Så t.ex. B. Svensson, Avtalstolkningsalternativ och processuella bördor, i J. Samuelsson & Elvevold (red.), Över gränsen (kommande). Se även J. Samuelsson, Fullmaktsläran s. 70: ”Att det ska röra sig om fullmakt att företa rättshandlingar bidrar till definitionen av [fullmakts] institutet. Man har till exempel inte fullmakt, i avtalslagen mening, att förhandla.” (kurs. i original). Därmed utdefinieras förhandlingar från rättshandlingsbegreppet. Detta synes förenligt med en förförståelse om motsatsen mellan för-handlingar och (per definition bindande) rätts-handlingar, såsom anbud (vilka det ju finns en tradition av att sätta som motsats till just ”förhandlingar”) och andra avtalspreliminärer – så länge de når över rättshandlingströskeln. Som Samuelsson noterar kan dock även rättshandlingsmässigt oförbindande förhandlingar medföra rättsverkningar, i kombination med andra omständigheter. Så t.ex. i NJA 2006 s. 638, där huvudmannen tillskrevs den till avtalsslut obehörige förhandlarens agerande, på så vis att avtalsparterna ansågs ha förhandlat. Då detta borde förutsätta behörighet att förhandla, eftersom huvudmannen inte själv förhandlat, och då någon annan behörighetsgrund än fullmakt inte var aktuell i målet, är det frestande att se målet som ett exempel på ”fullmakt att förhandla”. Det var dock ostridigt att förhandlingar skett (är man lite tvångsmässig kan man för att få ihop det teoretiskt konstruera det som en konkludent ratihabition i samband med processen, men det har ingen täckning i domskälen och parterna hade kanske blivit överraskade). Skälen hade dock kunnat bli andra, om huvudmannen bestridit att han förhandlat med tredjeman.
Hänvisas från p. 3 (s. 77)
Inledning
1.Rättshandlingsbegreppet är en av förmögenhetsrättens verkliga grundbultar. Det tillhör ämnets elementa. Förståelse för begreppet krävs, bland mycket annat för att kunna rätt tolka och tillämpa lagen om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område – vars smeknamn avtalslagen för övrigt nästan blir missvisande, genom att framhäva underkategorin avtal istället för överbegreppet rättshandling. Begreppet har en framskjuten position även i andra lagar, där det ofta fått fungera som regelobjekt, eller annorlunda uttryckt det objekt på vilket olika regler tar sikte: det något som ska återgå, eller vars giltighet villkoras, exempelvis med hänvisning till någon viss kompetens eller kritisk tidpunkt.s. 72
2.Trots att begreppet är centralt, och dessutom har lång hävd, tycks det ännu underteoretiserat. Det är delvis en effekt av att begreppet ofta figurerat blott i förbifarten, i källor som egentligen handlat om något annat, eller i grundläggande läroböcker, där intresset av pedagogiskt tillrättalagda framställningar med bred täckning motiverat kärnfullhet och att man ofta undvikit inte bara komplikationer utan också polemik. Man har alltså regelmässigt undvikit att gräva ned sig i både detaljer och skyttegravar. Därtill har man ofta bortsett från historiska dimensioner, och på det hela taget skarvat kring saker som inte tjänat ens primära ändamål. Det är såväl förståeligt som försvarligt – på ett sätt motsatsen nog sällan varit – men, det talar ändå för försvarligheten av att nu göra rättshandlingsbegreppet till huvudnummer. Vilket alltså är avsikten här.s. 73
3.Närmare bestämt är avsikten att, helt enkelt, säga något om innehållet i rättshandlingsbegreppet, genom att artikulera en konkret förståelse av detsamma. En bieffekt blir att framställningen säger något om begrepps roll i och för principiell rättslig argumentation – ett aktuellt tema vilket rättshandlingsbegreppet synes väl ägnat att belysa.s. 74
Begreppet
1.Rättshandlingsbegreppet fungerar som en diskursiv och kognitiv knutpunkt för flera grundläggande obligationsrättsliga tematiker: det blir ett utmärkande tecken och en nod att utgå ifrån; begreppet är det, varmedelst man omtalar och finner tematikerna. I första hand rör det sig om rättshandlingskriterier, men begreppet fyller funktioner också för förmögenhetsrättens systematik, liksom för bedömning av rättshandlingars verkningar, det senare inte minst när det utgör regelobjekt. I denna artikel faller dock fokus i allt väsentligt på kriterierna, eller annorlunda uttryckt kraven för att en bindande rättshandling ska föreligga. Det finns mycket att säga också om de andra temana, men var sak har sin plats, och en sak i taget.s. 74
2.Till att börja med kan konstateras att det, i en mening, är lite reaktionärt att tala om ”begrepp” på det sätt som här görs. I denna mening är nämligen rättshandlingsbegreppet närmast synonymt med det som med en mer modern, och mindre belastad, nomenklatur kan refereras till med uttryck som ”allmänna rättshandlingsprinciper”. Det synes dock skäligen omotiverat att ge upp begreppsbegreppet. Detsamma har förvisso mångtydiga och flervärdiga konnotationer, och av dessa kulturella bibetydelser har vissa negativ värdeladdning. Icke desto mindre är det funktionellt, och förtjänstfullt, som en hyperonym referent med viss denotation: begrepp samlar och utpekar teoretiska strukturer, i form av principer, samlingar av intellektuella konstruktioner, lärors innehåll, och liknande. Begrepp fyller viktiga funktioner för teoribildning, och i mina ögon finns det tveklöst ett värde i att ägna sig åt begreppsbildning av också formellt slag, samt att vara ärlig med att det är vad man gör.s. 75
