Närliggande

15.I Högsta domstolens Unibet-avgöranden förs egentligen inget resonemang om graden av konkretion i Unibets talan. Frågan om rätten att marknadsföra speloch vadhållningstjänster är en konkret rättsföljd i ett rättsförhållande mellan Unibet och staten lämnas därhän. Talan uppfattas istället som ”en fristående talan om giltigheten eller tillämpligheten av den nationella bestämmelsen”, dvs. en abstrakt lagprövningsfråga, ”inte […] ett konkret rättsförhållande utan endast en rättsfråga av potentiell betydelse för möjligheten att i framtiden tillhandahålla tjänster” [min kursivering]. Huruvida den därmed var otillåten enligt svensk rätt problematiserades inte ur något annat perspektiv än det EUrättsliga. I detta fall tycks kravet på rättsföljdsanknytning närmast innebära ett krav på att fastställelsetemat avser en rättsföljd – ett förhållningssätt som upprepat har kritiserats i doktrin, såsom överdrivet formalitisk och riskerande att leda till rättsförluster på rent formella grunder. Men den i Unibet II av HD utstakade linjen har lagts till grund också för det mer nyliga avgörandet Video­ slots, som gällde tillåtligheten av ett interimistiskt yrkande. Liksom i Sverige inkorporeringen av EKMR och EU-rättens inflytande övergripande öppnade för en vidgad tillgång till domstolsprövning och för en utveckling mot rättighetsbaserad argumentation i domstol, präglas norsk rätt trots att Norge inte är medlem i EU sedan mitten av 1990-talet av europeiseringen. Om förutsättningen att fastställelsetalan ska gälla ett rettsforhold utgör ett hinder för att väcka talan om fastställelse av en rättighetskränkning enligt EKMR blev tidigt en fråga för norsk domstol att ta ställning till. I Rt. 2003 s. 301 yrkade käranden att domstolen skulle fastställa att ett beslut om utredningsåtgärder enligt barnevernloven innebar en kränkning artikel 8 EKMR. Høyesterett kom att pröva om frågan huruvida en rättighet enligt EKMR kränkts, kan utgöra ett rättsförhållande enligt då gällande § 54 tvistemålsloven. Vid tidpunkten hade menneskerettsloven, som införlivar konventionen i norsk rätt, relativt nyligen trätt i kraft. Høyesteretts tolkade rättsförhållanderekvisitet i ljuset av art. 13 EKMR, som ställer krav på tillgång till en prövning vid en nationell myndighet av en påstådd rättighetskränkning enligt konventionen. I 2003 års fall, liksom senare, drogs slutsatsen att rätten till ett effektivt rättsmedel enligt norsk rätt grundar en rätt till fastställelse av en påstådd rättighetskränkning enligt konventionen. I samband med tvistelovens införande diskuterades om det fanns ett behov av en särskild regel om fastställelsetalan avseende rättighetskränkningar enligt EKMR och den Internationella konventionen om civila och politiska rättigheter. Slutsatsen drogs att något sådant behov inte fanns. Att det ska vara möjligt att väcka en fastställelsetalan om en påstådd rättighetskränkning enligt konventionen motiverades emellertid i förarbetena med att det inte är lämpligt att rätten till ett effektivt rättsmedel införlivas endast genom en sådan ”minimiuppfyllelse” som enbart möjligheten att föra en skadeståndstalan eller att överklaga ett förvaltningsbeslut skulle innebära. Fram lyftes vidare att det finns ett särskilt värde i att ställningstagandet till den påstådda rättighetskränkningen framgår i domslutet, och inte bara i domskälen, trots att detta inte krävs enligt Europadomstolens praxis. I doktrin betonades att fastställelsen av en rättighetskränkning är primär och därmed har ett egenvärde (oberoende av ett eventuellt senare skadestånd), enligt Europadomstolen. Att möjligheten till fastställelset alan avseende kränkningar av mänskliga rättigheter i norsk rätt har tydligt samband med rätten till ett effektivt rättsmedel enligt EKMR märks på så sätt att det inte går att få en fastställelsedom avseende en kränkning av en rättighet skyddad i grundlagen. Høyesterett har motiverat det med att grundlagen i sig inte innehåller någon rätt till ett effektivt rättsmedel och att kränkningar av grundlagsrättigheter inte heller överprövas internationellt.s. 373