4 · Den norska regleringen av fastställelsetalan: en jämförelse

1.Oavsett i vilken form en civilprocessuell talan förs, utgör tvisteloven § 13 utgångspunkt för bedömningen om förutsättningar föreligger att pröva den. Inledningsvis gäller enligt § 13 första stycket att talan måste gälla ett rettskrav för att kunna prövas. Processförutsättningarna i § 13 andra stycket rör anspråkets karaktär (søksmålsgjenstand) samt att käranden har ett reelt behov av att få talan prövad i förhållande till svaranden, med hänsyn både till sin anknytning till anspråket och till dess aktualitet (partstilknytning och søksmålssituasjon). Dessa tre dimensioner brukar i litteraturen beskrivas genom samlingsbegreppet rettslig interesse, som i sin tur ses som en rättslig standard vars tillämpning rymmer en rad skönsmässiga bedömningar.s. 362

2.Tvisteloven ersatte den tidigare tvistemålsloven, antagen 1915. Av bestämmelserna i §§ 53–54 tvistemålsloven, som stod oförändrade från lagens ikraftträdande till dess tvistelovens regler istället kom att bli gällande, framgick förutsättningarna för att pröva en fullgörelse- respektive fastställelsetalan. I § 54 föreskrevs: Bestämmelsen i § 54 uppvisar större likhet med RB 13 kap. 2 § än nu gällande reglering, genom att uttryckligen begränsa vad som kan fastställas i en dom till rättsförhållanden. Också möjligheten att fastställa en rettighet nämns, men någon skarp åtskillnad mellan retsforhold och rettighet gjordes inte enligt tvistemålsloven. Ingetdera rekvisit finns kvar i 2005 års nya civilprocessuella lagstiftning. Begreppet ”rettskrav” i den nu gällande regleringen i tvisteloven § 1-3 första stycket anses emellertid med vissa mindre justeringar täcka vad som i tvistemålsloven täcktes av begreppen rettighet och rettsforhold. Någon förändring av rättsläget i förhållande till den tidigare lagstiftningen var enligt förarbetena inte åsyftad vad gäller begränsningen av fastställelsetalan till att avse rättsförhållanden. Denna bakgrund förklarar även att hänvisning alltjämt görs till begreppet rettslig interesse, trots att det inte längre uttryckligen nämns i lagtexten.s. 363

3.Processförutsättningarna i tvisteloven § 1-3 anses vara sammanhängande och kunna ömsesidigt påverka varandra. Gränsen dem emellan är flytande: de ska enligt förarbetena prövas genom en samlad värdering. Det förefaller därför kunna leda fel att jämföra det svenska rättsförhållanderekvisitet endast med rettskravsrekvisitet i tvisteloven § 1-3 första stycket. Också hur det tolkats i relation till övriga processförutsättningar vid den samlade värdering som företas måste beaktas. Prövningen innehåller ett uttalat mått av skön och rättsläget är starkt präglat av domstolsskapad rätt, som härrör både från tiden före tvistelovens ikraftträdande och därefter. Också i rättspraxis som föregår tvisteloven, anses till exempel att ett tydligt behov av ett rättsligt klargörande i vissa fall kan väga upp för en osäkerhet i fråga om ett rättsförhållande var tillräckligt konkretiserat. Samtidigt som alltså domstolarna och särskilt Høyesterett varit tongivande har förarbetsuttalanden, inte minst avseende tolkningen av tvisteloven § 1-3, satt tydliga spår i rättstillämpningen och på så vis påverkat rättsutvecklingen. Att en talan enligt RB 13 kap. 2 § första och andra stycket ska gälla ett rättsförhållande utgör en processförutsättning: en form av spärr för vilka slags frågor en domstol kan pröva inom ramen för fastställelsetalan. Samma utgångspunkt ligger till grund för begränsningen till rettskrav (som alltså anses motsvara vad tidigare täcktes av begreppen retsforhold och rettighet) i tvisteloven § 1-3 1 st., som är en prosessforutsetning. Att talan ska gälla ett rettskrav innebär att tillgången till domstolsprövning inledningsvis är begränsad på så vis att tvister som inte rör rättsligt grundade anspråk ska avvisas. Det är inte möjligt att få en fastställelsedom i fråga om att x, enligt någon annan norm än en rättslig sådan, är omoraliskt, oriktigt, oetiskt, eller dylikt. Att avgöra vad som utgör en rättsregel respektive en regel av annan natur är emellertid inte alltid okomplicerat, vilket illustreras i en tämligen rik rättspraxis.s. 363

