Rättsfall

NJA 2006 s. 638

Citera

NJA 2006 s. 638

BibTeX

@misc{nja-2006-s-638,
  author       = {{Högsta domstolen}},
  title        = {{NJA 2006 s. 638}},
  year         = {2006},
  howpublished = {Rättsfall}
}

Öppna i bibliografi

Dom

Hämtar dom…

Omtalad i rättsvetenskapen

29 hänvisningar i 16 artiklar · 29 stycken/fotnoter

Rättshandlingsbegreppet: kriterierna3 hänvisningar

Oskar Mossberg · JT 2023 s. 72–118 · 3 ställen

Så t.ex. B. Svensson, Avtalstolkningsalternativ och processuella bördor, i J. Samuelsson & Elvevold (red.), Över gränsen (kommande). Se även J. Samuelsson, Fullmaktsläran s. 70: ”Att det ska röra sig om fullmakt att företa rättshandlingar bidrar till definitionen av [fullmakts] institutet. Man har till exempel inte fullmakt, i avtalslagen mening, att förhandla.” (kurs. i original). Därmed utdefinieras förhandlingar från rättshandlingsbegreppet. Detta synes förenligt med en förförståelse om motsatsen mellan för-handlingar och (per definition bindande) rätts-handlingar, såsom anbud (vilka det ju finns en tradition av att sätta som motsats till just ”förhandlingar”) och andra avtalspreliminärer – så länge de når över rättshandlingströskeln. Som Samuelsson noterar kan dock även rättshandlingsmässigt oförbindande förhandlingar medföra rättsverkningar, i kombination med andra omständigheter. Så t.ex. i NJA 2006 s. 638, där huvudmannen tillskrevs den till avtalsslut obehörige förhandlarens agerande, på så vis att avtalsparterna ansågs ha förhandlat. Då detta borde förutsätta behörighet att förhandla, eftersom huvudmannen inte själv förhandlat, och då någon annan behörighetsgrund än fullmakt inte var aktuell i målet, är det frestande att se målet som ett exempel på ”fullmakt att förhandla”. Det var dock ostridigt att förhandlingar skett (är man lite tvångsmässig kan man för att få ihop det teoretiskt konstruera det som en konkludent ratihabition i samband med processen, men det har ingen täckning i domskälen och parterna hade kanske blivit överraskade). Skälen hade dock kunnat bli andra, om huvudmannen bestridit att han förhandlat med tredjeman.fotnot 36 · s. 81
Passivitet blir typiskt sett bara relevant givet någon kvalificerande förhistoria, såsom tidigare samröre mellan parterna av viss art och omfattning, Se och jfr t.ex., å ena sidan, NJA 1962 s. 276 (Skarin), där ”förhistorian” till passiviteten var tillräckligt kvalificerad, och, å andra sidan, NJA 1977 s. 92 (patientvändaren), där den inte var det. Jfr även t.ex. NJA 1977 s. 25. Ofta handlar det om att denna förhistoria är ägnad att inge den passives motpart intryck att passiviteten signalerar rättshandlingsvilja. Jfr allmänt JustR Håstads tillägg i NJA 2006 s. 638, samt t.ex. Ravnkilde, Passivitet 2 uppl. s. 98 ff., och B. Lehrberg, Avtalets grundelement 3 uppl. s. 148 f.fotnot 101 · s. 98
Jfr t.ex. om NJA 2006 s. 638 i not 36 ovan.fotnot 103 · s. 99

Reklamationsfristens längd i teori och praktik1 hänvisning

Jakob Andersson · SvJT 2022 s. 40–61 · 1 ställe

Prop. 1988/89:76 s. 129 och s. 135. Se också Johnny Herre, Festskrift, s. 132, Christina Hultmark, a.a., s. 33 f. och Stefan Lindskog, Preskription, JUNO version 4, s. 731 not 14 (not 2007 i den tryckta boken). Jfr även NJA 2017 s. 1195, p. 18 och Torgny Håstads särskilda tillägg i NJA 2006 s. 638.fotnot 45 · s. 49

Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt 2005–20192 hänvisningar

Johnny Herre, Svante O. Johansson · SvJT 2020 s. 828–1071 · 2 ställen

Fordrans uppkomst inom insolvensrätten3 hänvisningar

Jonatan Schytzer · 2020, s. 1–2037 · 3 ställen

Avtalsrätten och rättskällorna — med passivitet som illustration8 hänvisningar

Christina Ramberg · SvJT 2019 s. 272–281 · 8 ställen

Är avtalstolkning endast en rättslig verksamhet eller kräver den också bevisbedömningar?1 hänvisning

Lars Heuman · SvJT 2015 s. 793–825 · 1 ställe

Ekelöf, Edelstam och Heuman, Rättegång, Fjärde häftet, Sjunde upplagan, Norstedts juridik 2009, s. 171 och 201 ff. 1 4 Heuman, SvJT 2014 s. 369 och Hellner, Metodproblem in Rättsvetenskapen, Jure 2001, s. 68 f. 15 NJA 2012 s. 597 HD p. 18 och 19. 16 Domstolarna sammanblandar ibland dessa resonemang, t.ex. genom att ett tolkningsresonemang avslutas med ett uttalande om att en part inte fullgjort sin bevisbörda. Heuman, JT 2002-03 s. 543 f. och NJA 2010 s. 448 föredraganden i HD p. 5. 17 Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, Norstedts juridik AB 2005, s. 95 och 370 samt SvJT 2014 s. 364 ff. 18 Se NJA 2013 s. 209 HD p. 13 beträffande frågan om en fastställelsetalan lämpligen kunde prövas. HD uttalade: ”Vilken betydelse en svensk dom kommer att tillmätas i USA är oklart och ska därmed inte vägas in vid lämplighetsbedömningen.” 1 9 Ekelöf och Boman, Rättegång, Fjärde häftet, Sjätte upplagan, Norstedts Juridik 1992, s. 212. Det är nog mera korrekt att säga att handlingen utgör ett bevismedel och dess innehåll på olika punkter bevisfakta. 2 0 Ekelöf, Edelstam och Heuman, Rättegång, Fjärde häftet, Sjunde upplagan, s. 83 samt Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 95 f. och SvJT 2014 s. 363 f. 21 Se om bevisbördebetydelsen av en integrationsklausul Bryde Andersen, Avtaleretten I, s. 328. 22 NJA 1992 s. 375 HD den finstilta texten på s. 400 f. 2 3 NJA 1996 s. 52 och Ekelöf, Edelstam och Pauli, Rättegång, Femte häftet, Åttonde upplagan, Norstedts juridik 2010, s. 34. 24 Westberg, Festskrift till Christian Diesen, Norstedts juridik 2014, s. 196 ff. 2 5 Woxholt, s. 379. 26 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, Trettonde upplagan, Juristförlaget i Lund 2011, s. 13. Se även beträffande SvJT 1922 rf. s. 73 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt I, s. 72. 2 7 Här ska inte utredas vilka möjligheter det finns enligt res judicata-reglerna för en kärande att väcka ny talan och begära att en annan avtalstolkning ska fastslås av rätten. Se även NJA 2013 s. 209 HovR:n om att alla möjliga händelseförlopp faller under miljöskadeundantaget i försäkringsvillkoren och HD p. 10 samt dissidenterna p. 11 och 15. 28 NJA 1982 s. 69. 29 NJA 1985 s. 172. 30 NJA 1985 s. 172. 31 Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 225 ff. 32 Se härtill NJA 1975 s. 577 och Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 234. Se även Lehrberg, Avtalsrättens grundelement, Universitetstryckeriet 2004, s. 217. 33 Heuman, Skiljemannarätt, Norstedts juridik 1999, s. 54 och 85 med RH 1989:83 samt Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 427 med NJA 2002 s. 244 och NJA 1992 s. 403 HD s. 411 och föredraganden s. 410. 34 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 23 f., 25, 28, 73 f. och 81. 3 5 NJA 2006 s. 638. 36 Se Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt I, s. 84 f. vad som sägs om att HagL och Avtalslagen 6 § 2 st. innebär bevisbördelösningar och Håstad i NJA 2006 s. 638. 37 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 90. 38 Det är knappast träffande att i ett sådant fall säga att det som inträffat efter det (ursprungliga) avtalets tillkomst kan påverka bedömningen av detta avtal. Detta uttryckssätt innebär att det inte rör sig om en avtalsbindningsfråga, tillkomst av ett nytt förändrat avtal, utan om en tolkning av det först ingångna avtalet. Se härtill Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 13. Se även Hovstadius, SvJT 2015 s. 206 ff. 39 Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 227 f. 4 0 NJA 2006 s. 120. 41 Ramberg och Hultmark, s. 171. 42 NJA 1959 s. 590 och Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 59. Se även NJA 1967 s. 143. 43 NJA 1992 s. 243 och Heuman, Bevisbörda och Beviskrav i tvistemål, s. 227. 44 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt I, s. 44. Se även Ramberg och Herre, Köplagen, Andra upplagan, Norstedts juridik 2013, s. 101. 4 5 NJA 1993 s. 436. Det är en annan sak att en svarandepart vid underlåtenhetsansvar, efter ett åberopande från motpartens sida om hur svaranden bort handla aktivt, har möjligheter att lägga fram utredning om att sådant hypotetiskt handlande varit möjligt och effektivt ur skadeförebyggande synpunkt. Heuman SvJT 2014 s. 372 f. 46 Ekelöf och Boman, Rättegång, Fjärde häftet, Sjätte upplagan, s. 212 not 6b (Bomans tillägg). 47 Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 101 samt NJA 2009 s. 672 HD:s uttalande på s. 692 om att ena parten inte visat att parterna ingått någon överenskommelse om uppsägningstid och att andra parten inte visat att parterna kommit överens om att avtalet kunde fritt sägas upp med omedelbar verkan. 4 8 Vahlén, s. 30. 49 Ramberg och Hultmark, s. 129. 50 Ramberg och Hultmark, s. 132. 5 1 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 45. 52 Se till det följande Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 55 f. 5 3 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 17. 54 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 25. När utfyllning sker i tolkningstermer talar de om tolkningsdata. Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 27 f. Jfr även vad som sägs nedtill på s. 22 och 25 om tolkningsdata. 55 Ekelöf och Boman, Rättegång, Fjärde häftet, Sjätte upplagan, s. 213. 56 Huser, s. 82 f. 57 Huser, s. 378. 58 Se härtill NJA 1993 s. 436. 59 Bryde Andersen, Avtaleretten I, s. 310 och Huser, s. 445 ff. 6 0 Se Bryde Andersen, Avtaleretten I, s. 327 som nämner ett fall om förståelse av branschuttryck där rätten underkände sakkunniguttalanden. 61 Heuman, JT 2002–03 s. 548 ff. 62 Om alternativa förutsättningar i ett avtalsvillkor är vaga, bör detta inte medföra att ett sådant juridiskt välavgränsat begrepp, som utgör avtalsvillkor, ges en vidgad innebörd. De alternativa villkorens vaghet bör inte vid tolkningen ”smitta av sig” när det juridiska begreppet i sig har ett klart och entydigt innehåll. Jfr häremot NJA 1987 s. 553 HovR:n. 63 NJA 1993 s. 436. 64 Se härtill NJA 1995 s. 586 och Heuman, JT 2002–03 s. 535 och 544. 65 Bernitz, Standardavtalsrätt, Åttonde upplagan, Norstedts juridik 2013, s. 86. 6 6 NJA 1953 s. 484. 67 Ramberg och Hultmark, s. 162. 68 Se härtill NJA 1994 s. 204 HD s. 225 m. 69 Det kan framgå av övriga avtalsvillkor. NJA 2013 s. 271 HD p. 11. 70 NJA 2009 s. 104 och Ekelöf, Edelstam och Heuman, Rättegång, Fjärde häftet, Sjunde upplagan, s. 127 samt SvJT 2012 s. 761 ff. 71 Undantag får göras för de sällsynta fall då en part gjort uttalanden om hur han avsett att handla och dessa uttalanden träffar den situation som avses med det hypotetiska resonemanget. Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 384 och Huser, s. 75 7 2 Se ovan vid not 2 samt om betydelse av normativa bedömningar för erfarenhetssatser Heuman, SvJT 2014 s. 60. 73 Ekelöf, Edelstam och Heuman, Rättegång, Fjärde häftet, Sjunde upplagan, s. 19. 74 NJA 1986 s. 44. 7 5 Vahlén, s. 23. 76 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 132 ff. och 134 ff. samt Lehrberg, s. 70 ff. 77 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt I, s. 43 f. och Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 373. 78 Jfr häremot Adlercreutz’ och Gortons uppfattning om att det är tvivelaktigt om en principiell skillnad mellan de båda rekvisiten bör upprätthållas och deras uppfattning om att det troligaste är i båda fallen att en sannolikhetsbedömning ska kombineras med en normativ bedömning – med hänsyn till kravet på aktsamhet. Häremot kan invändas att båda rekvisiten inte ingår i reglerna i 32 § och 6 § 2 st. avtalslagen, utan endast ett av rekvisiten i envar regel. Detta tyder på att man bör hålla isär sannolikhetsbedömningar från de normativa bedömningarna när man ska avgöra om de två skilda ondtrosrekvisiten är uppfyllda. 7 9 Se avsnitt 3. Som ett exempel kan vidare nämnas vad Adlercreutz och Gorton anför under rubriken ”Vanlig tolkning och utfyllning” då avtalets lydelse är oklar och det saknas underlag för att göra en culpabedömning. De anser att prövningen får baseras huvudsakligen på avtalets lydelse, utfyllande regler och bevisregler. Vid den fortsatta behandlingen i detta avsnitt av bl.a. ett antal rättsfall återkommer författarna inte till frågan om hur bevisreglerna skulle kunna tillämpas. Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 137. 80 Bernitz, Standardavtalsrätt, s. 89. 8 1 Lehrberg, s. 207. 82 Han förklarar inte om och hur andra bevisfrågor eller om normativa frågor kan var av sekundär betydelse. 83 Lehrberg, s. 206. 84 Heuman, JT 2014–15 s. 585 f. 85 Heuman, JT 2014–15 s. 571, 584 och 597. 8 6 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 15. 87 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 10. 88 Radetzki, s. 18 f. 8 9 Se ovan vid not 16 om tvåstegsbedömningar. 90 Ramberg och Hultmark, s. 129. 91 Ramberg och Hultmark, s. 132. 92 Ramberg och Hultmark, s. 131. 93 Heuman, Advokaten 1986 s. 40 ff., Ekelöf, Edelstam och Heuman, Rättegång, Fjärde häftet, Sjunde upplagan, s. 173 och S Andersson, Festskrift till Christian Diesen, Norstedts juridik 2014, s. 427 ff. och 442 9 4 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 23. 95 Samuelsson, Tolkning och utfyllning, s. 565 (och s. 572 ff.) samt samme författare Tolkningslärans gåta, s. 27 not 54. 96 Ekelöf, Edelstam och Pauli, Rättegång, Femte häftet, Sjunde upplagan, Norstedts juridik 1998, s. 237. 97 Samuelson gör också ett försök att sammankoppla civilrätt och bevisrätt bl.a. genom ett motsatsslut som tar sin utgångspunkt i att utfyllning är motsatsen till tolkning. Därefter säger han att vi vill anta att tolkning hör till kategorin fakta och rättsliga bedömningar av fakta. Resonemanget är svårt att följa. Samuelsson, tolkning och utfyllning, s. 563 f. 98 Samuelsson, Tolkning och utfyllning, s. 544. 9 9 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 37. 100 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 33. 101 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 33 och s. 37 med uttalandet om att man måste skarpt åtskilja tolkning och bevisningen av tolkningsdata, och uttalandet om att operationerna i praktiken inte hålls isär. 1 02 Andersson och Furberg, Språk och påverkan, Åttonde upplagan, Thales 1984, s. 88. 103 Hellspong, Konsten att tala, Tredje upplagan, Studentlitteratur 2011, s. 135 f. 1 04 Heuman, SvJT 2014 s. 368 och 383. 105 NJA 2004 s. 345. 106 Heuman, SvJT 2014 s. 358. 107 Då Ekelöf talar om att med maskorna i ett nät avses något annat än med begreppet sammanvävd, nämligen att man med finmaskighet kan fånga upp fler fall och problem än med glesare maskor. Ekelöf och Edelstam, Rättegång, Första häftet, Åttonde upplagan, Norstedts juridik 2002, s. 86. 108 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 34. Se även Gorton, JT 2014–15 s. 818 och uttalandet om att domstolar har ett stort mått av frihet att ta hänsyn till den bevisning som presenterats i ett fall. 109 Begreppet sammanflätad kan ha samma innebörd som sammanvävd. Se härtill NJA 2008 s. 339 Lindskogs tillägg där han talar om att rättsfakta kan vara sammanvävda och svåra att hålla isär och om att rättsfakta och bevisfakta på ömse sidor kan var a sammanflätade. När då båda begreppen används för att beteckna faktiska förhållanden får de en annan innebörd, t.ex. när det sägs att sambornas ekonomiska förhållanden är sammanflätade. I ett fall som rörde frågan om en sambo var ägare till en fritidsbåt eller om båda samborna var samägare ansåg HD att det inte var av avgörande betydelse om man kunde utreda vilken ansvarsfördelning som gällde på det ekonomiska planet. Om ”flätan” hade kunnat lösas upp i sina beståndsdelar skulle det inte vara avgörande, t.ex. om en av samborna tagit på sig utgifter för hushållskostnader och boende i så stor utsträckning att det blivit möjligt för andra sambon att ensam betala inköpskostnader för viss egendom. Se härtill NJA 2012 s. 377 HD p. 12 och 13 samt NJA 1992 s. 163. 110 Se härom Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 423. 111 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 34. 1 12 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 34. 113 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 34. 114 Denna uppfattning om hur författarna ska förstås vinner stöd av att deras uttalande om att bevisfakta är de fakta som fastställs genom bevisningen och av deras tillägg att bevisfakta tillika blir tolkningsdata om de tillmäts betydelse för fastställande av avtalet innehåll. Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 100. 115 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 34. Något ytterligare förmedlas inte av författarna med följande uttalande: ”I ett obestämt myller av olika fakta är det ofta de utfyllande reglerna som ger frågeställningar och därmed styrsel åt utredningen, men också anvisning om vad som är värt att bevisa.” Författarna talar om att de utfyllande reglerna utgör en faktor. Troligen avses att de olika reglerna kan utgöra flera skilda faktorer. 1 16 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 34. 117 Se även Huser, s. 76 f. vid not 132. 118 NJA 1969 s. 409. 119 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 35 f. 120 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 100. 1 21 NJA 1990 s. 93. 1 22 Svea hovrätts dom meddelad den 15 oktober 2013 i mål T 805-12. HD har den 25 november 2014 beviljat prövningstillstånd beträffande frågan om hyresavtalet upphört på grund av konkludent handlande.fotnot 13 · s. 795