3.Där rättsliga differentieringar och distinktioner tjänar till att spjälka och splittra upp, där tjänar begrepp till att föra och foga samman. Rättshandlingsbegreppet är också just ett samlingsbegrepp, som per definition kan denotera olika saker – nämligen de saker som därunder samlas. Dessa ”saker” är, såvitt här ska beröras, främst ett antal typiserade problem, lösningar och vägar däremellan. I mer teoretiska termer skulle man kunna tala om ett antal mer eller mindre stereotypa inramningsalternativ och utfallsalternativ, samt topiker med argument för och emot de olika alternativen. Även om de präglas av en avgjort juridiskt-teknisk estetik, så kan det nämligen sägas röra sig om problem som inbjuder till ett slags standardberättelser, och om variationer på bekanta narrativa teman.s. 75
Rättshandlingskriterierna
1.Om vi sålunda ser till rättshandlingskriterierna, så kan de förvisso spaltas upp något olika, och har så också gjorts, av olika författare. Med mild ironi skulle man kunna säga att rättshandlingsläran rör det slags problem som ”finns högst upp på klätterstången för svåra juridiska problem”. Det vill säga komplicerade problem, vilka ofta återbesökts, som testområde för nya strömningar eller för att approprieras och inordnas i nya, komplexa teorisystem. I det följande synliggörs den omfattande tidigare diskussionen främst genom noterna, varvid dock hyfsad täckningsgrad vad gäller det tillgängliga materialet eftersträvas, särskilt såvitt gäller källor med mer allmän syftning och generell räckvidd.s. 77
2.Noterna får alltså synliggöra och katalogisera diskussionens omfång, vindlar och vrår. Där redovisas källorna, ofta åtföljda av kritisk diskussion och fördjupning. För att understödja navigering och bereda överblick kursiveras nyckelpassager. I brödtexten faller fokus på huvuddragen. En uttrycksekonomiskt tillrättalagd och på det hela taget rak framställning av rättshandlingskriterierna premieras. Det finns kontroverser också kring huvuddragen. Tecknen tycks dock peka åt samma håll i sådan grad att ett fokus på det som faktiskt är själva grundbultarna medger att rättshandlingskriterierna kokas ned till en serie, låt vara möjligen ganska abstrakta, punkter. Enligt följande: a) En rättshandling ska vara en förklaring av en vilja (en vilje-förklaring), is. 77
3.form av en avsikt att åstadkomma rättsverkningar – vilket till att börja med innebär att handlingen(s genom tolkning bestämda innehåll) innefattar en vilja att binda sig rättsligt, eller annorlunda uttryck en bindningsvilja. Den vilja som därvid är relevant, är den objektivt uttryckta sådana – den i förklaringen nedlagda viljan, vilken man alltså sluter sig till genom tolkning – och inte något annat, såsom ett psykologiskt fenomen externt i förhållande till de objektiva omständigheterna, eller dylikt. b) Viljan måste ha alltså ha kommit till uttryck (i och genom förklaringen), på ett sådant sätt att den låter sig förstås som mänsklig kommunikation. Det måste finnas ett uttryck – varvid det av huvudregeln om fullständig formfrihet följer att det som principiell utgångspunkt är utan betydelse hur man kommunicerat, och alltså om medlet är till exempel talade eller skrivna ord, röksignaler, elektronisk identifikation, icke-verbalt beteende (realhandlande, konkludent handlande), eller något annat medium – i teorin kan exemplifieringen fortsätta i det oändliga. c) Förklaringen ska ha en innebörd, det vill säga ett kommunikativt innehåll, som fastställs genom tolkning, och som det är meningsfullt att hålla den handlande bunden till. Märk att temat för (a)-kriteriet ovan är att den handlande vill binda sig. Detta (c)-kriterium rör till vad den vill binda sig. Ibland formuleras innehållskravet, inspirerat av avtalslagens förarbeten, i termer av att ”förklaringen ska gå ut på att grundlägga, förändra eller upphäva [eller bevara] ett rättsförhållande”, och handlingen ska alltså ha ett rättspåverkande syfte. Det är det centrala. Ofta tilläggs att det för vissa handlingar uppställs särskilda krav på klarhet eller tydlighet, men därmed är poängen bara att det av omständigheterna ska framgå vad som avsetts. d) Rättshandlingen ska även på ett relevant sätt ha mottagits, av dess adressat (vilken ska kunna bestämmas på ett sådant sätt att det är meningsfullt att hålla avgivaren bunden). Mottagaren ska antingen ha tagit del av rättshandlingen (om det är ett löfte) eller åtminstone ha den till handa (om det är ett påbud). Härav följer att meddelandet ska ha kommit fram. För reklamationer (rättsbevarande handlingar i teknisk mening: handlingar som avsänds för att undgå bundenhet eller preklusion av en rätt) görs dock undantag från detta krav, för det fall posten kommit bort eller motsvarande, och undantagsvis kan alltså rättshandlingar få verkan trots att de inte nått fram. När regeln om att de ska skickas är stadgad i adressatens intresse kan alltså meddelanden ”gå på adressatens risk”, under förutsättning att de avsänds på ändamålsenligt sätt, se sålunda t.ex. 40 § AvtL, 82 § KöpL och 46 § KommL. (Parentetiskt