Hela artikeln

Inledning

1.Privata aktörer har under senare decennier expanderat på en rad områden inom den offentliga förvaltningen. En drivande kraft bakom utvecklingen har varit en föreställning att effektiviteten i verksamheten skulle öka med privata utförare, men även valfrihet har ansetts viktig. Den tidigare tämligen klara gränsytan mellan offentligt och privat har därmed blivit mindre tydlig. Medan man i utredningsarbetet till 1974 års regeringsform och reformerna kring det antog att antalet överlämnanden av förvaltningsuppgifter skulle vara få, har de tvärtom visat sig bli mycket vanliga idag. Det har givit upphov till frågan om hur dessa verksamheter kan kontrolleras och hur kvalitet, legalitet och upprätthållande av likhetsprincipen kan garanteras. Redan 2002 konstaterade Tillsynsutredningen att bolagisering och avskaffandet av offentliga monopol under årtiondena dessförinnan förändrat förutsättningarna för den statliga tillsynen. Vi befinner oss idag i en allt mer komplex situation med en mångfald av verksamheter drivna i myndighetsform eller bolag med offentliga huvudmän, blandat med privata aktörer som i stor utsträckning fått förvaltningsuppgifter från det allmänna. Frågan vi ställer oss här är huruvida myndighetsutövning bör överlämnas till privata aktörer och då under vilka förutsättningar.s. 237

2.Av den offentliga verksamhetens huvudkomponenter, myndighetsutövning och faktiskt handlande, är den senare mindre problematisk i perspektivet privatisering, om än inte problemfri. Myndighetsutövning kan däremot överlämnas till privata subjekt bara om det finns lagstöd. (12 kap. 4 § regeringsformen 1974:52) Särskilt problematiskt blir ett sådant överlämnande när det privata subjektet är en kommersiell aktör. Det uppmärksammades exempelvis av högerregeringen 1991–94, då privatisering av offentliga tillgångar stod högt på den politiska agendan. I 1993 års budgetproposition anförde regeringen att överföring av verksamhet inom affärsverk till bolag inte var aktuell, om den innefattade myndighetsutövning. Efter regeringsskiftet 1994 framförde den socialdemokratiska regeringen samma ståndpunkt. Två regeringar av olika politisk färg gjorde alltså samma bedömning. Samtidigt kan noteras att samma högerregering tog initiativ till en skolreform som innebar att ansvaret för den myndighetsutövning som äger rum inom skolan överläts på privata subjekt.s. 238

3.Den naturliga skepsis som alltså har funnits mot att lägga myndighetsuppgifter i händerna på privata subjekt beror naturligtvis på att den offentliga och den privata sfären har helt olika handlingslogiker – allmänintresse kontra vinstintresse – och det är inte självklart att och i så fall under vilka förutsättningar de överhuvudtaget låter sig förenas. Syftet med artikeln är inte att i sig utveckla teman som betydelsen av begreppet myndighetsutövning eller närliggande frågor, om än vi berör dessa frågor i nästa avsnitt. Avsikten är i stället att på ett principiellt plan diskutera överlämnande av förvaltningsuppgifter som innefattar myndighetsutövning till privata aktörer med stöd av samhällsvetenskaplig forskning från andra discipliner. Metoden vi anlägger har därmed en tvärvetenskaplig prägel, om än själva tematiken ligger i kärnan av den förvaltningsrättsliga disciplinen.s. 238

4.Vi kommer nedan till slutsatsen att som huvudregel bör myndighetsutövning bara överlämnas till privata subjekt som utövar monopol inom sitt verksamhetsområde. Inom verksamheter utan monopol kan privatiserad verksamhet vara lämplig om det går att bedriva en effektiv tillsyn och om kostnaderna för felaktiga beslut inte är alltför höga. Ett tydligt exempel där kostnaderna för felaktiga beslut är höga är skolan, där samtidigt möjligh eterna att bedriva effektiv tillsyn är mycket begränsade.s. 239