Något om tolkning av försäkringsvillkor1 hänvisning

Joel Samuelsson · SvJT 2014 s. 695–720 · 1 ställe

”Sedan 2012”. Förordet skrivs i oktober 2013. 1 4 ”Lita på mig.”, säger Radetzki. Det är kanske lite sällsamt. I vetenskapen — t.o.m. i rättsvetenskapen — ska det ju inte spela någon roll vem som pratar. Det som spelar roll är vad som sägs. Sen tror man i alla fall på auktoriteter (distinktionen mellan sak och person är i första hand ideologisk), men man brukar inte vara öppen med det; se härtill J. Samuelsson, Tolkning och utfyllning. Undersökningar kring ett förmögenhetsrättsteoretiskt tema, Uppsala 2008 s. 262 f. 15 Radetzki, Tolkning av försäkringsvillkor, Stockholm 2014 s. 9. 16 A. st. Man kan förvisso tänka sig andra sätt att mäta rättsfrågors vikt. Och varför skulle antalet tvister vara avgörande? Svarar t.ex. bevisfrågornas ”vikt” mot andelen tvister som avgörs på bevisningen? I vilken mening då, utöver rent kvantitativt? Varför undervisar vi, kan man fråga sig, bara t.ex., på juristutbildningen inte (i större utsträckning) i bevisvärdering? (Jag menar inte att vi borde göra det.) 17 Får man beakta baksidestexten? Visst får man det! I just det här sammanhanget är det ett sätt att betona det faktum att boken (också) är just en produkt. 1 8 Se särskilt J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta. En studie i avtalsrätt, Uppsala 2011. Jfr Lehrberg, Avtalstolkning, 6 uppl., Uppsala 2014 s. 29: ”Tolkning är en utpräglat praktisk verksamhet. Även om stora delar av verksamheten teoretiskt sett är svårdefinierbar och därför lockat till en hel del teoretiska djupdykningar, har de sällan fått något praktiskt genomslag.” 19 Det är naturligtvis en tillspetsad formulering, men den är adekvat. När det gäller frågan om metoden — frågan hur avtal ska tolkas — är teorin med nödvändighet underställd praktiken. 20 Jfr ovan n. 10 samt typ (21) i H. Anderssons där omnämnda typologi; H. Andersson, Forskartyper s. 26 f. 21 Genom att öppet redovisa denna fördom bekräftar jag den en gång till. Och jag vet, som sagt, att det är fråga om stereotyper, som inte alls behöver vara sanna. 22 Se även t.ex. n. 5 ovan. 23 I viss mening är allt annat uteslutet. Att läsa, att tolka, är att vara orättvis, får det ibland heta. Likafullt förstår vi varandra (likafullt är språket möjligt). (En klassisk apori. I det rättsliga sammanhanget, se närmare t.ex. Lindroos-Hovinheimo, Justice and the Ethics of Legal Interpretation, Oxon 2012). 2 4 Ja, vill jag säga, det är riktigt, som Feyerabend, Against Method, 3rd ed., LondonNew York 1993 s. 225, påpekar, att (den vetenskapliga) rationaliteten inte kan slita tvister mellan traditioner, eftersom den i sig är en tradition, men man kan inte desto mindre karakterisera det vetenskapliga samtalet genom att använda uttryck som ”rationell diskurs”. Karakteristiken gäller då samtalets form. (Att man kan använda en sådan karakteristik är givet, i och med att vi gör det. Frågan är, som alltid, bara vad det betyder.) 25 Jag trycker således också här på det vetenskapliga, och skriver i jämförelse med Radetzki av motsatt anledning. Det som är bra för avtalsrättsvetenskapen är dåligt för rättssäkerheten och det praktiska rättslivet. Eller? Nej, det var ju den motsättningen som jag skulle försöka lösa upp. (”[J]ag vill göra en poäng, eller kanske driva en tes, nämligen denna: Det som inte är sant är, åtminstone potentiellt sett, inte heller praktiskt användbart.”) 26 Här gäller det självreflektion, och i den meningen metodologi. 27 Visst är enkelhet en dygd i skrivandet. En av de högsta. Det är bara det att ingenting är svårare att åstadkomma. När C. Ramberg, Erfarenheter som kan vara till nytta för doktorander i juridik, Stockholm 2003, s. 56 f., råder doktorander att skriva för en närstående som inte är jurist, är det ett mycket högt ställt krav. (Är det överhuvudtaget möjligt att kommunicera det som utspelar sig vid forskningsfronten — för där ska man väl ligga — till någon som inte själv är forskare? Om det är möjligt, är det då vetenskap man sysslar med? (Nej, kanske inte, men i juridiken är det de facto inte heller ett krav. Man kan disputera på en handbok.) 28 Radetzki, Tolkning av försäkringsvillkor s. 15. 2 9 Jfr Radetzki, a.a. s. 30, som efter att ha räknat upp de ”tolkningsfaktorer” som brukar omnämnas i litteraturen skriver: ”När detta är klarlagt uppkommer naturligtvis frågan om det inbördes förhållandet mellan dessa tolkningsfaktorer.” Naturligtvis. 30 A.a. s. 10. 31 En teoretikersjuka: att läsa in teoretiska premisser i texter skrivna utanför det teoretiska sammanhanget, dvs., att läsa in sina egna premisser i andras alster. (Orsaken till att rättsteoretiker ofta har så lite att säga i rättsdogmatiska frågor, också när de försöker.) 32 Frågan tycks inbegripa det klassiska, men illa sedda, spörsmålet om rättens bindande kraft. 33 A.a. s. 15. 34 A.a. s. 35. 3 5 I någon mån varierar förstås ordval och utformning framställningar emellan. Och just detta är inte exakt den variant Radetzki använder. I läroböckerna brukar man inte heller riktigt våga, eller vilja, uttrycka sig så här ”tydligt” (förenklat). Närmast kommer framställningen i Lehrberg, Avtalstolkning, 6 uppl., Uppsala 2014 (se således Radetzki, a.a. s. 30 n. 60 och s. 93 n. 172 (avseende 5 uppl. av Lehrbergs bok)). Mindre systematiska är framställningarna i Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl., Lund 2010 och C. Ramberg-J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., Stockholm 2014. Särskilt i den sistnämnda framställningen tonas de subjektiva momenten ner, men man kan mena att det mest är en (av ideologiska faktorer betingad) formsak. C. Ramberg-J. Ramberg, a.a. s. 144, inleder sin redogörelse med följande förklaring: ”Avtalets ordalydelse (det objektiva förklaringsinnehållet) är en självklar utgångspunkt för att fastställa avtals innehåll. Man antar att ordalydelsen ger uttryck för parternas gemensamma vilja och det ska mycket till för att en part ska göra sannolikt att båda parter avsett något annat än det som framkommer av avtalets ordalydelse.” Men det är bara på ytan som det objektiva här prioriteras. I sak sägs, och det kan inte ifrågasättas: Vi börjar typiskt sett med det uttryck som ska tolkas (objektivt), därför att det är vår tydligaste indikation på vad som avsetts (subjektivt). Ger tolkningen, med beaktande av samtliga relevanta omständigheter (objektivt), vid handen att någonting annat avsetts (subjektivt) så gäller självklart detta (i den meningen går det subjektiva före det objektiva). Vad går nu först? Det subjektiva eller det objektiva? Det beror uppenbarligen på vad man menar med frågan! (Det är ingen vidare bra fråga. Den är för enkel. Men man kan försöka representera svaret i ett schema som det ovanstående.) 36 Också på andra håll, gissar jag; se t.ex. Lundberg m.fl., Juridik — civilrätt, straffrätt, processrätt, 2 uppl., Stockholm 2013 s. 164 ff. 37 Håstad, En europeisk civillag och den nordiska kontraktsrätten, NJM 2002 s. 338 ff., s. 346, konstaterar gällande denna regelstruktur: ”Först skall man forska efter en gemensam partsavsikt och därefter se huruvida ena parten haft en särskild avsikt som den andra parten inte kunde vara omedveten om. Detta torde överensstämma exakt med de nordiska avtalslagarnas synsätt (jfr den s.k. dolusregeln i andra styckena av 4 och 6 §§). Skulle ingen av dessa primärregler leda i mål, vilket de naturligtvis sällan gör eftersom erforderliga rättsfakta inte föreligger eller inte kan bevisas, finns ett antal andra tumregler (hänsynstaganden).” Angående förhållandet mellan reglerna i de europeiska sammanställningarna och den svenska tolkningsläran se vidare J. Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II: Reglerna, SvJT 2012 s. 986 ff. 38 Se t.ex. NJA 1991 s. 319, NJA 1997 s. 382, NJA 1999 s. 35, NJA 2000 s. 225, NJA 2007 s. 35, NJA 2012 s. 3 och NJA 2013 s. 271. 39 Terminologin är ny, samtidigt som innehållet är intuitivt givet. 40 Radetzki, a.a. s. 15. 41 Se vidare nedan. 42 Radetzki, a.a. s. 127. 4 3 Lagen är numera upphävd och ersatt av försäkringsavtalslag (2005:104). Avgränsningen motiverar Radetzki, a.a. s. 12, med att 1927 års försäkringsavtalslag ”alltjämt måste anses utgöra den moderna svenska försäkringsavtalsrättens grundfundament”. Till detta vill jag säga att det i högsta grad är motiverat att inkludera äldre praxis i en studie som den förevarande, eftersom tolkningsfrågorna inte i nämnvärd grad påverkas av lagstiftningens innehåll, men att det av samma skäl är mindre viktigt att knyta undersökningen till den ena eller den andra lagens giltighet. Det torde vara mera relevant att ta hänsyn till märkbara förändringar i domstolarnas argumentationssätt. Och då kan avgränsningen diskuteras. För 20-talets Högsta domstol har en annan tolkningsstil än dagens. 44 Radetzki, a.a. s. 69, 77 och 78. 45 Se särskilt Radetzki, a.a. s. 73. 46 Radetzki, a.a. s. 35 f. 47 I likhet med all annan avtalstolkningspraxis. 4 8 För en uppmärksammad serie sådana uttalanden, se NJA 2001 s. 750, NJA 2006 s. 53 och NJA 2013 s. 253. Försiktigheten ifråga är i högsta grad befogad. Praxis i tolkningsfrågor är inte kasuistisk därför att domstolarna inte förmår strukturera sina avgöranden bättre, utan därför att dessa avgöranden inte gäller tolkning och tillämpning av generella normer, utan tolkning och tillämpning av de normer som parterna i det individuella fallet genom avtal ställt upp sinsemellan. 49 Här finns en rättskälleproblematik, som är typisk för ämnet avtalstolkning; se härtill J. Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 218 ff.; densamme, Tolkningslärans gåta s. 193 f. i och vid n. 564; häremot Lehrberg, Avtalstolkning s. 42 ff. Vad Lehrberg missförstår är, ur min synvinkel sett, det som jag vill kalla ”tolkningens särart”, dvs. den omständigheten att det på detta fält gäller metoden och inte den materiella rättens innehåll; se härtill t.ex. denna artikels slutord. Lehrberg läser mig på den punkten bakvänt, och uppfattar min antiformalism som formalism. För att säga det så tydligt som möjligt: Oavsett om det som tolkas är ett avtalsvillkor, en lagbestämmelse eller någon annan regel — dvs. oavsett på vilket rättsområde vi befinner oss — kan tolkningen som sådan inte återföras på regler. Tror man motsatsen, är man formalist. Normalt begår man inte det misstaget när det gäller lagtolkning. Avtalstolkning, däremot, misstar man för ett materiellrättsligt ämne. Det är detta (formalistiska) misstag jag vill varna för. 50 Därmed inte sagt att lydelsen alltid är relevant; se vidare nedan n. 51. 5 1 Jfr Radetzkis formulering (a.a. s. 61): ”Följande rättsfall kan med varierande tydlighet sägas indikera att oklarhetsregeln utgör en faktor med viss betydelse vid tolkning av försäkringsvillkor.” Här låter det som att det gällde något som var möjligt att betvivla. Annars är väl ett grundläggande problem med frågeställningen, att såvitt gäller sakomständigheter, i traditionell juridisk mening, så är rättsläget vid avtalstolkning obestridligen att allt som är relevant får beaktas. Här brukar man i första hand hänvisa till ett klassiskt uttalande i motiven till avtalslagen; Förslag till lag om avtal (1914) s. 140; se vidare J. Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II: Reglerna s. 1004 f. Vad som är relevant kan, vidare, bara avgöras givet den konkreta situationen. Det beror alltid på. Är till exempel de rubriker som används i avtalet relevanta för förståelsen? Det beror på. Man kanske kan säga att en rubrik typiskt sett säger något om det som rubriceras. Men det gäller uppenbarligen inte alltid. Iakttagelsen att en rubrik har beaktats, eller inte beaktats, i ett enskilt tolkningsfall kan följaktligen inte läggas till grund för några normativa slutsatser. Genom att studera praxis kan man få en känsla för det typiska — på faktaplanet. Men när man står inför ett nytt, konkret fall, som ännu inte avgjorts, får man inte låta sig begränsas av denna känsla. 52 Detsamma gäller om det är visat att ena parten vid avtalsslutet kände till att motparten tolkade avtalet på ett visst sätt (dolusregeln). I det läget har ”det subjektiva” företräde av samma grundläggande anledning: ”det objektiva” — texten etc. — ger inte ett korrekt uttryck för överenskommelsen varför det vore orätt att hålla motparten bunden till detta. I dolussituationen har ondtroende part inte själv gjort den tolkning som blir normerande, men får rätta sig efter densamma eftersom han, eller hon, inte upplyst sin motpart om att en diskrepans mellan subjektiv uppfattning och objektivt uttryck föreligger. 5 3 Dvs., huvuddragen i den specifika grammatik, som gäller inom en viss kategori praxis, kan enkelt nog konstateras. Men man kan också ägna det som jag här kallat ”grammatiken” ingående studier. En undersökning av det slaget är Høgberg, Kontraktstolkning. Særlig om tolkningsstiler ved fortolkning av skriftlige kontrakter, Oslo 2006. 54 För ett extremt exempel se J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 47. 