kan för övrigt nämnas att den meningen finns företrädd, att man vid brister i grundläggande rättshandlingsrekvisit, dvs. i princip de här förtecknade kriterierna, som huvudregel inte behöver reklamera för att undgå bundenhet.) e) Förklaringen ska därtill skapa ett befogat intryck hos mottagaren (om det är ett löfte), eller åtminstone vara ägnad att skapa ett sådant intryck (om det är ett påbud, som alltså kan få verkan trots att adressaten inte faktiskt, eller faktiskt inte, tagit del av det). Detta kriterium uttrycks ibland som ett krav på ”faktisk god tro”, men det rör sig snarare om ett krav på avsaknad av ond tro om att den förklarandes vilja inte överensstämmer med förklaringens objektiva uttryck – det vill säga med ”innehållet” i avtalslagens tekniska mening. Här kan jämförelse göras med dels regeln om förklaringsmisstag i 32 § 1 st. AvtL; dels den s.k. dolusregeln, men notera då att det där rör sig om separata regler för särskilda fall, av tänkt undantagskaraktär, snarare än de grundläggande allmänna rättshandlingsprinciperna. Undantagen kan dock likafullt nämnas, om avsikten är upprätta en checklista över olika kriterier eller topikkatalog över typiska kommunikationsproblem. (Varför de alltså nämns här, men vi kommer till det.) f) Förklaringen ska ha avgivits, vilket som huvudregel kräver att den utgivits som resultatet av en avgivarens medvetna viljeakt, i den bemärkelsen att den handlande ”med vilje” gjort något, som med fog kan förstås som ett rättshandlande. g) Slutligen finns de grundläggande kraven, att den som kommunicerar måste kunna bära rättigheter och skyldigheter (ha rättssubjektivitet), och dessutom ha en rättshandlingskapacitet som innefattar den aktuella rättshandlingen; atts. 77
4.ett barn kan förklara sin vilja innebär inte att det kan rättshandla. Kapaci-s. 89
5.tetskravet ska dock inte förstås som ett allt-eller-inget-krav, utan som ett kravs. 89
6.på tillräcklig rättshandlingskapacitet, varvid tillräckligheten mäts relativts. 89
7.den aktuella (presumtiva) rättshandlingen. Sådana är alltså kriterierna, kärnfullt förtecknade. Utrymme för fördjupning finns. Man kan också diskutera i vilken ordning de bäst hanteras. I praktiken kan man förstås, som så ofta, av resonemangs- eller processekonomiska skäl börja med det som verkar svagast, för att kunna låta det falla där, och sedan vara klar. Här vill vi ju dock ha med alla, och då framstod det som doktrinhistoriskt logiskt att också medelst dispositionen vidgå viljeförklaringens primat.s. 89
Kriteriernas funktion
1.En realistisk beskrivning av dessa kriterier, rättshandlingskriterierna, är att de tjänar som ett slags förteckning över typiska problem med mänsklig kommunikation. Avtalsrätten är ett av våra primära medel för att översätta kommunikation till rättsliga konsekvenser – för att knyta rättsverkningar till det som kommuniceras, så att man till exempel kan bli bunden, till det man lovat. Det är därmed inte förvånande att det över tid utbildats en teoristruktur, som ordnats till ett begrepp, vilket som en del av det avtalsrättsliga systemet kategoriserar typiska kommunikationsproblem, i bemärkelsen vanliga felkällor. För det är alltså just vad rättshandlingskriterierna innebär. De kan därmed användas som ett slags checklista, för att se om det på någon punkt brister, på så vis att en förment rättshandlande bör undgå bundenhet.s. 89
2.Man kan sålunda tänka sig att bundenhetsfrågan ska besvaras nekande, på någon av följande alternativa grunder: a) Ett meddelande kan inte tolkas som att den meddelande vill något rättsligts. 90
3.relevant, eller som att den vill binda sig. Därvid måste svaret på frågan oms. 90
4.en relevant bindningsvilja finns, eller inte, ofrånkomligen vara en tolknings-s. 90
5.fråga, som beror av uttrycket och omständigheterna (av text och kontext),s. 90
6.och frågan kan alltså inte besvaras annat än genom en konkret prövning is. 90
7.det enskilda fallet; frågan låter sig inte besvaras in abstracto, genom att ste-s. 90
8.reotypisera och kategorisera olika handlingar, typfall, eller liknande. Dets. 90
9.finns dock många exempel på potentiellt problematiska handlingstyper.s. 90
10.Uppmärksammade sådana är ”upplysningar”, ”avsiktsförklaringar” och ”stödbrev”, samt ”utbud”, liksom även i övrigt avtalspreliminärer och marknadsföringsåtgärder, där handlingar kan ha oklara avsändare, oklart avgränsade adressatkretsar, bara vara vaga, eller förstås innehålla diverse villkor och reservationer, på ett sätt talar emot det som är det avgörande bedömningstemat: att de avsetts förplikta. b) Det finns inget uttryck att bedöma: ingen materialiserad manifestation av en vilja; inget signum voluntatis; inget betydelsebärande tecken – inget att gå på. Finns det inget uttryck, alls, så kommer man nog dock sällan på tanken att tematisera saken i rättshandlingstermer, varför det centrala exemplet, möjligen, är då det visserligen ”finns” ett ”uttryck”, men detta fått fel form – varvid förekomsten av en formbrist gör det i och för sig förefintliga viljeuttrycket irrelevant, som formenlig rättshandling betraktat. c) Även om det finns ett uttryck, så har det kanske inte ett innehåll som någon meningsfullt kan hållas bunden till. Att någon säger: ”Åh, vad jag vill bli bunden!” räcker inte – trots den i och för sig (över)tydliga indikationen om bindningsvilja – om man inte vet till vad den ska bindas, samt detta innehåll också accepteras av rättsordningen, såsom sedligt (inte pactum turpe) och förmögenhetsrättsligt. Här som annars måste man tolka och därvid ta fasta på de individuella omständigheterna. Även om utsagan ”Imorgon skiner solen!” oftast får förstås som en oförbindande utsaga av karaktären oinspirerat småprat, så kan den, i något fall, tänkas innebära fullgörelse av en skyldighet att lämna rättvisande väderprognos, och då också bli bindande som en fullgörelserättshandling, och detta kan alltså inte avgöras annat än genom en konkret prövning i det enskilda fallet; för all praktisk tillämpning är det partikulära omdömet irreducibelt. d) Det som meddelats har inte nått fram till den avsedda adressaten. Det har inte på relevant vis mottagits. Man ropar, men ingen hör; mailet försvinner i cyberspace; brevet kommer bort – eller har inte nått fram vid någon viss kritisk tidpunkt. Den avsett preskriptionsavbrytande handlingen når t.ex. fram först efter att preskriptionsfristen löpt ut. e) Ett meddelande kan ha ett, uttryckt, innehåll, som dessutom mottagits, men ändå inte bli bindande för avgivaren, när mottagarens faktiska intryck avviker från det befogade intryck förklaringen objektivt sett borde ge, om den ses isolerat och alltså utan beaktande av de omständigheter som grundar det faktiska intrycket. Annorlunda uttryckt: mottagaren är i ond tro, om att den handlande inte vill det som ”förklaringens innehåll” (i bl.a. 32 § 1 st. AvtL:s mening) ger sken av. Förtydligande repetition: Det finns inte, såsom ett självständigt rättshandlingskriterium, något krav på mottagarens ”faktiska goda tro”; det som finns, är vissa undantagsregler, enligt vilka mottagarens onda tro om vissa saker (t.ex. förklaringsmisstag eller motivvillfarelse), under vissa förutsättningar kan medföra att förklaringen inte blir bindande enligt sitt ”innehåll” – vilket i avtalslagen är en teknisk term. f) Ingen förklaring har utgivits. Den förklarande har inte gjort något som bör tolkas som ett rättshandlande. Den har till exempel inte sagt eller skrivit något, skickat brevet eller kontraktet, godkänt något med sitt Bankid, sänt upp röksignaler, eller använt sig av en mellanman, i form av ett bud eller fullmäktig. De omständigheter som grundar en ”mottagares” eventuella goda tro (som förvisso kan föreligga, trots avsaknad av utgivande) härrör inte från den som antagits rättshandla, och det eventuellt föreliggande ”uttrycket” är alltså inte uttryckt av denne. De mest centrala exemplen är förfalsknings- och bedrägerifallen. Parentetiskt kan noteras att passivitet visserligen i princip kan hanteras som en viljeförklaring. För passivitetsfall blir dock utgivandekriteriet lite speciellt. De dithörande topikerna riskerar bli rätt överflödiga; såvitt gäller själva passiviteten blir de ägnade inte så mycket att övertyga, som att bara krångla till det hela, då det avgörande, för att tillmäta passivitet betydelse, typiskt sett är dess förhistoria och kontext. Det är heller inte alldeles enkelt att alls konceptualisera passivitet som ”utgiven”, eftersom ju sådan, per definition, innebär att man inte gjort något. En annan, men inte obetydlig, sak är dock att man kan resonera på sätt som liknar en utgivandeprövning, för att avgöra om passivitetens förhistoria är relevant. g) Det subjekt som skulle bindas eller berättigas finns inte – i de typiska pro-s. 90
11.blemfallen inte än, eller inte längre – som en sådan rättslig person vilken kans. 99
12.bära rättigheter eller skyldigheter, och alltså vara föremål för obligatio.s. 99
13.Alternativt saknar en i och för sig förefintlig person den rättshandlingska-s. 99
14.pacitet som krävs, för att med bindande verkan kunna företa den aktuellas. 99
15.rättshandlingen. I allmänhet räcker det alltså att det brister på någon av dessa punkter, för att den handlande ska undgå bundenhet. Vill man tänka i termer av regler, med rättsfakta och rättsföljder, så kan rättshandlingskriterierna betraktas som kumulativa rekvisit. Förståelse av kriterierna synes dock främjas av att man, istället för i regeltermer, tänker i termer av kommunikation, principer och resonemang därom. Rättshandlingskriterierna kategoriserar då typiska problem med mänsklig kommunikation. De anvisar sätt att argumentera för och emot bundenhet i vissa typfall. Närmare bestämt de typiserade fall varpå kriterierna bygger, och som illustreras i punkterna ovan. Annorlunda uttryckt handlar det om de fall som utgör regelparadigm: idealexemplen på vilka de ”regler” kriterierna ger uttryck för omedelbart tar sikte, eller, för att appropriera Ekelöfs term: de klara fallen.s. 99