Definition och förekomst

1.Med myndighetsutövning avsågs i 3 § 1971 års förvaltningslag ”utövning av befogenhet att för enskild bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinpåföljd … eller annat jämförbart förhållande.” Begreppet är numera inte definierat i lag, men det används i ett stort antal lagar och förordningar och lever vidare i rättspraxis och den juridiska begreppsanvändningen. Fokus har i den juridiska litteraturen tenderat att ligga på ärenden och beslut, men definitionen omfattar egentligen en bredare kategori av handlande. Det banbrytande verket på området var Lena Marcussons avhandling från 1989 som handlade om vad Marcusson kallar ”offentlig förvaltning utanför myndighetsområdet”. I denna kategori innefattades både sådan verksamhet och sådana uppgifter som det allmänna bedrev genom privaträttsliga associationer så som stiftelser och bolag, såväl som verksamhet bedriven av helt privata aktörer men där vissa förvaltningsuppgifter överlämnats till dessa. Det rör sig om främst om bolag, stiftelser, och föreningar. Myndighetsutövningen så som den traditionellt förståtts är uppenbart en typ av förvaltningsuppgift. Marcusson utgår dock i sitt arbete från att även andra uppgifter bör falla in inom kategorin. Dessa kännetecknas av följande kriterier: 1) uppgiften ska kunna utföras av en myndighet, 2) staten utövar viss styrning och kontroll över verksamheten, 3) staten medverkar till finansieringen av verksamheten, 4) uppgiften innebär en påverkan i någon form på medborgarna eller en grupp av medborgare.s. 239

2.En av de begreppsliga utmaningarna har varit att skilja mellan offentlig maktutövning i allmänhet och myndighetsutövning i synnerhet. Lotta Lerwall har gällande skolans område konstaterat att förvaltningsuppgiften som utgörs av bedrivande av utbildning också när den överlämnats till fristående skolor har karaktären av offentlig makt i enlighet med 1 kap. 1 § 3 st. regeringsformen. Detta gäller inte undervisningen i sig, men väl beslut som betygsättning, disciplinära åtgärder, men också faktiska åtgärder som ett fysiskt ingripande mot en elev.s. 240

3.Men vi menar att även en bredare syn än denna bör anläggas. Det avgörande i den här studien är att offentlig maktutövning förekommer inom ramen för både verksamheter bedrivna av det allmänna och privat drivna verksamheter. Vi använder i det följande begreppet myndighetsutövning för att beteckna det utövande av makt som grundar sig på en i författning utpekad befogenhet och skyldighet. Här gör vi därmed tvärtom om mot vad Lerwall i anfört arbete föreslagit, nämligen att utmönstra myndighetsutövning till förmån för maktutövning. Enligt vår mening är maktutövning i och med dess betydelse i allmänspråket mer lämpat som beteckning på alla sorters maktutövning, och sådan behöver ju inte ha något att göra med myndigheter eller till enskilda överlämnade förvaltningsuppgifter. Det kan till exempel röra sig om en privatpersons makt över någon annan genom förmågan att övertyga, eller en viss marknadsaktörs stora inflytande som innebär maktutövning mot andra.s. 240

4.Därmed använder vi här termen myndighetsutövning för ett begrepp som mer motsvarar den kategori av förvaltningsuppgifter som Marcusson enligt de fyra kriterierna ovan uppställt. Det rör sig alltså om sådant som myndigheter hade kunnat göra, som staten i någon mån styr och kontrollerar (genom normgivning, tillsyn, med mera) och som påverkar enskilda.s. 240

5.Gällande myndighetsutövningen finns det inom flera områden tydliga begränsningar. Exempelvis kan den kommunala socialtjänsten inom sitt område överlämna uppgifter till privata aktörer att utföra, allt från familjehemsplaceringar till hemtjänst. Huvudregeln är dock att uppgifter som innebär myndighetsutövning inte får överlämnas enligt 4 kap. 3 § socialtjänstlagen (2025:400). Generellt kan dock förvaltningsuppgifter som innefattar myndighetsutövning överlämnas, så länge det finns stöd i lag.s. 240

6.En polis som dirigerar trafik på en väg efter en trafikolycka fattar momentana beslut som påverkar enskildas handlingsutrymme utan att något ärende föreligger. Den typen av beslutsfattande kan också överlämnas till privata subjekt, till exempel på ett anläggningsföretag i samband med ett vägbygge. En liknande form av myndighetsutövning utförs av expediter i företag som säljer tobak eller alkoholhaltiga drycker starkare än lättöl, varor för vilka åldersgräns gäller. I den diskussion som följer kommer vi dock att begränsa oss till sådan myndighetsutövning som utmynnar i formella, skriftliga beslut. Det som definierar myndighetsutövningen i förhållande till annan interaktion mellan det offentliga och privata subjekt är att besluten fattas ensidigt, till skillnad från vad som gäller vid förhandlingar, avtalsteckning och liknande händelser. Staten utövar ett monopol inom sitt ansvarsområde. Den utövning av makt som det innebär och den risk för maktmissbruk som det medför är anledningen till att offentlig verksamhet omgärdats med en rad kontrollmekanismer, såsom ett högt mått av transparens, möjligheter till omprövning, överklagande, tillsyn m.fl.s. 241

