1.standardvillkor i tidigare prejudikat Den svenska prejudikatfloran avseende införlivande av standardavtal är inte i alla delar koherent. Ibland går det för sig att bättra på avtalsresultatet efter den tidpunkt som objektivt skulle kunna betraktas som avtalsingåendet, ibland hävdas löjeväckande formalia om att före avtalsingåendet göra motparten bekant med partens önskan att införliva standardvillkor, ibland behöver det bara vara allmänt känt hos det kollektiv som motparten ingår i att det är vanligt med standardavtal i partens bransch och ibland spelar det inte någon roll att parten kan visa att motparten faktiskt förstått att parten har önskat införliva sina standardvillkor.s. 953
2.I det aktuella fallet fanns både ett individuellt avtal med en skiljeklausul och beställningar som innehöll hänvisningar till köparens standardavtal, s.k. referensklausuler. Köparens standardavtal innehöll en skiljeklausul.s. 954
3.I Lastbilscentralen NJA 1980 s. 46 godtogs för första gången en referensklausul utan att motparten fått del av villkorstexten. Referensklausulen hänvisade till ett standardavtal som innehöll en skiljeklausul, AB 72, dvs. föregångaren till AB 04. Införlivande av skiljeklausuler genom enbart referensklausuler hade dessförinnan underkänts i NJA 1949 s. 609 och NJA 1969 s. 285, Jugoslaviska maskinköparen, trots att parterna i båda fallen var näringsidkare. I båda fallen var skiljeklausulerna del av Mekanförbundets allmänna villkor, föregångare till dagens köpvillkor NL 17, och i båda fallen hade referensen skett till standardavtalet som sådant.s. 954
4.Kursändringen motiverades dels av det ökade bruket av standardavtal och skiljeklausuler och att de därmed inte var överraskande, dels av att skiljeklausuler inte ansågs vara särskilt betungande för juridiska personer, och dels av att det hade blivit verklighetsfrämmande att tillmäta avgörande betydelse vid huruvida motparten fått ett exemplar av det standardavtal som referensklausulen hänvisade till. HD framhöll där också tillkomsten av 36 § avtalslagen, vilken gjorde det mindre angeläget att inte godta införlivande genom referensklausuler.s. 954
5.En bedömning av om villkoren var överraskande eller särskilt betungande hade redan etablerats genom de två konsumentfallen NJA 1978 s. 432, Flyget från Split, och NJA 1979 s. 401, Andréens Trähus. I båda fallen hade konstaterats att standardavtalen som sådana hade införlivats, men trots det skulle det prövas om de omtvistade specifika villkoren kunde uppfattas vara ”oväntade, överraskande eller särskilt tyngande”. Så ansågs förhållandena vara i 1979 års avgörande, varför dessa villkor gallrades bort, medan standardavtalet i övrigt bestod. Det kan tyckas märkligt med en sådan ordning sedan tillkomsten av 36 § avtalslagen, men det bör uppmärksammas att bestämmelsen trädde i kraft före båda dessa avgöranden, även om den inte var tillämplig på något av de tre fallen 1978–1980. Införlivandeprövningen skulle alltså ske i två steg. Först skulle det prövas om standardavtalet över huvud taget blivit del av avtalet, t.ex. genom bifogande, referens eller annan tillräcklig upplysning till eller kunskap hos motparten. Om standardavtalet ansågs införlivat, skulle det sedan prövas om det omtvistade villkoret kunde anses överraskande eller särskilt betungande, och om så var fallet skulle det gallras bort. Dessa bortgallringsgrunder bör uppfattas vara två, överraskande och särskilt betungande, eftersom det som är överraskande alltid är oväntat och det sannolikt är fråga om en högre tröskel än vad som allmänspråkligt förmedlas med ordet oväntat.s. 954
6.Den införlivandeprövning som HD hade stakat ut i dessa tre fall antogs bestå trots tillkomsten av 36 § avtalslagen. HD refererade tydligt till denna prövning i NJA 2011 s. 600, Tandbryggan: ”Strängare krav än annars ställs upp i fråga om oväntade, överraskande och särskilt tyngande klausuler i standardvillkor”. I Den övertagna överlåtelsebesiktningen NJA 2017 s. 113 hade HD emellertid bytt inställning. HD fann där att grov oaktsamhet inte längre skulle utgöra en enskild grund för åsidosättande av ansvarsbegränsningar, utan att denna prövning skulle ske med tillämpning av 36 § avtalslagen. Obiter dictum angavs att 36 § avtalslagen var att föredra också beträffande sådana dolda kontrollverktyg som en restriktiv avtalstolkning (i sammanhanget särskilt inriktat på ansvarsbegränsningar) och en ”förhöjd avtalströskel”, uppenbart syftande på i vart fall det andra steget i införlivandeprövningen, dvs. bortgallringen av enskilda villkor. HD visade i det nu aktuella fallet, Husqvarnas skiljeavtal, att införlivandets bortgallringssteg alltjämt gör sig gällande.s. 955
7.Bortgallring av överraskande villkor kan förklaras bygga på följande premisser: Motparten har inte fått standardavtalet. Motparten borde själv ha sett till att skaffa standardavtalet. Eftersom motparten inte sett till detta, drabbas motparten av att standardavtalet blir införlivat. En spärr mot överraskande innehåll rensar däremot bort villkor som ger en oväntad följd av underlåtenheten att skaffa avtalet. Det ligger alltså ett slags förutsebarhetstänkande i botten. Motparten har brustit men kan inte bara därför drabbas av mera oförutsebara villkor. Bortgallringen av särskilt betungande villkor, som inte varit överraskande, kan inte förklaras på samma sätt. Denna prövning ligger närmare oskälighetsprövningen enligt 36 § avtalslagen, men har med största sannolikhet inte samma höga tröskel. Detta kan förklaras med att parten ofta kunde förväntas ha gjort mera för att uppmärksamma motparten om de särskilt betungande villkoren.s. 955
8.Av båda dessa förklaringar följer att bortgallring endast kan komma i fråga om motparten faktiskt inte fått del av villkoren och inte heller av annan anledning borde ha känt till innehållet. Om motparten har fått del av villkoren får den svara som om den tagit del av dem. Då ska någon prövning av om villkoren är överraskande eller betungande inte ske. Detta ligger i linje med HD:s prövning i detta fall: – Ramavtalet: Ramavtalet var ett individuellt förhandlat avtal med en skilje-s. 955
9.klausul i avtalets huvudtext. Avtalet som sådant var givetvis införlivat. Mot-s. 956
10.parten hade uppenbarligen fått (och tagit) del av hela avtalsinnehållet, inne-s. 956
11.fattande skiljeklausulen. Någon bortgallringsprövning gjordes inte. – Standardavtalet: De allmänna villkoren utgjorde ett standardavtal, vilket hades. 956
12.införlivats i parternas individuella avtal genom referensklausuler i beställ-s. 956
13.ningsskrivelserna. Då skulle ju en bortgallring i och för sig ha kunnat komma is. 956
14.fråga. Men HD fann även här att KB Plastunion hade fått del av standardavta-s. 956
15.let, eftersom det funnits tillgängligt på en webbplats, med en tydlig hänvisnings. 956
16.till webbplatsen. Någon bortgallringsprövning gjordes inte.s. 956