16.Kriterierna anvisar stereotypa inramningsalternativ. Det kan sägas röra sig om analysverktyg, som ger typiska sätt att se på och tala om problem, för att därmed översätta fakta till rättens kategorier. De brukas för att begreppsliggöra fenomen på igenkännbara, rättskulturellt inarbetade vis, vilka både anvisar och begränsar de tillgängliga utfallsalternativen. Ytterst handlar det om att man antingen blir bunden, eller inte. Som så ofta kommer dock den rättsliga analysen tendera att drivas sekventiellt, genom en serie binära utfallsalternativ: Man bryter ut olika delfrågor, vilka kan besvaras var för sig, i mer eller mindre långa resonemangskedjor, med ja, eller nej. Och strukturerna för detta är alltså en central del av vad som tillhandahålls av rättshandlingsbegreppet. Därtill anvisas med de olika alternativen förbundna topiker, för argumentation i bundenhetsfrågor, i form av källor och däri uttryckta eller därav implicerade argument.s. 99
Begrepp och pragmatism: plastiska principer
1.Rättshandlingsbegreppet är alltså primärt ett hjälpmedel för konstruktionen av intersubjektiv bundenhet. Det fungerar som ett topiskt och narrativt hjälpmedel för att identifiera problem och argument samt för att strukturera resonemang. Det är ett heuristiskt verktyg för att ”översätta” kommunikation till konkreta rättsföljder; betecknandet av något som en rättshandling tjänar till att legitimera tillämpning av regler om sådana – inklusive ”regeln” om att rättshandlingar är bindande, enligt sin innebörd.s. 100
2.Här kunde det egentligen vara klart. Möjligen finns dock skäl att säga något mer om begreppens roll, funktion och användning, för att förekomma några tänkbara synpunkter om begreppsorientering vilka alltid hänger i luften. Gemensamt för rättshandlingsbegreppets olika delar (utöver kriterierna alltså även systematiken, och det som rör rättshandlingars verkningar) är nämligen, i likhet med de flesta rättsliga begrepp, att vad som tillhandahålls, av de abstrakta teoretiska konstruktionerna, är medel för hantering av konkreta praktiska problem. (”Juridik är en praktisk vetenskap!”, ”The life of the law has not been logic, it has been experience!”, osv.) Begreppen ger, om man så vill, verktyg för diskurserande; för att språkligt legitimera maktutövning inom ett samhälleligt fält. Det finns förvisso en tradition av att ställa teori och praktik mot varandra, och att i legitimitetshänseende överordna praktiken. Men det finns knappast någon nödvändig motsättning mellan att bejaka ett teoretiskt intresse för begreppsutveckling och att behålla sin verklighetsförankring eller bidra till ett praktiskt rättsliv.s. 100
3.Om de till begrepp ordnade hanteringsmedlen ska bli bra verktyg får de inte användas för hårdhänt. Fingertoppskänsla fordras, för såväl materialets som situationens och de däri uppkommande problemens egenart, eftersom man må anpassa tillämpningen därtill. Man bör, till exempel, inte hålla för hårt på utgivandekriteriet, förstått som ett krav på frivilligt och medvetet agerande i bemärkelsen handlande, när det problem man ställs inför rör om någon ska bli bunden på grund av sin passivitet. För om man gör det, så måste väl svaret i bundenhetsfrågan alltid bli negativt? Inte heller bör man hålla för hårt på något annat av kriterierna, när det saknas skäl att strikt upprätthålla dem, eller när deras strikta upprätthållande blir av ett eller annat skäl oönskvärt – exempelvis för att det föranleder materiellt sett diskutabla resultat, överdrivet krystade resonemang eller i övrigt alienerande argumentation. Det är när man gör det – när man håller för hårt på analytiken och förirrar sig kring heuristiken – som man begår missgrepp, och hemfaller åt formalism av det dåliga slaget.s. 102
4.Följdenligt finns strategier för att relativisera kraven, för att tillämpa principerna plastiskt, eller elastiskt, samt alltså möjliggöra en pragmatisk situationsanpassad tillämpning av dem. En del termer här nedan är kanske nya, men det rör sig om strategier av ett slag de flesta jurister torde vara bekanta med, och borde vara bekväma med. Några strategier med viss generell gångbarhet är, för det första, parafraseringens: att underställa kriterierna konstruktiv omformulering som preciserar deras innebörd, på sätt som förskjuter eller förändrar den. Det är en mycket vanlig strategi, och det vanligaste sättet att legitimera sådana parafraseringar är nog att gestalta dem som ”tolkningar”. För det andra kan kriterierna hanteras som huvudregler vilka har eller kan förses med undantag, när detta visar sig befogat. För det tredje kan kriteriernas krav hanteras som relativa, graduella och situationsanpassade, snarare än som absoluta, binära och universella. Och här borde väl egentligen ”kan” stavas ”bör”, emedan ingen princip bör ges genomslag utanför sitt relevansområde. En del av poängen med principer är också just att medge viss plasticitet. Det ärdel av förklaringen till exempelvis obligationsrättskommitténs tendens till implicitism i lagstiftningstekniken, där endast undantagen regleras explicit och de principiella huvudreglerna förmedlas underförstått. (De vanliga exemplen är avtalslagens 32 § 1 st., som implicerar att förklaringsmisstag binder mot medkontrahent som inte bort inse misstaget, 34 §, som implicerar att skenrättshandlingar inte binder, samt 35 §, som implicerar att utgivande krävs.)s. 102