7.Det torde generellt sett inte råda några skiljaktiga meningar om att ensidighet och monopolställning är nödvändiga för att myndighetsutövning ska kunna fungera som avsett. Ingen förordar konkurrerande domstolar som bjuder ut sina tjänster under devisen ”Om du är missnöjd med din dom – vänd dig till oss!” Det är också svårt att tänka sig konkurrerande socialförsäkringsorgan med fri tillgång till offentliga medel som konkurrerar om kunderna genom gynnsamma tolkningar av socialförsäkringsbalken. Sådana konstruktioner är uppenbart absurda, och förklaringen är helt enkelt att de under minerar myndighetsutövningen och de krav på objektivitet och likabehandling som vi förväntar oss av de verksamheter för vilka det allmänna har ansvar. I domstolsfallet skulle själva grundvalarna för en rättfärdig rättskipning eroderas, i socialförsäkringsfallet skulle såväl likabehandling som de offentliga finanserna hotas – i båda fallen med på sikt katastrofala följder. Det kan i vissa fall vara svårt att dra en gräns mellan faktiskt handlande och myndighetsutövning. Vissa inslag i det som traditionellt rubricerats som faktiskt handlande har viktiga konsekvenser för enskildas handlingsutrymme och påverkar deras individuella rättigheter direkt. Som exempel kan nämnas: – Sjukintyg: Sjukintyg skrivs av läkare, men det är Försäkringskassans hand-s. 241

8.läggare som bedriver myndighetsutövning i och med det beslut om sjuk-s. 242

9.penning som fattas. Avvikelserna mellan sjukintyg och beslut är dock liten,s. 242

10.några procent, varför sjukintygen de facto är en viktig del av myndighets-s. 242

11.utövningen. – S jukvård: Sjukvård är generellt sett inte myndighetsutövning utan services. 242

12.som tillhandahålls enskilda. Men prioriteringar inom sjukvården kan has. 242

13.livsavgörande konsekvenser för patienterna. Sådana prioriteringar doku-s. 242

14.menteras som regel inte. De ingrepp som blir resultatet dokumenteras is. 242

15.journalen, medan det inte nödvändigtvis gäller uteblivna ingrepp. – U ndervisning: Undervisning är inte myndighetsutövning, men hur ens. 242

16.lärare bedriver sin undervisning har stor betydelse för elevernas inlärnings. 242

17.och deras förutsättningar att nå läromålen. Om en lärare exempelvis avvi-s. 242

18.ker från läroplanen och sedan sätter betyg på elevernas kunskaper utifråns. 242

19.något som avviker från läroplanens krav, blir betygen felaktiga. Förvaltningsuppgifter som innefattar myndighetsutövning får överlämnas åt andra juridiska personer endast med stöd av lag. Överlämning av förvaltningsuppgifter till privata subjekt är vanligt förekommande. Ekonomistyrningsverket (ESV) publicerade 2008 en kartläggning över privata organ som fått ansvar inom ramen för det statliga åtagandet. Man identifierade inalles 579 organ med statligt åtagande som inte var myndigheter – mest föreningar (27 procent), därnäst bolag (22 procent) och då huvudsakligen aktiebolag helt eller delvis ägda av staten. En minoritet av organen bedrev myndighetsutövning (föreningar 32 procent, bolag 18 procent, stiftelser 25 procent). Bland bolagen märks privata utbildningsanordnare med tillstånd att utfärda examina och bolag med uppgifter inom besiktningskontroll. Det kan noteras att AB Svensk bilprovning hade ett monopol när kartläggningen gjordes men konkurrensutsattes något år senare. Den nu sittande regeringen sålde i december 2024 bolaget till en privat ägare, varigenom staten förlorade den direkta kontakten med verksamheten.s. 242

20.ESV inskränkte sig dock i sin kartläggning till i olika författningar ut pekade organ. Med den valda definitionen av myndighetsutövning (beslut i ärenden som ges skriftlig form) blir gruppen av kommersiella privata subjekt med myndighetsutövning väsentligt större. Några exempel: – L äkare: Läkare utfärdar dödsbevis och dödsorsaksintyg, som kan ha stors. 243

21.betydelse för enskilda. Om man bortser från de falska dödsbevis som rap-s. 243

22.porterats i massmedia, kan dateringen av ett dödsfall spela stor roll förs. 243

23.efterlevandes arvsrättigheter. – S kolor: Skolor ägnar sig huvudsakligen åt undervisning, som utgör faktisks. 243

24.verksamhet. I huvudmannens ansvar finns dock ett antal viktiga inslags. 243

25.av myndighetsutövning, såsom antagning, betygsättning och relegering.s. 243

26.Sådana beslut kan ha livsavgörande konsekvenser för de personer de gäller. – B ilprovningsföretag: Provningsföretagen godkänner eller underkänner for-s. 243