4.Åtskillnaden mellan en rättsligt grundad talan och en på andra normer grundad sådan har inte uppmärksammats på samma sätt vid prövningen av vad som utgör ett rättsförhållande enligt RB 13 kap. 2 §, även om närliggande överväganden görs. I svensk kontext framhålls istället regelmässigt att kravet på att talan ska gälla ett rättsförhållande innebär att rena sakförhållanden, dvs. enbart existensen av faktiska omständigheter, inte får göras till föremål för fastställelsetalan. Innebörden av detta torde i viss mån sammanfalla med det norska kravet på att talan ska vara rättsligt grundad. Till exempel kan inom ramen för fastställelsetalan, jämförelsevis, inte heller enligt svensk rätt prövas huruvida en viss metod för bakteriologisk kontroll av livsmedel är tillförlitlig. Tillförlitligheten i en sådan metod låter sig nämligen inte bestämmas av en rättsregel, utan skulle, får man förmoda, med svenskt synsätt betraktas som ett sakförhållande, vilket inte kan fastställas av domstol. Men den i svensk rätt förda diskussionen gällande åtskillnaden mellan sakförhållanden och rättsförhållanden gäller inte på samma uttryckliga sätt karaktären av den norm enligt vilken käranden gör gällande att någonting ska fastställas. Den innebörd begreppet sakförhållande givits i rättstillämpningen och doktrin har istället problematiserats, varvid det ifrågasatts att faktiska och rättsliga förutsättningar kategoriskt kan åtskiljas. Lindell har menat att ett sakförhållande – konkreta fakta – som kan subsumeras under en rättsregel antar karaktären av ett rättsförhållande, som kan göras till föremål för fastställelsetalan (också om fastställelseyrkandet som sådant inte avser en rättsföljd mellan parterna), under förutsättning att det knyts till en preciserad rättsföljd. Andersson har instämt i uppfattningen att man inte strikt bör fordra att domslutet ska avse en rättsföljd. Också ett sakförhållande som kan subsumeras under en rättsregel (dvs. vad som med norsk terminologi menas med rettskrav) ska enligt honom kunna prövas inom ramen för fastställelsetalan. Andersson har emellertid uttryckt det på så vis att även en ren rättsfråga ska kunna prövas, förutsatt att den kan kopplas till ett konkret rättsförhållande, inbegripande en konkret rättsföljd. Att fastställelsetemat relateras till en eller flera tillräckligt preciserade rättsföljder fyller syftet att precisera processföremålet och göra konsekvenserna av tvisten överblickbara för parter och domstolar. Detta bör enligt Andersson vara vad som tillmäts avgörande betydelse för fastställelsetalans tillåtlighet. Samtidigt framhålls i annan doktrin alltjämt att rättsförhållanderekvisitet som sådant innebär ett krav på att fastställelseyrkandet ska avse en konkret rättsföljd mellan parterna, vilket också är den uppfattning som Ekelöf och Boman synes ha representerat. I nylig svensk rättspraxis har Högsta domstolen inte tydligt intagit varken den ena eller andra av ovanstående positioner. Som ska utvecklas nedan förefaller det i Norge inte vara så att fastställelseyrkandet ska avse en konkret rättsföljd mellan parterna för att talan ska vara tillåtlig – snarare betonas huruvida parterna har ett konkret behov av att rättsförhållandet fastställs. HD har emellertid fortsatt betonat att talan ska anknyta till en rättsföljd, att denna måste ha en tillräckligt tydlig koppling till de konkreta omständigheter som åberopas som grund, samt att rättsförhållandet som talan gäller måste vara så preciserat att fastställelsedomens verkan kan överblickas. Som jag ska återkomma till nedan har kravet på anknytning till rättsföljd tolkats förhållandevis snävt, närmast som att rättsföljden ska framgå av domslutet.s. 365

5.Standarden rettslig interesse utesluter inte endast möjligheten att fastställa nakna fakta (sakförhållanden som inte kan subsumeras under någon rättsregel), utan i princip också fastställandet av rättsfrågor som saknar anknytning till fakta. Å ena sidan ska fastställelsetemat, som ovan nämnts, kunna hänföras till en rättslig norm (annars är det inte fråga om ett rettskrav). Å den andra måste det (i såväl norsk som svensk rätt) finnas konkreta omständigheter i relation till vilka domstolen kan pröva om rättsregelns rekvisit är uppfyllda. Saknas anknytning till en konkret rättsföljd talar man i Sverige om en ren rättsfråga. Saknas helt anknytning till konkreta omständigheter är fråga om abstrakt lagtolkning, vilken inte tillåts inom ramen för varken svensk eller norsk fastställelsetalan. Ett exempel på det senare är abstrakt normprövning, där en domstol ombeds fastställa att innehållet i en rättsregel strider mot en normhierarkiskt högre stående norm, såsom en grundlagsbestämmelse eller en europarättslig regel. Men vad som ska krävas med avseende på graden av konkretion i åberopade rättsfakta för att talan ska vara tillåtlig har visat sig vara svårare att säga: denna gränsdragningsproblematik återfinns i både svensk och norsk rätt. Gränsdragningen mellan abstrakta lagtolkningsfrågor och konkreta rättsfrågor har behandlats i ett stort antal norska rättsfall. I doktrin grupperas dessa med hänsyn till vad de närmare rör. Rättspraxis har beskrivits ha variationsbredd och vara relationsbestämd snarare än enhetlig. En första grupp av fastställelsemål är mål där käranden söker få fastställt att en kommun, myndighet eller i något fall regeringen eller Stortinget överskridit sin rättsliga kompetens. Det är mål vilka, om de prövats i Sverige, allmän förvaltningsdomstol typiskt sett skulle vara behörig att pröva, antingen efter överklagande, eller ansökan om laglighets- eller rättsprövning. En andra grupp av fastställelsemål är mål där käranden söker få fastställt att ett rättsförhållande ska karaktäriseras på visst sätt mellan parterna (rettslig karak­ teristikk). Det kan röra sig om giltigheten eller ogiltigheten av ett förvaltningsbeslut, ett pantbrev eller en äganderätt, eller huruvida ett sakförhållande är i strid med eller förenligt med lag (olovligt, konventionsstridigt, oberättigat, rättsstridigt). Också inom denna kategori av mål skulle vissa rättsfrågor, om de gjordes till föremål för prövning i Sverige, handläggas i förvaltningsprocessuell ordning. En tredje kategori av fastställelsemål som aktualiserar gränsdragningen mellan abstrakta lagtolkningsfrågor och konkreta rättsfrågor kan sägas utgöras av särskild rättspraxis gällande möjligheten att föra en talan om fastställelse avseende kränkningar av rättigheter som skyddas i EKMR. Även i fråga om denna kategori är det tänkbart att rättsfrågor av motsvarande innehåll i Sverige inte skulle prövas i civilprocessuell ordning, utan förvaltningsprocessuell. Även om fastställelsetalan tydligtvis fyller en bredare funktion i Norge än vad som är fallet i Sverige, och avvägningarna med avseende på abstrakta lagtolkningsfrågor och konkreta rättsfrågor med hänsyn till det kan se olika ut, kommer dessa att granskas närmare nedan.s. 366

