begreppet lön

1.EG-domstolen har prövat vilka former av ersättningar som omfattas avs. 2024

2.artikel 119 (141). I Defrenne II slog domstolen fast att artikeln inte kans. 2024

3.tillämpas i fråga om några andra anställningsvillkor än lön. Frågan är hurs. 2024

4.lönebegreppet skall definieras? Redan i Defrenne I grundläde domstolens. 2024

5.distinktionen mellan lagstadgad pensionsförmån och lön. Artikel 119s. 2024

6.(141) är inte tillämplig avseende denna typ av pensionsförmåner, som ens. 2024

7.konsekvens av att det inte rör sig om en anställningsförmån som arbets­s. 2024

8.tagaren erhåller från arbetsgivaren. Någon form av viljeförklaring måstes. 2024

9.218 finnas från arbetsgivarens sida och ett statligt baserat trygghetssystem, sär­ skilt ålderspensionssystem, omfattas inte av likalöneprincipens tillämp­ ningsområde.950 Begreppet lön knyts till relationen och utbytet av presta­ tioner mellan arbetsgivare och arbetstagare. Lagstiftning kan emellertid utgöra den rättsliga grunden för förmånernas tillkomst. Om arbetsgivaren däremot avsätter medel till en privat företagsbaserad pensionsförsäkring är densamma att se som lön, och skall därmed omfattas av likalöneprincipen. Detta förtydligande gav EG-domstolen i Barber-målet.951 I samma mål menade domstolen att det krävs klarhet och tydlighet i ersättningssystemen för att de nationella domstolarna skall kunna fullgöra sina skyldigheter i denna typ av mål. Likalöneprin­ cipen måste därför tillämpas på varje separat anställningsförmån och grunden kan således inte vara en bedömning av summan av anställnings­ förmåner.952 Grundlön skall således jämföras med grundlön och ersätt­ ning för obekväm arbetstid med motsvarande. Samma resultat kom dom­ stolen fram till i målet Jämställdhetsombudsmannen, där frågan som ställdes av arbetsdomstolen var om tillägg för arbete på obekväm arbets­ tid och förmån i form av arbetstidsförkortning, skulle läggas till grund­ lönen vid beräkning av löneskillnaden.953 Domstolen uttalade också i domslutet i Barber-målet att alla former av ersättning, som arbetstagaren får av arbetsgivaren i samband med att anställningsförhållandet upplöses, är att betrakta som lön oavsett om den rättsliga grunden är lag eller avtal eller om förmånen är att se som en ensidig rättshandling från arbetsgivarens sida.954 I Worringham-målet kom domstolen fram till att den av arbetsgivaren icke-avtalsbaserade inbetalningen till en pensionsfond, genom ett tillägg till bruttolönen, var att se som lön.955 Min slutsats blir att exempelvis ’fallskärmar’, oavsett om de är avtalsbaserade eller inte, omfattas av artikel 119 (141). Ett stort antal mål i EG-domstolen har rört frågor om artikel 119 (141) tillämplighet vid skillnader i anställningsbaserade pensionsförmåner för kvinnor och män. I Harvey Barbers fall var omständigheterna att arbets­ givaren upprättat en icke avgiftsfinansierad pensionskassa. Enligt före­s. 2024

10.219s. 2025

11.tagets pensionssystem var pensionsålder 57 år för kvinnor och 62 år förs. 2026

12.män. Medlemmar i pensionskassan som blev uppsagda på grund av arbets­s. 2026

13.brist (ekonomiska skäl) hade rätt till ersättning från kassan om de var 50s. 2026

14.respektive 55 år fyllda. Barber sades upp från sin tjänst vid 52 års ålder,s. 2026

15.och de frågor som ställdes till EG-domstolen handlade om det rättsstri-s. 2026

16.diga i att Barber inte erhöll någon annan ersättning än avgångsvederlags. 2026

17.från pensionskassan och att hans pension skulle ha betalats ut först vid 62s. 2026

18.års ålder. En kvinna i motsvarande situation hade fått pension redan vids. 2026

19.uppsägningen.s. 2026

20.Domstolen kom fram till att avgångspension från en privat yrkesbase-s. 2026

21.rad pensionskassa omfattas av artikel 119 (141) och att detta även gällers. 2026

22.när ersättning utges i samband med uppsägning av ekonomiska skäl.956s. 2026

23.När det gällde de skilda åldersvillkoren uttryckte domstolen uppfattning­s. 2026

24.en att dessa stred mot artikel 119 (141) och det var oväsentligt att sammas. 2026

25.åldersvillkor fanns i det nationella statliga pensionssystemet.957s. 2026

26.Som en följd av Barber-målet tillfogades ”protokoll nr 2 angående ar­s. 2026

27.tikel 119” det så kallade Barber-protokollet till EG-fördraget:s. 2026

28.Protokollet begränsar i tiden kraven på en icke-diskriminerande pensions. 2026

29.till tidpunkten för avgörandet i Barber-målet. Artikel 119 (141) har fråns. 2026

30.och med tiden för denna dom direkt effekt rörande denna specifika fråga.s. 2026

31.Protokollet har tillkommit av ekonomiska skäl för att förhindra att med­s. 2026

32.lemsstaterna skulle kunna tvingas att betala ut retroaktiva pensionsersätt­s. 2026

33.ningar. Arbetsgivarens rättssäkerhet tryggas med denna begränsning ochs. 2026

34.syftet framgår även uttryckligen av domen (p.44).958 I senare mål hars. 2026

35.220 domstolen följt inskränkningarna i Barber-protokollet och ytterligare klargjort omfattningen av begreppet lön. I tre domar: Ten Oever, Coloroll och Moroni utvidgade domstolen tillämpningen av artikel 119 (141) ytter­ ligare. Efter dessa domar står det också klart att efterlevandepensioner som är avtalsgrundade är att se som anställningsförmåner och som lön. Bakgrunden i Ten Oever-målet var att en manlig arbetstagare stämt arbets­ givaren för brott mot artikel 119 (141) på grund av att den företagsbaserade efterlevandepensionen endast gav änkor efter manliga arbetstagare rätt till pension. EG-domstolen fann att artikel 119 (141) var tillämplig emedan rätten till efterlevandepension baserade sig på ett anställnings­ förhållande.959s. 2026

36.Kvinnor har också direkt utestängts från rätten att tillhöra företagsbaserade pensionssystem. I målet Bilka-Kaufhaus handlade det om deltids­ anställda kvinnor och i Fisscher-målet rörde frågan en gift kvinnas rätt att tillhöra systemet. Rätten att vara ansluten till ett företagsbaserat pensions­ system omfattas av artikel 119 (141). Retroaktiva anspråk på anslutning kan ställas, till skillnad från i Barberfallet, från det att artikeln fick direkt effekt, 1976, dock under förutsättningen att avgifter erläggs retroaktivt.960s. 2027

37.Genom Garland-målet slog domstolen fast principen att även så kalla­ de ’fringe benefits’ (sidoförmåner) omfattas av artikel 119 (141) och är att se som lön. British Rail hade som arbetsgivare ’frivilligt’ enbart gett anhöriga till manliga arbetstagare reseförmåner efter pensionsavgång, så kallat ensidigt reglerade anställningsförmåner. Domstolen konstaterade att förmånen hade sin direkta eller indirekta grund i ett anställningsför­ hållande och därmed skulle den ses som lön. Reseförmånen ses ändock som avtalsbaserad, som ett resultat av avtalsrelationen mellan arbetstaga­ re och arbetsgivare, och missgynnandet av kvinnliga arbetstagare kunde angripas rättsligt.961s. 2027

38.I de fall där anställningsförmånerna inte är avtalsbaserade förefaller det, enligt min mening, mindre troligt att artikel 119 (141) får till effekt att den diskriminerade får bättre anställningsförmåner i framtiden. Ar­ betsgivaren kan utan större problem välja att avstå från att ge de gynnade manliga arbetstagarna särskilda förmåner - och jämställdhet har upp­s. 2027

39.221s. 2027

40.nåtts. En nationell dom om ensidigt reglerade förmåner får i första hands. 2028

41.retroaktiv verkan under förutsättning att ekonomisk skada kan styrkas.s. 2028

42.Ett flertal av lönediskrimineringsmålen har rört deltidsanställdas sär­s. 2028

43.skilda anställningsvillkor. I Rinner-Kiihn-målet fastslog EG-domstolens. 2028

44.att den lagstadgade sjuklön som en arbetsgivare är skyldig att betala tills. 2028

45.arbetstagaren vid dennes sjukdom, skall ses som lön i artikel 119 (141)s. 2028

46.mening. Med stöd av tysk (delstats)lagstiftning betalade företaget inte uts. 2028

47.sjuklön till de - företrädesvis kvinnor - som arbetade kort deltid (mindres. 2028

48.än 10 timmar/vecka eller 45 timmar/månad). Under förutsättning att dennas. 2028

49.statliga regleringen inte var lämplig och nödvändig för att uppnå någots. 2028

50.socialpolitiskt syfte, var arbetsgivaren handlande i strid med likalöne­s. 2028

51.principen.962 Anna Christensen påpekar att domen inte fick några konse­s. 2028

52.kvenser i praktiken. Regeln finns fortfarande kvar och har till och meds. 2028

53.utökats till att undantaget idag gäller de som når upp till 15 timmarss. 2028

54.arbetsvecka.963s. 2028

55.Av senare mål framgår att många olika typer av ersättningar omfattass. 2028

56.av begreppet lön. Rätten till skadestånd är ett exempel. Enligt brittisks. 2028

57.lagstiftning omfattade anställningsskyddet enbart arbetstagare som varits. 2028

58.anställda under en sammanhängande period av två år. Två kvinnor soms. 2028

59.blivit uppsagda efter drygt ett års arbete hade stämt respektive arbets­s. 2028

60.givare, då de ansåg att saklig grund för uppsägning saknades. Frågans. 2028

61.som ställdes av den nationella domstolen till EG-domstolen var: Oms. 2028

62.skadestånd på grund av ogrundad uppsägning var att se som lön? EG-s. 2028

63.domstolen menade att denna typ av ersättning utges som en konsekvenss. 2028

64.av en anställning som hade bestått om inte den ogrundade uppsägningens. 2028

65.hade verkställts (p. 28). Att ersättningen utges efter anställningens upp­s. 2028

66.hörande upphäver inte anknytningen till avtalsrelationen. Skadestånds. 2028

67.som en nationell domstol utdömer vid ogrundad uppsägning är lön ochs. 2028

68.omfattas av artikel 119 (141) tillämpningsområde.964s. 2028

69.Ett annat exempel är den ersättning som utges i samband med föräld­s. 2028

70.raledighet. I Gillespie-målet fastslog EG-domstolen att den ersättnings. 2028

71.som arbetsgivaren betalar till en föräldraledig kvinna är lön i artikel 119s. 2028

72.(141) mening. Detta gäller oavsett om den är grundad på lag eller kollek­s. 2028

73.tivavtal. Gillespie och sexton andra kvinnor hade i samband med föräld­s. 2028

74.raledighet gått miste om de löneförhöjningar som förekommit och soms. 2028

75.betalades ut retroaktivt.965 I Bötel-målet uttalade sig domstolen om dens. 2028

76.222 tyska lagstiftningen som gav ledamöter av företagskretsnämnder rätt till ersättning, i form av betalning eller ledighet, i samband med utbildning. Även om arbetsgivarens skyldighet att utge ersättning följer av lag utgör anställningsförhållandet grunden och endast den som är anställd omfat­ tas av rätten att vara ledamot i företagskretsnämnden. Ersättningen var således lön och omfattades av likalöneprincipen.966s. 2028

