1.Finns det då några slutsatser att dra av målet? En skulle kunna vara, att användningen av 36 § avtalslagen i samband med avtalsrättsliga tvister även i B2Brelationer numera får anses vara klart etablerad. Detta är i och för sig ingen nyhet, det finns ett antal rättsfall, som redan utvisat detta förhållande och det är också i samklang med Stefan Lindskogs uttalande i hans uppsats i Avtalslagen 100 år. Det är dock uppenbart, att uppfattningarna mellan individuella domare skiljer sig åt, när det gäller användningen av bestämmelsen, något som inte kan anses förvånande, men som för avtalsskrivaren kan utgöra en svårighet. Kanske börjar det också framskymta en utveckling där användningen av 36 § avtalslagen går före en mera traditionell avtalstolkning.s. 106
2.En fråga som kan ses som betydelsefull i det här refererade avgörandet är hur man ska genomföra culpabedömningen i en rådgivningssituation. Såväl majoriteten som minoriteten betonade att svaret på frågan om friskrivningsklausulen borde jämkas var avhängigt av hur pass vårdslös rådgivaren kunde anses ha varit. Om rådgivaren inte alls hade varit vårdslös skulle det inte ha funnits grund för skadestånd. Nu menade emellertid alla de dömande justitieråden att rådgivaren passerat oaktsamhetsribban. Majoriteten menade att oaktsamheten varit ”relativt begränsad ” vilket gjorde att friskrivningen vid en helhetsbedömning framstod som skälig. Minoriteten menade däremot att oaktsamheten var ”klart klandervärd” och ”icke obetydlig”, något man ansåg skulle väga ”förhållandevist tungt” i skälighetsbedömningen som i deras fall landade i att friskrivningen ansågs vara oskälig.s. 106
3.Såväl majoritet som minoritet var eniga om att rådgivaren inte hade varit grovt vårdslös. Av skälen framgår emellertid att justitieråden tycks mena att man inom ramen för begreppet oaktsamhet kan laborera med olika nivåer av vårdslöshet, rådgivaren kan ha varit mer eller mindre oaktsam utan att för den skull ha varit grovt vårdslös. I sammanhanget kan då sägas att det redan kan vara en grannlaga uppgift att avgöra om rådgivaren överhuvudtaget varit oaktsam; här tillkommer nu ytterligare en dimension nämligen att ta ställning till om rådgivaren varit mer eller mindre vårdslös. Den som önskar få till stånd en jämkning av en ansvarsfriskrivning bör således försöka framhålla att den som orsakat skadan varit mer än ”normalt” oaktsam om än inte grovt vårdslös. Vad gäller det senare krävs som bekant väldigt mycket för att den gränsen ska anses ha passerats.s. 106
4.När det gäller rådgivande verksamhet brukar frågan om rådgivaren varit culpös besvaras utifrån om denne kan anses ha uppfyllt sitt metodansvar. HD har i ett ganska gammalt fall lagt fast att en advokat, som i sin analys av rättsl äget inte hade beaktat en HD-dom från 1904, inte hade uppfyllt sitt metodansvar. I den då aktuella lagboken fanns ingen referens till fallet, men det omnämndes i ett sakrättsligt standardverk. HD menade att advokaten hade varit vårdslös i och med att han i sin utredning inte hade tagit del av det nämnda standardverket vilket i sin tur hade lett till att han i sin utredning av rättsläget inte hade beaktat konsekvenserna av det aktuella fallet.s. 107
5.Som framkommer i den här refererade domen menade såväl majoritet som minoritet att inte heller den här aktuelle rådgivaren hade gjort en tillräckligt omsorgsfull utredning. Rådgivaren hade underlåtit att beakta uttalanden som hade gjorts i ”närliggande praxis” av hovrätten dels i NJA 2009 s. 272 II, dels i ett hovrättsavgörande från 2009 (någon närmare referens till vilket fall som åsyftas i denna del lämnas inte i domskälen).s. 107