55 Se härtill, ang. de folkrättsliga tolkningsreglernas betydelse för tolkningen av dubbelbeskattningsavtal, M. Berglund, Avräkningsmetoden s. 66 ff., samt specifikt angående den här citerade passagen i Regeringsrättens skäl i RÅ 1987 ref. 162 Cejie, Utflyttningsbeskattning av kapitalökningar, Uppsala 2010 s. 84 ff. 5 6 Radetzki, a.a. s. 93. Även t.ex. a.a. s. 129: ”Den här genomförda undersökningen har baserats på Högsta domstolens praxis beträffande tolkning av försäkringsavtal sedan tillkomsten av 1927 års GFAL.” 57 Radetzki, a.a. s. 67 f. På s. 68 skriver Radetzki: ”I rättspraxis beträffande tolkning av försäkringsvillkor har […] inte något enda avgörande kunnat återfinnas där det tydligt framgår att den gemensamma partsviljan blivit avgörande för Högsta domstolens tolkning.”; jfr dock a.a. s. 77 ang. NJA 2000 s. 225 och NJA 2012 s. 3. 58 Radetzki, a.a. s. 92 och 122 f; se även, t.ex., s. 84. 59 Och från och med glossatorerna arbetar man med en specifik ordningsföljd för tolkningsreglerna, i vilken oklarhetsregeln (contra proferentem) kommer sist; se Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem, Benöhr-Hackl-Knütel-Wacke (Hrsg.), Festgabe für Max Kaser zum 80. Geburtstag s. 73 ff., Wien 1986 s. 74; Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford 1996 s. 638. Regeln synes ha betraktats som subsidiär åtminstone fr.o.m. Pomponius (särskilt D 18.1.33) och Celsus (D 45.1.99); se Zimmermann, a.a. s. 640; Krampe, Die Unklarheitenregel, Berlin 1983 s. 53 ff.; jfr Krampe, a.a. s. 15, som framhåller att den i tysk rätt allmänt erkända läran att oklarhetsregeln utgör en regula subsidiaria går tillbaka på Antonius Faber (1557–1624). 60 Men det ligger i den typiska försäkringsvillkorstvistens natur att oklarhetsregeln förhållandevis ofta aktualiseras. Försäkringsrätten nämns redan i motiven till BGB som ett område inom vilket regeln har en särskild plats; Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, bd. I, Berlin-Leipzig 1888 s. 155. Och det är ingen slump att det enda konkreta exemplet i kommentaren till den variant av oklarhetsregeln som återfinns i DCFR gäller tolkningen av ett försäkringsvillkor; DCFR II. - 8:103. I ”Försäkringsavtalsrätt” (2 uppl., Stockholm 2010) strukturerar Bengtsson sin allmänna framställning av villkorstolkningen (kap. 4) kring frågan i vilken utsträckning oklarhetsregeln är tillämplig; se även Bengtsson, Om tolkning av ansvarsförsäkringsvillkor, Stockholm 1960, s. 8 ff.; Hellner, Försäkringsrätt, Stockholm 1959 s. 66 f. Osv. Jfr till det nu sagda Radetzki, a.a. s. 127 n. 250. 61 Jfr det ovan i n. 51 citerade uttalandet av Radetzki. 6 2 Radetzki kallar sin undersökning ”djuplodande” på sidorna 4, 12 (indirekt), 13 och 15. På s. 35 kallar han den ”djupgående”. 63 Radetzki, a.a. s. 10 f. Formuleringen återfinns också i baksidestexten. 64 Radetzki, a.a. s. 94; se även s. 93. 65 Radetzki, a.a. s. 95. 66 ”Rättssäkerheten” är ett trumfess i det spel vi spelar här, men tillåter reglerna verkligen att man lägger det kortet i just detta läge? Se härtill Hansson, Kollektivavtalsrätten. En rättsvetenskaplig berättelse s. 419 f. 67 Radetzki, a.a. s. 93. 68 A. st. 6 9 Radetzki, a.a. s. 93 f. 7 0 Egentligen ingen tolkning alls, utan ett forcerande av frågan vad det som skulle tolkas betyder. 71 För det är min åsikt — och den grundas på min forskning, särskilt på mina monografier (”Tolkning och utfyllning” (2008) respektive ”Tolkningslärans gåta” (2011)). 72 För vidare hänvisningar se J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 26 ff. 73 Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II s. 14. 74 Radetzki, a.a. s. 95. 7 5 Se härtill ovan i och vid n. 49. Min poäng är väsentligen att man som systematiserande rättsvetare bör vara öppen med vad man lägger in i sin systematik, och det problemet är akut på ett så a-systematiskt fält som tolkningens. Det är alltför lätt att se det man vill se i praxis; lite som när man hör röster eller ser gestalter i statiskt brus. 76 På sätt och vis är det ärligare, för det ställer frågan om tolkningens rättslighet på sin spets. (”I vilken utsträckning är tolkningen av regler, till exempel i avtal, i sin tur regelbunden?”) Man kan kanske säga att Radetzki agerar som om det vore givet att avtalstolkningen är en rättsfråga. Men det är just exakt vad som inte är givet när det gäller tolkning. Den problematik som vi här närmar oss är den som ligger i hjärtat av diskussionen kring distinktionen mellan tolkning och utfyllning. Den distinktionen går ju ut på att tolkningen, till skillnad från utfyllningen, inte är rättslig, i meningen regeltillämpning. Kanhända är det ingen slump att Radetzki, a.a. s. 57 n. 102, angående HD:s avgörande i NJA 1998 s. 448 anmärker att detta ”lika väl kan sägas vara baserat på avtalstolkning som på avtalsutfyllning”; trots HD:s ställningstagande i den frågan i NJA 1999 s. 629 (det är en sak för sig att sistnämnda avgörande kan problematiseras; se således J. Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 246 ff.). 77 Radetzki, a.a. s. 30. 78 Radetzki, a.a. s. 30 n. 60. 79 Radetzki, a.a. s. 30. 80 Ett mer radikalt uttalande av Hellner, i samma riktning, är det som återges under rubriken till denna artikel; se Hellner, The parol evidence rule och tolkning av skri ftliga avtal i svensk rätt. Festskrift till Bertil Bengtsson s. 185 ff., Stockholm 1993 s. 205. 81 Radetzki, a.a. s. 92 f. 82 Radetzki, a.a. s. 93. 83 Se ovan vid n. 42. 84 Radetzki, a.a. s. 93. n. 173; se även J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 34, där jag försöker göra denna poäng med hjälp av ett försäkringsrättsligt exempel (NJA 1996 s. 727). 85 Vahlén skriver, i den passage som Radetzki hänvisar till, att ”det ligger en viss fara i alla försök till systematisering av tolkningsförfarandet”; Vahlén, Avtal och tolkning, Stockholm 1960 s. 249. 86 C. Ramberg-J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010 s. 147. 87 C. Ramberg-J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., Stockholm 2014 s. 143. I tidigare upplagors variant föregås uttalandet av anmärkningen att svårigheten att tvinga in avtalstolkningen i ett fast system kan upplevas som frustrerande för praktiskt verksamma jurister; se t.ex. C. Ramberg-J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 7 uppl., Stockholm 2007 s. 147. Ja, som rättsvetare måste man ibland våga vägra ge praktikerna raka besked. Man har ett ansvar. 88 Skrivningen om Huser, som Radetzki anknyter nära till, har funnits med sedan den sjunde upplagan. Vahlén-citatet längre än så. Angående den åberopade passagen hos Huser (Huser, Avtaletolking, Bergen 1983 s. 37) kan anmärkas att den inte gäller Husers egen uppfattning, utan hör till hans beskrivning av den ditillsvarande norska teorin: ”De teoretiske fremstillinger om avtaletolking hos oss går sjelden noe særlig lengre enn til å ramse opp endel ’tolkingsmomenter’, som har vært tillagt vekt i praksis. Dette er nærmest en slags ’black box’-metode; Man tar en rekke ’tolkingsmomenter’ og mater inn i en ikke beskrevet prosess (en ’black box’) og ut kommer på et underfundig vis det ferdige tolkingsresultat.” Det är denna situation som Huser med sin systematiskt inriktade framställning vill råda bot på; se ang. Husers ambitioner t.ex. a.a. s. 7 och 22. Hos Huser skulle Radetzki kunna finna stöd för sin ståndpunkt. För en presentation och synpunkter se Grönfors, Anm. av Huser, Avtaletolking, TfR 1984 s. 465 ff. 89 Huser är ett bra sådant exempel; se strax ovan n. 88. Det bästa svenska exemplet bör vara Fohlin, Avtalstolkning, Uppsala 1989. I inledingen skriver Fohlin (på s. 7): ”Syftet med framställningen är att beskriva de regler som gäller vid tolkning av rättshandlingar, vilka kan bli tillämpliga när fråga är om avtals tillkomst och innehåll. Denna beskrivning skall också avse dessa reglers förhållande till varandra, d v s deras inbördes prioritet.”; se även ovan n. 35 ang. Lehrbergs tolkningslära. (Lehrberg och Fohlin är besläktade med varandra, t.ex. på så sätt att de hade samma handledare, Håstad, som för sin del också drar åt det försiktigt systematiska hållet; se t.ex. Håstads tillägg till skälen i NJA 2006 s. 638 eller Håstad, Reformering af de nordiske aftalelove, NJM 1990 s. 246 ff., s. 281 f.) Schmidt kan annars vara den som starkast uttryckt att det borde finnas tydliga tolkningsregler; se Schmidt, Bör de nordiska avtalslagarna reformeras? NJM 1966 s. 38; densamme, En culparegel vid avtalstolkning, SvJT 1960 s. 420 ff., s. 420 f. och 427; densamme, Typfall, partsavsikt och partsculpa, SvJT 1959 s. 497 ff., s. 498 och 515. Ett intressant internationellt exempel från senare tid är Scalia-Garner, Reading Law, St. Paul, Minnesota 2012, vars författare trycker på tolkningsförfarandets regelenlighet och tar med det ställning i den politiskt betingade amerikanska debatten mellan literalism (konservativa) och contextualism (progressiva). 90 Med ”sentida engelsk juridik” menas läget från och med avgörandet i Investors Compensation Scheme v. West Bromwich Building Society [1998] 1 All ER 98, i vilket Lord Hoffman bl.a. uttalade, angående utvecklingen i modern engelsk praxis: ”The result has been […] to assimilate the way in which [contractual] documents are interpreted by judges to the common sense principles by which any serious utterance would be interpreted in ordinary life. Almost all the old intellectual baggage of ’legal’ interpretation has been discarded.”; se vidare Lewison, The Interpretation of Contracts, 5th ed., London 2011 s. 333 ff.; samt ur svensk synvinkel Rosengren, Engelsk avtalstolkning i ett svenskt perspektiv, SvJT 2010 s. 1 ff.; J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 127 ff. 91 Se t.ex. Canaris-Grigoleit, Interpretation of Contracts, Hartkamp m.fl. (eds.), Towards a European Civil Code, 4th ed., Alphen aan den Rijn 2011 s. 599 ff.; Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem s. 73; Krampe, Die Unklarheitenregel s. 20 f.; Kötz, Vertragsrecht, Tübingen 2009 Rn 67; Muthorst, Contract interpretation under the German BGB and under the DCFR, Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 47 ff., Munich 2011 s. 53. 92 Se BGB §§ 133 och 157; härtill t.ex. Motive (1888) s. 154 ff. 93 Se t.ex. Jhering, Geist des römischen Rechts, II.2, 5 aufl., Leipzig 1906, s. 310; Regelsberger, Pandekten, bd. I, Leipzig 1893 s. 145; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, bd. I,. 9. Aufl., Frankfurt am Main 1906 s. 56. Uppfattningen går tillbaka på Savigny; se Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Römis chen Rechts, bd. II, Berlin 1853 s. 189; densamme, System des heutigen Römischen Rechts, bd. I, Berlin 1840 s. 211; densamme, Vorlesungen über juristische Methodologie 1802–1842, Frankfurt am Main 2004 s. 95 f.; se vidare J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 68 ff. 94 Motive (1888) s. 155: ”Vorschriften dieser Art sind im Wesentlichen Denkregeln ohne positiv rechtlichen Gehalt […] Dabei liegt die Gefahr nahe, daß die Vorschriften für wirkliche Rechtssätze genommen werden and daß der Sinn des gesprochenen Wortes als die Hauptrichtschnur behandelt wird, von welcher nur insoweit abgewichen werden dürfe, als das Gesetz dies besonders erlaubt habe, während doch die Aufzählung aller möglicher weise maßgebenden Umstände im Gesetz geradezu ausgeschlossen ist.”; ovan i fri översättning. 95 A. st. 96 Se ovan n. 51. 97 Se och jfr t.ex. Lehrberg, Avtalstolkning s. 44, i och vid n. 55. Det är som om språket inte räcker till. 9 8 Ja, det är ju, som sagt, lydelsen som tolkas. Genom skrivningen i skälen här markeras detta kanske ännu tydligare än i motsvarande skrivningar i NJA 2001 s. 750 och NJA 2006 s. 53. 9 9 Radetzki, a.a. s. 41, skriver: ”Åtskilliga avgöranden påvisar att uttryck som har en inom juridiken specificerad innebörd många gånger tolkas i enlighet härmed.” Och, vidare, på s. 43: ”Det kan emellertid förekomma att det juridiska språkbruket inte godtas […]”. Ja, det är helt riktigt. Och motsvarande kan sägas om alla de generella standarder som används i tolkandet. 100 Tanken att domstolarna skulle behöva hjälp att läsa, och tolka, juridisk text är egentligen befängd. Är det teoretikerns uppgift att tala om för landets domare hur de ska sköta sitt arbete? Jag tror inte det. 101 I praktiken är all juridik tolkning. Uttryckt med den försiktighet som är kännetecknande för Magnus Ulvängs skrifter: ”Allt det som vi försöker hantera inom den rättsliga sfären handlar i någon mån om — eller är beroende av — tolkning.”; Ulväng, Brottslighetskonkurrens. Om relationer mellan regler och fall, Uppsala 2013 s. 849. 102 Det är en mycket gammal ståndpunkt. För en modern variant, hämtad från ett annat rättsligt sammanhang; se Ulväng, a.a. särskilt tydligt s. 849 ff. jfr s. 71 ff. 103 Med en annan formulering: ”man kan inte läsa sig till svaret på en tolkningsfråga”; J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 32 n. 78. 1 04 Non serviam (”Jag tjänar inte.”) är en devis som har tillskrivits Lucifer. Den duger också åt vetenskaparen.fotnot 13 · s. 697