5.Det finns ytterligare andra strategier – en myriad – men avsikten är inte att här prestera någon uttömmande förteckning över rättsliga argumentationsformer för att plastisera principer. Sådana argumentationsmedel krävs, förvisso, för konstruktionernas ändamålsenliga användning; till undvikande av överdriven rigiditet och stel(bent)het måste de begreppsliga tankestrukturerna medge ett mått av elasticitet. Här nöjer vi oss dock med att erinra härom, samt med ett eller ett par ytterligare exempel i anslutning till respektive rättshandlingskriterium. Enligt följande: a) Vad gäller kravet på vilja, är väl den vanligen utnyttjade och mest effektivas. 103
6.strategin densamma som utnyttjats ovan: Att formulera kravets innebörd pås. 103
7.ett konstruktivt sätt (parafrasis). Det finns två huvudsakliga varianter. För dets. 103
8.första kan den relevanta viljan formuleras som ”motpartens befogade intrycks. 103
9.av föreliggande vilja”. Detta signalerar en preferens för argument byggdas. 103
10.på en mottagares perspektiv, och sådana formuleringar kan (även om dets. 103
11.är missvisande) retoriskt understödjas genom åkallande av ”tillitsprincipen”s. 103
12.och/eller ”32 § 1 st. AvtL”. För det andra kan den relevanta viljan – den viljas. 103
13.man söker/konstruerar – formuleras som ”den objektivt uttryckta viljan” ellers. 103
14.det därmed likvärdiga alternativet ”den i förklaringen nedlagda viljan”. Dettas. 103
15.signalerar en preferens för ”objektiva”, uttrycksorienterade topiker. Båda dessa sätt att artikulera kriteriets innebörd innebär konstruktiva omformuleringar, i relation till exempelvis sådana psykologistiska varianter som tematiserar en oåtkomlig ”inre” vilja, som väl dock normalt endast nämns som ett led i refutationer, när något alternativt annat förespråkas som ett bättre tema eller mål för bedömningen. (”Viljan är oåtkomlig – alltså måste vi gå på tilliten/förklaringen!” / ”Båda viljan och tilliten är oåtkomliga, det är rent psykologiska fenomen – alltså måste vi gå på förklaringen/ordalydelsen/dispositiv rätt!”) De nämnda två strategierna lär vara de mest etablerade, men ytterligare andra är tänkbara, liksom förstås hela uppsättningar stödjande argument för olika positioner. Givet att positioner inte legitimerar sig själva fordras normalt också dylika argument, för att konkreta omformuleringar ska kunna bli övertygande. b) Vad gäller uttryckskriteriet uppnås en lämplig elastisering redan genom att den normalt medgivna formfriheten tillåter att bedömningen anpassas till varje situations egenart: Eftersom det erforderliga uttrycket inte behöver ha någon viss form kan, i princip, vad som helst, ”som låter sig förstås som ett uttryck för mänsklig kommunikation”, anses uppfylla kravet. Såvitt gäller att anse ett uttryck positivt föreligga medger alltså den för nordisk avtalsrätts. 103
16.grundläggande antiformalismen att det aktuella principiella kriteriet tilläm-s. 105
17.pas pragmatiskt i egentlig mening, det vill säga med vederbörliga hänsyns-s. 105
18.taganden till själva saken (pragma). Att hålla isär de olika kriterierna tjänar till att differentiera mellan olika typer av frågor (den analytiskt-heuristiska funktionen). Samtidigt kan kriterierna samspela med varandra, inte minst vad gäller plastiserande strategier. Uttryckskriteriet samspelar därmed, och bland annat, med innehållskriteriet. Samspelet ger utrymme att i omvänd, negativ riktning negligera ett presumtivt uttryck. Genom att från innehållskriteriet låna över krav på klarhet och tydlighet, och låta dem bli utslagsgivande, kan man nämligen underkänna ett betydelsebärande fenomen, på så vis att det anses inte uppfylla uttryckskriteriet, i här avsedd bemärkelse. (Det blir ett slags formalism, av det slag t.ex. Grönfors anammat, där vissa saker inte gills som viljeförklaringar.) Enkelt uttryckt kan man alltså bortse från ett potentiellt ”uttryck” när det uppfattas som otydligt, osynligt, esoteriskt eller amorft. (”Var det någon som sa något?”) c) Även kravet på visst innehåll kan moduleras. Till att börja med balanseras dets. 105
19.av möjligheten till utfyllning (även om en vid köpeavtal helt central fråga ärs. 105
20.priset, så måste detsamma inte vara uttryckligen stadgat, ehuru man kan rep-s. 105
21.liera på utfyllande regler som den i 45 § KöpL). Kravet kan även nyanserass. 105
22.och kalibreras, givet möjligheten att tillämpa tolkningsregler som anvisar hurs. 105
23.en oklar kommunikation (in dubio) bör förstås, vilka vid behov kan uppställass. 105
24.särskilt för tillfället i fråga. (Jfr vad som nyss sagts om uttryckskriteriet.)s. 105
25.Som framgått ovan innefattar innehållskravet inte blott ett krav på erforder-s. 105
26.lig specificering av vissa avtalsvillkor (essentialia negotii eller dylikt), utan även ett krav på att avtalet är av visst slag, nämligen ett som är hänförligt till förmögenhetsrätten. Även detta ”rättsområdeskrav” moduleras dock, genom möjligheten att (vid behov, när det är lämpligt, mutatis mutandis, och helt i linje med lagstiftarens intentioner) utsträcka de förmögenhetsrättsliga principernas tillämpning till också andra områden (varav väl främst familjerätten borde nämnas). d) Vad gäller mottagandekriteriet har vi redan, i anslutning till fall av avtalsslut genom realhandlande, och då i synnerhet de så kallade parkeringsfallen, antytt ett par av de tekniker som kan utnyttjas. För det första finns tekniken att artikulera undantag, enligt vilka mottagande i vissa fall helt enkelt inte krävs: avsändande