Se t.ex. NJA 2013 s. 548 och NJA 2024 s. 106 p. 9.
Hänvisas från p. 5 (s. 114)
1.Det andra avgörandet som behandlas i närmare detalj här är NJA 2024 s. 194, där åtalet gällde sexuellt övergrepp. I målet var utrett att den tilltalade hade placerat sin penis vid målsägandens mun när hon sov eller var medvetslös. Den tilltalade hade då också fotograferat målsäganden, som vid tillfället var nästan helt naken. Prejudikatfrågan i HD var om gärningen att placera sin penis i omedelbar närhet av målsägandens mun var att anse som sexuellt övergrepp i BrB 6 kap. 2 §; det vill säga, om den tilltalade kunde anses ha genomfört en sexuell handling med en person som inte deltog frivilligt. I HD fanns från riksåklagaren ett andrahandsyrkande om ansvar för sexuellt ofredande enligt 10 §; att den tilltalade genom angivna gärning ofredat målsäganden på ett sätt som var ägnat att kränka hennes sexuella integritet. Målet kan därmed sägas handla om avgränsningen av bestämmelsen om sexuellt övergrepp ”nedåt” mot bestämmelsen om sexuellt ofredande.s. 113
2.När det gäller frågan om en sexuell aktivitet är kvalificerad nog att bedömas som en sexuell handling uttalade HD, med hänvisning till förarbetena, följande. Begreppet sexuell handling har i allt väsentligt samma innebörd som begreppet sexuellt umgänge, vilket användes i lagstiftningen före 2005 års reform. Som utgångspunkt är därför en sexuell handling sådan att det förekommer en någorlunda varaktig fysisk beröring av den andres könsorgan eller den andres kropp med det egna könsorganet. Samtidigt: eftersom syftet med att byta ut rekvisitet ’sexuellt umgänge’ mot ’sexuell handling’ var att tekniska överväganden kring handlingens egenskaper (såsom under hur många sekunder viss beröring pågår) skulle stå tillbaka till förmån för fokus på den kränkning av den sexuella integriteten som handlingen innebär, kan också gärningar som inte innefattar varaktig beröring eller ens någon kroppslig kontakt utgöra sexuella handlingar. Även gärningar som inte innefattar fysisk beröring kan alltså utgöra sexuella handlingar och därmed bedömas enligt bestämmelsen om sexuellt övergrepp, snarare än sexuellt ofredande.s. 113
3.HD:s resonemang får förstås som följer. En sexuell aktivitet kan genom gärningens tekniska eller fysiska egenskaper (beröring av annans könsorgan eller beröring av annans kropp med det egna könsorganet) vara tillräckligt kvalificerad för att den ska vara en sexuell handling. Däremot är inte fysisk beröring en nödvändig komponent i en sexuell handling. I de fall där endast kortvarig fysisk beröring förekommer eller där ingen fysisk beröring överhuvudtaget förekommer krävs dock en annan kvalificering. Det är i dessa fall HD menar att gärningen måste ha ”en påtagligt sexuell prägel och vara ägnad att kränka målsägandens sexuella integritet”. Kraven ställs inte upp i de fall där fysisk beröring förekommer. Således får rättsläget förstås som att en sexuell handling enligt 6 kap. 2 § är fysisk beröring som innefattar någon parts könsorgan, och/eller en gärning som har påtagligt sexuell prägel och som tydligt typiskt sett kränker en persons sexuella integritet (även om gärningen inte innefattar beröring).s. 113
4.Bedömningen av om gärningen är ägnad att tydligt kränka målsägandens sexuella integritet ska göras genom en objektiv bedömning, det vill säga med utgångspunkt i om gärningen typiskt sett innebär en sådan kränkning. Uttrycket ’ägnat att’ ges därmed samma betydelse som det har i straffrätten generellt sett; att gärningen typiskt sett duger till något, även om den enskilda gärningen i det enskilda fallet faktiskt inte åstadkommer detta. I HD:s bedömning av det aktuella fallet fördes heller inga resonemang om i vilken utsträckning målsäganden faktiskt hade kränkts av gärningen; domstolen slog enbart fast att gärningen varit ägnad att kränka målsägandens sexuella integritet.s. 114
5.HD menar att även samma objektiva, typiserade bedömning ska gälla för kravet att gärningen har en påtagligt sexuell prägel. Domstolen skriver att det räcker att ”handlingen är av sådan karaktär att den – typiskt sett – syftar till att väcka eller tillfredsställa endera partens sexuella drift” – att huruvida den sexuella handlingen ”i det enskilda fallet har medfört en tillfredsställelse av den sexuella driften saknar dock betydelse vid den rättsliga bedömningen.” Den ordningen är, som nämnts, sedan tidigare väletablerad när det gäller sexualbrotten. Inte heller i HD:s bedömning av det aktuella fallet fördes några resonemang kring den tilltalades motiv eller liknande, utan domstolen konstaterade att den tilltalades placering av sin penis nära målsägandens mun, när målsäganden också var naken och inte vid medvetande måste ”typiskt sett anses ha en påtagligt sexuell prägel”. Istället för en prövning av de sexuella motiv, preferenser, upplevelser, kränkningar som de enskilda personerna haft i den aktuella situationen är det fråga om en typicering och kontextualisering av gärningen. I denna beaktas nakenhet, närhet till ett könsorgan och ett utsatt tillstånd i form av sömn eller medvetslöshet. Jag återkommer diskussionsvis om ett potentiellt problem i fråga om vad som lyfts in i den här kontextualiseringen.s. 114