27.don, och beslutet kan ha stor ekonomisk betydelse för både privatpersoners. 243

28.och företag.s. 243

Bedömningsutrymmet

1.I den allmänna debatten om privata kontra offentliga lösningar ställs ofta idealtyper mot karikatyrer. Förespråkare för en offentlig lösning kan framställa valet mellan offentligt och privat som ett val mellan en Webersk ideal förvaltning och profitsökande företag, medan motståndarna ställer effektiva och flexibla företag mot stel byråkrati. Diskussionen bör baseras på realistiska beskrivningar av alternativen. Av central betydelse i sammanhanget är det bedömningsutrymme som den aktuella aktören har och hur det används. Praktiskt taget all lagstiftning innehåller ett bedömningsutrymme, vilket ger utrymme för en viss skönsmässighet i rättstillämpningen. Sådan frihet kan ha olika ursprung. Lagstiftningen kan innehålla mer eller mindre specifika begrepp som behöver översättas och tolkas i en given situation. Lagstiftningen kan också innehålla mer eller mindre tydliga kvantitativa gränser, som exempelvis definierar villkoren när en viss förmån ska utbetalas. Att fastställa om villkoren i ett givet fall är uppfyllda kräver en bedömning, till exempel vilket vårdbehov i timmar en viss person har. En tredje typ av bedömningsutrymme, medvetet infört, uppkommer när lagstiftaren har velat att tillämpningen ska anpassas till den enskilda individen och situationen, vilket kan ske genom bruk av begrepp som ”skäligt” eller ”oskäligt”.s. 244

2.Bedömningsutrymmet ger upphov till variationer i beslutsfattandet. De kan vara systematiska eller slumpmässiga, de kan vara knutna till individer eller avdelningar inom en myndighet, och de kan variera över tid. Den samhällsvetenskapliga litteraturen inom exempelvis kriminologi, förvaltningsforskning och ekonometri innehåller många exempel: – D omar: Olika domare som ställs inför ett och samma rättsfall dömer till starkt varierande påföljd. Dessa variationer kan i sin tur utnyttjas för att studera effekter av strafftidens längd. – D omar: Domar varierar också systematiskt över tid. Domar rörande minder åriga visade sig i en amerikansk undersökning bli strängare måndagen efter det att det lokala fotbollslaget hade förlorat. I synnerhet drabbades svarta förövare. Domares beslut varierar till och med över dagen, som det förefaller beroende på blodsockerhalten. – S jukintyg: Läkares beslut om sjukintyg påverkas av många faktorer, och olika läkare fattar olika beslut, när de ställs inför identiska fall. – B eslut om sjukpenning: Sjukfrånvaron mätt med beviljad sjukpenning uppvisar ett cykliskt förlopp som inte har med vare sig incitament eller sjuklighet att göra. Bland annat ökar andelen beviljade ansökningar när inflödet ökar. Det finns också skillnader i attityder mellan enskilda handläggare som får effekter på sjukskrivningstiderna. – O mprövning: Försäkringskassans omprövningsenheter i Stockholm och Göteborg uppvisade i en undersökning från 2014 signifikant olika frekvenser av ändringar i myndighetens grundbeslut trots statistiskt identiska förutsättningar. Dessa skillnader i beslutsfattande kan förstås på olika sätt. Två begrepp kan användas för att särskilja huvudtyperna: Med bias avses systematiska avvikelser mellan olika beslutsfattare eller grupper av beslutsfattare – domare, experter, handläggare på en myndighet, olika avdelningar inom en och samma myndighet etc. Vissa domare och handläggare är systematiskt strängare i sin bedömning, och detsamma gäller som framgått olika kontor inom en och samma myndighet.s. 244

3.Med brus avses slumpmässiga variationer, till exempel beroende på ovidkommande yttre faktorer (väder, tid på dagen), variationer i flödet av ärenden osv.s. 246

4.Både bias och brus är som framgått oundvikliga inslag i förvaltning och rättskipning. Myndigheter och domstolar kan försöka minska omfattningen genom riktlinjer, handböcker, utbildning, interna remisser etc., men problemet kan inte elimineras. Omprövning, överklagande och prövning i högre instans är viktiga korrektionsmekanismer, men som framgår av det sista exemplet ovan kan också sådana mekanismer lida av bias. Av den citerade undersökningen framgår också att den bias som präglade omprövningen inom Försäkringskassan inte korrigerades vid den rättsliga prövning som överklagande av Försäkringskassans beslut ledde till.s. 246