Användning av upphovsrättsligt skyddat material från myndigheter1 hänvisning

Mattias Carlquist · SvJT 2014 s. 848–863 · 1 ställe

NJA 1985 s. 893 1 3 RÅ 1998 ref. 42 14 Jfr prop. 1999/2000:35 s. 13 f. och Ds 2005:54 s. 11 ff. Jfr också prop. 1973:15 s. 154 f. 15 Lagrådets yttrande den 13 september 1999 (bilaga 5 till prop. 1999/2000:35). Jfr numera i frågan också regeringens skrivelse 2012/13:54 och konstitutionsutskottets betänkande 2012/13:KU11. 16 Jfr prop. 1999/2000:35 s. 18 och Ds 2005:54 s. 12. Jfr också Olsson, Copyright, 7 uppl., 2006 s. 172 och Levin, Lärobok i immaterialrätt, 10 uppl., 2011 s. 209 f. 17 Prop. 1973:15 s. 101 f. Jfr också Olsson, Upphovsrättslagstiftningen, 3 uppl., 2009 s. 104 f. 18 Prop. 1960:17 s. 93. 19 Prop. 1960:17 s. 93. 2 0 Särskilda regler gäller för exempelvis verk som tillförs myndigheters bibliotek enligt 2 kap. 11 § första stycket punkten 3 tryckfrihetsförordningen. 21 Upphovsrättsutredningen har i betänkandet En ny upphovsrättslag (SOU 2011:32) lämnat ett förslag till en omarbetning av upphovsrättslagen. Såvitt gäller de nu aktuella bestämmelserna föreslås inga ändringar i sak. Se s. 148, 214 och 238 ff. 22 Se prop. 1973:15 s. 134. Jfr Bohlin, Offentlighetsprincipen, 8 uppl., 2010 s. 37 och densamme Allmänna handlingar, 1988 s. 57. 23 En ändring i detta hänseende hade föreslagits i propositionen till upphovsrättslagen. Första lagutskottet ansåg dock vid riksdagsbehandlingen av förslaget till upphovsrättslag att som huvudregel upprättade handlingar inte borde vara föremål för upphovsrättsligt skydd. Upphovsrättslagens utformning kom också att bli sådan inledningsvis. Efter de ändringar i lagen som genomfördes 1973 är dock utgångspunkten i lagstiftningen en annan. Jfr prop. 1973:15 s. 101 ff. och s. 131 ff. och särskilt s. 136. 24 Jfr prop. 1973:15 s. 136, 157 och 162 ff. Jfr också prop. 1960:17 s. 94. 2 5 Även beslut av utländska myndigheter omfattas av bestämmelsen. Jfr prop. 1973:15 s. 137. Jfr också Olsson, Upphovsrättslagstiftningen, 3 uppl., 2009 s. 106. För sådana handlingar kan sekretess ibland råda enligt 15 kap. offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). 26 Jfr prop. 1973:15 s. 136. Jfr också Bohlin, Allmänna handlingar, 1988 s. 57. 27 Jfr Olsson, Copyright, 8 uppl., 2009 s. 185. 28 Jfr prop. 1973:15 s. 158 f. 29 Jfr prop. 1973:15 s. 158. Jfr också Olsson, Upphovsrättslagstiftningen, 3 uppl., 2009 s. 106. Jfr dock prop. 1992/93:214 s. 71 ff. om verk som myndigheten förvärvar upphovsrätten till. Frågeställningen berörs också i RH 2009:18. 30 Med alster av bildkonst avses också fotografier, vilka torde vara den i myndigheters verksamhet mest praktiskt betydelsefulla konstnärliga uttrycksformen. 31 Jfr prop. 1973:15 s. 160 f. och 162 f. 3 2 Olsson, Upphovsrättslagstiftningen, 3 uppl., 2009 s. 188 f. 33 Jfr också prop. 1973:15 s. 142 där föredraganden förutsatte att användningen begränsades till myndighetens offentligrättsliga verksamhet och inte sker i affärssyfte. 34 Jfr RH 2009:18 angående bilder som ingår i förundersökningsprotokoll. 3 5 Jfr prop 1973:15 s. 143. För alster som inte blir allmänna handlingar, t.ex. konstverk och konsthantverk, fortsätter upphovsrätten att gälla helt utan inskränkning. 36 Ett särskilt undantag gäller enligt 26 § andra stycket upphovsrättslagen för allmänna handlingar som är föremål för sekretess enligt 31 kap. 23 § sekretesslagen. Intressant är mot bakgrund av den bestämmelsen frågan om vad som därmed skulle gälla för sekretess enligt andra sekretessgrunder. Eftersom det är ett undantag från upphovsrätten så lär det emellertid inte vara ett praktiskt problem. Sekretess lär råda primärt oavsett regleringen i upphovsrättslagen. 37 Prop. 1960:17 s. 163 f. 38 Prop. 1960:17 s. 164. 39 Jfr SOU 2010:29 s. 95 ff. 4 0 Prop. 1960:17 s. 164 41 Prop. 1973:15 s. 148 42 Jfr SOU 2010:29 s. 99 f.; Ragnemalm, Förvaltningsprocessrättens grunder, 9 uppl., 2012 s. 35; Hellners m.fl., Förvaltningslagen, 3 uppl., 2010 s. 17 ff. 43 Linde, Upphovsrättsliga överväganden med anledning av ett behov av inskanning av handlingar vid svenska myndigheter, NIR 2006 s. 347–357, särskilt s. 354. 4 4 Det ska i sammanhanget noteras att det s.k. biblioteksundantaget i 2 kap. 11 § tryckfrihetsförordningen inte kan anses omfatta allt material vid en myndighet som i och för sig skulle kunna hållas samlat i ett bibliotek. 45 Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/98/EG av den 17 november 2003 om vidareutnyttjande av information från den offentliga sektorn. 46 Ändamålet kan jämföras med regeringens målsättning att förbättra förutsättningarna för att nya och innovativa digitala tjänster ska kunna utvecklas i samhället. Jfr regeringens skrivelse 2013/14:155 s. 18. Jfr också Reichel, Gillberg v. Sweden: Forskningsmaterial till allmänhetens tjänst, JT 2012–13 s. 922–928, särskilt 927 f. 47 Jfr om förhållandet till den egentliga konkurrensrätten: Lundqvist, m.fl., Det svenska och danska genomförandet av PSI-direktivet, TfR 2013 s. 196–230, särskilt s. 198 ff.; Lundqvist m.fl., Business Activity and Exclusive Right in the Swedish PSI Act, Konkurrensverkets rapport 2011:2 s. 17 f. och 20 ff. För andra aspekter på information som handelsvara, se Wainikka, Information som självständigt objekt, SvJT 2003 s. 577–586. 48 Prop. 2009/10:175 s. 61. Jfr också Statskontorets rapport Fritt fram att avtala om offentlig information? (dnr 2005/100-5) s. 16. 49 Jfr SOU 2014:10 s. 62 ff. 5 0 1 § tredje stycket och 4 § första stycket vidareutnyttjandelagen. Jfr prop. 2009/10:175 s. 140, 141 f. och 155 ff. 51 4 § första stycket vidareutnyttjandelagen 52 Prop. 2009/10:175 s. 155 f. och 157. I PSI-utredningens betänkande föreslås att begreppet affärsverksamhet byts ut mot konkurrensutsatt verksamhet. Se SOU 2014:10 s. 62 ff. Jfr också Lundqvist m.fl., Business Activity and Exclusive Right in the Swedish PSI Act, Konkurrensverkets rapport 2011:2 s. 38 ff. och Lundqvist, m.fl., Det svenska och danska genomförandet av PSI-direktivet, TfR 2013 s. 196–230, särskilt s. 226 ff. 53 Ett annat undantag gäller för datorprogram som enligt 6 § första stycket vidareutnyttjandelagen inte anses utgöra en handling i lagens mening. Jfr RÅ 2004 ref. 74 om vad som inte utgör affärsverksamhet med avseende på myndighets egenutvecklade datorprogram. 54 Jfr Ds 2009:44. Det kan noteras att det redan i propositionen till 1973 års ändringar i upphovsrättslagen framfördes att myndigheterna givetvis skulle vara oförhindrade, om så anses lämpligt, att efterge sin upphovsrätt och tillåta eftertryck. Stor generositet skulle enligt föredraganden förväntas i detta hänseende i sådana fall då information är påkallad för att belysa viktiga samhällsfrågor. Se prop. 1973:15 s. 146. 55 Prop. 2009/10:175 s. 164. Jfr Ds 2009:44 s. 41. 56 Prop. 2009/10:175 s. 167. Att det inte är helt tydligt vilka villkor som får ställas framgår också av att regeringen bedömt att det finns ett behov av vägledning till myndigheterna. Jfr regeringens skrivelse 2013/14:155 s. 19. Jfr också SOU 2014:10 s. 44 och Lundqvist m.fl., Business Activity and Exclusive Right in the Swedish PSI Act, Konkurrensverkets rapport 2011:2 s. 18. 57 Det kan i och för sig diskuteras huruvida inte kravet på icke-diskriminerande villkor vid myndigheters upplåtelser av nyttjanderätt utanför affärsverksamhet följer redan av den grundläggande principen om likabehandling som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § regeringsformen och i EU-domstolens rättspraxis. Jfr också SOU 2014:10 s. 77 avseende diskrimineringsförbudet i artikel 10 i PSI-direktivet, även om det är en något annan situation. 58 Jfr prop. 2012/13:141 s. 28 ff. 59 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/37/EU av den 26 juni 2013 om ändring av direktiv 2003/98/EG om vidareutnyttjande av information från den offentliga sektorn 6 0 Jfr SOU 2014:10 s. 40, 74 och 160. 61 SOU 2014:10 s. 160. 62 Jfr Statskontorets rapport Fritt fram att avtala om offentlig information? (dnr 2005/100-5) s. 28. 63 Jfr SOU 2014:10 s. 73 ff. 64 Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/2/EG av den 14 mars 2007 om upprättande av en infrastruktur för rumslig information i Europeiska gemenskapen 65 Jfr prop. 2009/10:224 s. 31 ff. och 34. 6 6 Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/4/EG av den 28 januari 2003 om allmänhetens tillgång till miljöinformation och om upphävande av rådets direktiv 90/313/EEG 67 Konvention om tillgång till information, allmänhetens deltagande i beslutsprocesser och tillgång till rättslig prövning i miljöfrågor (SÖ 2005:28). Om Århuskonventionen och tillgång till miljöinformation, se prop. 2004/05:65. Jfr också Ebbesson, Svenska miljöbeslutsprocesser i ljuset av internationell rätt — del II, JT 1999– 2000 s. 823–845. 68 Prop. 2009/10:224 s. 73 f. 69 Handlingsoffentligheten enligt tryckfrihetsförordningen omfattar inte annat utlämnande av kopior än papperskopior. 7 0 Jfr SOU 2010:24 s. 93 ff.; Rosén, Upphovsrättens avtal, 3 uppl., 2006 s. 151 ff.; Levin, Lärobok i immaterialrätt, 10 uppl., 2011 s. 504 ff; Nordell, Tolkningsprinciper i upphovsrättsavtal, NIR 2008 s. 307–338, särskilt s. 313 ff. Jfr också Carlquist, Tolkning av avtal om fotografirättigheter, JT 2003–04 s. 275–288 med vidare hänvisningar. 71 Jfr NJA 2010 s. 559 och NJA 2004 s. 363. 72 Jfr Madell, Det allmänna som avtalspart, 1998 s. 58 f. Jfr också NJA 2006 s. 638, som dock avgjordes utifrån passivitetsverkan. 7 3 Se NJA 2009 s. 695.fotnot 12 · s. 850