77.Att även julbonus är lön kom domstolen fram till i Lewen och Kriigermålen.967 Det första målet rörde en föräldraledig kvinna som hade gått miste om en extra månadslön i jultillägg. Att bonusen betalades ut frivil­ ligt, och även om syftet i första hand var att belöna eller uppmuntra, skall denna typ av förmån ses som lön i den mening som avses med artikel 119 (141).968 I det andra målet hade en kvinna som arbetade kort deltid, mindre än 15 timmar/vecka, inte erhållit någon julbonus. EG-domstolen kom fram till att lönetillägg som betalas ut till arbetstagaren i slutet av året med stöd av lag eller kollektivavtal utgör lön och omfattas av lika­ löneprincipen (p. 17).969 Särskilda bidrag som betalas ut av arbetsgivaren, i enlighet med bestämmelser i kollektivavtal, till gravida eller moderskapslediga kvinnor är också lön.970 Deltidsanställdas och föräldraledigas särskilda och så kallat atypiska anställningsvillkor, och huruvida dessa är könsdiskriminerande, behandlas vidare i anslutning till analysen av begreppen direkt och indirekt diskriminering.s. 2029

78.Sammanfattningsvis kan vi konstatera att EG-domstolen tolkat be­ greppet lön i en vidsträckt bemärkelse och att begreppet omfattar sjuk­ lön, ersättning under föräldraledighet, ’fringe benefits’, reseförmåner efter pensionering, pensionsförmåner som arbetsgivaren betalar, skade­ stånd, avgångsvederlag och rätten att tillhöra företagsbaserade pensions­ system. Lön kan utgöra alla former av direkta eller indirekta förmåner som har sin grund i ett anställningsavtal eller i ett anställningsförhållande. I begreppet lön räknas även de anställningsförmåner som inte är direkt avtalsbaserade utan ensidigt beslutade av arbetsgivaren. Varje lönedel skall jämföras separat för att undvika att arbetsgivarens ersättningssys­ tem blir okontrollerbara.971 Även så kallad ”svart” lön kan omfattas av likalöneprincipen.972s. 2029

79.223s. 2029

Rumslig begränsning - samma verksamhet

1.Vem som är arbetsgivare har betydelse i två fall: dels gäller frågan vems. 2030

2.som är pliktsubjekt, dels handlar det om en rumslig begränsning - arbets­s. 2030

3.givarens verksamhet sätter upp ramarna för vilka jämförelser som kans. 2030

4.göras mellan olika arbetstagares arbeten. När det gäller själva arbets­s. 2030

5.givarbegreppet finns det ingen enhetlig definition, utan nationell praxiss. 2030

6.blir avgörande för att bestämma vem som är att se som pliktsubjekt. EG-s. 2030

7.domstolen har i några rättsfall sett igenom den formella konstruktionens. 2030

8.och funnit att det är det subjekt som betalar ut lön och anställningsförmå­s. 2030

9.ner, som är pliktsubjekt och arbetsgivare i artikelns mening. Artikel 119s. 2030

10.(141) kan därmed ha direkt effekt i förhållandet mellan den som har kravs. 2030

11.på pensionsförmåner, gentemot det organ som förvaltar pensionsfonder.s. 2030

12.I snäv bemärkelse är förvaltningsorganet inte arbetsgivare, men likalöne­s. 2030

13.principens tillämpningsområde skulle minska avsevärt om en arbetstaga­s. 2030

14.re endast kunde ställa krav gentemot motparten i anställningsavtalet.973s. 2030

15.Av EG-domstolens rättspraxis framgår också att begreppet offentlig ar­s. 2030

16.betsgivare givits en vidsträckt tolkning.974 Skulle den nationella defini­s. 2030

17.tionen av begreppet arbetsgivare på något sätt vara könsdiskriminerande,s. 2030

18.direkt eller indirekt, kan den komma att strida mot EG-rätten. Några di­s. 2030

19.rekta frågor angående en könsdiskriminerande tolkning eller tillämpnings. 2030

20.av begreppet arbetsgivare har inte ställts till domstolen.s. 2030

21.Vid jämförelse av löner och arbetsuppgifter är den första utgångspunk­s. 2030

22.ten att artikel 119 (141) är tillämplig om arbetstagarna utför samma arbe­s. 2030

23.te. ”Samma arbete” betecknar det möjliga området för jämförelser i tids. 2030

24.och i rum. En rumslig begränsning är det till arbetsgivarens verksamhets. 2030

25.knutna lönesystemet. I kollektivt avtalade lönesystem kan avtalen varas. 2030

26.riksomfattande och tillämpningsområdet stannar inte vid en arbetsgiva­s. 2030

27.res verksamhet. Kvinnors avtal finns i första hand i den offentliga sektorns. 2030

28.och mäns avtal i den privata sektorn.975 På en könssegregerad arbets­s. 2030

29.marknad leder tolkningen av likalöneprincipens tillämpningsområde tills. 2030

30.en arbetsgivares verksamhet till att rättstillämpningen begränsas. Någras. 2030

31.jämförelser kan inte göras mellan olika sektorer. EG-domstolen har ännus. 2030

32.224 inte mottagit någon formell fråga om artikel 119 (141) har direkt effekt vid en jämförelse mellan arbetstagare som utför samma arbetsuppgifter hos olika arbetsgivare. I Defrenne II konstaterade domstolen att det finns tre rumsliga begränsningar vid jämförelse av samma arbete: arbetsgi­ varens verksamhet, branschområdet och hela arbetsmarknaden. Enligt domstolen har artikel 119 (141) endast direkt effekt i det första rummet - arbetsgivarens verksamhet.976 I det senare målet, Macarthys, bekräfta­ des denna begränsning. Artikel 119 har direkt effekt när arbetet utförs i ”(s)amma verksamhet eller tjänst”.977s. 2030

33.I målet Kommissionen mot Danmark, 143/83, finns dock ett vägledande uttalande av generaladvokaten, Verloren van Themaat. Generaladvoka­ ten uttalade att det skulle strida mot såväl artikel 119 som likalönedirektivet att i nationell lag begränsa jämförelsen till samma arbetsgivare och att det är nödvändigt att göra mer vidsträckta jämförelser: Då frågan aldrig väcktes formellt av parterna i målet tog domstolen inte ställning till generaladvokatens yttrande i denna del. Det finns dock inget förbud mot att i nationell rättstillämpning tolka begreppet samma arbete (samma verksamhet) extensivt på det sätt som generaladvokaten pläderade för.s. 2031

34.Tolkningen av den rumsliga begränsningen skall även avse begreppet likvärdigt arbete, dels genom likalönedirektivets artikel 1, dels genom det tillägg som gjordes till artikel 119 (141) genom Amsterdamfördraget. Syftet med att öka jämförelsemöjlighetema är relaterat till den könssegregerade arbetsmarknaden och således krävs en jämförelse utöver de kollektivavtal som en arbetsgivare har slutit. Syftet med begreppet lik­ värdigt arbete ger även argument för att göra jämförelser utanför arbets­ givarens egen verksamhet.979s. 2031

35.225s. 2031

36.Rättsutvecklingen avseende tillämpningen av artikel 119 (141) hars. 2032

37.emellertid inte tagit den riktning som kunde förväntas. Istället har dom­s. 2032

38.stolen ytterligare befäst den rumsliga begränsningen genom att sätta upps. 2032

39.gränser för möjligheten till jämförelser över kollektivavtalsgränsema.980s. 2032

40.Sammanfattningsvis kan sägas att begränsningen av likalöneprinci­s. 2032

41.pens tillämpning till ett rättssubjekt, till en arbetsgivares verksamhet, hars. 2032

42.sin grund i att relationen arbetsgivare och arbetstagare är en kontraktuells. 2032

43.relation av civilrättslig natur. Rättstillämpningen skall vara förutsebars. 2032

44.och arbetsgivarens rättssäkerhet skall skyddas. En arbetsgivares ställnings. 2032

45.som pliktsubjekt begränsas till den egna sfären, till det geografiska om­s. 2032

46.råde som arbetsgivaren har behörighet att reglera avtalsmässigt.s. 2032

Konkreta värderingar

1.Artikel 141 (119) är tillämplig vid en jämförelse mellan två eller flera ar­s. 2032

2.betstagare av olika kön. För att veta om ett missgynnande skett måste vis. 2032

3.veta om någon gynnats och om någon av motsatt kön har missgynnatss. 2032

4.- vi måste relatera och jämföra. Frågan är då om det måste existera - is. 2032

5.tid och rum - en konkret jämförelseperson? Lönediskriminering är, tills. 2032

6.skillnad från annan könsdiskriminering, direkt eller indirekt avtalsbase-s. 2032

7.rad. Detta kan vara orsaken till att EG-domstolens ställt krav på att dets. 2032

8.skall finnas eller skall ha funnits en konkret jämförelseperson för att arti­s. 2032

9.kel 119 (141) skall vara tillämplig.981 I målet Macarthys fick EG-dom-s. 2032

10.stolen frågan om en jämförelse kan göras med en hypotetisk arbetstagares. 2032

11.av motsatt kön.982 EG-domstolens svar var att: ”Härav följer att då dets. 2032

12.föreligger faktisk diskriminering, som faller inom det område där artikels. 2032

13.119 är direkt tillämplig, är jämförelserna begränsade till de parallellers. 2032

14.som kan dras utifrån konkreta värderingar av det arbete som faktiskt hars. 2032

15.utförts av arbetstagare av olika kön inom samma verksamhet eller tjänst”s. 2032

16.(p. 15). Samtidigt slog domstolen fast att jämförelse kan göras med ens. 2032

17.arbetstagare av motsatt kön som tidigare varit anställd och utfört lika ar­s. 2032

18.226 bete.983 Bakgrunden var att Wendy Smith hade efterträtt en man på tjäns­ ten som arbetsledare på ett läkemedelslager. Hennes avtalade lön per vecka var tio pund lägre än den lön som företrädaren på tjänsten erhållit. Artikel 119 (141) har således enbart direkt effekt när det finns konkreta skillnader i anställningsförmåner mellan kvinnor och män. Det måste finnas ett utfört arbete och en därtill knuten lön att jämföra med. Evelyn Ellis menar att domstolens slutsatser i målet är olyckliga och om det hade varit möjligt att jämföra hypotetiskt hade en kvinnas arbete kunnat åsättas sitt rätta värde, utifrån vad en man hade fått i lön om han hade ut­ fört arbetet.984s. 2032

19.Deltidsdirektivet, 97/81, ger uttryckligen en större möjlighet till jäm­ förelser mellan anställningsvillkoren för deltidsanställda respektive hel­ tidsanställda.985 Av direktivets artikel 2.1.2 framgår att när det inte finns någon heltidsanställd att jämföra med inom arbetsgivarens verksamhet, skall jämförelse kunna göras med hänvisning till tillämpligt kollektiv­ avtal och om sådant saknas till nationell lagstiftning, kollektivavtal eller praxis. Ruth Nielsen ser utformningen av det nya direktivet som en viktig innovation, som vidgar möjligheten till jämförelser mellan arbetstagare som arbetar under samma kollektivavtal, men i olika verksamheter 986 Jäm­ förelser mellan deltidsanställdas och heltidsanställdas arbetsvillkor är de facto en jämförelse mellan de könspecifika normerna och dessa normer kan sökas och jämföras utan att det finns ett manligt objekt att jämföra med. I ett mål om lönediskriminering borde argumentationen kunna bygga på en analog tillämpning av deltidsdirektivets principer. Om en konkret jämförelseperson saknas finns det en möjlighet att söka efter andra nor­ mer att relatera till.s. 2033

20.Ytterligare argument för att lämna den snäva tolkningen av likalöne­ principen finns att hämta i målet P. mot S. Käranden P. var anställd som förvaltare vid en kommunal brittisk skola. P. blev uppsagd i samband med de första kirurgiska ingreppen vid ett könsbyte och avstängd från arbetet på grund av att hon meddelat att hon numera klädde sig som kvin­ na. Det slutliga fysiska könsbytet gjordes innan anställningsförhållandet hade upplösts. Skäl för uppsägningen angavs vara arbetsbrist. Den fråga som ställdes till EG-domstolen var om en uppsägning på grund av etts. 2033

21.227s. 2033

22.könsbyte - från man till kvinna - stred mot principen om likabehandlings. 2034

23.av kvinnor och män i arbetslivet.987 EG-domstolen följde generaladvo­s. 2034

24.katens förslag till dom och fastslog att denna typ av beslut strider mots. 2034

25.likabehandlingsdirektivet. Generaladvokatens, Tesauro, argumentation ärs. 2034