5.En naturlig fråga är därför vilka typer av brus och bias som är förenliga med grundlagens krav på opartiskhet och saklighet. Om det exempelvis är känt att vissa domare tenderar att utdöma längre fängelsestraff, då vore det oacceptabelt om en viss grupp av misstänkta karaktäriserade genom kön, etnisk tillhörighet eller annan variabel systematiskt skulle tilldelas domare ur denna grupp. För att bias i ett organs beslutsfattande ska bli acceptabel krävs att den neutraliseras av en slumpmekanism som innebär att ärendena lottas ut (i statistisk mening) inom hela den tillgängliga gruppen av beslutsfattare. Med en sådan mekanism uppnår man en form av likabehandling som möjligen kan sägas tillfredsställa grundlagens krav på övergripande nivå, även om de enskilda besluten kan lida av bias.s. 246

6.Att basera besluten på digitala algoritmer kan ses som ett sätt att eliminera det brus som härrör från ovidkommande faktorer i omgivningen, till exempel tid på dagen. Man bör dock ha klart för sig att den bias som finns i det underlag på vilket man lär upp en algoritm inte elimineras genom skapandet av en algoritm. Tvärtom finns en risk att denna bias befästs och orättmätigt uppfattas ha en objektiv karaktär. När ansvar för myndighetsutövning överlämnas till privata subjekt, förändras bilden. En vinstdrivande verksamhet som ett aktiebolag har som övergripande mål att maximera avkastningen på det arbetande kapitalet. Det innebär att beslutsfattandet i jämförelse med ett neutralt organ som regel kommer att lida av systematisk bias i ena eller andra riktningen, beroende på vad som är mest lönsamt. Exempel är betygssättning i skolor, godkännande av fordon i bilprovningen och diagnoser inom sjukvården. Det finns ingen möjlighet att inom organisationens ram helt neutralisera denna bias. Det är viktigt att inse att det i detta konstaterande inte ligger någon kritik mot medarbetarna i kommersiellt drivna verksamheter. Den som inte uppträder på angivet sätt brister i lojalitet mot arbetsgivaren, och chefer som ger andra signaler till sin organisation bryter mot aktiebolagslagen. I de fall ett utbildningsföretag introducerats på börsen kan medarbetare och chefer genom förvärv av aktier dessutom försätta sig själva i en jävssituation.s. 246

7.Också beslutsfattandet inom privata subjekt kommer att uppvisa ett visst mått av brus, vilket dock är mindre problematiskt än bias och kan hanteras på samma sätt som inom offentliga organ.s. 247

8.Icke-kommersiella privata subjekt som stiftelser eller föreningar riskerar också att uppvisa viss bias, beroende på vilken verksamhet man är involverad i. Idédrivna skolor önskar locka fler elever, oavsett om de är baserade på någon viss pedagogik eller på någon religiös eller annan världsåskådning. Eftersom betygsgenomsnittet är en viktig faktor i konkurrensen om eleverna, riskerar också sådana skolor att bidra till betygsinflation. Det förhåller sig annorlunda om den aktuella myndighetsutövningen består i att fördela ett visst givet anslag inom exempelvis idrottsrörelsen eller något kulturellt område. Här föreligger inte den konkurrenssituation som ger upphov till bias, vilket naturligtvis inte hindrar att det kan råda konkurrens inom gruppen av potentiella mottagare av medel från det aktuella anslaget. Risker för jäv kan inte heller uteslutas i dessa fall. Ovanstående principiella resonemang stöds av empiriska studier på olika områden. Förutsättningarna för att belägga bias i myndighetsutövningen varierar från område till område. Generellt kan dock sägas att beträffande de verksamheter där det råder ett kännbart konkurrenstryck ligger bevisbördan på den som hävdar att det inte föreligger bias i beslutsfattandet i kommersiellt drivna organ. Aktiebolagslagen kräver att verksamheten bedrivs i ägarnas intresse, och detta leder med nödvändighet till bias.s. 247

9.I vissa fall kan en företagsledning fatta beslut om driften som på kort sikt innebär ökade kostnader. Målet kan vara att ge företaget ett gott rykte i konsumenternas ögon och därigenom öka efterfrågan på produkterna. Miljömärkning och annan certifiering ibland kan utnyttjas i marknadsföringen och på så sätt bidra till en ökning av nettot från driften, trots att sådana åtgärder medför kostnader som kortsiktigt sänker avkastningen på kapitalet för ägarna. I de problematiska situationer som är aktuella i den diskussion vi för här finns dock inga sådana möjligheter. Ett utbildningsföretag kan inte förväntas annonsera att man följer lagen och inte selekterar elever eller att man strikt följer resultaten från nationella prov för att eliminera risken för betygsinflation. Det är ju just sådana avvikelser som ”kunderna”, föräldrar och elever, efterfrågar.s. 247

10.Några exempel på bias i beslutsfattandet som belagts i den empiriska litteraturen: – S elektering av elever: Det är belagt att fristående skolor bedriver selekte-s. 248