6.I norsk rätt lyfts uttryckligen fram att hypotetiska och framtida anspråk som utgångspunkt inte kan prövas. Att det inte ska vara möjligt att väcka talan om ”framtida möjligheter” förstås i första hand som en fråga om aktualitet. Både rettskrav och aktualitet rymmer med andra ord aspekter som kan knytas till talans konkretion. Trots att ett aktualitetsrekvisit saknas i den svenska rätten återfinns liknande överväganden i svensk doktrin och rättspraxis, där en utgångspunkt är att fastställelsetalan ska ha betydelse för det aktuella rättsl äget. Boman har framhållit att det i och för sig inte behöver innebära att fastställelseyrkandet som sådant behöver avse något i närvarande tid, utan att det är ”tillräckligt, att det som skall fastställas har prejudiciell betydelse för en uppkommen eller latent tvist i nuläget”. Särskilt när en talan rör framtida förhållanden, ligger det i sakens natur att åberopade rättsfakta ofta inte kan förutses med samma säkerhet och därmed inte fullt ut konkretiseras i samma grad som redan inträffade omständigheter. Därmed kan kravet på att talan omfattar konkreta rättsfakta knutna till viss rättsföljd också sägas rymma en tidslig dimension, som i och för sig är än mer framträdande i norsk rätt, genom att talans aktualitet där mer uttryckligen prövas. Jag ska återkomma till tillämpningen av aktualitetskravet nedan. Redan nu kan emellertid nämnas att det i norsk rättspraxis finns fall gällande tillåtligheten av en fastställelsetalan som avser framtida förhållanden, vilka förefaller sakna motsvarighet i Sverige. När en sådan talan i Norge bedömts gälla förhållanden som inte med en ganska hög grad av säkerhet bedöms ska komma att inträffa, har talan avvisats som hypotetisk och alltför abstrakt.s. 367

7.Domstolens primära uppgift bör utifrån de synsätt som reflekteras i såväl svensk som norsk rätt ovan vara att lösa konkreta rättstvister mellan rättssubjekt. Men i tvistelovens inledande ändamålsbestämmelse anges – vid sidan om syftet att säkerställa den enskildes behov av att tillvarata sina rättigheter – att lagen ska säkerställa det samhälleliga behovet av att rättsreglernas innehåll respekteras och klargörs. Annorlunda uttryckt svarar tvisteloven mot två funktioner. Schei beskriver det som att lagen dels ska säkerställa den enskildes rättssäkerhet genom tillgång till oavhängiga och neutrala domstolar (eller andra tvistelösningsorgan), dels att lagen ska ha en samhällelig, handlingsdirigerande funktion. Även om någon motsvarande bestämmelse inte finns i RB, känns beskrivningen av processens funktioner igen för den som är bekant med svensk processrättslig doktrin.s. 368

8.Av vad som hittills sagts torde slutsatsen kunna dras att svensk och norsk civilprocess vilar på liknande uppfattningar om vad en domstol i grunden ska ägna sig åt. Förutsättningarna för prövning av fastställelsetalan liknar också varandra i väsentliga avseenden. Redan i tvistelovens ändamålsbestämmelse, som uttryckligen lyfter fram att domstolarna har till uppgift att klargöra rättsreglernas innebörd, och lagens förarbeten kan man emellertid ana en något större öppenhet mot rättsfrågor av mer generell karaktär, med mindre tydlig anknytning till konkreta rättsföljder för parterna. Som nu ska illustreras, är det också så som § 1-3 första stycket har kommit att tillämpas. Åtminstone två avgöranden från Høyesterett har under de senaste åren särskilt belyst hur distinktionen mellan konkreta och abstrakta rättsfrågor ska prägla möjligheten att väcka en fastställelsetalan.s. 369

9.I Acer väckte organisationen Nei till EU talan mot norska staten. Organisationen yrkade att domstolen skulle fastställa att riksdagens beslut att inkludera EU:s tredje energimarknadspaket i EES-avtalet, med följd att det skulle bli gällande i Norge, stod i strid med grundlagsbestämmelser om avstående av suveränitet till förmån för internationella åtaganden. Mer precist menade organisationen att antagandet av energimarknadspaketet fordrat kvalificerad majoritet i Stortinget. Eftersom beslutet om antagande fattats med enkel majoritet stod det enligt käranden i strid med grundlagen. I målet invände staten att käromålet var av generell karaktär och därmed inte kunde prövas.s. 369