26.målrationell - systemförändrande - då han hävdar att transsexuella skalls. 2034

27.skyddas av förbudet mot könsdiskriminering.988 Juridiken bör anpassas. 2034

28.sig till den sociala verkligheten så fort som möjligt (p. 9).989s. 2034

29.Tesauro följer inte den liberala rättstraditionen, exempelvis från USA,s. 2034

30.där det i liknande mål konstaterats att i motsvarande fall skulle en kvinnas. 2034

31.som bytt kön behandlats på samma sätt, utan han konstaterar att om P.s. 2034

32.fortsatt att vara man skulle han inte ha blivit uppsagd och huvudargu­s. 2034

33.mentet är att förfarandet i sig är grundat på kön.990 P. blev uppsagd för atts. 2034

34.han var könet kvinna - det var inte könsbytet i sig som utgjorde grundens. 2034

35.för uppsägningen (p. 20). Tesauro anser således att det är förlegat att be­s. 2034

36.gränsa skyddet mot könsdiskriminering till jämförelser mellan kvinnors. 2034

37.och män. Argumentationen i ett lönediskrimineringsmål skulle kunnas. 2034

38.byggas upp på samma sätt - kön i sig kan utgöra grunden för diskrimine­s. 2034

39.ring - utan att det finns någon konkret man att jämföra med. Frågan ärs. 2034

40.om generaladvokaten hade resonerat på samma sätt om rättsfrågan hades. 2034

41.rört en tolkning av artikel 119 (141) det vill säga om P. i samband meds. 2034

42.könsbytet blivit kvinna och fått en lägre lön?s. 2034

43.Det bör noteras att EG-domstolen i sin dom bygger upp en jämförelses. 2034

44.mellan P:s könstillhörighet före och efter operationen. En uppsägnings. 2034

45.grundad på planerat eller genomgånget könsbyte är en: ”(o)gynnsam be­s. 2034

46.handling i jämförelse med andra av det kön som personen ansågs tillhöras. 2034

47.före operationen”. Likabehandlingsdirektivets omfattning utsträcktes is. 2034

48.228 och med domen till diskriminering som ”(b)eror på könsbyte, emedan denna huvudsakligen, om inte uteslutande grundar sig på den berördes kön”.991s. 2034

Olika kollektivavtalsområden

1.Finns det även andra begränsningar än de som härrör från arbetsgivarens verksamhetsområde? Hur förhåller det sig om arbetstagarna som jämförs är bundna av olika kollektivavtal, men utför lika eller likvärdigt arbete hos samma arbetsgivare? Efter de klara uttalandena i Enderby-målet kan vi konstatera att könssegregerade kollektivavtal inte fritar en arbetsgivare från att upprätthålla principen om lika lön för lika och likvärdigt arbe­ te.992 I målet hade en brittisk kvinnlig talpedagog stämt sin arbetsgivare för lönediskriminering. Hon hävdade att hennes arbete var likvärdigt med en farmaceut och en psykolog. Gruppen talpedagoger var kvinnligt dominerad och deras lön var reglerad i ett kollektivavtal. De andra yrkesgrupperna bestod till övervägande del av män, och deras löner var reglerade i andra kollektivavtal. Parterna i de olika kollektivavtalen var desamma på båda sidor och således var arbetsgivaren för de olika grup­ perna en och samma.s. 2035

2.En av frågorna som ställdes till EG-domstolen var om det förhållandet att lönerna var reglerade i olika kollektivavtal, medförde att löneskill­ naderna inte skulle anses vara diskriminering på grund av kön.993 Med andra ord var frågan om kollektivavtalens olika tillämpningsområden be­ gränsade jämförelsen av arbeten inom en och samma arbetsgivares verk­ samhet. Domstolen menade att om en arbetsgivare kunde stödja sig på det faktum att lönerna var framförhandlade i separata kollektivavtal, skul­ le det vara enkelt att kringgå principen om lika lön för lika och likvärdigt arbete. Någon fråga om det skulle vara möjligt att jämföra löneavtal slut­ na av olika parter och med olika tillämpningsområden ställdes aldrig av den nationella domstolen.994s. 2035

3.Nästan två år senare avgjorde EG-domstolen ytterligare ett mål där frågan om kollektivavtalets roll för likalöneprincipens tillämpning be­ handlades. I målet Royal Copenhagen gällde saken ett ackordslönesys-s. 2035

4.229 tem vid porslinsfabriken i Köpenhamn där lönesatserna för drejare och målare var fastställda i samma kollektivavtal. Den genomsnittliga ackordslönen per timme var lägre för blåmålarna (kvinnorna) än för rulldrejama (männen). Flera intressanta frågor ställdes i målet och bland dem en om huruvida det faktum att ackordssatserna fastställts genom förhandlingar, påverkar bedömningen av löneskillnadernas grund. Svaret på frågan var att likalöneprincipen är tillämplig inom ramen för kollektivavtalssystemet, men: ”Den nationella domstolen kan emellertid ta hänsyn till denna omständighet vid bedömningen av om skillnaderna mellan genomsnitts­ lönerna i de två grupperna av arbetstagare beror på objektiva faktorer som inte har något med könsdiskriminering att göra”.995 Jämfört med Enderbymålet framstår detta uttalande av domstolen som en eftergift för den nor­ diska modellen, där det framstår som möjligt att objektivt fastställa skilda lönesatser för kvinnor och mäns arbeten genom kollektivavtal.996s. 2035

5.Ytterligare ett steg i denna riktning togs i målet Wiener Gebietskran­ kenkasse i maj 1999. Bakgrunden i målet var att en österrikisk domstol ställt frågor avseende möjligheten att jämföra arbetstagare som utförde ”identisk verksamhet”, men hade olika typer av utbildning. I kollektiv­ avtalets form hade psykologer placerats i en löneklass (tillsammans med administrativ personal, vårdpersonal och tandtekniker) och specialistlä­ kare997 (samt läkare och tandläkare) i en annan. Inplaceringen gav som resultat avsevärda löneskillnader mellan grupperna.998 Jämförelsen avsåg arbetstagare som arbetade med psykoterapi och hade psykologutbildning (kvinnor) och de som hade läkarutbildning (män). EG-domstolen kom fram till att det inte var frågan om lika arbete i artikel 119 (141) mening då lika verksamhet bedrivits under en avsevärd tid av arbetstagare med olika yrkeskompetens. Några andra frågor behövde domstolen således inte svara på. Jämförelser inom samma verksamhet kan således begränsas av yrkesgruppstillhörighet och i sin förlängning medför detta att kollektivavtalsområden och fackföreningstillhörighet sätter gränser för jämfö­ relserna. Frågan är om bedömningen hade blivit en annan om käranden hävdat att arbetena var likvärdiga?s. 2036

6.EG-domstolens principiella avgörande innebär ett visst mått av in­ trång i den fria förhandlings- och avtalsrätten - är arbetena hos en och samma arbetsgivare lika eller likvärdiga får kollektivavtalen vika för lika­ löneprincipen, om arbetsgivaren inte kan visa att skillnaden inte har sin 230 grund i kön. Den nationella domstolen kan ta hänsyn till omständigheter som inte är könsbetingade - ’objektiva faktorer’. Likalöneprincipen sät­ ter gränser för de kollektiva parternas spelutrymme - kollektivavtalen får inte vara vare sig direkt eller indirekt könsdiskriminerande. EG-domstolens ställningstagande får, enligt min mening, ses mot bakgrund av att den kollektiva arbetsrätten och kollektivavtalet som rättskälla inte har haft någon starkare rättsställning inom EG-rätten. Den dominerande arbetsrättsliga modellen inom EG/EU är och har varit den romansk/germanska, där lagstiftning med skydd av i första hand den enskilde indivi­ dens rättigheter har varit primär, medan den kollektiva arbetsrätten och kollektivavtalet haft en mer sekundär betydelse. Det ökade antalet nor­ diska medlemsstater har under senare år öppnat dörren för mer kollekti­ va inslag i utformningen av EG-arbetsrätten.999 Under särskilda omstän­ digheter kan till och med kollektivavtal likställas med lagstiftning.1000 EG-domstolen har inte som de enskilda medlemsstaternas domstolar varit bunden av de kollektiva parternas normbildning, vilket har medgett ett större utrymme för att använda effektivitetsorienterade argument som stöd i tolkningen av likalöneprincipens tillämpningsområde.1001 Samti­ digt har EG-domstolen i sin argumentation visat en oförmåga att frigöra sig från den könsdikotoma strukturen - männens överordnade position och rättigheter är intakta.1002 Tydligast kommer detta till uttryck när det gäller kvinnors rätt att inneha tjänster. Det finns fortfarande arbeten som av EG-domstolen betraktas som till sin natur enbart lämpade för män. Att exempelvis förbjuda kvinnor att arbeta som kockar inom den brittis­ ka marinen på grund av att detta är oförenligt med ”interoperativitet” strider inte mot likabehandlingsdirektivet.1003s. 2036

Kön som dikotomt begrepp

1.Av betydelse är också begränsningen av likalöneregelns räckvidd till att omfatta diskriminering på grund av kön. Själva begreppet kön är därmed av intresse och som generaladvokat Tesauro uttryckte det i målet P. mot S. så har juridiken aldrig uppskattat tvetydigheter och det är ”(f)örvissos. 2037

2.231 enklare att resonera i termer av Adam och Eva”.1004 Detta traditionella synsätt på jämlikheten mellan kvinnor och män präglade EG-domstolen då den svarade på frågan om diskriminering på grund av sexuell lägg­ ning var att likställa med könsdiskriminering. Svaret var att så icke var fallet.1005 Bakgrunden i målet var följande: Lisa Grant, som var anställd på kontoret hos ett järnvägsbolag, hade nekats reseförmåner för sin sam­ bos räkning på grund av att de hade samma kön. Reseförmåner beviljades enligt arbetsgivarens reglemente endast för samboende av motsatt kön, ”common law opposite sex spouse,” under förutsättning att förhållandet hade varat i två år eller mer. Mannen som Grant hade efterträtt på tjäns­ ten hade fått reseförmåner för sin fru. Även i detta fall finner jag general­ advokatens argumentation vara av stort intresse emedan han, till skillnad från EG-domstolen, kommer fram till att diskriminering på grund av sexuell läggning skall omfattas av artikel 119 (141).s. 2037

3.Generaladvokaten, Elmer, bygger upp sin allmänna argumentation uti­ från målet P. mot S. (i p. 13-18). Elmers slutsats är att domstolen ansåg att det i huvudsak var kön och inte transsexualiteten i sig som grundade diskrimineringen. Därmed hade domstolen ”(t)agit ett avgörande steg bort från tolkning av principen om likabehandling som grundas på en traditionell jämförelse mellan en kvinnlig respektive en manlig anställd” (p. 15). På grund av att denna dom har en allmän karaktär kan den åbero­ pas som stöd vid tolkning av artikel 119 (141). Likalöneprincipen skall, enligt Elmer, tolkas så att den hindrar diskriminering som uteslutande eller huvudsakligen relateras till kön. Detta skall också omfatta anhörigas kön (p. 16). Av intresse är också hur Elmer argumenterar i anknytning till det konkreta fallet. Utgångspunkten tas här i bestämmelsen som sådan: Vad är det objektiva innehållet i reglementet? Svaret är att reseförmån utgår enbart till samboende av motsatt kön och således menar Elmer att kön är grunden för diskrimineringen, och såväl den anställdes som sam­ bons kön är av avgörande betydelse (p. 24).1006 Att inte bevilja Lisa Grant reseförmåner för hennes sambo var således enligt generaladvoka­ ten direkt lönediskriminering och stridande mot artikel 119 (141).s. 2038

4.Kommissionen gör en liknande och som det förefaller en något mer logisk tolkning än generaladvokatens. Den anser att diskriminering på grund av sexuell läggning omfattas av begreppet könsdiskriminering, men i det här fallet var det inte Grants sexuella läggning i sig utan verk232 ningarna av den - det enkönade samboförhållandet - som gjorde att rela­ tionen inte uppfyllde kraven i reglementet (p. 23). Den fråga jag ställer mig är om det går att åtskilja den sexuella läggningen i sig och konse­ kvenserna av den?s. 2038

