Se NJA 2018 s. 443 och NJA 2018 s. 1091.
Hänvisas från p. 3 (s. 115)
1.I målet med åtal för våldtäkt konstaterades det att den omständighet att den tilltalade inte hade som syfte att bereda sig sexuell tillfredsställelse inte påverkar gärningens status som sexuell handling. I målet med åtal för sexuellt övergrepp konstaterades att det saknar betydelse om handlingen i det enskilda fallet medfört sexuell tillfredsställelse. Bägge avgörandena befäster således ordningen att gärningspersonens faktiska syften eller sexuella motiv är irrelevant för bedömningen av om ett agerande utgör en sexuell handling. Det sexuella (icke-erotiska; det som omfattas av det straffbara området i bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt övergrepp) är inte nödvändigtvis sexuellt (erotiskt; det som bereder någon sexuell njutning eller tillfredsställelse). Men detta visste vi väl redan?s. 115
2.HD:s hållning befäster vidare, i åtalet för sexuellt övergrepp, den objektiva bedömning som ska göras gällande kraven att en gärning, för att bedömas som en ’sexuell handling’, ska ha påtaglig sexuell prägel och vara ägnad att kränka den sexuella integriteten. Beträffande det förstnämnda kravet är det gärningstypens generella attribut och praktik – inte gärningspersonens faktiska sexuella motiv eller upplevelse – som är fokus för regleringen. Beträffande det sistnämnda kravet är det gärningspersonens agerande – inte brottsoffrets upplevelse – som är fokus för regleringen. I förlängningen innebär det att det inte är relevant att processföra kring hur målsäganden upplevde visst agerande – det relevanta är istället om agerandet typiskt sett är kränkande för någons sexuella integritet. På ren svenska: de frågor som ska ställas är ”blir en person typiskt sett sexuellt upphetsad av det här?” eller ”blir en persons sexuella integritet typiskt sett kränkt av det här?” och inte ”blev den tilltalade sexuellt upphetsad av det här?” eller ”blev målsäganden kränkt av det här?” Som sagt, den ordningen är inte ny för dessa avgöranden.s. 115
3.I ljuset av de klara uttalandena om att gärningspersonens avsikter inte spelar någon roll för gärningens straffbarhet när det är fråga om de sexualbrotten som behandlas här, uppstår frågan: spelar sexuella syften eller avsikter aldrig någon roll? Svaret är: jo, visst kan de göra det. Ta som exempel att en gynekolog genomför en sedvanlig undersökning (en kontext som inte är sexuell i den mening som avses i brottsbalkens sjätte kapitel) och att gynekologen samtidigt blir sexuellt upphetsad av detta, och att gynekologens skäl för att företa en viss undersökningsåtgärd är att bereda sig själv sexuell njutning. Det synsätt som kommer till uttryck hos HD i 2024 års rättsfall, där bedömningen görs genom att abstrahera bort från den enskilda personens avsikter och syften utesluter inte straffansvar för en gärningsperson som agerar i syfte att nå sexuell upphetsning i en i och för sig icke-sexuell kontext. Grundsatsen att gärningspersonens syften och motiv i det enskilda fallet saknar betydelse för bedömningen av vad som är en sexuell handling i en (typiskt sett) sexuell kontext får alltså inte leda till slutsatsen att gärningspersonens syften och motiv också saknar betydelse för bedömningen av vad som är en sexuell handling i en (typiskt sett) icke-sexuell kontext. Gynekologen i exemplet har utnyttjat patientens ”kropp som ett hjälpmedel för att bereda sig själv tillfredsställelse” på det sätt som HD hänvisar till i nu aktuellt avgörande. Också på andra ställen i rättskällematerialet finns stöd för att en gärning som i och för sig inte företas i en sexuell kontext kan vara att betrakta som ett sexualbrott om gärningspersonen har sexuella avsikter eller syften med gärningen. Wegerstad förklarar HD:s ställningstagande i tidigare avgöranden som att ”[g]ärningen görs straffvärd genom hänvisning till den tilltalades sexualdrift […] Det skyddsvärda är inte enbart kroppslig integritet, utan frihet från att användas av någon annan för dennes sexuella tillfredsställelse.” En enskild gärningspersons syften och avsikter kan alltså göra att en handling företagen i en icke-sexuell kontext blir en ’sexuell handling’. Jag är, som jag tidigare nämnt i den här texten, av uppfattningen att de två rättsfallen visar på en (i vart fall delvis ny) inriktning där HD beaktar mer omkringliggande kontext än enbart den fysiska gärningen i bedömningen av de åtalade gärningarna. Min poäng är inte att hänsyn till gärningens sammanhang helt har saknats i tidigare HD-praxis. I relativt nya avgöranden i mål om sexuellt ofredande har den kringliggande kontexten beaktats för att konstatera att det inte varit fråga om ett beteende som varit ägnat att kränka den sexuella integriteten. Skillnaden är att HD, i de avgöranden som jag diskuterar närmare i den här texten, använder den kringliggande kontexten för att etablera straffansvar. Sammanhanget används alltså i inculperande, inte exculperande, riktning. Samma effekt kan avgörandet i NJA 2013 s. 548 sägas ha. Det är därmed inte fråga om en helt ny eller unik företeelse. Ett sätt att se på utvecklingen är att 2024 års avgöranden och 2013 års avgöranden är del av en och samma utveckling.s. 115