räcker. I de så kallade parkeringsfallen kan man så hävda att själva parkerandet utgör ett betydelsebärande tecken och en kommunicerande gärning, samt att detta ”meddelande” inte behöver nå P-bolaget, så som mottagare, därför att det för dessa fall finns skäl att göra undantag från huvudregelns mottagandekrav. För att vara trovärdiga bör nog undantagna fall gestaltas dels som väl avgränsade, dels som att kravets upprätthållande där inte fyller någon rimlig funktion, eller rent av blir kontraproduktivt, exempelvis därför att det leder till ”alltför krystade resonemang” eller förhindrar en uppfattat lämplig rättsföljds inträde (t.ex. P-bot). Undantagstekniken kan beskrivas som formell och systemvårdande. Istället för att kasta ut befintliga strukturer och börja om på nytt bevarar man dem, till den antaget större del som inte kommer att omfattas av något undantag. (Det här får jag förresten för mig att HD kunde bli bättre på: Är problemet av karaktären ”stackars Greta”, dvs. att regeln slår omotiverat hårt i något enskilt fall, eller för den delen det omvända ”tursamme Torgny”, där den omvänt inte slår hårt nog, så kan med fördel detta fall undantas, genom att det för detsamma artikuleras en specialregel eller ett undantag – istället för att huvudregeln ska skrivas om, i anledning av och anslutning till ett sådant enskilt prejudikatfall som sällan är särskilt väl ägnat för den typen av mer allmänna övningar.)s. 105
27.För det andra finns en alternativ, mer subtil plastiseringsstrategi: att formellt hålla på huvudregeln och ge sitt resonemang formen av en rak tillämpning av en existerande princip. Även här kan parkeringsfallen illustrera, varvid det som tillämpas är tillhanda-kravet. När bilen väl parkerat, säger man, blir dess eventuella upptäckt helt avhängig parkeringsbolaget, och hur det valt att utforma sina kontrollrutiner, varpå detta förhållande tas till intäkt för att parkeringsfallet, i princip, är helt analogt med skolboksexemplet, där en påbudsrättshandlings mottagare inte ska kunna undgå rättsverkningar genom att strunta i att öppna posten, varför det inte ska utesluta avtalsverkan att parkerandet inte kommit till P-bolagets kännedom. Till skillnad från undantagsstrategin, som ju introducerar undantag, innebär tillämpningsstrategin formellt sett ingen ändring på regelplanet: här gäller regulatorisk status quo eftersom man med resonemangsformen bara applicerar en redan befintlig princip på situationen. (Det sagda gäller formellt; en stilriktig realistisk analys skulle nog ofrånkomligen landa i att det ”i realiteten rör sig om ett undantag”.)s. 107
28.Tillämpningsstrategin kan dock analyseras som att den är beroende av analogiargumentation då den innebär att ett prima facie oklart fall (parkeringsfallet) ska avgöras genom att jämföras och likställas med ett klart fall (skolboksexemplet). Jämförelse är förvisso ett av juridikens vanligaste verktyg; att ”lika fall ska behandlas lika” är juridikens kanske mest grundläggande axiom, och likhet/ skillnad är ett fundament för all rättslig argumentation. Icke desto mindre synes uppmärksammandet av den här aktuella tillämpningsstrategins analogiska dimension antyda de såväl givna som potentiellt starkaste motargumenten mot strategin: Att peka ut skillnader, för att delegitimera det likhetsimplicerande likställande varpå likabehandlingen av fallen vilar. Den raka tillämpningen av den befintliga regeln utmålas då som illegitim, och den lika regeln hävdas inte böra tillämpas på det olika fallet. (Vulgariserad version: ”Det är väl inte alls samma sak, att P-lisan råkar utebli, som att man vägrar läsa posten?”) e) Vad gäller det så kallade intryckskriteriet ska här erinras om den hållnings. 108
29.som intagits ovan: Det finns inget sådant krav, så som ett självständigts. 108
30.rättshandlingskriterium; det är inte ett krav, i en serie kumulativa sådana, atts. 108
31.mottagaren har ett ”faktiskt intryck”, av att någon vill förplikta sig – det soms. 108
32.finns är undantagsregler, enligt vilka någons onda tro om vissa omständig-s. 108
33.heter, eventuellt i kombination med också andra faktorer, kan föranleda dens. 108
34.förklarandes obundenhet till en viljeförklarings uttryckta innehåll, alternativts. 108
35.densammas ogiltighet eller overksamhet. Därmed är visserligen inte sagt atts. 108
36.sakförare inte i praktiken kan profitera på en spridd uppfattning om förhan-s. 108
37.denvaron av ett intryckskrav. Det är dock endast en instans av ett mer frek-s. 108