5.EG-domstolen kom som tidigare nämnts till en annan slutsats än gene­ raladvokaten. De uttryckliga skälen till detta ställningstagande var för det första att gemenskapsrätten inte innehåller något förbud mot diskrimine­ ring på grund av sexuell läggning. För det andra avfärdades det tidigare målet, P. mot S., med att rättsfallet är begränsat till att omfatta diskrimi­ nering på grund av könsbyte (p. 42). Om målet skall tolkas på detta sätt begränsas dess räckvidd, vilket gör det svårt att argumentera för att socialt kön, och inte enbart biologiskt kön, omfattas av förbudet mot könsdis­ kriminering. För det tredje bemöttes åberopandet av internationella kon­ ventioner om mänskliga rättigheter med att dessa inte kan utvidga EGfördragets och artikel 119 (141) tillämpningsområde. Legalitetsprincipen satte i det här fallet en gräns för tolkningen av begreppet kön i artikel 119 (141) till att inte omfatta ett skydd mot diskriminering på grund av sexuell läggning. Genom Amsterdamfördraget, noterat av domstolen i slutet av domen, har en ny artikel 13 tillförts EG-fördraget och denna artikel ger kommissionen befogenhet att ta initiativ till förslag om åtgärder för att motverka diskriminering på grund av sexuell läggning.1007s. 2039

6.I Grant-målet, till skillnad från i målet P. mot S., söker domstolen den klassiska och traditionella grunden för könsdiskriminering - när lika fall behandlas lika är det inte frågan om direkt diskriminering på grund av kön. I enlighet med reglementet skulle en man som sammanlevde med en man ha diskriminerats lika mycket.1008 1 första hand ser jag EG-domstolens begränsning av tillämpningen av artikel 119 (141) i sökandet efter en norm - en man - att jämföra med. Även om diskriminering på grund av sexuell läggning hade setts som könsdiskriminering i sig hade det inte varit frågan om direkt könsdiskriminering, då tillämpningen av artikel 119 (141) kräver en jämförelse med normen - en arbetstagare av motsatt kön.s. 2039

Lika eller likvärdigt arbete

1.Ordalydelsen i artikel 119 gav vid en bokstavstolkning till resultat att en­ dast lika arbete skulle omfattas. EG-domstolen har som en följd av anta­ gandet av likalönedirektivet fastslagit att såväl lika arbete som likvärdigts. 2039

2.233 arbete omfattades av fördragstexten.1009 Genom Amsterdamfördraget står det nu uttryckligen i artikel 141 att likvärdigt arbete omfattas av regelns tillämpningsområde. Domstolen har inte blivit direkt tillfrågad i någon högre grad om vad lika eller likvärdigt arbete definitionsmässigt innebär. Detta har inneburit att EG-domstolen inte behövt ta ställning till vad som är att se som likvärdigt arbete, men domstolen har uttalat sig principiellt om vad som är relevant att jämföra med, som en vägledning till de natio­ nella domstolarnas prövning i målet.s. 2039

3.I målet Machartys, som rörde en jämförelse av lika arbete där en kvinna efterträdde en man på samma befattning, uttalade domstolen angående begreppet lika arbete: ”Räckvidden av detta begrepp, som är helt kvalita­ tivt eftersom det endast avser de ifrågavarande arbetsprestationernas art, kan inte begränsas genom att det införs ett krav på samtidighet”.1010 För att konstatera om arbetena är lika menade EG-domstolen att det var ”ar­ betsprestationernas art” som skulle jämföras. Domstolen har därefter ut­ vecklat och ändrat sin praxis och i och med målet Wiener Gebeitskrankenkasse pläderar den nu för en annan, mer resultatinriktad, metod för att fastställa om två arbeten är lika. Framförallt har domstolen lagt stor vikt vid den utbildning som arbetstagarna har.s. 2040

4.Frågan som ställdes i målet var: Om lika arbete var detsamma som ”identisk verksamhet”? Målet, Wiener Gebietskrankenkasse, rörde som tidigare beskrivits, en jämförelse mellan psykoterapeuter med olika typer av utbildning, psykologutbildning respektive läkarutbildning. Vilken metod använde sig domstolen av då den kom fram till att arbetena inte var lika? Det som jämförs i domen är inte enbart det arbete som utförts, utan också de arbetsuppgifter som den som har psykolog- respektive läkarutbildning kan utföra för arbetsgivarens räkning. Genom att de har olika utbildning är arbetena inte jämförbara, menade domstolen. De be­ driver identisk verksamhet, men använder sig av olika sorters kunskap i förhållande till patienterna och det faktum att enhetstaxa råder har ingen betydelse för likheten. Domstolen fäster således avgörande vikt vid ”yr­ keskompetens” och ”kvalifikationer” vilket innebär att en jämförelse görs mellan värdet av en psykolog och värdet av en läkare. Det faktum att läkaren som bedriver terapi till exempel kan skriva ut psykofarmaka, gör att arbetena inte anses vara lika. När det gäller arbetsuppgifterna är domstolens slutsats att de båda grupperna utför identisk verksamhet. Yrkesutbildning blir, uttryckligen, ett sakligt skäl för arbetsgivaren att be­ tala olika löner och samtidigt ett huvudargument till varför två arbeten 234 inte kan anses vara lika (p. 19).1011 Med detta resonemang har domstolen i allra högsta grad begränsat möjligheten till jämförelser och tillämpning av artikel 119 (141) på den könssegregerade arbetsmarknaden.s. 2040

5.Det finns olika metoder för att utröna om arbeten är lika eller likvär­ diga. Evelyn Ellis beskriver två metoder: den ena utgår från en objektiv värdering av arbetets innehåll och de krav som ställs på den som utför det och den andra utgår mer från ett arbetsgivarperspektiv, ”by means of measuring”, och handlar mer om kostnaderna och resultatet av arbetet i ekonomiska marknadstermer. Om arbetet skulle värderas utifrån arbetsgivarperspektivet skulle det ”underminera” den rättsliga potential som finns för att förändra kvinnors ekonomiska ställning på en könssegregerad arbetsmarknad, menar Ellis.1012 EG-domstolens praxis tycks utveck­ las i denna riktning.s. 2041

6.I Royal Copenhagen-målet fastslog domstolen att det i det här fallet var den nationella domstolens uppgift att avgöra om arbetena var att anse som likvärdiga. I förhandsavgörandet började domstolen med att konsta­ tera att artikel 119 (141) och likalönedirektivet är tillämpliga avseende ackordslöner som bygger på arbetstagarnas individuella prestationer. Jämförelsen mellan två ackordsarbeten kan göras avseende de faktiska krav som arbetet ställer och av de arbetsförhållanden som råder. Bedöm­ ningen av arbetena kan visa att det är objektiva faktorer och inte kön som ger de olika ackordssatserna, vilket kan leda till att det finns ett legitimt skäl för löneskillnaderna. För att kunna avgöra om arbetstagarna befinner sig i en jämförbar situation skall bedömningen göras utifrån: arbetets art, utbildningskrav och arbetsvillkor.10131 andra domar, exempelvis Enderby, presumerade domstolen att arbetena var likvärdiga och svarade på de frå­ gor som den nationella domstolen ställde utifrån denna presumtion.1014s. 2041

7.Artikel 119 (141) omfattar också kravet på lika lön för arbete av högre värde. Eller om vi vänder på satsen: det strider mot artikeln att betala lägre lön för ett arbete av högre värde än ett arbete av lägre värde - förut­ satt att jämförelsen görs mellan en kvinna och en man. I Murphy-målet gjordes en jämförelse mellan en manlig lagerarbetare och 29 kvinnliga fabriksarbetare inom ett irländskt telekommunikationsföretag. Mary Murphy och hennes kollegor hade en lägre lön än den manlige lagerarbe­ taren, och värderingen av arbetsuppgifterna i de nationella domstolarnas. 2041

8.235 gav till resultat att arbetena inte var lika. Kvinnorna utförde ett mer kva­ lificerat arbete än mannen. Skälet för EG-domstolens extensiva tolkning var pragmatisk: ”En motsatt tolkning skulle innebära att principen om lika lön berövades sin ändamålsenliga verkan och sitt innehåll.” Tolk­ ningen är rättsligt sett teleologisk. Även olika arbete måste innefattas i begreppet lika arbete av det skälet att en annan tolkning skulle öppna upp för kringgående av likalöneprincipen.1015 Begränsningen av likalöneprin­ cipens tillämpning finns dock kvar bestående i att arbetet aldrig kan till­ erkännas sitt ’rätta värde’ utan endast det värde som jämförelseobjektets arbete erhållit. Normen begränsar följaktligen på detta sätt EG-rättens rättsverkan.s. 2041

Artikel 119 (141) och angränsande direktiv

1.I ett flertal rättsfall har EG-domstolen fått frågor som rört såväl tolkning av artikel 119 (141) som något av de ovan beskrivna direktiven. Som rättskälla står artikel 119 (141) över inte bara den nationella lagstiftning­ en utan också angränsande direktiv. Det tydligaste exemplet på detta för­ hållande är Barber-målet där EG-domstolen helt negligerade direktivet om yrkes- eller företagsbaserade trygghetssystem, som faktiskt uttryck­ ligen tillät könsspecifika ålderspensionsregler.1016 De avgränsningar som domstolen gjort mellan de olika rättskälloma har i första hand gällt frå­ gan om begreppet lön. De direktiv som åberopas till stöd för talan i mål angående lönediskriminering är i första hand likalönedirektivet1017 och likabehandlingsdirektivet. Generellt kan sägas att när rättsfrågan har kunnat omfattas av artikel 119 (141) har domstolen inte i någon högre grad kommenterat det av käranden åberopade direktivet. Det finns också ett antal mål som rör lönebegreppet i artikel 119 (141) i förhållande till statliga pensionssystem och direktiv 79/7 om social trygghet.1018s. 2042

2.I Kriiger-målet konstaterade domstolen att det årliga lönetillägget vid jul är att se som lön i enlighet med artikel 119 (141) och därför omfattas lönetillägget inte av likabehandlingsdirektivet, 76/207. Att åberopa lika­ behandlingsdirektivet får i detta fall ses som en gardering utifall domsto­ len inte skulle ansett att ersättningen utgjort lön. Istället kunde julbonusen ha definierats i enlighet med artikel 1.1 i direktivet, som arbetsvillkor.1019 236s. 2042

3.I de mål där talan gällt såväl missgynnande i ersättning för arbete som rätten att arbeta, har EG-domstolen uttalat sig principiellt avseende såväl likalöneprincipen som likabehandlingsprincipen. I målet Seymor-Smith/ Perez ansåg sig den brittiska domstolen House of Lords enbart kunna uttala sig om att förfarandet kunde stå i strid med likabehandlingsdirektivet. De frågor som ställdes gällde om skadestånd i samband med uppsägning utgjorde lön i artikel 119 (141) mening. I målet gjorde EG-domstolen prin­ cipiella uttalanden avseende gränsdragningen mellan de två rättskälloma. Utgångspunkten för domstolens ställningstaganden var de yrkanden som käranden ställt i den nationella domstolen. Yrkandet hade avsett rätten att erhålla skadestånd vid ogrundad uppsägning och inte eventuella verkning­ ar av ett anställningsvillkor, ”(d)et vill säga rätten att inte bli uppsagd utan grund”. En arbetstagares rätt att få en uppsägning ogiltigförklarad (återinsättning eller återanställning) omfattas däremot av likabehand­ lingsdirektivet.1020s. 2043