Till stöd för stödbrev1 hänvisning

Torbjörn Ingvarsson · SvJT 2013 s. 266–288 · 1 ställe

Blok Retsvirkningen af en “hensigtserklæring” (støtteerklæring) UfR 1994 B s. 436–440, s. 438. Blok var en av de domare som utgjorde majoriteten i avgörandet. 1 0 Jämför exempelvis beskrivningen i referatet till U 1998.1289 H på s. 1293 sp. 2 f., där tidigare direktören för banken Kaj Thomsen beskriver hur handlingen kom till, med beskrivningen på s. 1294 sp. 2 f., där styrelsemedlemmen i moderbolaget Erhardt Gram återger samma förlopp. Huvuddragen är desamma, men detaljerna skiljer sig rätt mycket åt. Kanske är det bara så enkelt, att bevisupptagningen skedde nästan tio år efteråt då minnesbilderna börjat blekna. 11 Jfr Bogdan Fs Ramberg s. 78, som uttalar ungefär detsamma, men ändå uttrycker tvivel om att stödbrev alls skulle vara bindande. 1 2 Från svensk praxis kan NJA 1990 s. 243, NJA 1999 s. 35 och NJA 2006 s. 638 nämnas. Fallen rör situationer där avtalsslut genom avtalsgrundande rättsfakta möjligen är en bättre förklaringsmodell än gemensam partsvilja. Se särskilt angående NJA 1990 s. 243 Grönfors Avtalsgrundande rättsfakta, Stockholm 1993, s. 129. 13 Grönfors Tolkning av fraktavtal, Göteborg 1989, s. 18 f. Jfr densamme Avtalsgrundande rättsfakta s. 30. 14 Se uttalandet hos Gorton Stödbrev rediviva s. 414: “Att formulera en avtalsklausul är i det [sic!] flesta fall ett sätt för parterna att hantera en risk och göra en riskfördelning sig emellan. Om man väljer att göra detta på ett otydligt sätt riskerar parterna att en domstol tolkar klausulen på ett sätt som endera av dem eller för den delen båda inte önskat sig. En helt annan sak är att sådana situationer inte så enkelt kan tvingas in i det avtalsrättsliga tolkningsmönstret.” 1 5 Modellen avtalsgrundande rättsfakta uppfattas ofta utesluta andra modeller för avtalsbundenhet på samma sätt som avtalsbindningsmekanismer byggda på viljeteorin. Förespråkare för respektive modell tenderar nämligen att vilja lösa alla problem med endera varianten och därmed göra den andra förklaringsmodellen överflödig. Jag är personligen övertygad om att detta är ett felaktigt angreppssätt. Liksom newtonsk mekanik är utmärkt för att räkna på äpplens fallhastighet, är teorin obrukbar för att förklara förhållanden på subatomär nivå. Att använda kvantmekaniska beräkningsmodeller för att beräkna större kroppars fallhastighet är likaledes olämpligt. Modellen avtalsgrundande rättsfakta är på motsvarande sätt samtidigt sann som modellen sammanträffande partsvilja är sann, men förutsättningarna för att tillämpa respektive modell är olika. Ingen av dem är en förenande teori, bara två likvärdiga förklaringsmodeller med olika användningsområden. 16 Blok beskriver i kommentaren till U 1994.470 H på s. 439 situationen så, att “almindelige fortolkningsprincipper kommer til kort, fordi begge parter er i ond tro om den anden parts forståelse af erklæringen”. Se även Bogdan TfR 1988 s. 664 f, där samma tanke kommer till uttryck. 17 I denna riktning Samuelsson som i Tolkning och utfyllning, Uppsala 2008, på s. 606 helt avfärdar möjligheten att utgå från faktisk vilja och istället — som jag förstår det — menar att det som uttrycks i texten är parternas vilja, oavsett hur de själva upplevt det: “Och att tolka avtalet är inte att spekulera kring beskaffenheten av p arternas sinnestillstånd vid tiden för avtalsslutet — kring vilka innebörder som på något sätt faktiskt föresvävat dem — utan det är att försöka ta deras text på allvar, och avlocka den svaret på den föreliggande tolkningsfrågan. Lyckas försöket kan avtalstolkaren tala om för parterna vad deras överenskommelse verkligen innebär, med avseende på den aktuella problematiken, och således också vilken gemensam avsikt som i detta hänseende kommer till uttryck i texten. Det har ingenting att göra med de mentala processer som må ha försiggått i parternas inre under förhandlingarna.” Resonemanget förefaller leda till att andra vet vad jag vill, men inte jag själv, såvida inte vilja skall betyda två saker samtidigt, nämligen vad jag faktiskt vill och vad andra uppfattar att jag vill. Ett så renodlat ställningstagande till den vilja vi var och en upplever att vi har är måhända ändå inte avsett. 18 Se exempelvis Gäverth som i Stödbrev ger många exempel på detta, Blix som i Ansvarstagande som ett redovisningsproblem, Letters of Comfort Handelsrättslig skriftserie Nr 1 Lund 1989 s. 34–41, redogör för problemen att korrekt redovisa stödbrev och hos Christensen Reelle hensigter — om hensigts-/støtteerklæringer Revisjon og Regnskabsvæsen 1998 s. 25–27 där frågan hur stödbrev skall hanteras i årsredovisningar behandlas i anslutning till responsum nr. 1110 från danska FSR:s responsumudvalg. 19 Bestämmelsen i 34 § AvtL avser bara tredje mans möjlighet att förlita sig på handlingen. Den säger egentligen inget alls om avtalets innebörd mellan parterna. Huruvida handlingen är gällande mellan parterna regleras alltså inte alls i bestämmelsen och den omständigheten att tredje man kan härleda rätt ur avtalet säger inget omedelbart om avtalsparternas förpliktelser mot varandra. 2 0 Så delar exempelvis Rodhe Fs Hellner s. 496 f. in stödbreven i inte mindre än elva kategorier och Obermüller delar i Die Patronatserkläring Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 1975 s. 1–47, s. 3 f in stödbreven i sju grupper. 21 Så Gorton Stödbrev rediviva s. 406: “Som bekant har stödbrev i olika sammanhang grupperats på olika sätt med avseende på deras karaktär beroende på hur de utformats, alltifrån svaga stödbrev utan åtagande till starka stödbrev med inslag av åtagande samt olika mellanformer”. Jfr Adlercreutz Rättsverkan av brutna avtalsförhandlingar SvJT 1987 s. 493–514 som på s. 497 allmänt uttalar: “Avsiktsförklaringen är i princip inte bindande med avseende på det slutliga avtalet, ehuru den givetvis kan innehålla bestämmelser om ersättning för kostnader och kan medföra vissa rättsverkningar. Den kan under vissa kompletterande förutsättningar t.o.m. få verkan av avtal.” 22 Se Iversen Støtteerklæringer s. 93: “Det vil være mere vild- end vejledende at placere løfter, oplysninger og hensigtserklæringer på en skala fra ‘stærk’ til ‘svag’, thi et konkret løfte — f.eks. om at forhandle — kan være meget svagere end en urigtig oplysning, som konkret giver grundlag for et erstatningskrav.” 2 3 Zimmermann Law of Obligations s. 579–582. Se även den stora genomgången av Pfaff Die Clausel Rebus sic stantibus in der Doctrin und der österreichischen Gesetzgebung Fs Unger Stuttgart 1898 s. 221–354, s. 228 f. 24 De historiska trådarna går tillbaka till Seneca och stoicismen. I De beneficiis Lib. IV, XXXV skrev Seneca att förutsättningar måste vara desamma, som de var när löftet avgavs, om den som avgivit löftet skall vara bunden av hedern att hålla det (Omnia esse debent eadem, quae fuerunt quum primitterem, ut promittentis fidem teneas). 25 Läran om clausula rebus sic stantibus är väletablerad på den internationella rättens område och den har fått ett visst uttryck i Wienkonventionen art. 62. Enligt artikeln kan en traktat upphöra att gälla om de nödvändiga förutsättningarna (essential basis) för att parterna skulle ingå traktaten förändras och att verkan av denna förändring medför en genomgripande omdaning av parternas traktatsenliga förpliktelser. Principen har fått ett illustrativt uttryck i det så kallade torskkriget som avgjordes vid Internationella domstolen i Haag i målet Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom v. Iceland) I.C.J. Reports 1973 s. 3. 2 6 Det är som om juristen, trots all praktisk erfarenhet, försöker att återuppleva exakt samma vid en senare tidpunkt på samma sätt som Kierkegaards alter ego Constantin Constantius i Gjentagelsen SKS Bd 4, s. 27–45 [37–70] försöker upprepa upplevelsen från en tidigare resa till Berlin. Värden som vid första resan varit ungkarl var nu gift, gatorna som förra gången varit lugna pinades nu av kraftiga vindar som förde med sig stora mängder sand och damm och den unga dansösen i föreställningen som hänfört Constantin förra gången och då “stod paa Springet”, hon var visserligen kvar på teatern, men “hun havde gjort Springet”. Constantins besvikelse över denna närmast triviala upptäckt, att upprepning i verkligheten är omöjlig, kan framstå som lite löjlig. Men är inte idén om att löften avges under förbehåll om konstanta förhållanden lika löjeväckande? 27 Se Ramberg Tolkning av s.k. stödförklaringar (“comfort letters”) JT 1994–95 s. 131–137, s. 136, Bogdan Fs Ramberg s. 74, Gorton Stödbrev rediviva s. 410 och Winberg Stödbrevet s. 257. 28 Se Bogdan Fs Ramberg s. 74: “Avgörandet grundas i och för sig icke blott på avsiktsförklaringens lydelse utan även på andra omständigheter, såsom att brevet utgjort en förutsättning för adressatens prestation.” 29 Notera att hela det resonemang i NJA 1994 s. 204 som följer efter sist hela stycket i referatet på s. 225 avser ansvar på annan grund än själva stödbrevet. Detta kan, om inte annat, utläsas av inledning till det efterföljande stycket: “Vid bedömningen av frågan om SUAB i övrigt åtagit sig någon förpliktelse gentemot Asfor […].” (Min utmärkning.) Stycket inleds med ett språkbruk som ansluter till inomkontraktuellt ansvar för att sluta i utomkontraktuell terminologi, då SUAB sägs “ha ådragit sig skyldighet att ersätta den skada som vållats Asfor”. Högsta domstolen förh åller sig visserligen bara uttryckligen till förstahandsgrunden och inte andrahandsgrunden, som avsåg dolus eller culpa in contrahendo. När Högsta domstolen preciserar förstahandsgrunden i en alternativ del, där prövningen skall avse rätten till “skadestånd på grund av bristande uppfyllelse av ett åtagande gentemot Asfor att lämna stöd åt Ljusne Kätting”, kan uttalandet ändå i situationen knappast avse annat än ett utomkontraktuellt förhållande. Direkt ansvar att betala till Asfor förelåg ju inte och SUAB garanterade heller inte genom stödbrevet att Ljusne Kätting själv skulle fullgöra åtagandet mot Asfor. Jag har svårt att se “åtagandet” som slutligen grundar betalningsskyldigheten som annat än ett oförbindande men culpöst löfte till Asfor. Detta är nästintill läroboksversionen av culpa in contrahendo. Jfr Ramberg JT 1994–95 s. 135, som också har svårt att riktigt få grunder och domskäl att gå ihop med domslutet, men till skillnad från mig slutligen drar slutsatsen att det trots allt måste vara fråga om ett ansvar grundat på själva stödbrevet. 30 NJA 1994 s. 204, Högsta domstolens domskäl, referatet s. 225 f. 31 Jfr Bogdan Fs Ramberg s. 74 som skriver att Högsta domstolen enligt hans mening i NJA 1994 s. 204 uppfattat avsiktsförklaringen så att den “normalt utgör en utfästelse rebus sic stantibus, dvs. att utställaren har åtagit sig att under den aktuella tiden inte ändra sina avsikter utom vid en sådan ändring i förhållandena som inte rimligen kunde tas i beräkning när brevet utfärdades”. Winberg uttrycker samma uppfattning om fallet i Stödbrevet på s. 255–258. Hur man kan lova att inte ändra sin avsikt är väl inte riktigt klart, men att man däremot kan vara rättsligt bunden vid den avsikt man uttryckt vid en viss tidpunkt, oavsett om den motsvarar en verklig vilja eller inte, är däremot helt klart. 3 2 Se min artikel Allmänna råd och jämkning av borgensåtaganden SvJT 2008 s. 867–876 och särskilt genomgången på s. 870–872 med utgångspunkt i fallen Rt 1983 s. 716, U 1991.330 H och NJA 2005 s. 44. 3 3 I efterhand kan man konstatera att finanskrisen i realiteten redan hade inletts 1990, även om väl ingen då riktigt med säkerhet kunde förutse hur allvarlig eller långvarig krisen skulle komma att bli. Det välkända kronförsvaret, då Riksbanken höjde styrräntan till femhundra procent, inträffade på kvällen den 16 september 1992 och det första krispaketet presenterades den 20 september 1992 och ett andra 30 september samma år. Den akuta krisen var över redan 1994, men återhämtningen tog lång tid. 3 4 Malmö tingsrätts domskäl i mål T 680-98 meddelad 9 juli 1999, originaldomen s. 16. 35 Dom den 13 februari 2001 i mål T 358-99 av Hovrätten över Skåne och Blekinge, domskälen s. 3. 3 6 Av U 1994.470 H framgår att Højesteret ålade utfärdaren en direkt förpliktelse att betala till stödbrevsmottagaren, inte bara en skyldighet att fortsätta tillföra bolaget som upptagit lånen ytterligare medel. Praktiskt skulle ju en fortsatt skyldighet att tillföra dotterbolaget medel vara ineffektiv, eftersom medlen inte kan destineras inom konkursboet till en viss konkursborgenär. 3 7 Hellner Kommersiell avtalsrätt, 4 upplagan Stockholm 1993, s. 80. Se instämmande Bogdan TfR 1988 s. 665 i förhållande till samma ställe ur tidigare upplaga. 38 Det kan noteras att Hellner själv i Stödbrev — några reflexioner JT 1995–96 s. 1225–1226 på s. 1225 beskriver det så, att Högsta domstolen tagit avstånd från hans rekommendationer avseende själva tolkningsförfarandet så som det uttrycktes i Kommersiell avtalsrätt. 39 Möjligen avser Gorton i Stödbrev rediviva s. 414 att uttrycka en annan åsikt här, eftersom han understryker att han “egentligen inte är negativ till Hovrättens slutsatser i Scandorama-fallet.”, men samtidigt strax tidigare i bidraget framhållit att han inte är enig om att brevet skulle vara av “svagare karaktär”. 4 0 Högsta domstolen fattade den 25 september 2001 beslut att inte bevilja prövningstillstånd i målet T 996-01. Av akten framgår inget om skälen för att prövningstillstånd inte beviljades, eftersom beslut av detta slag inte motiveras. 41 Jfr Bogdan TfR 1988 s. 655: “Juridiken är dock, oavsett om juristerna gillar det eller ej, ingalunda det enda och kanske inte ens det dominerande rättesnöret i affärslivet, där det moraliska trycket och en hotande förlust av anseende stundom kan vara minst lika effektiva påtryckningsmedel som en hotande stämning för kontraktsbrott.” 42 NJA 1995 s. 586, referatet s. 597. 43 U 1998.1289 H, referatet s. 1295 sp. 1. 4 4 För mig framstår alltså inte heller Bogdans uppdelning, så som den presenteras i TfR 1988 s. 660–666, i objektiva fakta, subjektiva fakta och utfästelser för framtiden som hjälpsam för att avgöra om åtagandet kan fylla samma funktion som en borgen. 45 Jfr NJA 1994 s. 204 och diskussionen ovan i fotnot 29 om grunderna för ersättningsansvaret i fallet. 46 Frågan förefaller inte ha behandlats utförligt i doktrinen och verkligt vägledande praxis saknas. Walin hänvisar i Borgen och tredjemanspant, 3 upplagan Stockholm 2002, på s. 75 till avgörandet NJA 1892 s. 331. Ussing uttalar i Kaution, Köpenhamn 1928, s. 302 att borgensmannen inte utan att ha avtalat om det särskilt kan komma ifrån ansvar som uppstått före tidpunkten för uppsägningen. Smith behandlar frågan om uppsägning utan särskild överenskommelse i Garantikrav og garantistvern, 2 upplagan Oslo 1981, på s. 322–325. Slutsatsen i resonemanget är även hos Smith att ansvaret “fryses” vid tidpunkten för uppsägningen, men redan uppkommen förpliktelse kvarstår. 4 7 Jfr NJA 2009 s. 672 som gällde uppsägning av ett avtal om återförsäljning. 48 Ramberg Stödbrev och den svårfångade partsavsikten JT 1995–96 s. 827–832, s. 832.fotnot 9 · s. 270

