Jämför passivetsavgörandena Pantsättarens passivitet NJA 1961 s. 26, Bodelning efter 24 år NJA 1993 s. 570, Restaurang Pelé NJA 2002 s. 630, Kravmjölken NJA 2017 s. 203 (p. 9), Skogssällskapet NJA 2017 s. 1195 (p. 14), Leksaksaffären i Vimmerby NJA 2018 s. 171 (p. 13) och Svartöns pris NJA 2022 s. 3 (p. 27), av vilka framgår att en rättighet kan gå förlorad bland annat om den berättigade parten genom passivitet har gett motparten (det befogade) intrycket att rätten har efterskänkts (eller om den berättigade parten genom passiviteten får anses ha nöjt sig). Man synes alltså i praxis inte ha tagit fasta på att en eftergift är ett slags gåva och att den avtalsrättsliga tillitsgrundsats som framgår motsatsvis av 32 § första stycket avtalslagen därför inte skulle vara tillämplig (jämför lagmotiven, Förslag 1914, s. 140). En annan sak är att bevisrättsliga regler kan göra det svårt för motparten att bevisa att den berättigade parten har gjort en eftergift. Av De påtecknade reverserna NJA 1987 s. 40 och Mammas borgen NJA 2012 s. 804 framgår att det är gäldenären som har bevisbördan för att en enkel fordran har efterskänkts, varvid det krävs att det står klart att rättshandlingen är ett uttryck för en verklig gåvoavsikt och syftar till rättsverkan utan någon ytterligare åtgärd. Hur detta beviskrav kommer i spel när ”rättshandlingen” består i passivitet och hur beviskravet står sig mot de aktuella uttalandena i de ovan nämnda passivitetsavgörandena är inte självklart.
Hänvisas från p. 3 (s. 443)
3.Ett utsnitt från rättsfallet Svartöns pris NJA 2022 s. 3 kan vara belysande. En fråga i fallet var om en konsument som delvis gjort en betalning utan rättsgrund, genom att betala ett för högt belopp, har rätt att få tillbaka det överskjutande beloppet även om det har gått en längre tid mellan betalning och återkrav. Angående denna fråga uttalade HD att Med den skarpa gränsdragningen mellan avtalsrätt och läran om condictio indebiti i minnet frågar man sig om de skäl som mottagaren över tid fått för att uppfatta betalningen som definitiv ska hanteras som en avtalsrättslig fråga eller en fråga inom ramen för condictio indebiti-läran. Med ett synsätt kan man uppfatta själva tidsgången som ett bevisfaktum som talar för att mottagaren med fog har inrättat sig efter betalningen. Då handlar det alltså om en tillämpning av inrättandekravet enligt läran om condictio indebiti. Men de återgivna uttalandena i Svartöns pris gjordes fristående från kravet på att betalningen redan från början ska ha mottagits i befogad god tro, och inrättandekravet ska enligt läran inte prövas förrän godtroskravet har bockats av. Det, tillsammans med att HD i fallet överlag utgick från ett allmänt passivitetsperspektiv, talar för att det rör sig om en avtalsrättslig bedömning om verkan av passivitet. En parts passivitet kan få avtalsrättslig betydelse på olika sätt. Ett är att passiviteten tillsammans med omständigheterna i övrigt bildar en rättshandling genom vilken den passiva parten ger motparten det befogade intrycket att en rätt mot motparten efterges. Här aktualiseras med andra ord återigen den avtalsrättsliga tillitsgrundsatsen. Det betyder att prövningen får gå fram och tillbaka mellan läran och avtalsrätten; det öppnas ett slags svängdörrar mellan regelverken. Turordningen kan lite tillspetsat beskrivas på följande vis. Sedan vi efter en prövning enligt den avtalsrättsliga tillitsgrundsatsen kunnat konstatera att en betalning inte varit en disposition, och därmed tagit oss in i läran om condictio indebiti, får vi kliva ur läran och tillbaka in i avtalsrätten för att bedöma om betalaren enligt den avtalsrättsliga tillitsgrundsatsen ändå gjort en disposition genom att dröja med att framställa sitt återkrav. Om så inte bedöms vara fallet får vi gå tillbaka till läran och pröva om dess förutsättningar för behållanderätt är uppfyllda. Eller mera konkret: Om betalningsmottagaren vid betalningstidpunkten har befogad anledning att tro att betalningen utgjorde en del i en rättshandling varigenom betalaren åtagit sig betalningsskyldighet eller reservationslöst accepterat ett bud från betalningsmottagaren är dörren stängd för condictio indebiti. Dörren öppnas om det saknas grund för befogad tillit av aktuellt slag. Ju längre betalaren dröjer med att framställa återkrav, desto mer fog har mottagaren att tro att betalningen varit definitiv. Passiviteten utgör således ett moment i en rättshandling genom vilken betalaren efterger sin återkravsrätt, vilket återigen stänger dörren för condictio indebiti. Men om passiviteten inte kan bedömas ligga till grund för en eftergift, så står condictio-dörren alltjämt öppen.s. 443