4.I det tidigare nämnda Lewen-målet tolkade EG-domstolen ramavtalet om föräldraledighet i förhållande till likalöneprincipen. Den fråga som ställdes från den nationella domstolen var om det var förenligt med lika­ löneprincipen, direktiv 92/85 och föräldraledighetsdirektivet, 96/34, att utesluta det arbete som en föräldraledig kvinna utfört under året när ställning togs till om julbonus skulle betalas ut. För det första avgränsa­ de EG-domstolen gentemot direktiv 92/85, som omfattar moderskapslediga arbetstagares rätt till en viss minimiinkomst. Syftet med jultillägget var inte att säkerställa en viss inkomstnivå och det utgjorde därmed inte lön i direktivets mening. Jultillägget omfattades däremot av lönebegrep­ pet i artikel 119 (141). För det andra stred inte förfarandet mot direktiv 92/85, då utgivande av julbonus är att se som en ensidig rättshandling från arbetsgivarens sida och därmed inte per definition en rättighet som skall säkerställas i direktivets mening. Avseende tolkningen av föräldra­ ledighetsdirektivet, 2 § p. 6 bilagan, gör domstolen samma utlåtande: julbonusen är ingen förvärvad rättighet då den betalas ut frivilligt och efter det att föräldraledigheten inletts. Förutsättningen för att julbonusen skall kunna omfattas av de båda direktiven är att den är att anse som retroaktiv lön, vilket är en fråga som den nationella domstolen får bedöma.1021s. 2043

5.I målen Birds Eye Walls och Grau-Hupka prövades likalöneprincipens relation till statliga pensionssystem. I det första målet gällde tolknings­ frågorna endast tillämpningen av artikel 119 (141) medan EG-domstolens. 2043

6.237 i det andra målet även besvarade frågor avseende direktiv 79/7 om social trygghet samt likalönedirektivet, 75/117. Friedel Roberts hade stämt sin tidigare arbetsgivare, Birds Eye Walls Ltd, och hävdade att hon var direkt lönediskriminerad. Förtidspensionen var otvistigt att se som lön emedan den hade sin grund i ett företagsfinansierat system. Anledningen till tvisten var att företaget reducerade förtidspensionen med ett belopp motsvarande den summa som Roberts kunde ha fått om hon valt att er­ lägga full avgift till det statliga pensionssystemet. Gifta kvinnor hade rätt att enligt det brittiska systemet betala en reducerad avgift till pensions­ systemet, ett val som Roberts hade gjort. Aldersvillkoren för rätten att erhålla statlig pension var 60 år för kvinnor och 65 år för män. Domsto­ lens argumentation framstår som logisk och formalistisk. Formalistisk i den mening att domstolen utgår från antagandet att Roberts hade betalat full avgift till det statliga pensionssystemet. För det första så befinner sig kvinnor och män under de år då de är 60-65 inte i en jämförbar situation och företagets beräkning av förtidspensionen kan således inte vara direkt diskriminerande. För det andra behandlas kvinnor och män, när de är i en jämförbar situation (före 60 och efter 65) lika, vilket innebär att för­ farandet inte strider mot artikel 119 (141).1022 Att arbetsgivaren skulle kompensera kvinnorna för att de frivilligt avstått från ett framtida skydd ansågs irrationellt, men att arbetsgivaren mellan åren 60-65 kompense­ rade männen för att de under denna tid var exkluderade från statlig pen­ sion framstod som rationellt och formellt riktigt.1023s. 2043

7.Även i det andra målet, Grau-Hupka, gällde den tvist som utlöste tolk­ ningsfrågorna reducering av lön på grund av inkomst från det statliga pensionssystemet.1024 Rita Grau-Hupka hade efter att ha uppnått pen­ sionsåldern fortsatt att arbeta deltid som musiklärare. I enlighet med kol­ lektivavtalet erhöll Grau-Hupka en lägre timlön efter pensionsdagen. Kollektivavtalet skulle inte tillämpas på de arbetstagare som hade arbetet som en ”bisyssla” och i det här fallet ansågs det sociala trygghetssyste­ met generera en huvudsyssla - ålderspension. Till saken hör att inkoms­ ten från huvudsysslan var reducerad av skälet att Grau-Hupka under några år hade varit hemma för att vårda och uppfostra barn. För att kunna tolka den tyska lagstiftningen ställde den nationella domstolen två frågor. Då EG-domstolen omformulerade frågorna är svaren mer intressanta än 238 frågeställningarna.1025 Domstolen skiljer mellan begreppet lön, i artikel 119 (141), och begreppet pension, i direktiv 79/7, och resultatet blir att reduktion av pension på grund av vård av barn inte strider mot direktivet om social trygghet.1026 Då denna reducering inte var könsdiskriminerande befann sig Grau-Hupka i samma situation som andra anställda vilka hade arbetet som en bisyssla. EG-domstolen menade att de grupper som jämförs är de som har arbetet som en bisyssla och de som har arbetet som en huvudsyssla, snarare än att jämförelsen görs mellan deltids- och hel­ tidsanställda. Det skulle kunna röra sig om diskriminering om till exem­ pel de som är deltidsanställda ofta upprätthåller en annan huvudsaklig sysselsättning än de som är heltidsanställda (p. 13). Som jag uppfattar detta kan domstolen mena att om det går att visa statistiskt kan det finnas ett samband som visar på indirekt diskriminering. Exemplet faller dock på sin egen orimlighet - deltidsanställda kvinnor har som huvudsaklig sysselsättning att vårda barn och man i hemmet (jämför p. 15).s. 2044

8.Sammanfattningsvis kommer EG-domstolen fram till att eftersom det enligt direktivet om social trygghet, 79/7, inte finns någon skyldighet att se vård och uppfostran av barn som pensionsgrundande, strider det inte mot likalöneprincipen att betrakta ålderspensionering som en huvudsak­ lig sysselsättning. Kollektivavtalets normer stred således inte mot artikel 119 (141). Jag har svårt att se skillnaden mellan att Rita Grau-Hupka var deltidsanställd och att hon har arbetet som en bisyssla. Enligt mitt förme­ nade tycks definitionen leda till att ’begreppen får en sorterande verkan’, bisyssla är en manligt präglad term och deltidsanställd är en kvinnligt präglad term. Ett kollektivavtal som exkluderar arbetstagare med arbetet som en bisyssla exkluderar även kvinnor från sitt tillämpningsområde. Den juridiska argumentationen i denna dom är normrationell och den leder till att det mönster som är typiskt för kvinnors livsvillkor exkluderas från normen.s. 2045

Begreppen direkt och indirekt diskriminering

1.Av ordalydelsen i artikel 141 (119) framgår inte att såväl direkt som in­ direkt diskriminering omfattas av likalöneprincipen. EG-domstolen har kommit att sätta sin prägel på dessa begrepp genom att svara på nationel­s. 2045

2.239 la domstolars tolkningsfrågor.1027 1 den andra Defrenne-domen fastslogs att artikel 119 (141) endast hade direkt effekt vid direkt diskriminering, men att likalöneprincipen även omfattade indirekt diskriminering.1028 I Jenkins-målet fastslog domstolen att artikeln också har direkt effekt när indirekt diskriminering har förekommit. Antydningar i domen tydde på att arbetsgivarens syfte med missgynnandet skulle kunna ha betydelse för bedömningen av om indirekt diskriminering förekommit.1029 I senare mål har dessa antydningar inte vidareutvecklats och indirekt diskrimine­ ring föreligger när könsdiskriminerande effekter uppstår genom formellt sett könsneutrala beslut.1030s. 2045

3.Förbudet mot direkt diskriminering är en pliktnorm, medan förbudet mot indirekt könsdiskriminering har karaktären av en avvägningsnorm.1031 Vid direkt lönediskriminering finns det ett direkt samband mel­ lan orsaken - kön - och den diskriminerande lönesättningen. Detta sam­ band är inte beroende av något subjektivt rekvisit, utan kausalitetskravet är ett objektivt rekvisit. Vid indirekt diskriminering är inte kausaliteten lika tydlig eller saknas helt.1032 Indirekt diskriminering handlar om effek­ ter av beslut. Beslutet kan vara ’könsneutrait’ och icke-diskriminerande i sig, men effekten blir att arbetstagare tillhörande ett kön missgynnas, medan arbetstagare av det andra könet gynnas - en ”könsskev” effekt uppstår.1033 EG-domstolen har tolkat begreppet indirekt könsdiskrimine­ ring i ett stort antal mål, medan den i färre fall tagit ställning till tolkning­ en av begreppet direkt könsdiskriminering. 240s. 2046

Direkt diskriminering

1.Ruth Nielsen beskriver förekomsten av direkt diskriminering med ex­ emplet att en arbetsgivare uttryckligen i en platsannons anger att endast kvinnor eller män sökes.1034 Prechal och Burrows gör en mer teoretisk definition: ”Direkt diskriminering uppkommer när en förbjuden diskrimineringsgrund används för att tillämpa olikartad behandling där det inte finns något som rättfärdigar användandet av kriteriet.”1035 Några exem­ pel från rättspraxis anges inte och frågan är varför begreppet inte prövats mer i EG-domstolen, och inte heller problematiserats i högre grad? Ett skäl är att EG-domstolen i mycket ringa grad fått frågeställningar avse­ ende direkt diskriminering, och när dessa frågor har ställts har domstolen istället för att utveckla begreppet konstaterat att artikel 119 (141) inte har haft direkt effekt enär det inte har varit frågan om direkt diskrimine­ ring.1036 I Grant-målet menade domstolen att sambandet mellan käran­ dens kön och det faktum att hennes kvinnliga sambo inte erhöll reseförmåner saknades. Regeln skulle ha tillämpats på samma sätt på två män i motsvarande situation.1037 För att det skall vara frågan om direkt diskri­ minering krävs således att en arbetstagare av det ena könet har gynnats och att en arbetstagare av det andra könet har missgynnats. Så var fallet i såväl Machartys som i Murphy-målet. I Murphy m.fl. hade en man med arbetsuppgifter som bevisligen var lägre värderade än det arbete som ut­ fördes av kvinnorna på arbetsplatsen en högre lön. Frågan som ställdes var om det var direkt diskriminering att en kvinna fick lägre lön än en man som utförde lägre värderade arbetsuppgifter? EG-domstolen svara­ de ja på denna fråga.1038 1 Macarthys svarade domstolen att det var direkt diskriminering att ge en kvinna en lägre lön då hon efterträdde en man på samma tjänst.1039s. 2047

2.EG-domstolen har i mål som Barber och Moroni ställts inför frågan om olika ålders villkor för kvinnors och mäns ersättning från pensions­ system står i direkt strid med likalöneprincipen. Barber-målet innehåller ett flertal principiella tolkningar av likalöneprincipens omfattning. Av domslutet framgår att det är direkt lönediskriminering att fastställa olikas. 2047

3.241s. 2047

4.ålders villkor för kvinnor och män i ett yrkespensionssystem: ”(o)avsetts. 2048

5.vilken mekanism som ligger bakom denna särbehandling”.1040 Som jag tolkar detta menar EG-domstolen att huruvida uppsåt förelegat eller inte är oväsentligt för bedömningen av om pensionssystemet är direkt diskri­ minerande. Slutsatsen bekräftades i målet Moroni.1041s. 2048

6.I Fisscher-målet besvarade domstolen frågor om gifta kvinnors rätt att tillhöra ett yrkespensionssystem. Geertruida Fisscher var fram till 1990 utestängd från företagets yrkespensionssystem endast av skälet att hons. 2048

7.var gift, dessutom var hon deltidsanställd. Gifta män omfattades av pen­s. 2048

8.sionssystemet. Fisscher stämde företaget för brott mot likalöneprincipen och krävde att retroaktivt få del av pensionssystemet från första anställ-s. 2048

9.ningsdagen. Domstolen fastslog att: ”(e)tt pensionssystem som utestäng­ er gifta kvinnor från rätten att ansluta sig till detsamma innebär direkt könsdiskriminering i strid med artikel 119”.1042 Kausalitetskravet var uppfyllt och domstolen gjorde samma bedömning som i det tidigares. 2048

10.Bilka-Kaufhaus-målet.1043s. 2048

11.I Gillespie-målet kom domstolen fram till att det stred mot likalöne­ principen att inte utge retroaktiv löneförhöjning till kvinnor som var för-s. 2048

12.äldralediga: ”Att inte tillgodoräkna den kvinnliga arbetstagaren en sådan höjning som skett under hennes föräldraledighet skulle vara att diskriminema henne enbart i hennes egenskap av arbetstagare, eftersom kvinnan om hon inte hade varit gravid skulle erhållit den höjda lönen”.1044 Någon konkret jämförelse med en man krävs inte i denna situation eftersom en­ dast kvinnor kan bli gravida. Att kvinnor och män i detta fall inte befinners. 2048