Tillägg till Högsta domstolens avgöranden, samt något om skiljaktigheter1 hänvisning

Kerstin Calissendorff, Göran Lambertz, Stefan Lindskog · SvJT 2012 s. 313–318 · 1 ställe

Som exempel kan nämnas NJA 1994 s. 614 med uttalanden i en fråga som inte var uppe till prövning i Högsta domstolen, men som hade varit det i lägre instanser, NJA 2006 s. 638 om verkan av passivitet vid ingående av avtal, NJA 2007 s. 599 med uttalanden rörande en först i HD åberopad grund som inte lagts till grund för avgörandet, NJA 2009 s. 500 angående närliggande frågor, NJA 2011 s. 524 om besittningsbegreppet i allmänhet när en mer begränsad besittningsfråga aktualiserades samt NJA 2011 s. 576 om betydelsen av ålder och bruk vid skadeståndsberäkning, en fråga som av processuella skäl försvann ur fokus i målet.När skrivs tillägg? · p. 8 · s. 316

Avtalstolkning på europeiska. Del II: Reglerna1 hänvisning

Joel Samuelsson · SvJT 2012 s. 986–1012 · 1 ställe

Analyserar man rättsliga texter i termer av rättsfakta och rättsföljd blir resultatet ofta oacceptabelt magert. Antagligen är vår syn på rättsreglernas karaktär och betydelse fortfarande alldeles för onyanserad (jfr Dworkins försök att nyansera det positivistiska regelbegreppet). 1 7 Jfr Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa, SvJT 1959 s. 519 f. 18 I modern tid: Alltsedan subjektivitetens kris kortslöt de invanda tankebanorna under artonhundratalets andra hälft. (När t.ex. Kötz, a.a.s. 107, under rubriken ”Intention and Expression: the Two Theories”, skriver: ”Even in ancient Roman law interpretation hovered between theses two poles”, så ägnar han sig åt en form av (omedveten) historieförfalskning.) Förloppet studeras, ur avtalsrättens synvinkel, i Samuelsson, Tolkning och utfyllning; se även dens, Tolkningslärans gåta s. 186 ff. Anmärkas kan, bara för att ge ett belysande exempel, att när Deuntzer tar upp tolkningstemat 1879, i sin introduktion till rättssystemet och till privaträtten, så gör han användning av dikotomin subjektiv tolkning/objektiv tolkning för att beskriva läget i den vetenskapliga debatten. ”Subjektiv tolkning” blir här, och först här (i detta skede), namnet på den hitintills härskande tolkningsteorin (väsentligen Savignys) och ”objektiv tolkning” namnet på den utmanande. Här etableras de regler som styrt diskussionen fram till idag (de regler som jag försöker kringgå i mitt skrivande). Deuntzer: ”Mod denne Lære, der kan betegnes som den subjektive Fortolkningstheorie, er der imidlertid især i nyere Tid rejst vægtige Indvendinger. Man har saaledes fremhævet, at selv om en fuldstændig Gjengivelse af Lovgive rens Tanke kan skaffes, vil man dog i Virkeligheden ikke derved erholde Svar paa alle de Spørgsmaal, som Lovens Fortolkning frembyder.”; Deuntzer, Kort Fremstilling af Retssystemets navnlig Privatrettens almindelige Del (1ste Afsnit), Kjøbenhavn 1879 s. 43. 19 Se vidare nedan vid n. 50. 20 För ett typexempel på en sådan analys se Van Hoecke, a.a., som finner sin enhet i den rättsvetenskapliga debatten (”the deep level”). Den reflekterade tolkningsläran är alltså, enligt Van Hoecke, mer eller mindre enhetlig, trots att lagstiftning och praxis kan ge ett annat intryck. Se och jfr t.ex. Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II, Lund 2010 s. 39 ff.; Canaris-Grigoleit, a.a.s. 595 ff.; DiMatteo, Contract Theory. The Evolution of Contractual Intent, East Lansing, Michigan 1998 särskilt s. 129 ff.; Høgberg, a.a.s. 99 ff.; Lewison, a.a.s. 31 ff; Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 189 f.; S. A. Smith, Contract Theory, Oxford 2004 s. 271 ff; Vogenauer, Interpretation of Contracts: Concluding Comparative Observations, Burrows-Peel (eds.), Contract Terms s. 123 ff., Oxford-New York 2007 s. 125 ff; Zweigert-Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3rd ed., Oxford 1998 s. 408 f. 2 1 Och när man säger att tolkningsreglerna i DCFR överensstämmer ”någorlunda väl med hållningen i svensk rätt” får man göra undantag för Grönfors och hans försök att detronisera partsviljan. 22 Se härtill Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 189 vid n. 558 med relevant kontext. Jfr Lehrberg, Avtalstolkning, 5 uppl., Uppsala 2009 s. 26 och 34 f. 23 Se och jfr även t.ex. NJA 1991 s. 319; NJA 1997 s. 382; NJA 2007 s. 35; NJA 2012 s. 3. 24 Se å ena sidan Adlercreutz-Gorton, a.a.s. 134 och, å andra sidan, Lehrberg, a.a.s. 51. Tilläggas kan att justitierådet Håstad i ett tillägg till skälen till HD:s avgörande i NJA 2006 s. 638 uttalar: ”Även vid tolkning av avtal tillämpas 6 § 2 stycket avtalslagen analogt (se t.ex. NJA 1999 s. 35 på s. 49, där klargörandeplikten placeras omedelbart efter gemensam partsavsikt i regelhierarkin).” Vad som avses när det talas om modellens (eventuella) generella giltighet, och därmed vad man egentligen är oense om, tål att diskutera. I mycket rör det sig om en vetenskapsideologisk fråga. Att inte heller svenska domstolar skulle ge den ondtroende i ett renodlat dolusfall rätt att åberopa avtalets objektiva innebörd står väl, hoppas jag, klart. 25 Se på detta tema Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 538 ff. 26 Denna attityd kommer förhållandevis tydligt till uttryck i den ovan citerade passagen ur skälen till avgörandet i NJA 1999 s. 35. Förhållandevis tydligt: För i andra stycket anges ju, att avgörande för hur avtalet skall tolkas i det uppkomna läget blir, hur lydelsen skall läsas i den relevanta kontexten. Därmed är väl sagt att också reglerna i första stycket gäller den rätta tolkningen — och att det finns en kontinuitet med resonemanget i de följande styckena, som uppenbarligen inte kan förstås som en form av bevisvärdering. 27 Denna ansluter t.ex. till § 133 BGB, där det anges att man vid tolkningen av en viljeförklaring skall efterforska den verkliga viljan och ”nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften [ist]”. 2 8 Om man som svensk jurist har svårt att tillgodogöra sig denna poäng, beror det möjligen på att man, av bestämda historiska orsaker, är benägen att tänka att man ju inte vet vad avgivaren avsett och därför inte har någon rätt att uttala sig om den saken. Men innebörden — och kommunicerar man, kommunicerar man innebörder — är inte ett föremål för vetandet. Inte i den meningen. En innebörd kan ju inte verifieras på något annat sätt än genom tolkning. Vi är ännu låsta i det tidiga nittonhundratalets stränga scientism (eller, snarare, den oreflekterade, allmänt scientistiska hållning som denna lämnat efter sig); se härtill t.ex. Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 5 f. Vi vill föreställa oss partsviljan som ett psykiskt faktum, snarare än som ett normativt fenomen (för det fall den överhuvudtaget skall tänkas som fenomen — att uttala sig om partsviljan är, i praktiskt hänseende, att uttala sig om avtalets innebörd); se vidare nedan avsnitt 4.2.4. Svensk civilrättsvetenskap har, med andra ord, inte i någon större utsträckning tagit intryck av nitttonhundratalsfilosofins ”språkliga vändning”; Se härtill Høgberg, a.a.s. 58 ff. 29 Se härtill Høgberg, a.a.s. 26 ff. och 120 ff. 30 Jfr DCFR, II. – 8:101, Comments, B.: ”All the same, the interpreter must not, under the guise of interpretation, modify the clear and precise meaning of the contract where there is nothing to indicate that this is required by the Article [II. – 8:101].” 3 1 Jfr följande berömda uttalande av Lord Wilberforce (i Prenn v Simmonds [1971] 1 W.L.R. 1381) ”The reason for not admitting evidence of these exchanges [preliminary negotiations] is not a technical one or even mainly of convenience [...] It is simply that such evidence is unhelpful. By the nature of things, where negotiations are difficult, the parties' positions, with each passing letter are changing and until the final agreement, though converging, still different. It is only the final document which records a consensus. If the previous documents use different expressions, how does construction of those expressions, itself a doubtful process, help on the construction of the contractual words? If the same expressions are used, nothing is gained by looking back; indeed something may be lost since the relevant surrounding circumstances may be different. And at this stage there is no consensus of the parties to appeal to.” 32 Jag finner som synes inte den skepsis som normalt visas denna kvalifikation berättigad; jfr t.ex. Lehrberg, Lagstiftaren vilse i egen labyrint?, Festskrift till Anders Agell s. 325 ff, Uppsala 1994, särskilt s. 330 ff. 33 Jfr det förhållandet att lagens rätta tolkning inte kan nedtecknas i lagen. Det är närmast en fråga om logik. 3 4 Och till ”föreliggande tolkningsdata” hör också, naturligtvis, texten — eller mer abstrakt: de uttryck som sammantagna konstituerar avtalet — även om texten i egenskap av att vara tolkningens objekt, det som tolkas, kan tillskrivas en särställning. Följande resonemang hos J. Ramberg, som kan tas som typiskt, ger alltså uttryck för en feltanke: ”[Man skall] givetvis inte [...] förbise partsviljorna och den befogade tillit som en avtalande part kan kan ha fäst vid den andra partens förklaringar och uppträdande. Föreligger ett skriftligt avtal är emellertid avtalstexten som sådan normalt utslagsgivande, eftersom man då har en fast utgångspunkt för avtalstolkningen i form av ett objektivt konstaterbart förhållande.”; J. Ramberg, Avtalsautonomi och den dispositiva rätten, Festskrift till Anders Agell, Uppsala 1994 s. 507; jfr t.ex. Adlercreutz-Gorton, a.a.s. 10. Men texten är en förklaring. Av partsavsikten. Den centrala förklaringen; den som skall tolkas. 35 Det handlar ju om omständigheter ”which may be relevant in determining either the common intention of the parties or the reasonable meaning of the contract”; DCFR, II. – 8:102, Comments, A — dvs. om tillämpningen av reglerna (1) och (2) i DCFR, II. – 8:101. 36 Se Adlercreutz-Gorton, a.a.s. 132 ff; Fohlin, Avtalstolkning, Uppsala 1989 s. 52 ff; Lehrberg, Avtalstolkning s. 49 ff; jfr J. Ramberg-C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 8 uppl, Stockholm 2010 s. 161 ff. Se även ovan citerade stycke ur skälen till HD:s avgörande i NJA 1999 s. 35. 37 Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I, 13 uppl., Lund 2011 s. 44. 3 8 Adlercreutz-Gorton, a.st., fortsätter: ”Huruvida man kan eller över huvud bör upprätthålla någon principiell skillnad (en art-, inte endast en gradskillnad) mellan de båda rekvisiten är tvivelaktigt. Det troligaste är att i båda fallen en sannolikhetsbedömning — med hänsyn till den föreliggande situationen — ska kombineras med en normativ bedömning — med hänsyn till kravet på aktsamhet.” Så, det är alltså troligast? Hur uppskattar man en sådan sak, tro? 39 Avtalsrättsliga bedömningar kräver mer än ett finger i luften, även om det ibland inte låter så. Men man måste skilja avtalsrätten (praktik) från uppfattningarna om vad avtalsrätt är (teori). Praktiken är inte fullt så pragmatisk som vi i teorin vill göra gällande. 40 Jfr Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del I: Systemet, SvJT 2012 s. 962 n. 121. 41 Jfr Fohlin, a.a.s. 81 ff. 42 Se härtill Lehrberg, Avtalstolkning s. 59 och 61 vid n. 78. 43 Inom ramen för systemet i DCFR är inte denna konsekvens särskilt dramatisk. I kommentaren till regeln konstateras utan vidare: ”If one party’s words do not accurately express that party’s intention, for instance because the intention is expressed wrongly or the wrong words are used, the other party can normally rely on the reasonable meaning of the first party’s words. But this is not the case if the second party knew or could reasonably be expected to have known the first party’s actual intention. If the second party conclude the contract without pointing out the problem the first party’s intended interpretation should be binding.”; DCFR, II. – 8:101, Comments, C. 44 Det var bristen på förståelse för denna distinktions betydelse som fick avtalsrättarna Holmbäck, Karlgren och Vahlén att reagera så starkt på Schmidts ”culparegel”. Se Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa; dens, En culparegel vid avtalstolkning, SvJT 1960 s. 420 ff.; jfr Holmbäck, Förklaringsmisstag och oklara avtal, SvJT 1960 s. 321 ff.; dens, Avtalstolkning. En replik till professor Folke Schmidt, SvJT 1960 s. 620 f.; Karlgren, Kutym och rättsregel, Stockholm 1960 s. 32 n. 4; densamme, Anm. av Vahlén, Avtal och tolkning, SvJT 1961 s. 214 n. 5; se härtill Hansson, Kollektivavtalet. En rättsvetenskaplig berättelse, Uppsala 2010 s. 227 ff, för en inkännande analys av respektive meningshorisont och relationen hor isonterna — den avtalsrättsliga och arbetsrättsliga — emellan; samt Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 173 n. 499, om efterdyningarna. 45 Men så ter det sig bara från vårt håll sett, dvs. givet att det är meningsfullt att upprätthålla distinktionen mellan culpa och dolus med avseende på denna fråga. 46 Jfr t.ex. diskussionen kring ”dold” och ”öppen” innehållskontroll (genom tolkning respektive jämkning av avtal). 47 Därtill är det ju fråga om en rättsregel som gör anspråk på att gälla avtalets innebörd (som om den kunde göras till föremål för rättspolitiska överväganden), genom vilken tolkningen framställs som en bevisfråga (som om avtalets innebörd kunde påträffas i den empiriska verkligheten). 