6.Vad gäller NJA 2009 s. 272 II kan sägas att den huvudsakliga rättsfrågan i detta fall avsåg tillämpningen av ett formkrav. Frågan var om ett aktiebolag, som hade sålt en fastighet till en bostadsrättsförening, skulle kunna förvägras att återfå en del av den stämpelskatt som bolaget hade erlagt. I sin ansökan om återvinning hade bolaget underlåtit att lämna in ett intyg om att det inte förelåg något koncernförhållande mellan bolaget och bostadsrättsföreningen. Frågan var om denna brist skulle kunna läggas till grund för att avslå bolagets begäran om återbetalning. Till skillnad från hovrätten menade HD att så var fallet.s. 107
7.Med tanke på att HD i det här diskuterade avgörandet menade att rådgivaren borde ha uppmärksammat vad hovrätten sagt i NJA 2009 s. 272 II finns det anledning att fokusera på hovrättsdomen. I sina skäl angav hovrätten att avsikten med 7 § lagen om stämpelskatt, alltså ett annat lagrum än det som var aktuellt i det här diskuterade målet, inte varit ”att en bostadsrättsförening som moder- eller dotterbolag ska kunna ingå i ett koncernförhållande med ett aktiebolag”. Av allt att döma är det detta uttalande som skulle ha fungerat som en varningsklocka för PwC. Det kan tilläggas att HD i sina skäl i NJA 2009 s. 272 II utvecklade sig kring frågan om vad som kan krävas för att en juridisk person ska kunna anses ingå i en koncern. HD konstaterade att det inte går att göra generella undantag för vissa typer av juridiska personer (exempelvis bostadsrättsföreningar) eftersom svaret på frågan om den juridiska personen ingår i koncernen är avhängigt av i vad mån moderföretaget har ett avgörande inflytande över den juridiska personen ifråga. Av denna anledning menade HD att det fanns skäl att kräva att en ansökan om återvinning åtföljdes av ett intyg som försäkrade att det inte förelåg något koncernförhållande parterna emellan. Om man bortsåg från detta krav skulle det medföra praktiska problem för inskrivningsmyndigheten som själv skulle tvingas utforska ägandeförhållandena och därvid göra en materiell prövning av om ett koncernförhållande förelåg.s. 108
8.Det är alltså bl.a. detta avgörande som borde ha fått PwC att inse att det inte var självklart att deras klient skulle beviljas uppskov (inte återvinning) med att erlägga stämpelskatt. Det kan tyckas som om HD ställer höga krav på rådgivarens förtänksamhet. Rådgivaren skulle ha undersökt praxis som låg nära den rättsfråga som skulle utredas och då inte enbart fördjupa sig i vad den högsta instansen kommit fram till. För övrigt kan ju noteras att det HD säger i sina skäl i NJA 2009 s. 272 II stämmer väl överens med vad som anförs i det här diskuterade fallet nämligen att en juridisk person (ointressant vad sort) kan ingå i en koncern när moderbolaget utövar ett avgörande inflytande över denna. HD:s domskäl i NJA 2009 s. 272 II talar med andra ord för den slutsats som rådgivaren kommit fram till. Frågan blir därmed, vad hade hänt om rådgivaren tagit del av domen och funnit att HD:s skäl talade för den egna slutsatsen – bostadsrättsföreningen kunde betraktas som ingående i koncernen – hade det då fortfarande varit vårdslöst att inte nämna att hovrätten tycks ha varit av en annan uppfattning än HD? Oavsett vad svaret på den frågan är kan här konstateras att såväl majoritet som minoriteten förespråkar en förhållandevis sträng oaktsamhetsbedömning. I minoritetens fall frestas man nästan att säga att bedömningen rent av är mycket sträng.s. 108