38.vent förekommande fenomen, i form av den faktiska möjligheten att profitera på andras missförstånd. (Och här illustreras förresten ytterligare en form av plastiseringsstrategi: den mer radikala avvisningens strategi, där man förnekar förhandenvaron av ett kriterium, eller argumenterar emot detsamma, och därigenom verkar för en annan hanteringsform för de fall den avvisade principen tänkts täcka.) f) Vad gäller utgivandekriteriet har den stora frågan varit om avsaknad av medvetet agerande kan kompenseras av ett culpöst agerande, på så vis att detta skulle anses motsvara (räknas som, vara likvärdigt med) ett avgivande, och om man därmed, undantagsvis, kan anse att också ett culpöst framkallande av motpartens goda tro (om bindningsvilja) räcker, för att den culpösa parten ska bli rättshandlingsbunden. Enligt härskande lära ska svaret vara nekande: medvetet agerande krävs. Detta krav har dock kritiserats, och det är inte helt otänkbart att utgivandekriteriet kan elastiseras, särskilt om man differentierar mellan olika fall och ramar in resonemangen i intresseavvägningstermer. Utvecklingar är alltså tänkbara. God form bjuder dock att denna iakttagelse förses med ett caveat: Den som förespråkar sådana utvecklingar må beakta risken för oförutsedda följdverkningar; plastisering av medvetenhetskravet utmanar den traditionella princip som varit definierande för gränsen mellan inom- och utomkontrakt, och som är tilltalande symmetrisk i det att den innebär att någon som är ”endast culpös” blir ålagd ”endast skade ståndsskyldighet”, snarare än avtalsverkan. a) Vad gäller kravet på rättshandlingskapacitet har redan noterats att det bör förstås som ett tillräcklighetskrav, relativt någon viss rättshandling eller kategori av rättshandlingar, snarare än som en binär allt-eller-intet-fråga. Redan därigenom ges ganska rejäla relativiseringsmöjligheter. Och vad gäller kravet på rättspersonlighet kan vi nöja oss med att notera de medvetna metaforstrategier som förekommit, när man velat tillskriva diverse objekt (såsom djur och floder, men också bon och bolag) subjekts karaktäristiska, och ge dem rollen som bärare av (vissa) rättigheter. Sagt med blott deskriptiv ambition kan väl för övrigt noteras att även det omvända gäller: i viss mån kan man frånskriva subjekt agens eller andra subjektskaraktäristika, alternativt hållas. 108
39.dessa karaktäristika för irrelevanta för den fråga som prövas. Därmed kans. 117
40.man hantera personer som vore de blott objekt för andras agerande. Kort sagt finns en hel uppsättning strategier för pragmatisk anpassning av principer, inklusive de som sorterar under rättshandlingsbegreppet. Här har vi inventerat blott några. Närmare bestämt konstruktiv omformulering, undantaganden, den raka tillämpningens form, avvisning, falldifferentiering, relativisering, samt ett par överföringsstrategier, där man genom jämförande, likställande, metaforiska eller substituerande strategier överför hållpunkter från en teoretisk konstruktion till en annan, i ett slags transplantation av topiker. Strategierna kan överlappa och kombineras, med varandra och andra. Urskiljandet av dem, också som just strategier, kan dock bidra till konkret rättslig argumentation av både offensivt och defensivt slag. Det kan hjälpa en att se positiva argumentationsmöjligheter för ens egen linje, liksom att genomskåda och negativt motarbeta resonemang i motsatt riktning.s. 117
41.Inte sällan medger också kriterierna i sig viss flexibilitet. Enligt ovan exemplifieras detta av bland annat uttryckskriteriet (b), förstått mot bakgrund av formfrihetens princip. Som andra begrepp samlar rättshandlingsbegreppet principer, och det ligger i principers natur att deras tillämpning kan justeras. Principium betyder dels ’källa’, dels ’först’ eller ’inledningsvis’, och principer kan sägas anvisa utgångspunkter: heuristiska hållpunkter vilka kan ge ledning, hjälp och riktning, men som inte bör följas slaviskt, oavkortat, alltid.s. 117
42.Principer är verktyg, som kan både anvisa argument och ge struktur, och de kan åberopas som (vore de) källor. Som all juridik kräver dock deras hantering reflektion och omdöme. Plasticiteten är en stor del av poängen med principer, men att något kan formas och omformas innebär inte att det bör göra det. En kritik som hänger i luften är att: ”Det är rättsosäkert att laborera med sådana här strategier, det är bara retoriska grepp!” Och, visst, absolut: det finns risk för missbruk. Det är dock just missgreppen som medför rättsosäkerhet, snarare än de juridiska konstgreppen som sådana. Risk för missbruk, och missförstånd, finns alltid, med alla tekniker, och det kan vara precis lika ”rättsosäkert” att inte använda ”retoriska grepp”. Vad vi har att göra med är blott ytterligare en variation på den eviga motsättningen mellan formell förutsebarhet och materiell rättvisa, och vi jurister använder uppenbarligen, regelmässigt och frekvent dylika strategier för att göra rättvisa åt enskilda fall. Kritiken (i citatet) är bara en variant av retorikkritik av det slag som funnits sedan antiken, och idén om dylika strategiers reducibilitet förutsätter synbarligen oreflekterad explicitism; att man skulle klara sig utan dem förutsätter att man kan reglera alla också oupptänkliga fall, och på förhand säga allt som behövs, på ett helt entydigt sätt. Såvitt känt har alla sådana försök misslyckats. De lär fortsätta göra det. Man kommer aldrig –ifrån att det krävs rättstillämpares goda omdöme, för att det ska bli gott i slutändan. Snarare än genom att endast försöka säga ”hur det är” bör därmed rättsvetenskapen försöka bidra också genom att ge sådana verktyg som krävs för att legitimera de omdömen som må fällas, och sedan (inom rimliga gränser) ha förtroende för praktikerna. Praktiken faller utanför rättsvetenskapens domän, och god domare är inte bara bättre än god lag – utan en förutsättning för rättvisa. Bara världsfrånvända teoretiker kan tro något annat.s. 117