4.I 2024 års avgöranden tar domstolen, så att säga, ett steg tillbaka och besvarar den mer övergripande frågan om gärningstypen är sådan att den kränker målsägandens sexuella integritet – snarare än att fokusera på fysiska och tekniska överväganden kring gärningens mer omedelbara egenskaper. Vad leder då en sådan ökad kontextkänslighet till? Det korta svaret är att synen på det kriminaliserade området ändras beträffande både våldtäkt och sexuellt övergrepp. Någon annan slutsats är, mot det som anförts här, svår att dra. I fråga om skyddet för den sexuella integriteten och den sexuella självbestämmanderätten får utvecklingen beskrivas som positiv eftersom den pekar mot lägre rigiditet i fråga om vilka förfaranden somomfattas av straffansvar. Eftersom både rekvisitet ’frivilligt’ och rekvisitet ’sexuell handling’ är, språkligt sett, öppna (snarare än tekniska och konkreta) är det kanske inte förvånande att HD använder det tolkningsutrymme som finns. Domstolens rättstillämpning utgör i så fall kanske en direkt konsekvens av lagtexten?s. 117
5.Beträffande våldtäkt kan utökningen främst beskrivas i termer av en ökad kontextkänslighet för rekvisitet ’inte deltar frivilligt’ – där domstolen inte stannar vid enbart en fysisk beskrivning av handlingen, utan också en beskrivning som sätter handlingen i ett sammanhang där omständigheter som kontroll ingår, och relaterar det till målsägandens frivillighet. Den sexuella handlingen i sig – att penetrera vagina med fingrar – är redan sådan att den omfattas av våldtäktsbestämmelsen. Däremot blir kontexten som gärningen företas i avgörande för bedömningen om målsäganden deltagit frivilligt. Kontexten var inte känd av målsäganden vid tidpunkten, och det är just det som var centralt för att det skulle bli en fällande dom. Målsäganden var inställd på (den kontextualiserade handlingen) att ha sex, men inte inställd på (den kontextualiserade handlingen) att genomgå en otrohetskontroll. Handlingens kontext får därmed förstås som något objektivt och inte (bara eller främst) som del av målsägandens uppl evelse av handlingen. Eftersom rekvisitet ’inte deltar frivilligt’ är gemensamt för bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt övergrepp bör delar av resonemangen i detta prejudikat gällande våldtäkt gälla även för sexuellt övergrepp.s. 117
6.Beträffande sexuellt övergrepp kan utökningen främst beskrivas i termer av viss uppluckring eller försvagning av förförståelsen att ’sexuell handling’ som utgångspunkt innebär någon form av fysisk kontakt eller beröring. Med HD:s avgörande i nu aktuellt fall kan situationen beskrivas som att relativt många och skiftande omständigheter tillsammans kan beaktas för att kompensera för avsaknad av fysisk beröring i bedömningen av om en handling är sexuell. Tidigare i den här texten noterade jag att lagtexten i bestämmelsen om våldtäkt är mångordig och detaljerad och att rekvisitet ’frivillighet’ hanteras både brett och specifikt i denna lagtext. Att lagtexten i vissa delar är detaljerad är inte nödvändigtvis en dålig sak. Tvärtom får den delvis höga konkretionsnivån anses innebära fördelar sett till legalitetsprincipen; det är lättare att avgöra om visst agerande faller innanför eller utanför bestämmelsens tillämpningsområde om bestämmelsens ordalydelse är precis och uttömmande. Samtidigt lämnar lagtextens breda uttryck ’frivillighet’ mycket öppet och upp till domstolen att bestämma. Liknande är situationen med rekvisitet ’sexuell handling’. Nog kan HD:s tolkning av de centrala rekvisiten i de avgöranden som diskuteras här kritiseras för att den varit (alltför) extensiv till den tilltalades nackdel. Med en allmänspråklig förståelse av uttrycken är det kanske inte självklart att de åtalade gärningarna ska omfattas av respektive bestämmelse. Avgörande för HD verkar ha varit att det relevanta skyddsintresset för respektive bestämmelse är den sexuella integriteten och att gärningarna var sådana att de (typiskt sett) kränkte den sexuella integriteten i respektive fall som prövades. Ett alternativ hade här varit att ta fasta på den mer konkreta vägledning, ofta genom exempel, som anges i förarbetena. Så blev inte fallet. En sådan mer legalistisk tolkning med större följsamhet mot förarbetena fick nu stå tillbaka för en mer generell eller abstrakt tolkning av vad bestämmelserna ska skydda. Det valet kan kritiseras utifrån förutsebarhetshänsyn.s. 117