13.sig i en jämförbar situation hade domstolen slagit fast redan i Dekker-s. 2048

14.målet. Att missgynnas i samband med graviditet och föräldraledighet hade enligt EG-domstolen ett samband med kön och utgjorde således direkt diskriminering. Av senare rättsfall kan vi se att domstolen övergår till att skilja mellan moderskap och föräldraskap, mellan direkt och in­ direkt diskriminering.1045s. 2048

15.242s. 2048

16.Argumentation med utgångspunkt tagen i principen lika fall skall be­ handlas lika, används för att kompensera kvinnor för konsekvenserna av deras biologiska kön, vilket framgår av målet Abdolaye.'046 Bakgrunden till målet var att företaget Renault betalade ut särskilda bidrag till gravida kvinnor som var moderskapslediga. Under tjänstledigheten hade de även rätt till full lön. Båda förmånerna var kollektivavtalsreglerade. Abdolaye och hans manliga arbetskamrater väckte talan mot företaget och hävdade att tillämpningen av kollektivavtalet stred mot likalöneprincipen. Som argument angavs att barnafödande numera även är en social händelse som berör hela familjen och därmed också fadern. EG-domstolen fann att detta gynnande av modern inte var direkt diskriminerande mot fadern, då de som arbetstagare hos Renault inte var jämförbara (p. 20).11 00474 61 domen görs dock ett tillägg, vilket lämnar avgörandet om direkt diskriminering i den nationella domstolens händer: Det ankommer på den nationella dom­ stolen att utreda om kvinnliga och manliga arbetstagare befinner sig i olika, icke jämförbara, situationer (p. 21). EG-domstolen uttalade sig principiellt i frågan och överlämnade åt den nationella domstolen att fast­ ställa om kollektivavtalet var direkt diskriminerande.s. 2049

17.Varför kunde det då hävdas att lika fall inte hade behandlats olika? Syftet med bidraget var, enligt Renault, att kompensera de kvinnor som är moderskapslediga för de missgynnanden som drabbar dem på grund av deras frånvaro från arbetsplatsen. Missgynnandena beskrivs utförligt i domen:s. 2049

18.243s. 2049

19.Det kan tyckas som att kvinnor som tar ut moderskapsledighet kompen­s. 2050

20.seras genom bidraget av Renault från en behandling som är diskrimine­s. 2050

21.rande. Om företaget gav män samma förmåner skulle detta leda till etts. 2050

22.upphävande av denna kompensation. Min slutsats blir att om dennas. 2050

23.kompensation inte gavs skulle moderskapslediga kvinnor kunna vara ut­s. 2050

24.satta för könsdiskriminering. Män kan inte få samma rättigheter eftersoms. 2050

25.det antas att de inte skulle bli missgynnade i en motsvarande situation.s. 2050

Problematisering av begreppen

1.En forskare som problematiserar begreppet direkt diskriminering är Eve­s. 2050

2.lyn Ellis. Frågan om direkt diskriminering är en fråga om kausalitets. 2050

3.(causation) och inte en fråga om motbevisning (justification). Om dets. 2050

4.finns ett direkt samband mellan kön och den diskriminerande handlingens. 2050

5.(adverse treatment) - ”(t)his is the end of the matter” - då finns det lo­s. 2050

6.giskt sett inget utrymme för att rättfärdiga handlandet.1049 Om de natio­s. 2050

7.nella domstolarna ställer frågor till EG-domstolen rörande huruvida etts. 2050

8.visst förfarande är direkt diskriminerande, avgör EG-domstolen ocksås. 2050

9.målet i sig och lämnar föga åt den nationella domstolen att bedöma is. 2050

10.övrigt. Begreppet är tvingande och ett fastslaget samband mellan köns. 2050

11.och missgynnande handling kan inte rättfärdigas. Detta kan vara ett skäls. 2050

12.till att denna typ av frågor inte ställts i någon större utsträckning och atts. 2050

13.EG-domstolen som i det nyss beskrivna målet Abdolaye tillser att dens. 2050

14.nationella domstolen kan avgöra rättsfrågan.s. 2050

15.Begreppen direkt och indirekt diskriminering problematiseras också is. 2050

16.hög grad av Karin Lundström och i detta fall i anknytning till begreppens. 2050

17.formell och reell jämlikhet. Dessa begrepp är de verktyg som användss. 2050

18.genomgående i hennes avhandling, för att analysera EG-domstolenss. 2050

19.domar om jämlikhet mellan könen. I första hand bygger analyserna på ge­s. 2050

20.neraladvokatens förslag till dom och inte på domen i sig. Förbudet mots. 2050

21.direkt (”uppsåtlig”) diskriminering och kravet på formell jämlikhet hars. 2050

22.visat sig vara ineffektiva medel för att förbättra kvinnors ställning, menars. 2050

23.Lundström. På grund av detta förhållande utvecklades begreppet indirekts. 2050

24.(”icke-uppsåtlig”) diskriminering för att ”(r)ealisera reell likabehand­s. 2050

25.ling”. Förbudet mot indirekt diskriminering innehåller teoretiskt sett ens. 2050

26.potential för förändring.1050 Denna potential har EG-domstolen inte an­s. 2050

27.vänt sig av och Lundström är mycket kritisk till det sätt var på domstolens. 2050

28.244 argumenterat i mål om indirekt diskriminering. När det gäller direkt dis­ kriminering menar hon att det faktum att EG-domstolen endast i två mål, avseende direkt lön, besvarat frågan om direkt diskriminering jakande: ”(v)ittnar om kvinnors begränsade nytta av män som jämförelseobjekt.”1051s. 2050

29.Efter Jenkins-målet, 1981, stängs dörren för mål om direkt lönediskriminering och likalöneprincipen blir en avvägningsnorm, där kvinnors atypiska anställningsvillkor och artskilda arbetsuppgifter läggs till grund för att utveckla begreppet indirekt diskriminering till att bli en fråga om rättfärdigande i de nationella domstolarna.1052 Lundström går så långt att hon drar slutsatsen att EG-domstolen i tolkningen av begreppet direkt diskriminering, enligt artikel 119 (141), infogat ett subjektivt rekvisit. Det skulle därmed krävas av käranden att bevisa att arbetsgivaren har haft ett könsdiskriminerande uppsåt med sitt handlande. Då detta är omöjligt återstår att använda sig av förbudet mot indirekt diskriminering, vilket innebär att kvinnor förvandlas från individer till kollektiv och att diskrimineringen måste kunna beläggas statistiskt.1053s. 2051

30.Finns det då ett subjektivt rekvisit i EG-domstolens bedömning av kä­ randens bevisbörda? Behöver arbetsgivaren ha haft uppsåt (avsikt) att i sin lönesättning kränka på grund av kön? Med andra ord måste käranden styrka att en könsdiskriminerande avsikt funnits?1054 Svaret på denna fråga är enligt min uppfattning: Nej. Varken vid påstådd direkt eller indi­ rekt diskriminering finns det i EG-domstolens rättspraxis ett uppsåtsrekvisit, men det finns ett krav på att orsakssambandet mellan kön och den diskriminerande handlingen kan bevisas.1055 Detta uttrycks som ”based on sex” - på grund av kön. I bevisbördedirektivet uttryckt som ”på grund­ val av kön”.1056 Sambandet med kön presumeras således inte. Ett subjek-s. 2051

31.245s. 2051

32.tivt kausalitetsrekvisit skulle innebära att syftet, uppsåtet är bevistemat.s. 2052

33.Ett krav på objektiv kausalitet innebär att de faktiska omständigheternas. 2052

34.är bevistemat. Sambandet med kön kan då göras sannolikt. Samband ochs. 2052

35.uppsåt är vill jag poängtera inte synonymt. Det finns med andra ord etts. 2052

36.objektivt kausalitetsrekvisit i domstolens tolkning av artikel 119 (141).s. 2052

37.Detta framgår tydligast i de mål där EG-domstolen svarat på frågor an­s. 2052

38.gående direkt diskriminering.s. 2052

39.I målet Grant uttalade EG-domstolen att likalöneprincipen, artikel 119s. 2052

40.(141) omfattar diskriminering på grund av kön, men inte diskriminerings. 2052

41.relaterad till sexuell läggning.1057 Således måste det finnas en jämförelse­s. 2052

42.person av annat kön som befinner sig i en likartad situation och som hars. 2052

43.gynnats. Sambandet måste vara individualiserat och knutet till det biolo­s. 2052

44.giska könet för att det objektiva rekvisitet skall vara uppfyllt.1058 Visars. 2052

45.det sig att situationerna inte är jämförbara blir domstolens slutsats per de­s. 2052

46.finition att skillnaden också är objektivt justifierad.1059 Min uppfattnings. 2052

47.är att detta samband måste göras sannolikt för att bevisbördan skall över­s. 2052

48.gå på arbetsgivaren, med andra ord menar jag att det direkta sambandets. 2052

49.inte behöver styrkas fullt ut. Det går också att argumentera för att dets. 2052

50.finns ett samband med kön utan att det existerar någon jämförelsepersons. 2052

51.som är gynnad. Det är sambandet med kön som skall bevisas och artikels. 2052

52.119 (141) ställer inte upp ett absolut krav på att detta måste göras genoms. 2052

53.existensen av en jämförelseperson.1060 Stöd för argumentationen kan häm­s. 2052

54.tas i effektivitetsprincipen. Om det direkta sambandet mellan kön ochs. 2052

55.den diskriminerande handlingen är styrkt fullt ut finns det enligt logikenss. 2052

56.alla regler inget kvar att motbevisa. Handlandet går över huvud taget intes. 2052

57.att rättfärdiga.1061s. 2052

58.I målet Birds Eye Walls menade Mrs Roberts att arbetsgivarens redu­s. 2052

59.cering av förtidspensionen, motsvarande beloppet av den statliga pensions. 2052

60.som hon kunde ha erhållit, var att se som direkt diskriminering. Såväls. 2052

61.generaladvokatens som kommissionens uttalanden i målet visar på svå­s. 2052

62.righeten att hålla isär begreppen. Kommissionen konstaterar att det rörs. 2052

63.sig om direkt diskriminering, men gör i samma andetag en avvägnings. 2052

64.mellan olika intressen.1062s. 2052

65.246 Mer utförliga principiella uttalanden angående diskrimineringsbegreppen finns i Royal Copenhagen-målet. Direkt diskriminering skall enbart bedömas med kriterierna lika och likvärdigt arbete som hjälp, medan indirekt diskriminering kan konstateras med grund i tillämpningsbestämmelser som är gemenskapsrättsliga eller nationella (p. 41). Direkt diskriminering handlar om tillämpning av ”(e)tt förbjudet särkiljandekrite­ rium” eller när arbetsgivaren tillämpar formellt identiska regler i olika fall (p. 42). Vid direkt diskriminering är detta förbjudna särskiljandekriterium - kön. Ingenstans nämns uttryckligen att det finns ett subjek­ tivt rekvisit, att arbetsgivarens uppsåt att diskriminera behöver styrkas för likalöneprincipens tillämpning. Vid indirekt diskriminering tillämpas andra särskilj andekriterier som får samma effekt som om kön använts som kriterium. Särskilj andekriterier som avviker från normen är exem­ pelvis deltidsanställning och föräldraledighet. Även när gemenskaps­ rättsliga eller nationella föreskrifter: ”(f)astställer en helt formell skill­ nad mellan olika situationer som i realiteten behandlas som lika” - kan effekten bli könssärskiljande.1063s. 2052