11.ring vid antagningen. Elever som bedöms som kostsamma, antingen des. 248

12.har svag socioekonomisk bakgrund eller har diagnoser som kan vara kost-s. 248

13.nadsdrivande, ratas till förmån för elever med gynnsam socioekonomisks. 248

14.bakgrund utan diagnoser. Det finns också rapporter om att man till kom-s. 248

15.munala skolor återförvisar elever som efter en prövotid inte bedöms nås. 248

16.upp till förväntad standard. – B etygsinflation: I fristående skolor är gapet mellan betyg och resultat pås. 248

17.nationella prov större än i kommunala skolor. Konkurrensen påver-s. 248

18.kar genom skolvalet såväl offentliga som privata skolor, men effekten pås. 248

19.betygssättningen är alltså starkare i de privata. – S jukskrivning: Det vårdvalssystem som infördes mellan åren 2007 ochs. 248

20.2009 medförde en ökning av antalet sjukskrivningar, och de långa ersätt-s. 248

21.ningsperioderna blev längre. En motsvarande ökning av förskrivningens. 248

22.av antibiotika observerades. – Ö verdiagnostisering: En elev som får diagnosen dyslexi har rätt till olika förmåner, såsom förlängd provtid, möjlighet att skriva på dator och att få svara muntligt i stället för skriftligt. I Stockholmsområdet finns ett antal kliniker som har specialiserat sig på dyslexirelaterade problem och som har exceptionellt hög diagnosticeringsgrad bland sina kunder. Överdiagnostisering av ADHD är ett generellt problem inom sjukvården. Här är det attraktivt för en skolhuvudman att få elever diagnosticerade med en sådan diagnos, eftersom det ger rätt till betydande förstärkningar av skolpengen. Beställare och mottagare av diagnosen har alltså ett gemensamt intresse. – B ilprovning: Andelen underkända fordon vid kontrollbesiktningar ökade direkt efter omregleringen men har sedan minskat stadigt sedan 2011, liksom antalet efterkontroller. Tolkningen är osäker, eftersom bilarnas kvalitet kan ha förändrats. Antalet klagomål på besiktningsföretag från fordonsägare har dock ökat, framför allt vad avser kompetensen hos den tekniska personalen. Ökningen direkt efter det att bilprovningen konkurrensutsattes kan vara resultatet av en överkompensation för att visa att omregleringen inte ledde till lägre kravnivå, alternativt som ett sätt att öka antalet besök och därmed intäkterna. Den långsiktiga minskningen framstår som en rationell anpassning av provningen till kundernas önskemål – godkännande, eventuellt med en anmärkning på brister som kunden själv får ta hand om utan krav på efterkontroll. Priset på bilprovning har ökat snabbare än det generella konsumentprisindexet, vilket därigenom ger en tillfredsställande vinstnivå i branschen. Ovanstående exempel bekräftar vad vi ovan hävdar är en logisk och principiell följd av kombinationen vinstdrivande verksamhet och myndighetsutövning.s. 248

Slutsats: monopol är nödvändigt

1.Som framgår av både den principiella diskussionen och den citerade empirin leder myndighetsutövning i en konkurrensutsatt situation till betydande problem. Den oundvikliga slutsatsen förefaller vara att överlämning av myndighetsutövning till privat subjekt kan ske utan väsentliga problem bara om detta subjekt utövar monopol inom sitt område. Detta utesluter därmed kommersiella organ på en konkurrensutsatt marknad.s. 249

2.Slutsatsen ovan följer mer eller mindre direkt av vad som tidigare sagts om sambandet mellan myndighetsutövning och monopol. Om flera organ som konkurrerar på en marknad ges rätt att bedriva myndighetsutövning inom sitt verksamhetsområde, försvinner monopolsituationen. Den enskilda som söker en förmån – sjukskrivning, högre betyg – eller vill undvika ett negativt beslut – underkänt fordon – uppnår i och med konkurrensen ett implicit eller explicit förhandlingsläge gentemot organet i fråga. Eftersom resursflödet är knutet till den enskilda genom skolpeng, patientavgift och sjukvårdssubvention eller motsvarande, blir förhandlingssituationen stark. Även om ingen faktisk förhandling förekommer, är incitamenten tydliga nog för den som bjuder ut sina tjänster eller bedriver verksamhet som innefattar myndighetsutövning. Den kan som framgått också påverka offentliga organ som är verksamma på samma marknad; betygsinflation har observerats också inom offentliga skolor, om än mindre uttalad än inom de privata.s. 250