7.Samtidigt: den typ av kontextualisering som HD gjorde i de två avgöranden som diskuteras här är sannolikt svårare med kasuistiskt utformad lagstiftning. Kanske är det inte längre hållbart att föreskriva straffrättsligt ansvar medelst en vägg av detaljerad text som stipulerar när den sexuella integriteten kränks. Kanske vore det istället lämpligare med en mer koncis och syntetisk lagtext där skillnad i rubricering och straffvärde görs utifrån hur kvalificerad kränkningen av den sexuella integriteten är – snarare än hur kvalificerad (med hänsyn till kränkningen) den sexuella handlingen är. Ett sådant synsätt kan skönjas i den rättsutveckling som redan för tio år sedan skedde beträffande övergrepp som begås online.s. 118
8.Utöver den mer generellt beskrivna problematiken finns en särskild utmaning i fråga om lagtextens formulering i bestämmelsen om sexuellt övergrepp. I samband med 2005 års sexualbrottsreform, när det nuvarande uttrycket ’sexuell handling’ infördes i brottsbalkens sjätte kapitel, kom kritik från flera remissinstanser om att uttrycket var för vagt, obestämt eller oklart och att ett uttryck vars innehåll kunde fastställas på ett mer precist sätt skulle ha varit att föredra. När det gäller bestämmelsen om sexuellt övergrepp är det handlingsverbet (genomför) i kombination med ’sexuell handling’ som rättsligt definierar gärningen – och den definitionen blir bred. En sexuell handling kan nämligen se ut på många olika sätt. Jämförelse kan göras med bestämmelsen om våldtäkt där handlingsverbet kombineras med ’vaginalt, oralt eller analt samlag’. Här finns det inte lika många tänkbara varianter.s. 119
9.Ytterligare en sak, på temat kontextualisering, förtjänar att framhållas i domen om sexuellt övergrepp. I prövningen i HD var processens ram begränsad till åtalet för sexuellt övergrepp (alternativt sexuellt ofredande) beträffande den gärning som av åklagaren beskrivits som att den tilltalade placerat sin penis i omedelbar närhet av målsägandens mun när målsäganden, som var naken, sov eller var medvetslös. Den tilltalade hade i underrätterna dömts även för kränkande fotografering för att ha tagit ett fotografi där den nästan helt nakna målsäganden sov eller var medvetslös och den tilltalades penis var placerad i omedelbar anslutning till målsägandens mun – det vill säga, ett fotografi föreställande den gärning som åtalet i HD för sexuellt övergrepp avsåg. Frågan om kränkande fotografering omfattades inte av HD:s prövningstillstånd. Någon referens till fotograferingen gjordes heller inte av domstolen i bedömningen av gärningen. Den kontextualisering som går att utläsa direkt ur HD:s prövning (de omständigheter som domstolen explicit angav i domskälen) vilar istället på att målsäganden inte var vid medvetande, att hon var nästan helt naken och att den tilltalade hade sin penis i närheten av målsägandens mun. Samtidigt är fotograferingen med i HD:s beskrivning av bakgrunden till målet. Vidare har HD döpt prejudikatet till ”Fotografiet”. Även om den explicita kontextualisering som HD använder i domskälen är tillräckliga för gärningen ska kvalificeras som en sexuell handling, går det kanske inte att utesluta att även fotografiet har tjänat som en slags implicit kontextualisering i bedömningen av kraven på påtaglig sexuell prägel och kränkning av den sexuella integriteten.s. 119
10.Varför uppehålla sig vid detta? Jo, därför att det kan finnas en risk att en domstol, om än inte domstolen i nu aktuellt fall, använder sig av kringliggande kontext för att etablera att den åtalade gärningen haft en påtagligt sexuell prägel och varit ägnad att kränka målsägandens sexuella integritet – och att den kontext som används inte omfattas av åtalets gärningsbeskrivning. Det kan ju vara så att en domstol i ett snarlikt fall konstaterar att just den omständighet att den tilltalade fotograferade gärningen var en av de saker som gjorde att gärningen bedömdes kränka målsägandens sexuella integritet (domstolen gör kanske bedömningen att själva avbildandet hade ett inslag av sexuell objektifiering som typiskt sett är kränkande). Givetvis kan fotografering av en handling vara en central del i att göra att handlingen blir kränkande för den sexuella integriteten – typiskt sett. Den straffrättsligt materiellt relevanta omständigheten behöver då upptas i gärningsbeskrivningen för att bli processuellt relevant.s. 120
11.Avslutningsvis: det som de ovan diskuterade prejudikaten på sexualbrottens område har gemensamt är ett klart ökat fokus på det vidare sammanhang som den åtalade gärningen företas i vid bestämmande av straffansvar (i frågan om målsäganden deltagit frivilligt respektive om det är fråga om en sexuell handling). Innebär det att HD har bidragit med vägledning i fråga om hur sammanhang ska bedömas i sexualbrottsmål? Ingalunda. Följden med ett ökat fokus på det sammanhang som gärningen företas i är nämligen att de omständigheter som var relevanta eller utslagsgivande – i endera riktning – i ett mål (ett sammanhang) inte har omedelbar relevans i ett annat mål (ett annat sammanhang). I rättssäkerhetshänseende är det sannolikt att bedöma som ett problem; och det problemet blir så att säga med nödvändighet inbyggt i just den kontextkänslighet som HD förordar.s. 120
12.Marie Kagrells. 120