Indirekt diskriminering

1.Begreppet indirekt diskriminering har såväl forskare som EG-domstolen ägnat mer möda åt att definiera. Begreppet indirekt diskriminering har av EG-domstolen utvecklats till en avvägningsnorm och detta förhållande har stadfästs i direktivet om bevisbördan i mål om könsdiskriminering, 97/80. En avvägningsnorm leder till att de processrättsliga spelreglerna sätts under belysning och att tillämpningen av dem får konsekvenser för avvägningen. Flera av målen om indirekt diskriminering har rört deltids­ anställda kvinnor vars anställningsförmåner har varit sämre än de hel­ tidsanställdas. Deltidsanställning är det vanligaste könsrelaterade kriteriet vid fall av indirekt lönediskriminering.1064 En tillämpning av förbudet mot indirekt diskriminering kan leda till att skillnaderna i kvinnors och mäns arbets- och livsvillkor får mindre betydelse för hur deras arbete värderas och betalas - jämställdheten kan öka reellt. Catherine Hoskyns anser att EG-domstolens avgörandet i mål avseende deltidsanställda gett en viss framgång för kvinnors ställning.1065 Vad exakt denna framgång bestått i anger hon emellertid inte.s. 2053

2.247s. 2053

3.EG-domstolen har klassificerat löneskillnader som har sin grund is. 2054

4.exempelvis kvinnors deltidsarbete som en fråga om indirekt diskrimine­s. 2054

5.ring. Diskrimineringsgrunden kollektiviseras och frågan är vad som krävss. 2054

6.för att bevisbördan skall övergå på arbetsgivaren? Frågan är: Hur skalls. 2054

7.sambandet mellan kön och åtgärd kunna göras sannolikt vid indirekt dis­s. 2054

8.kriminering, när det är de strukturella skillnaderna som är grunden förs. 2054

9.diskrimineringen? Dessa skillnader anses teoretiskt sett vara könsneu-s. 2054

10.trala i annat fall skulle direkt diskriminering kunna föreligga. Det blirs. 2054

11.något paradoxalt att bevisa ett samband mellan kollektivt kön och sär­s. 2054

12.behandling, och att samtidigt hävda att sambandet med kön inte finns is. 2054

13.det individuella fallet.1066s. 2054

14.Vilken typ av argument använder EG-domstolen när den svarar på frå­s. 2054

15.gor om indirekt diskriminering? Vilka principer har kommit till uttryck?s. 2054

16.Gemensamt för de flesta av de här målen är att kvinnornas särskilda an­s. 2054

17.ställningsvillkor gett upphov till att de utestängts från rätten till olikas. 2054

18.typer av anställningsförmåner. Ett annat konstaterbart faktum är att bifal­s. 2054

19.lande domar, i nationella domstolar, i dessa mål hade blivit mycket kost­s. 2054

20.samma för arbetsgivaren, emedan det i flera fall handlat om ’gruppanspråk’s. 2054

21.och förmåner som reglerats i lag eller kollektivavtal.1067 EG-domstolenss. 2054

22.tolkningar och principiella uttalanden kan i sin förlängning få en rätts­s. 2054

23.verkan som är svårförutsebar. En hypotes, som är svår att leda i bevis­s. 2054

24.ning, är att begreppet indirekt diskriminering utformats för att stävja effek­s. 2054

25.terna av de förväntade konsekvenserna.s. 2054

26.4.9.3.1 Indirekt samband med köns. 2054

27.I Jenkinsmålet prövades förbudet mot indirekt lönediskriminering förs. 2054

28.första gången av EG-domstolen. Det specifika med detta mål är det fak­s. 2054

29.tum att jämförelsen så tydligt görs mellan det normala och det avvikande.s. 2054

30.Det avvikande rekvisitet är deltidsanställd. Jenkins hade stämt sin arbets­s. 2054

31.givare för brott mot likalöneprincipen då timlönen för deltidsanställdas. 2054

32.var lägre än den för heltidsanställda. Fram till 1975 gällde olika lönetarif­s. 2054

33.fer för kvinnor och män, medan timlönen för deltids- och heltidsanställ­s. 2054

34.da inte var differentierad. 1975 ändrade arbetsgivaren sin lönepolicy ochs. 2054

35.sänkte lönen för deltidsanställda med tio procent, de särskilda manslöner-s. 2054

36.na togs samtidigt bort. Kvinnor och män fick lika lön för samma arbetes. 2054

37.under förutsättning att de arbetade heltid. Problemet för Jenkins var atts. 2054

38.248 det också fanns en manlig avvikare, en pensionär som arbetade deltid i konfektionsfabriken. Sambandet mellan kön och missgynnande i det individuella fallet framstod därmed inte som klart för domstolen och be­ greppet indirekt diskriminering blev ’räddningen’. Istället för att jämföra Jenkins med en heltidsarbetande man jämfördes gruppen deltidsanställda med gruppen heltidsanställda. Om ”väsentligt färre” kvinnor än män er­ höll den lägre timlönen, kunde förfarandet strida mot likalöneprincipen, under förutsättning att lönepolitiken inte kunde förklaras med andra fak­ torer än kön. Sammanfattningsvis slog domstolen fast att: ”En skillnad i timlönen mellan deltids- och heltidsanställda utgör inte diskriminering som är förbjuden enligt artikel 119 i EG-fördraget i den mån den inte i själva verket indirekt syftar till att sänka lönenivån för arbetstagare som arbetar deltid på grund av att dessa uteslutande eller till övervägande del består av kvinnor”.1068 Att bedöma huruvida Jenkins hade blivit diskri­ minerad överläts till den brittiska domstolen. I ett annat mål, Helmig m.fl., handlade rättsfrågan om deltidsanställdas rätt till extra ersättning i samband med tjänstgöring utöver den avtalade deltidsanställningen, så kallat mertidsarbete. Frågan som ställdes var: Är det indirekt diskriminerande mot deltidsanställda att enbart ge heltidsan­ ställda övertidsersättning? Hur argumenterade EG-domstolen i detta fall? Den första förutsättningen som måste vara uppfylld är att det finns någon form av samband mellan kön och gynnande respektive missgynnande - fler kvinnor än män måste tillhöra den grupp som missgynnas av regelns tillämpning. Domstolen kom fram till att detta förfarande inte stred mot likalöneprincipen. Argumentationen framstår som mycket (subsumtionsjlogisk och normrationell. Normen som domstolen utgick från var heltidsarbetet och domstolen konstaterade, fullt korrekt, att även de del­ tidsanställda erhöll övertidstillägg om de arbetade enligt normen. Även heltidsanställda gick miste om övertidstillägg om de arbetade deltid. EGdomstolen följde här generaladvokatens förslag till dom och hävdade att sambandet mellan kön och missgynnade saknades, då män som avvek från heltidsnormen skulle ha missgynnats i lika stor utsträckning.1069 Kollektivavtalet var därmed inte könsdiskriminerande.1070 Att män i praktiken inte avviker från normen bortser domstolen från och argumen­ tationen bygger således på en rationalisering.s. 2054

39.249s. 2055

40.4.9.3.2 Kollektiva undantags. 2056

41.EG-domstolen har i ett flertal mål fått frågan om bestämmelser i kollek­s. 2056

42.tivavtal eller anställningsavtal som missgynnar deltidsanställda omfattass. 2056

43.av artikel 119 (141). Dessa mål har exempelvis rört: avgångsvederlags. 2056

44.vid uppsägning, Kowalska-målet, beräkning av anställningstid för löne-s. 2056

45.gradsuppflyttning, Nimz-målet, och rätten att tillhöra företagsbaserades. 2056

46.pensionssystem, Bilka-Kaufhaus- och Magorriannmålen.1071s. 2056

47.I Kriiger-målet fastslog domstolen att det strider mot förbudet mot indi­s. 2056

48.rekt diskriminering att: ”(g)enom kollektivavtal undanta sådana anställdas. 2056

49.från ett i avtalet föreskrivet särskilt årligt lönetillägg vilkas arbetstid nor­s. 2056

50.malt understiger femton timmar per vecka och vilkas lön normalt intes. 2056

51.överstiger en viss procentandel av det månatliga referensbeloppet och vil­s. 2056

52.kas arbete därför inte omfattas av den obligatoriska socialförsäkringen,s. 2056

53.när undantaget tillämpas oberoende av arbetstagarens kön, men drabbars. 2056

54.en betydligt större procentandel kvinnor än män”.1072 Enligt den tyskas. 2056

55.sociallagstiftningen undantas anställningar på färre än femton timmar pers. 2056

56.vecka från skyldigheten att betala avgifter till socialförsäkringen. Andreas. 2056

57.Krüger erhöll inget jultillägg, en extra månadslön, då hon endast arbetat is. 2056

58.denna ”ringa omfattning”. Den fråga som ställdes av den tyska domsto­s. 2056

59.len rörde lagstiftningens - den nationella rättsnormens - eventuella stri­s. 2056

60.dande mot artikel 119 (141) och likabehandlingsdirektivet, nr 76/207.s. 2056

61.EG-domstolen omformulerade frågan till att endast avse tillämpningens. 2056

62.av kollektivavtalet som utgick från samma norm som lagen. Till skillnads. 2056

63.från argumentationen i Nolte-målet var det inte frågan om tillämpningens. 2056

64.av den exkluderande lagstiftningen, utan den rättsliga grunden för diskri­s. 2056

65.mineringen var det kollektivavtal som slutits av arbetsgivaren.1073 Arbets­s. 2056

66.givaren kunde således inte gömma sig bakom det socialpolitiska syftets. 2056

67.med lagstiftningen och något rättfärdigande för övrigt existerade inte. Is. 2056

68.Kriiger-målet blir det tydligt att distinktionen direkt och indirekt diskri-s. 2056

69.250 minering haltar. Som individ måste Andrea Krüger ha varit direkt diskri­ minerad såväl av kollektivavtalet som av lagstiftningens definitioner av normen. Enligt min uppfattningen finns det här ett samband mellan kön och exkludering från normen. Enderby-målet illustrerar en annan kollektiv avvikelse än de som redo­ visats ovan. På en könssegregerad arbetsmarknad leder kvinnor och mäns val av yrken till att de inte utför samma arbete och till att de inte omfat­ tas av samma normer. I detta mål ställdes inga frågor angående diskrimineringsbegreppet som sådant, utan utgångspunkten var ett antagande om att arbetena kunde betraktas som likvärdiga och att Dr Pamela Enderby var indirekt diskriminerad. De frågor som den brittiska domstolen ställde rörde frågan om den påstådda indirekta diskrimineringen kunde rättfär­ digas. I målet, framförallt i generaladvokatens yttrande, finns en argumenta­ tion som är intressant när det gäller att se på sambandet mellan kön och kollektivavtalsreglerade löneskillnader. Yttrandet behandlar också frågan om distinktionen mellan direkt och indirekt diskriminering. Generaladvo­ katen Lenz konstaterade att svaret på tolkningsfrågorna inte var beroende av om diskrimineringen klassificerades som direkt eller indirekt. I yttran­ det finns dock argument för att uppfatta effekter av den könssegregerade arbetsmarknaden som direkt diskriminerande: ”Den historiska och social kontexten av en helt kvinnodominerad yrkesgrupp är antagligen könsrelaterad. Om en förklarande metod accepteras som tillräckligt för att rätt­ färdiga förhållandena, skulle detta leda till ett förevigande av arbetslivets könsroller. Istället för att uppnå jämlikhet skulle det erbjudas en rättslig argumentation för att bevara status quo” (min översättning).1074 Min upp­ fattning är att med denna insikt är det logiskt att argumentera för att i Pamela Enderbys fall fanns det ett kausalt samband mellan kön och missgynnade, hon befann sig i en jämförbar situation med en man och under förutsättning att arbetena bedömdes som likvärdiga var hon direkt, inte indirekt, diskriminerad. Uppkomsten av ett könskodat yrke och en särskild kvinnolön kan inte ha sin grund i något annat än kön.1075s. 2056

70.251s. 2057

71.4.9.3.3 Särskiljande lagstiftnings. 2058

72.Nationella domstolar har även ställt frågor avseende nationell lagstift­s. 2058

73.nings stridande mot likalöneprincipen. I fallet Rinner-Kiihn gällde dens. 2058

74.materiella rättsfrågan rätten till sjuklön för deltidsanställda kvinnor och is. 2058

75.målet Hill/Stapleton avsåg frågan beräkning av anställningstid för löne-s. 2058

76.gradsinplacering - deltidsarbete räknades som halv anställningstid.1076 Is. 2058

77.såväl Bötel som Lewark-målet ställdes frågan om förbudet mot indirekts. 2058

78.diskriminering utesluter nationell lagstiftning som begränsar deltidsan­s. 2058