4 8 Här vill traditionalisten kanske invända, att parterna i denna situation ju inte har ingått en ömsesidig överenskommelse, emedan det är fråga om ursprunglig dissens. Rättsordningen erkänner avtalet trots dissensen, i det enskilda fallet t.ex. av processuella skäl, eller därför att någon passivitetskonstruktion äger tillämpning. Men den fråga efter överensstämmelse som hamnar i förgrunden vid bedömningen av om avtal ingåtts eller ej kan mycket väl hållas åtskild från den motsvarande fråga som gör sig gällande vid avtalstolkningen (Vilken var den gemensamma partsviljan?). För vad rättstillämparen frågar efter vid tolkningen är typiskt sett hur avtalets formuleringar skall relateras till en konkret situation som parterna inte haft för ögonen vid tiden för avtalsslutet (vilket ofta är själva anledningen till att tolkningsproblemet över huvud taget uppkommit). Jfr Kötz, European Contract Law, Vol. 1 s. 109: ”In cases like this [i dissensfall] it is clearly futile to look for the ’common intention’ of the parties, at any rate if by that we denote an actual historical fact [min kurs.].” 49 Nu säger jag inte att termerna faktiskt och konsekvent används på detta sätt i rättstillämpningen (så är inte fallet), än mindre att gränsen nödvändigtvis skall dras just genom uppräkning av dessa specifika omständigheter och egenskaper (var den skall dras följer inte av begreppen som sådana), bara att det här finns en mö jlighet att använda den åtskillnad mellan ett faktiskt och ett normativt insiktskrav som finns inskriven i vår tradition utan att det ger upphov till motsägelser. Märkas skall också att gränsdragningen inte är stabil. Den är helt beroende av tilllämpningen. Allt hänger ju på utifrån vilken position bedömningen skall göras. Kravet på faktisk insikt riktas — naturligtvis, vill man tänka — mot den person det faktiskt gäller. Det är individualiserat. Men det objektiva kravet... Utifrån vilken position skall den bedömningen göras? Det är ju t.ex. inte givet att man skall kräva av någon som ger sig in i en ny bransch att denne behärskar all branschspecifik terminologi, dvs. huruvida man skall beakta bristen på branscherfarenhet vid bedömningen. 50 Høgberg, a.a.s. 103. Jfr Canaris-Grigoleit, a.a.s. 595: ”The objective aspect of interpretation concerns the perspective that is adopted in order to determine the intention of each party.” 51 Jfr Tobor-Pietrzykowski, Does theory of Contractual Interpretation rest on a mistake?, Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 15 ff., Munich 2011 s. 17: ”The distinction between ‘subjective will of the parties’ and ‘linguistic meaning’ relies on assumptions that turn out to be strikingly questionable when only explicated. It implies that there is some ‘ideal’ meaning in of the contract in the minds of the parties and some ‘ideal’ linguistic meaning independent of what the parties intended to achieve. This is, however, an utterly naïve picture of communication even in the context of informal conversation, let alone complex, formal legal transactions.” 52 Se härtill Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 189. 53 Jfr ovan n. 3. Märk ironin här. För jag är väl medveten om, att inga argument biter på den övertygade objektivisten, allra minst auktoritetsargument. 5 4 Kötz, European Contract Law, Vol. 1. s. 110. 55 T.ex. vid en jämförelse med motsvarande bestämmelse i PECL, CISG och UPICC (art. 5:101 (3), art. 8 (2) respektive art.4.1 (2)) där det talas om att tolkningen skall göras utifrån antagandet att den förnuftiga rerferenspersonen är av samma sort och i samma situation som parterna ”of the same kind [...] in the same circumstances”. Som strax skall framgå var dock avsikten inte att med formuleringen i DCFR göra något avsteg från denna princip. 56 Se dock nedan n. 60. 57 Jfr Muthorst, Contract interpretation under the German BGB and under the DCFR, Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 47 ff., Munich 2011 s. 54: ”But a common intention cannot be established without an interpretation of the parties’ declarations.” Jfr ToborPietrzykowski, a.a.s. 26: ”[T]he ‘intentions of the parties’ is actually the final result of inference from all available and admissable evidence […]” 5 8 Häremot Collins, Objectivity and Contextualism in Interpretation, Worthington (ed.), Commercial Law and Commercial Practice s. 189 ff., Oxford-Portland, Oregon 2003 s. 194 ff., som vill göra gällande att det finns en underliggande grammatisk skillnad (“grammatisk” i Wittgensteiniansk mening) mellan objektiv och subjektiv tolkningsmetod. 59 Annorlunda t.ex. Muthorst, a.st. Se även Collins, a.a.s. 200. 60 I DCFR II. – 8:101 (3) (a) föreskrivs ju att den objektiva metoden skall användas när ”an intention cannot be established under the preceding paragraphs [min kurs.]”, vilket vill säga att den strängt taget inte lämnar tolkningens subjektiva dimension ur räkningen rent generellt, utan endast med avseende på de typfall som hanteras i reglerna (1) och (2). Jfr Tobor-Pietrzykowski, a.st.: ”The key difference between so-called ‘subjective’ and ‘objective’ interpretive theories is, in fact, the extent to which other kinds of contextual clues and evidence may refine, modify or even prevail over the parties’ selection of linguistic tools used to form the terms and the conditions of the contract.” 61 Den enligt avtalet förpliktade partens rättsliga ställning försämras självfallet inte av överlåtelsen, vilket följer redan av principen om avtalets subjektiva begränsning. Att regeln i DCFR II. – 8:101 (3) (b) inte är avsedd att ändra på detta betonas i kommentaren. 62 Se dock nedan vid n. 68. 63 Bara för att ta ett exempel, därtill ett klassiskt sådant: I NJA 1957 s. 69 (”Käftas backar”) lade synbarligen HD:s majoritet tidigare, strandade, förhandlingar mellan säljaren och tredjeman, som köparen ej haft inblick i, till grund för sitt ställningstagande i frågan vilket det objektiva förklaringsinnehållet fick anses vara. Manövern kan rättfärdigas med hänvisning till att säljaren intervenerade i en pågående förhandling och bjöd över säljarens motpart, utan att det klargjordes exakt vilket avtalsobjektet var; se härtill Vahlén, Avtal och tolkning, Stockholm 1960 s. 171 ff. 6 4 Förslag till lag om avtal (1914) s. 140. Uttalandet motsvarar händelsevis direkt den moderna engelska uppfattningen. I BCCI v Ali [2001] 1 All E.R. 961 uttalar Lord Hoffman ”there is no conceptual limit to what can be regarded as background”. 65 Som synes rör det sig inte om ”omständigheter” i strängare, t.ex. processuell (jfr NJA 1999 s. 629), mening, utan om allt från konkreta, faktiska händelser (såsom vad som sagts och gjorts inför och vid avtalsslutet) över generella slutsatser om avtalets innebörd (avtalets natur och syfte), vilka i sig ofta kräver tolkning, till allmängiltiga språkliga och etiska normer (allmänspråklig innebörd och ”good faith and fair dealing”). Understrykas bör, återigen, att partsviljan inte är en omständighet av betydelse för tolkningen (hade så varit fallet hade man väntat sig att finna den först i uppräkningen). Detta är inte ett uttryck för objektivism, utan en följd av att partsviljan över huvud taget inte är att betrakta som ett tolkningsdatum; se ovan vid n. 35. 66 Vilket också uttryckligen sägs i kommentaren. 6 7 Panek, Relevance of circumstances in which the contract was concluded to contract interpretation under the DCFR (II. – 8:102), Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 61 ff., Munich 2011 s. 74, är positivt inställd. För egen del är jag, som torde ha framgått, mer skeptisk. Panek, a.st. menar att en uppräkning som den aktuella ”assures organisation and structure in ’messy’ matters.”. På papperet, ja. Men i tillämpningen kan inte gärna frågan, huruvida en viss omständighet är relevant för förståelsen av ett föreliggande avtal eller ej, besvaras med hänvisning till sådana strukturer. 68 Det rör sig numera om just en diskussion, snarare än om en regel; se t.ex. Lewison, a.a.s. 69 ff.; McKendrick, The Interpretation of Contracts: Lord Hoffman’s Re-Statement, Worthington (ed.), Commercial Law and Commercial Practice s. 139 ff., Oxford-Portland, Oregon 2003 s. 154 ff.; Mitchell, Interpretation of Contracts, Oxon 2007 s. 84 ff. 69 Jfr Vogenauer, a.a.s. 135. 70 Den fråga som Van Hoecke, a.a., ställer sig. 7 1 Se exempelvis vad särskilt angår oklarhetsregeln Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem s. 75 ff. 72 Skriver Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Römischen Rechts, Berlin 1853, bd. II s. 189: ”[D]ie meisten Aeußerungen der Römischen Juristen hierüber [sind] von einem sehr allgemeinem Charakter, und ziemlich auf der Oberfläche liegend, so daß sie in zweifelhaften Fällen nicht leicht weiter führen werden, als wohin die besonnene Erwägung des einzelnen Falles ohnehin führen mußte.” Liknande formuleringar återfinns t.ex. i Zweigerts och Kötz komparativrättsliga standardverk ”An Introduction to Comparative Law” (s. 401 ff.). År 2011 skriver Canaris-Grigoleit, a.a.s. 611: ”[i]t is preferable to abstain from this kind of regulation for reason of the self-evidence and almost unlimited number of such potentially relevant criteria.”; se även (närapå ordagrant efter CanarisGrigoleit): Muthorst, a.a.s. 57. 73 Kötz, a.a.s. 113 74 Investors Compensation Scheme v. West Bromwich Building Society [1998] 1 All ER 98: se härtill Rosengren, Engelsk avtalstolkning i ett svenskt perspektiv, SvJT 2010 s. 1 ff. 75 BCCI v Ali [2001] 1 All E.R. 961. 76 Uttryck för denna insikt saknas inte heller i svensk tradition; se t.ex. Vahlén, Avtal och tolkning s. 271. Men vårt förhållande till tolkningsreglerna kan med fog betecknas som problematiskt; se härtill Samuelsson, Tolkningslärans gåta. 7 7 Jfr Savigny, a.st. 78 Denna princip åberopas då och då också av svenska Högsta domstolen; se t.ex. NJA 1990 s. 24; NJA 1992 s. 403; NJA 2007 s. 35. 79 Jfr Høgberg. Kontraktstolkning s. 171, som framhåller att de typlösningar avpassade efter kontraktstypen som ibland kallas ”naturalia negotii” endast är intressanta när ”en intensjonal fortolkning ikke fører ti et tilfredsstillende resultat for det konkrete tolkningsspørsmåls del.” 80 Och rättsligheten understryks synbarligen av det faktum att den i det liggande förslaget till gemensam europeisk köplag gjorts tvingande; se KOM(2011) 635 slutlig art. 64.2. 81 Så kan Peel, Whither Contra Proferentem?, Burrows-Peel (eds.), Contract Terms s. 53 ff., Oxford 2007 s. 57, göra gällande att oklarhetsregeln inte skall inräknas i det ”intellektuella bagage” som Lord Hoffman lämpade överbord i Investors; jfr Lewison, a.a.s. 261. 8 2 I litteraturen särskilt tydligt hos Jan och Christina Ramberg; se t.ex. J. Ramberg, Avtalsautonomi och den dispositiva rätten s. 506; densamme, Avtalstolkningsmetoder, Festskrift till Gösta Walin s. 499 ff., Stockholm 2002 s. 500 f.; densamme, Oklart om oklarhetsregeln, Carlsson-Nord-Thorsson (red.), Rättsfall att minnas, Till Jan Hellner den 28 oktober 1997, 2 uppl., Stockholm 1999 s. 59 ff.; J. Ramberg-C. Ramberg, Allmän avtalsrätt s. 170 ff. 83 Om ursprunget se Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem s. 76 f; se även t.ex. Zimmerman, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford 1996 s. 639 ff. 84 För att understryka poängen belägger jag den med ett över hundra år gammalt citat härrörande från en annan rättskultur — den amerikanska, som det slumpar sig: ”It is an ancient maxim of law in the interpretation of deeds that verba chartarum fortius accipiuntur contra proferentem; or, quælibet concessio fortissime contra donatorem interpretandum est. Like all maxims, these are elliptical, assume a vast amount of learning and reasoning, and themselves require interpretation.”; notis i Michigan Law Journal. Vol. 6, 1897 s. 213. 85 Honsell, a.a.s. 75 f och 78.; även Zimmerman, a.a.s. 642 n. 136. 86 Detsamma gäller i engelsk rätt; se Lewison, a.a.s. 267. 87 Därmed inte sagt att regeln skall förstås på ett och samma sätt oavsett rättskulturell kontext; se härtill Vogenauer, a.a.s. 146 ff. 88 Se härtill Lehrberg, Avtalstolkning s. 170. 8 9 ”An interpreter could, in appropriate circumstances, interpret a clause which has not been individually negotiated in favour of the party who proposed it.”; DCFR, II. – 8:103, Comments. 90 ”Both paragraphs [8:103 (1) och (2)] apply only where the meaning of a term is doubtful. In many, if not most, cases the general rules on interpretation in the two preceding Articles will enable a clear meaning to be arrived at. The scope of the application of the present Article is therefore limited.”; DCFR, II. – 8:103, Comments. 91 I HD:s skäl till avgörandet i NJA 2012 s. 3 vill jag se ett exempel på hur detta moment blir synligt just som ett moment i tolkningsresonemanget, som en faktor att beakta vid riskfördelningen, eller, mer kontroversiellt: vid fördelningen av skulden. 92 Det är inte en slump att det exempel som ges i fullängdsversionens kommentar gäller tolkningen av ett försäkringsavtal. 93 Jfr t.ex. Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II s. 115: ”Oklarhetsregeln kan inte sägas vara en distinkt utformad modell för avtalstolkning, men den kan av domstol användas för att i vissa fall korrigera avtalets tillämpning.” 94 Den första sentensen i Digesta (D. 1.1.1). 9 5 Och det är, vill jag tänka, rättsvetenskapens uppgift: Att läsa väven samman. 9 6 I nuläget är det knappast rationellt försvarbart att i allt visa följsamhet gentemot lagstiftaren — i synnerhet inte gentemot EU:s lagstiftningsmaskineri; jfr Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del I: Systemet, SvJT 2012 s. 962 n. 40. Det vore också att missförstå europeiseringsprocessen. Vad den kräver av oss är handling. Deltagande.fotnot 16 · s. 990