10.I sin dom tog Høyesterett avstamp i tvistelovens ändamålsbestämmelse, som domstolen med hänvisning till förarbeten menar är av särskild betydelse vid tolkningen av regler som ger rättstillämparen ett utrymme för skönsmässig bedömning. Genom omnämnandet av de samhälleliga hänsyn som ska tas vid tolkningen av den civilprocessuella lagstiftningen, och med hänvisning till en statlig utredning som framhållit att ”behovet av rettslig avklaring” ska tillmätas särskild vikt vid processhindersprövningen, menar Høyesterett att lagstiftaren gett domstolarna ett utrymme att pröva också ”mer abstrakta rettsspørsmål”. I förarbetena till § 1-3 tvisteloven sägs också att bestämmelsen är utformad, och menad att tillämpas så, att den närmare innebörden av bestämmelsen ska kunna förändras över tid. Samt vidare att även om en förändring av tidigare rättsläge inte avsetts genom dess införande, det finns utrymme att ”sänka tröskeln” (”senke terskelen”) för att väcka talan. Särskilt när målet är av principiell betydelse eller när, i en talan mot staten, en fråga om en föreskrifts giltighet uppkommer eller när generella normer tillämpas på konkreta sakförhållanden. Høyesterett finner att förarbetena ger stöd för att dels behovet av att klargöra rättsläget, dels hänsyn till en ändamålsenlig process, ska vara styrande vid bedömningen om en rättsfråga av mer generell räckvidd ska kunna prövas. Det förstnämnda beskrivs i förarbetena som att det ska finnas ”ett väsentligt intresse av att få saken prövad”. Ett exempel som pekas ut är när fråga uppstår om ett stortingsbeslut är förenligt med grundlagen. Det senare förklaras som att ”rättsfrågan ska vara ägnad att prövas i en generell form”. Också juridisk doktrin ger enligt Høyesterett stöd för att fastställelsetalan ska kunna föras i fråga om vissa abstrakta lagprövningsfrågor, men inom snäva ramar. Utifrån allt detta kommer domstolen fram till att det under vissa förutsättningar finns möjlighet att tillåta en fastställelsetalan gällande en fråga av mer generell karaktär.s. 369

11.Høyesteretts resonemang i Acer kretsar inte kring hur begreppet rettskrav ska tolkas. Istället framhålls att rettslig interesse är en rättslig standard, att villkoren i § 1-3 är sammanhängande och att den samlade bedömning som ska göras lämnar utrymme för skönsmässig värdering. Behovet av rättsligt klargörande av den i målet aktuella rättsfrågan, liksom lämpligheten av att den prövas i denna form, tillmäts stor vikt. Att rättsfrågan är av mer generell karaktär hindrar då inte att fastställelsetalan prövas i sak, enligt avgörandet. Gränsen mellan en konkret eller abstrakt talan framstår inte som skarp. Høyesterett finner att processföremålet är bestämt och avgränsat. Frågan i målet gäller stortingsb eslutets förenlighet med vissa i grundlagen angivna regler, inte hur dessa regler generellt är att förstå. Vidare har det påstått grundlagsstridiga beslutet fått till följd att vissa rättsregler antagits i norsk rätt, även om det inte visats ha fått direkt betydelse för någon enskild part. Domstolen konstaterar att det inte heller är enskilda intressen som i första hand ligger bakom processen, utan allmänna intressen. Den fråga som målet ytterst gäller – grundlagsenligheten av kompetensöverföring till internationella organ, såsom EES – är en aktuell och i praktiken återkommande fråga som inte tidigare prövats av domstol. Med hänsyn till allt detta vore det enligt Høyesterett inte ändamålsenligt om den rättsfråga som målet aktualiserar inte skulle kunna prövas, med hänvisning till att den inte har direkt betydelse för parts rättsställning.s. 370

12.Ytterligare ett avgörande som aktualiserade distinktionen mellan konkreta och abstrakta rättsfrågor kom 2023. Två kommuner väckte i Fjellova talan mot norska staten/Landbruks- og matdepartementet och yrkade att domstolen skulle fastställa att en viss lag, kallad fjelloven, äger tillämpning på viss statligt ägd mark inom kommunerna. Fjelloven stärker graden av lokalt självstyre, men gäller inte i de nordliga delar av Norge där staten äger marken. Enligt sin ordalydelse är lagen tillämplig på vissa statligt ägda allmänningar, men före dess talan väcktes hade det genom kontakter parterna emellan blivit tydligt att de var oense om huruvida den aktuella marken i kärandekommunerna utgjorde sådan ”statsallmenning”. Kärandena menade att de hade ett behov av att få frågan om lagens tillämplighet avgjord, eftersom den var avgörande för hur marken skulle förvaltas och närmare bestämt deras kompetens att besluta om s.k. ”fjellstyrer” enligt lagen. Staten invände att talan skulle avvisas eftersom rättsfrågan i målet gällde abstrakta förhållanden om hur fjelloven ska tillämpas. Dess besvarande genom en fastställelsedom skulle enligt staten innebära att kommunerna gavs ett förhandsavgörande avseende en fråga om offentligrättslig kompetens. Frågan om lagens tillämplighet skulle istället kunna prövas genom en ogiltighetstalan riktad mot ett eventuellt (senare) beslut om att utnämna fjellstyrer, enligt staten.s. 371

13.Liksom i Acer, tog Høyesterett fasta på förarbetsuttalanden om att § 1-3 tviste loven är en rättslig standard, som kan utvecklas och nyanseras i rättspraxis. Återigen framhölls att tvisteloven i viss mån öppnat för att sänka tröskeln för att väcka talan, särskilt när det gäller spörsmål av principiell betydelse. Utifrån omständigheterna kan överordnade samhälleliga hänsyn och behov tillmätas stor vikt i prövningen av talans tillåtlighet, enligt Høyesterett. Om prövningen av mer generellt eller abstrakt formulerade rättsfrågor resulterar i att man mister ”nyanser och illustrasjonsmateriale”, talar det istället mot att tillåta att frågan prövas inom ramen för en talan om fastställelse. Men om tvisten som sådan å andra sidan inte låter sig konkretiseras, kan det tala för att tillåta prövningen av en mer generellt formulerad fråga. I vilken utsträckning fastställelsedomen kan verka klargörande är av betydelse enligt Høyesterett, liksom om andra taleformer är bättre ägnade att belysa tvisten.s. 371