79.ställdas rätt till kompensation, jämfört med heltidsanställda, när de deltars. 2058

80.i av arbetsgivaren anordnad utbildning, personalkommitté- respektive före-s. 2058

81.tagsnämndsutbildning.1077 I de flesta av dessa mål om indirekt diskrimi­s. 2058

82.nering har domstolen överlämnat till den nationella domstolen att försts. 2058

83.avgöra om det statistiskt sett är frågan om indirekt diskriminering - oms. 2058

84.väsentligt fler kvinnor än män drabbas - och om det finns några objektivas. 2058

85.sakomständigheter som upphäver sambandet med kön. För att nationells. 2058

86.lagstiftning inte skall stå i strid med förbudet mot indirekt diskriminerings. 2058

87.krävs att syftet är att säkerställa ett socialpolitiskt mål och att åtgärden ärs. 2058

88.ändamålsenlig och nödvändig för att uppfylla detta.1078 Socialpolitikens. 2058

89.utgör uttryckligen medlemsstaternas kompetensområde och i valet avs. 2058

90.medel för att uppnå målet finns det en omfattande handlingsfrihet.1079s. 2058

91.Ett annat mål där nationell brittisk lagstiftning lagts under luppen ärs. 2058

92.Seymour-Smith/Perez-målet. Frågan från den nationella domstolen oms. 2058

93.tolkningen av begreppet indirekt diskriminering var mer exakt ställd härs. 2058

94.än i andra mål av denna karaktär: ”Vilket rättsligt kriterium skall tilläm­s. 2058

95.pas för att avgöra om en bestämmelse som har antagits av en medlems­s. 2058

96.stat påverkar kvinnor och män i så olika utsträckning att den utgör indi­s. 2058

97.rekt diskriminering enligt artikel 119 i EG-fördraget, såvida det inte visass. 2058

98.att den motiveras av andra objektivt grundade faktorer än kön?” (p. 19s. 2058

99.fråga 3.) Den omtvistade bestämmelsen i ifrågavarande mål innebar atts. 2058

100.kortare anställningstid än två år inte gav något anställningsskydd - upp­s. 2058

101.sägningen behövde inte vara sakligt grundad från arbetsgivarens sida.s. 2058

102.Tolkningsfrågorna härstammade från en tvist där två kvinnor hade stämts. 2058

103.252 sin tidigare arbetsgivare för uppsägning utan grund. I samband med frå­ gor angående mål om indirekt diskriminering använder EG-domstolen ibland termen prima-facie för att ange graden av bevisning som krävs för att bevisbördan skall övergå på arbetsgivaren. Prima-facie - vid första påseende - innebär att ytterligare bevisning inte behövs.1080 Frågan var nu hur sambandet med kön skulle kunna visas - att tillämpningen av regeln missgynnade särskilt kvinnor. För det första måste det kontrolleras om en åtgärd: ”(h)ar mindre gynnsamma verkningar för kvinnliga arbets­ tagare än för manliga arbetstagare” (p. 58). Den bästa metoden är, enligt domstolen, jämförande statistik där andelen män som uppfyller villkoren jämförs med den andel män som inte gör det. Samma jämförelse skall göras mellan kvinnliga arbetstagare. För det andra upprepar domstolen vad den sagt i tidigare mål om andelen kvinnor som skall vara drabbade för att diskriminering skall föreligga: statistiken måste visa att en betyd­ ligt mindre procentandel kvinnor än män uppfyller villkoren. Om så är fallet tyder detta på ”könsdiskriminering” såvida detta samband med kön inte bryts av att bestämmelsen kan motiveras med objektiva faktorer. I Seymour-Perez visade det statistiska materialet att 68,9 procent av de kvinnliga arbetstagarna respektive 77,4 procent av de manliga arbetstagar­ na uppfyllde kravet, två års anställningstid. EG-domstolen uttalade att detta faktamaterial vid ett första påseende inte visade på sambandet mel­ lan kön och effekten av uppsägningsreglema.1081 Ytterligare bevisning behövdes således.s. 2058

104.Ett nytt tillägg till tolkningen av indirekt diskriminering kommer i föl­ jande mening: ”Så skulle även vara fallet om statistiken påvisade att det finns ett avstånd, som är mindre betydande men bestående och relativt oföränderligt under en lång period, mellan manliga och kvinnliga arbets­ tagare som uppfyller villkoret om två års anställning.”(p. 61). Min tolk­ ning av detta är att artikel 119(141) skall kunna användas för att motverka de normer som slagit rot på arbetsmarknaden och att indirekt diskrimine­ ring kan föreligga även om andelen kvinnor som drabbas inte (längre) är så hög procentuellt sett. För övrigt lämnas åt den nationella domstolen att avgöra kvaliteten på statistiken och dess hållbarhet (signifikans).s. 2059

105.Fler kvinnor än män är statistiskt sett föräldralediga och EG-domstolen fick i Lewen-målet frågan avseende föräldraledighet som ett kriterium för att inte utge förmåner såsom julbonus. Vid det tyska företaget Denda Zahntechnik fick alla anställda ett jultillägg motsvarande en månadslön. Jultillägget var en ensidig förmån utgiven av arbetsgivaren och såledess. 2059

106.253s. 2059

107.inte avtalsbaserad. Susanne Lewen som hade varit föräldraledig under ens. 2060

108.del av året, dels av egen önskan, dels på grund av det lagstadgade förbudets. 2060

109.mot kvinnors arbete i anknytning till förlossningen, stämde företaget ochs. 2060

110.hävdade att hon hade blivit diskriminerad då hon ej erhållet jultillägg pås. 2060

111.grund av sin ledighet. För det första menade domstolen att dessa skydds-s. 2060

112.perioder skulle jämställas med arbetad tid. I annat fall skulle det ”(i)nne-s. 2060

113.bära att den kvinnliga arbetstagaren diskriminerades endast i sin egen­s. 2060

114.skap av arbetstagare, eftersom nämnda perioder skulle ha beaktats soms. 2060

115.arbetsperioder om hon inte varit gravid”.1082 Här följde domstolen Gille­s. 2060

116.spie och Dekker-målet och konstaterade att ett sådant förfarande skulles. 2060

117.ha sin grund i kön och vara direkt diskriminerande. Domstolen nämndes. 2060

118.sedan att direkt diskriminering endast kan komma i fråga när kvinnors. 2060

119.och män behandlas olika. Därefter övergick domstolen till att undersökas. 2060

120.om förfarandet kan anses utgöra indirekt diskriminering, då det är vanli­s. 2060

121.gare att kvinnor tar föräldraledigt jämfört med män. Åtskillnad gjordes is. 2060

122.målet mellan kvinnliga arbetstagares biologiska kön, moderskapet, ochs. 2060

123.det sociala könet, föräldraskapet. Om kvinnliga arbetstagare får särskildas. 2060

124.anställningsvillkor på grund av moderskap är det frågan om direkt dis­s. 2060

125.kriminering. När föräldraskapet utgör grund för särbehandling kan resul­s. 2060

126.tatet vara indirekt diskriminerande.s. 2060

127.Slutsatsen blev att under förutsättning att jultillägget kan likställas meds. 2060

128.retroaktiv lön är ett fullständigt uteslutande av föräldralediga från en för­s. 2060

129.mån, utan att ta hänsyn till de perioder som utgör arbetsperioder, indirekts. 2060

130.diskriminering av kvinnor och stridande mot artikel 119 (141). Propor­s. 2060

131.tionella avdrag får göras för de perioder som inte räknas som arbets­s. 2060

132.perioder. Om jultillägget skulle anses utgöra retroaktiv lön lämnades åts. 2060

133.den nationella domstolen att avgöra.1083 Skulle det däremot förhålla sigs. 2060

134.på det sättet att beviljandet av bidraget endast är beroende av villkoret atts. 2060

135.arbetstagaren är verksam när det beviljas, kan föräldralediga kvinnor intes. 2060

136.anses vara diskriminerande. De föräldralediga avviker på sådant sätt atts. 2060

137.deras anställningsavtal ”(t)illfälligt upphör att gälla” vilket gör att jäm­s. 2060

138.förelse i detta fall inte kan göras med en ”verksam” anställd av annat köns. 2060

139.(p. 37). Situationen är då inte likartad. Enligt min mening uttalar EG-s. 2060

140.domstolen sig om ett rättsfaktum som inte är reglerat i EG-rätten. Synens. 2060

141.på anställningsavtalets status under tjänstledighet är beroende av natio­s. 2060

142.nell rätt.s. 2060

143.254 4.9.3.4 Väsentlighetskriteriet EG-domstolen har kommit fram till att bevisningen i mål om indirekt dis­ kriminering kan, eller till och med bör, utgöras av ett statistiskt material. Det som skall bevisas är att en ”väsentligt större andel” kvinnor än män missgynnas. För det första är frågan vad som matematiskt sett är denna mängd och för det andra: Hur skall det statistiska materialet framställas? Begreppet ”väsentligt” är odefinierat och öppnar väg för olika tolkningar. När kan sambandet med kön egentligen antagas? EG-domstolen ger ingen exakt vägledning i denna fråga och av rättspraxis framgår att andelen gyn­ nade män i förhållande till andelen missgynnade kvinnor måste vara hög. I domslutet i målet Jenkins användes terminologin ”(u)teslutande eller till övervägande del består av kvinnor”1084 i Kriiger-målet uttrycktes att missgynnandet måste drabba ”(e)n betydligt större procentandel kvinnor än män”.1085s. 2060

144.Lundström tolkar detta som att den missgynnade gruppen kvinnor till sin andel måste var mellan 80 och 100 procent.1086 Mellan en enskild kvinna och upp till 80 procent av kollektivet missgynnade kan inte förbu­ det mot könsdiskriminering tillämpas: såvida inte ett direkt samband mellan missgynnande och kön kan göras antagligt, men då rör rättsfrågan istället direkt diskriminering. Att kunna bevisa att det finns ett orsaks­ samband mellan kön och kollektivet kvinnor är kärnan i begreppet indi­ rekt diskriminering. Regelns vaga innehåll med det odefinierade ”väsent­ ligt fler” underlättar inte tillämpningen i nationell domstol.s. 2061

145.De bevisfakta som läggs fram i den nationella domstolen skall i prin­ cip inte prövas av EG-domstolen. EG-domstolen tar sig dock friheten att ge direkta anvisningar för hur bevisfakta skall granskas i den nationella processen. I Enderby-målet uttalade sig domstolen om bevisfakta, det statistiska materialet, som lagts fram till stöd för kärandens talan. Den nationella domstolen gavs anvisningar om hur bevisfakta skulle prövas: Det statistiska materialet måste omfatta tillräckligt många arbetstagare, resultatet skall vara signifikant och uttrycka ett konstaterbart varaktigt förhållande.1087 I målet Seymour-Perez svarade EG-domstolen på den nationella domstolens frågor om hur den statistik borde var utformads. 2061

146.255s. 2061

147.som bevisar det kollektiva sambandet med kön - att gruppen kvinnor ärs. 2062

148.diskriminerad i förhållande till gruppen män. Domstolen uttalade sammas. 2062

149.kriterier som i Enderby, men angav också vilken metod som var dens. 2062

150.mest lämpliga i sammanhanget. EG-domstolen uttryckte också en annans. 2062

151.variant på väsentlighetskriteriet: den statistik som är fakta i målet måstes. 2062

152.visa att en betydligt mindre procentandel kvinnor än män uppfyller vill­s. 2062

153.koren. Men det kan också finnas ett samband mellan den missgynnandes. 2062

154.regeln och kön om statistiken visar: ”(a)tt det finns ett avstånd, som ärs. 2062

155.mindre betydande men bestående och relativt oföränderligt under ens. 2062

156.lång period, mellan manliga och kvinnliga arbetstagare som uppfyllers. 2062

157.villkoret om två års anställning”.1088 Väsentlighetskriteriet skulle såledess. 2062

158.kunna vara uppfyllt trots att andelen kvinnor som missgynnas är lägre äns. 2062

159.80 procent under förutsättning att missgynnandet institutionaliserats.s. 2062