Tillsyn och styrning i avsaknad av monopol

1.Myndighetsutövning under konkurrensutsättning kan alltså inte antas uppfylla de krav som ställs på förvaltningen. Hur allvarliga konsekvenserna blir beror i någon mån på vilka förutsättningar som gäller för den statliga tillsynen, vilket varierar mellan områdena. Det finns som utgångspunkt goda generella och formella möjligheter för staten att utöva tillsyn över alla verksamheter som ägnar sig åt myndighetsutövning. Förutom de ordinära tillsynsorganen har Riksdagens ombudsmän (JO) genom sin instruktion långtgående befogenheter att utöva tillsyn, även mot privata aktörer, när de ägnar sig åt myndighetsutövning. I vissa fall kan även denna verksamhet som huvudsakligen består uttalanden av kritik också leda till åtal om tjänstefel, även om det överlag är ovanligt. Nedanstående resonemang är varken menat som en genomgripande analys av tillsynsorganens verksamhet eller en kritik av dessa. I stället är poängen att visa hur avsaknad av monopol inom vissa typer av verksamhet skapar ofrånkomligt problematiska incitament och begränsar möjligheterna att under dessa förutsättningar upprätthålla legalitet och kvalitet. Vad gäller bilprovningen görs ackreditering av den som vill bedriva verksamhet genom att Swedac verifierar att företaget har den nödvändiga tekniska utrustningen och att personalen besitter nödvändig kompetens. Detta säger dock ingenting om hur verksamheten sedan bedrivs och hur bedömningsu trymmet utnyttjas. Den effektivaste kontrollmetoden är att den tillsyns ansvariga instansen – i detta fall Transportstyrelsen – låter besiktiga fordon som har ett antal kända fel. Detta är den metod som exempelvis Motormännen har tillämpat för att belägga omfattande fusk bland bilverkstäderna. Detta karaktäriseras dock som en form av dold myndighetsutövning, vilket enligt JO:s bedömningar endast kan bedrivas med uttryckligt lagstöd. Transportstyrelsens tillsynsuppdrag regleras i 5 kap. 3 § a–c i fordonslagen (2002:574), där något sådant lagstöd inte ges. Ett närliggande alternativ för tillsynsmyndigheten vore att stickprovsvis låta genomföra egna besiktningar av fordon för att den vägen upptäcka eventuella avvikelser. Detta diskuterades i förarbetena till lagen som låg till grund för konkurrensutsättningen men avfärdades: En ordning som innebar att Transportstyrelsen skulle utföra referensb esiktningar skulle dock innebära ett svårmotiverat ingrepp i upplägget att det ska vara ackrediterade besiktningsorgan och inte en myndighet som ska utföra besiktningarna. Detta föreslås därför inte. Transportstyrelsen är alltså hänvisad till att göra föranmälda besök i lokalerna och observera besiktningar, dock utan att på något sätt överpröva dem. Trots den uppenbara svagheten med denna tillsynsmetod konstaterar myndigheten att alla moment i besiktningen inte alltid utförs. Transportstyrelsen har av Riksrevisionen fått skarp kritik för den svaga tillsynen, men givet en allmän resursbrist och de starkt kringskurna möjligheterna att bedriva effektiv tillsyn på detta område är myndighetens hantering förståelig. En enkel åtgärd för att förbättra situationen vore att eliminera de politiskt skapade hindren för myndigheten att bedriva effektiv tillsyn. Detta framstår som särskilt angeläget efter försäljningen av AB Svensk bilprovning, då staten därigenom förlorat sin direkta insyn och anknytning till verksamheten.s. 250

2.Konsekvenserna av att icke kördugliga fordon passerar kontrollen kan i det enskilda fallet naturligtvis vara extremt allvarliga. I ett större perspektiv är tekniska fel på fordonen dock inte den dominerande olycksorsaken; det är i stället handhavandefel på grund av bristande uppmärksamhet, högt riskt agande, trötthet, alkohol och droger osv. som ligger bakom de flesta olyckorna. En måttlig sänkning av bilprovningens effektivitet har därmed begränsade effekter på antalet olyckor. Bilprovningsverksamheten har dock gynnsamma effekter på underhållet av fordonen, vilket är en samhällsekonomiskt viktig effekt. Inom sjukvården domineras den direkta myndighetsutövningen av utfärdande av recept. I övrigt är den av begränsad omfattning och rör sig om exempelvis ren administration som uttagande vårdavgifter, utfärdande av dödsbevis eller den enbart av offentliga aktörer bedrivna tvångsvården. Den indirekta effekten på de offentliga finanserna av felaktiga sjukintyg, överdiagnosticering och överförskrivning av antibiotika kan dock vara betydande. Försäkringskassan behöver förvisso som framgått inte godkänna sjukintyg från läkare. Man har egen medicinsk expertis inom myndigheten, och man uppmärksammar också om vissa läkare förefaller otillbörligt generösa med att skriva sjukintyg. Icke desto mindre föreligger ett samband på övergripande nivå i så måtto att ett ökat inflöde av ansökningar som visats ovan leder till ökat beviljande, även relativt sett. Det dominerande problemet inom den kategori som här diskuteras ligger inom skolan. Utbildningssystemet är av central betydelse för samhällets vidmakthållande och utveckling av vad som med ekonomiskt språkbruk kallas humankapitalet, det vill säga medborgarnas samlade kompetens, nätverk och normer som gör samhället möjligt att leva i. Vilka möjligheter barn ges i utbildningssystemet påverkar djupt deras chanser att utvecklas senare i livet som individer, yrkesverksamma och medborgare. De problem som beskrivits ovan – selektering vid inträdet, bristfällig undervisning och skevheter i betygssättningen – står i strid med de krav som ställs på den offentliga förvaltningen.s. 252