14.Høyesterett fann i Fjellova – under visst tvivel – att kommunernas talan skulle prövas i sak, trots att rättsfrågans mer abstrakta karaktär gjorde att målet balanserade på gränsen för vad som kan prövas (”i yttergrensen av hva som kan tillates fremmet”). Visserligen konstaterades rättsfrågan i målet vara ”mer abstrakt” än vad som varit fallet i tidigare rättspraxis (Acer borträknat). Kommunerna skulle exempelvis inte riskera att drabbas av sanktioner, genom att utnämna fjellstyrer. Att kommunerna i en senare process, t.ex. om lagligheten av ett eventuellt utnämnande av fjellstyrer, skulle kunna få frågan om fjelloven tillämplighet prövad, stod klart. Likväl bedömde Høyesterett att kommunerna inte bör tvingas till att utnämna fjellstyrer före dess domstolen prövar frågan om fjellovens tillämplighet i kommunerna, med hänsyn till att det redan nu stod klart att departementet hade en annan syn på frågan än kommunerna. Högsta domstolens tolkning av rättsförhållanderekvisitet och det förhållningssätt till fastställelsetalans tillåtlighet som den medför, är mer begränsande än vad norsk rättspraxis ger uttryck för. Innebörden av rättsförhållandebegreppet i RB 13 kap. 2 § första stycket och särskilt gränsdragningen mellan konkreta rättsförhållanden och abstrakt normprövning, var central för Högsta domstolens avgöranden i de två Unibet-målen, Unibet I NJA 2005 s. 764 och Unibet II NJA 2007 s. 718. Spelbolagen Unibet hade väckt talan i allmän domstol och yrkat att domstolen skulle fastställa att bolagen hade rätt att marknadsföra sina spel- och vadhållningstjänster, utan hinder av förbudet att främja deltagande i utlandet anordnat lotteri enligt lotterilagen. Den senare bestämmelsen stod enligt käranden i strid med EU:s regler om fri rörlighet för tjänster. Ett förhandsavgörande inhämtades i fråga om det var förenligt med rättsskyddsprincipen att avvisa en fastställelsetalan med innehåll motsvarande Unibets, med hänvisning till att det var möjligt att i efterhand, om bolagen skulle agera i strid med bestämmelserna i lotterilagen, prejudiciellt få prövat om ett beslut om ingripanden mot sådan marknadsföring stod i strid med EU-rätten (i första hand via en skadeståndstalan). Sedan EU-domstolen funnit att en sådan ordning – varigenom den enskilde har tillgång till effektiva och icke-diskriminerande rättsliga förfaranden som möjliggör en prejudiciell prövning – var godtagbar, avslog Högsta domstolen Unibets överklagande av underinstansernas avvisningsbeslut.s. 372

15.I Högsta domstolens Unibet-avgöranden förs egentligen inget resonemang om graden av konkretion i Unibets talan. Frågan om rätten att marknadsföra speloch vadhållningstjänster är en konkret rättsföljd i ett rättsförhållande mellan Unibet och staten lämnas därhän. Talan uppfattas istället som ”en fristående talan om giltigheten eller tillämpligheten av den nationella bestämmelsen”, dvs. en abstrakt lagprövningsfråga, ”inte […] ett konkret rättsförhållande utan endast en rättsfråga av potentiell betydelse för möjligheten att i framtiden tillhandahålla tjänster” [min kursivering]. Huruvida den därmed var otillåten enligt svensk rätt problematiserades inte ur något annat perspektiv än det EUrättsliga. I detta fall tycks kravet på rättsföljdsanknytning närmast innebära ett krav på att fastställelsetemat avser en rättsföljd – ett förhållningssätt som upprepat har kritiserats i doktrin, såsom överdrivet formalitisk och riskerande att leda till rättsförluster på rent formella grunder. Men den i Unibet II av HD utstakade linjen har lagts till grund också för det mer nyliga avgörandet Video­ slots, som gällde tillåtligheten av ett interimistiskt yrkande. Liksom i Sverige inkorporeringen av EKMR och EU-rättens inflytande övergripande öppnade för en vidgad tillgång till domstolsprövning och för en utveckling mot rättighetsbaserad argumentation i domstol, präglas norsk rätt trots att Norge inte är medlem i EU sedan mitten av 1990-talet av europeiseringen. Om förutsättningen att fastställelsetalan ska gälla ett rettsforhold utgör ett hinder för att väcka talan om fastställelse av en rättighetskränkning enligt EKMR blev tidigt en fråga för norsk domstol att ta ställning till. I Rt. 2003 s. 301 yrkade käranden att domstolen skulle fastställa att ett beslut om utredningsåtgärder enligt barnevernloven innebar en kränkning artikel 8 EKMR. Høyesterett kom att pröva om frågan huruvida en rättighet enligt EKMR kränkts, kan utgöra ett rättsförhållande enligt då gällande § 54 tvistemålsloven. Vid tidpunkten hade menneskerettsloven, som införlivar konventionen i norsk rätt, relativt nyligen trätt i kraft. Høyesteretts tolkade rättsförhållanderekvisitet i ljuset av art. 13 EKMR, som ställer krav på tillgång till en prövning vid en nationell myndighet av en påstådd rättighetskränkning enligt konventionen. I 2003 års fall, liksom senare, drogs slutsatsen att rätten till ett effektivt rättsmedel enligt norsk rätt grundar en rätt till fastställelse av en påstådd rättighetskränkning enligt konventionen. I samband med tvistelovens införande diskuterades om det fanns ett behov av en särskild regel om fastställelsetalan avseende rättighetskränkningar enligt EKMR och den Internationella konventionen om civila och politiska rättigheter. Slutsatsen drogs att något sådant behov inte fanns. Att det ska vara möjligt att väcka en fastställelsetalan om en påstådd rättighetskränkning enligt konventionen motiverades emellertid i förarbetena med att det inte är lämpligt att rätten till ett effektivt rättsmedel införlivas endast genom en sådan ”minimiuppfyllelse” som enbart möjligheten att föra en skadeståndstalan eller att överklaga ett förvaltningsbeslut skulle innebära. Fram lyftes vidare att det finns ett särskilt värde i att ställningstagandet till den påstådda rättighetskränkningen framgår i domslutet, och inte bara i domskälen, trots att detta inte krävs enligt Europadomstolens praxis. I doktrin betonades att fastställelsen av en rättighetskränkning är primär och därmed har ett egenvärde (oberoende av ett eventuellt senare skadestånd), enligt Europadomstolen. Att möjligheten till fastställelset alan avseende kränkningar av mänskliga rättigheter i norsk rätt har tydligt samband med rätten till ett effektivt rättsmedel enligt EKMR märks på så sätt att det inte går att få en fastställelsedom avseende en kränkning av en rättighet skyddad i grundlagen. Høyesterett har motiverat det med att grundlagen i sig inte innehåller någon rätt till ett effektivt rättsmedel och att kränkningar av grundlagsrättigheter inte heller överprövas internationellt.s. 373