9.Kan man då ta HD:s dom till intäkt för att man generellt sett skärpt kraven på aktsamhet hos juridiska rådgivare och att dessa i framtiden i sina rättsutredningar har att undersöka inte enbart vad som framkommer i de traditionella rättskällorna, lag, förarbeten, praxis från högsta instans samt doktrin? Troligen skulle det vara att dra alltför långtgående slutsatser. Omständigheterna i fallet kan ses som speciella i den meningen, att käranden understrukit vikten av ett korrekt råd i en avgränsad och väl preciserad fråga. På så sätt kan de höga krav som domarna ställer på rådgivaren ses som en följd av uppdragsgivarens mycket klara instruktioner beträffande uppdraget. Härtill får läggas att det inte gick att finna ett uttryckligt svar på den ställda frågan i någon av de rättskällor som man normalt anser ska konsulteras vid användande av juridisk metod. Även detta förhållande kan ha bidragit till att det ställts krav på att vidga undersökningen.s. 108
10.Ytterligare ett förhållande tål att noteras. Majoriteten menade att det saknade betydelse för oskälighetsbedömningen att den åberopade friskrivningsklausulen inte var individuellt framförhandlad allt medan minoriteten menade att detta var en omständighet som borde beaktas. I sammanhanget kan man då fråga sig om HD härmed kan anses ha lagt fast att det, åtminstone i kommersiella avtalsrelationer, är av underordnad betydelse för skälighetsbedömningen om det rör sig om ett standardavtal. Även en sådan generellt hållen slutsats framstår som tveksam. Man bör hålla i minnet att den omständigheten att det rörde sig om ett standardavtal enbart utgjorde en av flera omständigheter som berördes i majoritetens respektive minoritetens skäl. I ett annat sammanhang och under andra förhållanden är det kanske möjligt att majoriteten skulle ha lagt vikt vid att avtalet i vilket villkoret ingick inte var individuellt framförhandlat.s. 109
11.Mot bakgrund av utgången i målet och majoritetens domskäl jämfört med de avvikande ståndpunkter som framfördes av minoriteten kan man som läsare konstatera, att i stort sett samma omständigheter har beaktats, men bedöms på olika sätt. Det framstår också som sannolikt att det finns domare som är mer aktiva i sin bedömning vid tillämpningen av 36 § avtalslagen än andra. Måhända är det så, att vi får acceptera, att enskilda domare kommer till olika resultat vid bedömningen av bestämmelsens användning, även om de är överens om vilka parametrar som ska användas, helt enkelt beroende på att de lägger olika vikt vid olika omständigheter. Detta är i och för sig inget ovanligt vid sådana förhållanden, som är aktuella i fallet. Det som i förlängningen kan ses som problematiskt är, att det kan bli vanskligt för avnämaren att vaska fram de mest tungt vägande omständigheterna i ett fall. Detta är dock en följd av tidigare HD-praxis beträffande rangordningen av de olika omständigheterna, nämligen att någon sådan inte ska göras.s. 109
12.Mot ovanstående bakgrund blir det i många fall svårt att dra några slutsatser beträffande den prejudicerande verkan som kan tillmätas en enskild dom avseende tillämpning av 36 § AvtL. Den frågan kan naturligtvis ställas, vad det är som gör, att individuella domare gör så olika bedömningar när det gäller avvägningen av olika omständigheter och bedömningen av tyngden av de olika inträffade förhållandena.s. 109
13.Det diskuterade fallet tar som så ofta i den aktuella tvistetypen upp såväl tolkningsfrågor som frågan om användningen av 36 § avtalslagen och det verkar numera stå klart, att användningen av 36 § knappast kan anses bidra till större förutsebarhet beträffande avtalsrättsliga tvister.s. 109
14.Det förefaller som om den oro som uttrycktes vid tillkomsten av bestämmelsen för att den skulle orsaka större osäkerhet beträffande förståelsen och tillämpningen av kommersiella avtal förefaller ha besannats. Claes von Post, som i sin avhandling om 36 § avtalslagen framförde ett önskemål om att bestämmelsen skulle komma att få större användning, tycks också ha bönhörts.s. 110
15.Lars Gorton och Eva Lindell-Frantzs. 110