3.Möjligheterna att med skärpt tillsyn råda bot på problemen är små. Den selektering som avslöjats av journalister och forskare är inte åtkomlig för en tillsynsmyndighet, eftersom de metoder som använts skulle rubriceras som dold myndighetsutövning eller brottsprovokation. Vad som löpande händer i själva undervisningen kan inte övervakas, eftersom det ställer orimliga krav på resurserna för tillsyn. Beträffande betygsinflationen har externt rättade nationella prov föreslagits som en lösning för att kollektivt förankra betygssättningen på en skola. Det kan minska problemet, men det förutsätter också ett system av kontrollanter vid genomförandet av de nationella proven. Överklagandemekanismen finns inte, eftersom betyg inte kan överklagas. Den skulle heller inte vara till någon hjälp, eftersom bara de betyg som uppfattas som för låga överklagas, och huvudproblemet är att betygen är för höga.s. 253

4.Den naturliga slutsatsen är att utbildningssektorn inte lämpar sig för privata subjekt som agerar på en marknad under konkurrens. Systemet med privata skolor i konkurrens bör avvecklas. Det torde med nödvändighet omfatta även icke vinstdrivna, eftersom restriktionen annars blir lätt att kringgå via stiftelser, upphandling och liknande konstruktioner.s. 253

Summering

1.All förvaltning uppvisar en viss grad av oönskad variation i beslutsfattandet. Denna variation kan vara systematisk, vilket innebär bias, eller slumpmässig, vilket innebär brus. För att bias ska kunna anses förenlig med de etablerade kraven på objektivitet och saklighet inom förvaltningen krävs att den inom ett beslutsfattande organ balanseras av någon form av slumpmekanism som eliminerar den systematiska effekten på besluten.s. 253

2.Inom kommersiella organ är en sådan eliminering inte möjlig, eftersom vinstmotivet i sig skapar en systematisk snedvridning av beslutsfattandet. I många fall kan samma problem uppstå även i så kallade idédrivna organisationer, där en ideologisk agenda påverkar besluten. Denna snedvridning kan också spilla över på offentliga aktörer som tvingas konkurrera på samma marknad, vilket exempelvis har observerats inom skolsektorn.s. 253

3.Slutsatsen blir därför att myndighetsutövning som huvudregel endast kan överlämnas till privata subjekt som har monopol inom sitt verksamhets område. Monopolställningen är en förutsättning för att säkerställa att beslutsfattandet kan förbli objektivt och sakligt utan att påverkas av externa vinst- eller idéintressen. När ett naturligt monopol inte kan etableras, kan situationen ändå vara hanterlig, förutsatt att en effektiv tillsyn kan bedrivas till rimliga kostnader och att kostnaderna för de felaktiga beslut som ändå passerar inte är alltför höga.s. 253

4.Skolan utgör dock ett område där kostnaderna för felaktiga beslut är mycket höga, samtidigt som möjligheterna att bedriva effektiv tillsyn är begränsade. Förutsättningarna för att överlämna ansvaret för verksamheten på vinstd rivande organ är därmed inte uppfyllda. Samma slutsats torde också vara giltig för flertalet icke vinstdrivande organ som är verksamma inom skolsektorn.s. 254

5.Avslutningsvis vill vi konstatera att det finns ett stort värde i att framöver sammanföra empirisk samhällsvetenskaplig forskning av citerat slag med de förvaltningsrättsliga och förvaltningspolitiska val som vi står inför. Med moderna statistiska metoder kan man belägga orsakssamband som är vitala för utformningen av förvaltning och rättskipning. Valen av lösningar bör inte enbart drivas av ideologiska övertygelser utan också informeras av vetenskapliga rön och resultat.s. 254