16.För att väcka fastställelsetalan avseende en kränkning av EKMR förutsätts emellertid käranden, som alltid när en fastställelsetalan väcks, också ha ett reellt behov av att få rättighetskränkningen fastställd, vilket ska avgöras med hänsyn till anspråkets aktualitet. Som redan nämnts, rymmer också prövningen av det senare ett ställningstagande till talans mått av konkretion, i tid och rum. Rättighetskränkningar kan enligt rättspraxis ha aktualitet också om viss tid förflutit sedan kränkningen upphört, så länge talan väcks inom rimlig tid. Men också kränkningens karaktär och talans betydelse för den enskilde, liksom huruvida prövningen av talan kan innebära ett nytt prejudikat, sägs i förarbetena vara av betydelse för prövningen. Høyesterett har till exempel klargjort att aktualitetskravet inte ska tillämpas strängt när talan gäller offentligrättsliga ingrepp i kärandens personliga integritet. Om en rättighetskränkning enligt EKMR eller EU-rätten utgör ett rättsförhållande som kan fastställas inom ramen för RB 13 kap. 2 § har inte på motsvarande sätt blivit föremål för diskussion i Sverige. Att det ur EU-rättsligt perspektiv står klart att det inte finns ett krav på en fristående taleform för fastställande av att nationell lagstiftning eller rättstillämpning strider mot europarätten står i och för sig klart sedan Unibet. Men frågan om den svenska processrätten likväl ska ge möjlighet att under vissa förutsättningar väcka en talan om fastställelse av en rättighetskränkning har fram till nyligen inte belysts på samma sätt i Sverige som i Norge. Sedan Unibet II är det påtagligt att andra processuella vägar för prövning av rättighetskränkningar istället använts. Rättsutvecklingen avseende rättighetsskadestånd med anledning av kränkningar av rättigheter skyddade i EKMR eller regeringsformen (RF) skedde länge enbart i rättspraxis och då i regel genom att enskilda riktade en fullgörelsetalan mot staten. I andra fall har europarättsliga rättigheter gjorts gällande i samband med överklaganden av förvaltningsbeslut eller rättsprövning. Möjligen kan det komma att förändras. Åtminstone har fallen Flygbolagets medgivande, Regionens medgivande och Klimattalan blåst liv i frågor gällande tillämpningen av 13 kap. 2 § i förhållande till kränkningar av mänskliga rättigheter enligt såväl europarätten som regeringsformen. Högsta domstolen har också för första gången tydliggjort att det är möjligt att föra en fastställelsetalan med avseende på huruvida en rättighet kränkts. Ännu framstår emellertid förutsättningarna för fastställelsetalans tillåtlighet som delvis otydliga.s. 375

17.I Flygbolagets medgivande yrkade Diskrimineringsombudsmannen (DO) för en flygpassagerarens räkning att flygbolaget Braathens skulle förpliktas att till passageraren betala diskrimineringsersättning. Som grund för yrkandet åberopade DO att flygpassageraren tvingats genomgå en extra säkerhetskontroll i samband med en flygning och därigenom missgynnats på grund av utseende och etnisk tillhörighet. Sedan bolaget medgett att betala yrkat belopp, men förn ekat grunderna för talan, gjorde DO gällande att domstolen måste konstatera att diskrimineringen ägt rum för att döma ut yrkad ersättning. I andra hand yrkade DO att domstolen skulle fastställa antingen skyldigheten att utge diskrimineringsersättning, eller att svaranden utsatt passageraren för diskriminering. DO gjorde gällande att EKMR liksom EU:s rättighetsstadga kräver att den yrkade ersättningen kopplas till kränkningen av den mänskliga rättigheten att inte bli diskriminerad, för att den enskilde ska få upprättelse. Fastställelseyrkandena avvisades med hänvisning till att domstolen i ett dispositivt tvistemål är bunden av svarandens medgivande. Frågan huruvida ett sådant beslut om avvisning är förenligt med EU-rätten blev föremål för ett förhandsavgörande, genom vilket EU-domstolen klargjorde att rätten till ett effektivt rättsmedel vid kränkningar av EU:s diskrimineringsrätt kräver att en kärande ska kunna få prövat om diskriminering skett, såvitt den inte erkänts, också när svaranden medgett att betala begärd ersättning (och därmed gjort ett s.k. orent medgivande). Fallet väckte frågan om fastställelsetalan avseende en påstådd rättighetskränkning ska kunna upptas till prövning efter ett orent medgivande, inte endast på diskrimineringsrättens område utan också när andra europarättsligt skyddade rättigheter påstås ha kränkts. Eller när det istället är en rättighetskränkning enligt regeringsformen som är i fråga. En anslutande fråga gäller möjligheten överlag att väcka en fastställelsetalan avseende rättighetskränkningar, och om det finns skäl att, som i norsk rätt, göra en åtskillnad mellan kränkningar av rättigheter skyddade i EKMR respektive den egna grundlagen.s. 376