Ren ekonomisk skada1 hänvisning

Lena Sisula-Tulokas · 2012, s. 1–2014 · 1 ställe

Se t.ex. NJA 2006 s. 638, observera särskilt justitierådet Torgny Håstads tillägg.fotnot 689 · s. 14

Lojalitetsplikten som rättsprincip2 hänvisningar

Jori Munukka · SvJT 2010 s. 837–848 · 2 ställen

Uppsägningstid vid långvariga samarbetsavtal1 hänvisning

Christina Ramberg · SvJT 2010 s. 94–98 · 1 ställe

Domen är av stor betydelse för all civilrätt eftersom Högsta domstolen i de kortfattade domskälen ger en tydlig bild av vilka argument och rättskällor som ligger till grund för ett avgörande där innehållet i allmänna principer skall bedömas. I alla de situationer då det saknas uttryckligt avtalsinnehåll och lagstöd skall man som ombud framföra följande stöd. 1. Analogier till närliggande lagar. Högsta domstolen hänvisade till kommissionslagen, handelsagentlagen och lagen om handelsbolag och enkla bolag. Högsta domstolen redogjorde för innehållet i dessa lagar men indikerade indirekt att det inte var fråga om en ”direkt-analogi”, snarare en form av inspirationskälla bland många andra. 2. Ändamålsöverväganden. Högsta domstolen tog hänsyn till affärsmässiga realiteter såsom behovet av avkastning på investeringar, omställningskostnader, marginalkostnader och värdet av marknadsbearbetning. Detta utvisar att det kan ge utdelning att pedagogiskt och utförligt förklara den affärsmässiga kontexten för domstolen. 3. Standardavtalspraxis. Högsta domstolen hänvisade till standardåterförsäljaravtalen EÅ 84 och EÅ 04. De är inte särskilt dominerande på marknaden eftersom de flesta distributionsavtal är individuellt utformade. Trots detta tog Högsta domstolen intryck av dem. Detta utvisar att även standardavtal som inte är starkt etablerade på marknaden kan vara av betydelse. 4. Rättspraxis. Naturligtvis är rättspraxis viktig, inklusive notisfall. Högsta domstolen hänvisade till NJA 1989 A 7. Domen utvisar emellertid att tidigare praxis inte är skriven i sten utan kan förändras — eller att Högsta domstolen är beredd att tolka räckvidden av tidigare praxis mycket begränsat (se även NJA 2007 s 758 jämfört med NJA 1986 s 712). 5. Lagar och rättspraxis i andra länder. Högsta domstolen hänvisade till vad som gäller i Belgien och USA samt påpekade att man ska ta hänsyn till att distributionsavtal ofta är internationella. Jag uppfattar att Högsta domstolen önskar eftersträva att Sverige är i harmoni med vad som gäller i andra länder när det är fråga om avtalstyper som är vanliga i internationell handel. 6. Soft law. Högsta domstolen ägnade ett längre avsnitt åt the Draft Common Frame of Reference (DCFR) och dess reglering av återförsäljaravtal och långvariga avtal. Man får ett intryck av att Högsta domstolen tagit särskilt stort intryck av vad som står där. Detta är en tydlig fingervisning till jurister i Sverige att, såsnart det saknas tydlig svensk lag, studera vad som står i DCFR, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts och Principles of European Contract Law (se även NJA 2000 s 747, NJA 2006 s 638 och NJA 2008 s 733). Genom domen har Högsta domstolen givit en tydlig manual till ombud och domare om relevanta inspirationskällor när det saknas uttrycklig lag i civilrättsliga ämnen.Rättsfallets räckvidd för all civilrätt · p. 1 · s. 97

Ett rättsfall om integrationsklausuler1 hänvisning

Erik Sjöman · SvJT 2008 s. 571–577 · 1 ställe

Jfr exempelvis Håstad i NJA 2006 s. 638. Se även Hultmark, Internationaliseringen av svensk avtalsrätt — Unidroit Principles of International Commercial Contracts, JT 1995–96 s. 655, och Hellner, Unidroit’s principer för internationella avtal, Lex Ferenda, 1996, s. 69 ff.fotnot 8 · s. 574

Tolkning och utfyllning - undersökningar kring ett förmögenhetsrättsteoretiskt tema1 hänvisning

Joel Samuelsson · 2008, s. 1–2009 · 1 ställe

Rattare sagt: Man kan fa det intrycket, vilket har att göra med att den svenska avtals- râttsliga debatten ar sa pass lagintensiv. Det saknas helt enkelt inlagg med motsvarande ambitionsniva, och man har typiskt sett valt att inte ga i polemik med Grönfors. Enligt S O Johansson-C Ramberg, Kurt Grönfors in memoriam s 1120, har ”manga rattsveten- skapsman [...] anslutit sig till [Grönfors] synsâtt”. Woxholth, Avtalerett s 132, kallar Grönfors "toneangivande" (se vidare dens, aa s 55 ff; jfr dock Hov, Trenger vi nye begreper og ”nye modeller” i avtaleretten?). Udsen, Uagtsomhed som aftalestiftende retsfaktum s 135, anmârker att Grönfors "fremstâr som faderen til den nordiske adfardsfuld- magtslare". Endast i Bert Lehrberg har vi en konsekvent och explicit kritiker av Grönfors uppfattning. Se sârskilt Lehrberg, Anm av Grönfors, Avtalsgrundande râttsfakta; jfr Wil- helmsson, Materiell bedömning av standardvillkors giltighet s 446 n 8. Den for Torgny Has tad karakteristiska avtalsrâttsliga analysen ar inte direkt förenlig med Grönfors syn satt - jfr tex det förhâllandet att Grönfors i NJM 1990, del II s 279, fann Hastads jurist- mötesavhandling, om reformbehovet pâ avtalsrâttens omrade, "provokativ": ”Flera ganger under lâsningen kânde jag oppositionslustan vaxa och alla taggar âka ut.” Se ocksa tex Hastad, Om underlatenhet av Yngve Skarin... s 242 f, dâr Hâstad försvarar bruket av dubbla subjektiva rekvisit (nagonting som han driver âven som justitierad — se det sâr- skilda tillâgget i NJA 2006 s 638).fotnot 245 · s. 6