18.Dessa frågor har i någon mån fått svar i de beslut som Högsta domstolen nyligen meddelat i målen Klimattalan respektive Regionens medgivande. Det senare liknar Flygbolagets medgivande på så sätt att även det gäller ett orent medgivande i relation till ett yrkande om ersättning grundat på en påstådd rättighetskränkning. Under kärandens förlossning vid Skånes universitetssjukhus utfördes ett ingrepp som gav upphov till förlossningsskador för käranden. I målet görs gällande att kärandens skydd mot påtvingade kroppsliga ingrepp enligt 2 kap. 6 § första stycket RF därmed överträddes av Region Skåne eller att hennes skydd för kroppslig integritet som följer av artikel 8 EKMR överträddes. Regionen erkände ingreppet och medgav att betala yrkad ersättning. Därmed gjorde regionen (likt svaranden i Flygbolagets medgivande) gällande att domstolen inte ska pröva om kärandens rättigheter kränkts. Sedan käranden vidhållit sin rätt att få rättighetskränkningen prövad, överklagades frågan huruvida rättegångshinder föreligger för detta särskilt, varvid Högsta domstolen meddelade prövningstillstånd, och sedermera beslut den 28 mars 2025. I det senare bekräftar HD den europarättsliga rättspraxis som understryker att rätten till ett effektivt rättsmedel inbegriper en rätt till prövning av den påstådda rättighetsöverträdelsen som sådan. Rättegångsbalkens regler måste enligt HD tolkas så att käranden kan få prövat huruvida en rättighet överträtts också när svaranden medger ett yrkat skadestånd. För situationen då svaranden gör ett orent medgivande, dvs. medger rättsföljden skadeståndsskyldighet utan att vidgå grunden för yrkandet eller den rättsliga kvalificeringen av densamma, anvisar HD, som beslutet får förstås, domstolen att genom tillämpning av RB 13 kap. 2 § andra stycket pröva den påstådda rättighetsöverträdelsen. Av beslutet framgår också att denna möjlighet att få en rättighetsöverträdelse prövad och fastställd i dom är tillgänglig oavsett om det gäller en överträdelse av konventionsrättigheter eller rättigheter skyddade i RF. Med avseende på rättsförhållanderekvisitet, anger HD kort att ”ett påstående om att det förekommit en rättighetsöverträdelse bör kunna utformas så att det är tillräckligt preciserat och även i övrigt uppfyller de krav som gäller enligt bestämmelsen”.s. 377

19.I Klimattalan yrkades i en individuell grupptalan att domstolen ska fastställa att det utgör en kränkning av kärandens rättigheter enligt artikel 2, 3 och 8 EKMR att svenska staten bl.a. underlåter att vidta tillräckliga och adekvata åtgärder för att minska utsläpp av växthusgaser, och därmed inte begränsar risken för negativa konsekvenser av antropogena klimatförändringar för käranden. I stämningsansökan hänvisas till att de rättighetskränkningar som görs gällande medför en rätt till skälig gottgörelse, men frågan om ersättning omfattas inte av målet. Käranden, som likt gruppmedlemmarna är en ung person, gör gällande att klimatförändringarna redan idag drabbar honom och gruppmedlemmarna och att de kommer att drabba dem än värre i framtiden, genom bl.a. skogsbränder, torka och översvämningar som får konsekvenser för deras hälsa och hur de kan leva sina liv. Frågan om fastställelsetalans tillåtlighet hissades till Högsta domstolen med stöd av RB 56 kap. 13 §. Högsta domstolen meddelade prövningstillstånd, och sedermera beslut den 19 februari 2025. I det senare befanns den i målet aktuella fastställelsetalan inte tillåtlig. Samtidigt klargjorde Högsta domstolen att det finns en möjlighet att med stöd av 13 kap. 2 § tredje stycket och EKMR tillåta fastställelsetalan när så krävs enligt artikel 6 i konventionen.s. 377

20.Frågan är då vad ovanstående avgöranden säger om vad som utgör ett rättsförhållande enligt 13 kap. 2 §. Av viss betydelse torde vara att HD i Regionens medgivande tolkar bestämmelsens andra stycke i ljuset av artikel 13 EKMR, medan man i Klimattalan säger att tredje stycket möjliggör prövning av en ”allmänt hållen klimattalan” såsom fastställelsetalan i den utsträckning konventionsrätten kräver det. Man kan fråga sig om fastställelsetalans tillåtlighet i det senare fallet är beroende av om talan rör ett rättsförhållande eller i övrigt uppfyller processförutsättningarna i 13 kap. 2 första stycket. I Regionens medgivande klargörs att en rättighetskränkning kan utgöra ett rättsförhållande. HD understryker också, med hänvisning till rätten till artikel 13 EKMR, nödvändigheten av erkännandet av rättighetskränkningen som sådan. I Regionens medgivande är emellertid fråga om tillämpning av 13 kap. 2 § andra stycket, vilket innebär att rättighetskränkningen prövas prejudiciellt, med hänsyn just till dess betydelse för ett i och för sig medgivet skadeståndsyrkande. Huruvida ingreppet inneburit en kränkning av kärandens rätt till skydd för kroppslig integritet är med andra ord en rättsfråga, som i målet tydligt knyts till rättsföljden skadeståndsskyldighet. Klimattalan skiljer sig från Regionens medgivande såtillvida att rättsföljdsanknytningen är mindre tydlig och talan mer generell till sin karaktär. I Klimattalan väljer HD också en annan väg såtillvida att 13 kap. 2 § tredje stycket anvisas för prövning av en fastställelse av konventionsbaserade rättighetskränkningar, just vad gäller en ”allmänt hållen klimattalan”. Genom denna lösning öppnar Högsta domstolen för möjligheten att påstådda rättighetsöverträdelser ska kunna göras föremål för fastställelsetalan i en särskild konventionsrättsbaserad ordning, som åtminstone potentiellt skiljer sig från den i 13 kap. 2 § första och andra styckena anvisade. Högsta domstolen förefaller också mena att överväganden i fråga om fastställelsetalans tillåtlighet därmed helt ska utgå från Europadomstolens rättspraxis. HD anför som skäl för detta att klimattalans karaktär – och särskilt intresset av att upprätthålla ansvarsfördelningen mellan domstolar och andra offentliga organ – gör att det svenska rättsmedelssystemet inte med viss marginal kan låtas motsvara de krav EKMR ställer. Utan att det berörs av Högsta domstolen, kan man tolka beslutet som en antydan om att förutsättningarna för fastställelsetalans tillåtlighet just i fråga om en så kallad allmänt hållen klimattalan kan komma att se olika ut beroende på om kärandens talan avser överträdelse av artikel 8 EKMR, andra konventionsrättigheter, EUrättsliga rättigheter eller en i regeringsformen skyddad rättighet. Att på detta sätt staka ut ett särskilt processuellt spår som ska vara gällande just i fråga om en allmänt hållen klimattalan kan ha fördelen att göra tillämpningen av fastställelsetalan mindre snårig för domstolarna och rättstillämpningen mer förutsägbar: Europadomstolens rättspraxis görs styrande. Samtidigt riskerar en sådan lösning att leda till fragmentering om olika standarder för fastställelsetalans tillåtlighet blir gällande för olika rättighetskränkningar. Det skapar också oförutsägbarhet såtillvida att HD helt tar rygg på Europadomstolen, vars rättspraxis i mål gällande klimatförändringar alltjämt är mycket begränsad. HD avstår samtidigt från att ge vägledning i fråga om hur 13 kap. 2 § första stycket ska tolkas i ett mål av sådan mer generell karaktär som aktualiserades i Klimattalan.s. 378

21.Man kan leka med tanken på hur de rättighetskränkningar som görs gällande i ovanstående tre svenska fall skulle ha bedömts om en talan om fastställelse av dessa skulle ha väckts i Norge. Klart står att ett fastställelseyrkande avseende en kränkning av en konventionsrättighet som utgångspunkt är tillåtligt enligt norsk rätt, medan motsvarande inte gäller grundlagsskyddade rättigheter. Detsamma torde till följd av EU-domstolens dom i Braathens gälla vid påstådda kränkningar av EU-rätten. Såväl i Flygbolagets medgivande som Regionens medgivande hänför sig kärandens talan till redan inträffade, ej längre pågående rättighetskränkningar, av prejudiciell betydelse för rättsföljden ersättning (diskrimineringsersättning eller skadestånd). De omständigheter som åberopas i de båda målen är tidsligt och rumsligt avgränsade och därmed överblickbara för svaranden. Någon längre tid har inte i någotdera fall förflutit sedan de påstådda rättighetskränkningarna upphört. Det framstår därmed som att rättighetskränkningarna skulle bedömas utgöra rettskrav enligt § 1-3 tvisteloven, om en fastställelsetalan med motsvarande innehåll skulle ha väckts i Norge. Utifrån kravet på aktualitet skulle kärandena troligen också bedömas ha ett reellt behov av att få fastställelsetalan prövad.s. 379

22.I Klimattalan förhåller det sig lite annorlunda. Vad som där görs gällande är pågående rättighetskränkningar, i stor skala. De omständigheter som åberopas till grund för talan är delvis ännu inte inträffade och kan därmed inte konkretiseras i samma utsträckning som redan inträffade omständigheter. De i stämningsansökan angivna grunderna äger därmed inte heller samma grad av precision. Konsekvenserna av en eventuell fastställelsedom är heller inte överblickbara på samma sätt som i Flygbolagets medgivande och Regionens medgivande. Det finns därmed en osäkerhet kring vad en fastställelse av rättighetskränkningarna skulle kunna få för rättsföljder. Å ena sidan gäller yrkandet fastställelse av en rättighetskränkning enligt EKMR, vilket i Høyesteretts praxis bedömts utgöra ett rettskrav bland annat med hänvisning till att möjligheten till prövning av rättighetskränkningen som sådan har ett egenvärde. Samtidigt förutsätts att käranden har ett reellt behov av att få kränkningen fastställd, vilket ställer krav på talans aktualitet. Som vi sett ovan kan överordnade samhälleliga hänsyn och behov tillmätas stor vikt i prövningen av talans tillåtlighet, enligt Høyesterett. Även om det inte är uteslutet att framtida, ovissa förhållanden kan prövas inom ramen för fastställelsetalan får dessa emellertid inte framstå som hypotetiska. Därtill understryker Høyesterett att en aspekt att beakta vid bedömningen av fastställelsetalans tillåtlighet är om andra taleformer kan ge prövningen ”nyanser och illustrasjonsmateriale”. Om så är fallet kan en annan taleform vara lämpligare. Om, å andra sidan, det rör sig om en tvist som inte låter sig konkretiseras, kan enligt Høyesterett en mer generellt formulerad rättsfråga prövas inom ramen för fastställelsetalan. Det framstår som osäkert om fastställelsetalan, sådan den var utformad i Klimattalan, skulle tillåtas om den förts enligt norsk rätt. I Acer och Fjellova tar sig emellertid Høyesterett på ett behövligt sätt an och problematiserar det tidigare förhållningssätt till fastställelsetalans tillåtlighet som inneburit att mindre konkretiserade rättsfrågor, inte kunnat prövas. Någon motsvarande diskussion har inte förts av HD med samma utförlighet.s. 380